rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-18
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-18
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 86/08
KIO/UZP 86/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18.02.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez "Społem" Powszechna Spółdzielnia Spożywców w Siedlcach, Siedlce, ul.
Władysława Jagiełły 10 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego JednostkęWojskową
3090, Warszawa, ul. Marsa 110 protestu z dnia 11.01.2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
przez "Społem" Powszechna Spółdzielnia Spożywców w Siedlcach, Siedlce, ul.
Władysława Jagiełły 10 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego JednostkęWojskową
3090, Warszawa, ul. Marsa 110 protestu z dnia 11.01.2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołanie,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego z postępowania na część 1 i 2 zamówienia oraz nakazuje powtórzenie
czynności wyboru ofert na część 1 i 2 zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża JednostkęWojskową 3090, Warszawa, ul. Marsa 110
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez "Społem" Powszechna Spółdzielnia Spożywców
w Siedlcach, Siedlce, ul. Władysława Jagiełły 10.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5284 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dwieście
osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez JednostkęWojskową 3090,
Warszawa, ul. Marsa 110 na rzecz "Społem" Powszechna Spółdzielnia
Spożywców w Siedlcach, Siedlce, ul. Władysława Jagiełły 10., stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz zastępstwa
prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz "Społem" Powszechna Spółdzielnia
Spożywców w Siedlcach, Siedlce, ul. Władysława Jagiełły 10.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o zawarcie umowy ramowej na dostawępieczywa, wyrobów
półcukierniczych i cukierniczych, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego ( Dz. Urz.
UE 2007/S 218 – 265653), w dniu 15.01.2008 r. został wniesiony protest przez „Społem”
PowszechnąSpółdzielnięSpożywców z Siedlec. Złożenie protestu nastąpiło skutkiem
powiadomienia pismem z dnia 8.01.2008 r. o wykluczeniu wykonawcy z postępowania za
podanie nieprawdziwych informacji. w zakresie warunków udziału - zdolności do realizacji
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - Jednostce Wojskowej Nr 3090 z Warszawy
naruszenie art. 2 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 51 ust. 1 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655) przez błędne przyjęcie,że wykazane dostawy Odwołującego do własnych
sklepów nie mogąbyćuznane za spełnienie warunku posiadania niezbędnej wiedzy,
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Eugeniusza Onysk - Piekarnia
Ciastkarnia z Łukowa, mimoże nie złożył dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
dostaw na rzecz Kaufland Polska Markety Sp. z o.o. we Wrocławiu. Podniósł również,że po
złożeniu ofert, brak było podstaw prawnych do wykluczenia go z przetargu ograniczonego.
W rozstrzygnięciu protestu, doręczonym w dniu 21.01.2008 r. Zamawiający podtrzymał
swojądecyzję, co do podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania, stwierdzając
jednocześnie,że konkurencyjny wykonawca Eugeniusz Onysk złożył prawidłowe referencje,
przy czym w ocenie kierował siędomniemaniem dobrej wiary, stosownie do art. 7 k.c..
W odwołaniu wniesionym w dniu 25.01.2008 r., z kopiąprzekazanąZamawiającemu w tym
samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy Eugeniusza Onysk z postępowania,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, zarówno w części
pierwszej jak i drugiej zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami,
wniosków Odwołującego oraz Eugeniusza Onysk o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Ponadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Postępowanie o zawarcie umowy ramowej, prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego. Podanym w ogłoszeniu o zamówieniu warunkiem udziału w postępowaniu
było między innymi wykonanie przynajmniej dwóch dostaw, których wartośćjest nie
mniejsza niż750 000,00 zł. brutto dla zadania nr 1 i 880 000,00 zł. brutto dla zadania nr 2.
Na potwierdzenie spełnienia wymienionego warunku należało przedstawićwykaz dostaw,
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców według wzoru do ogłoszenia oraz załączenie dokumentów
potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie.
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu. Zamawiający dokonał
weryfikacji wszystkich trzech złożonych wniosków, biorąc pod uwagęustalone warunki i
sposób oceny ich spełnienia (załącznik ZP – 16 do protokołu postępowania). Pismem z
dnia 3.12.2007 r. poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o przyznanej punktacji za
spełnienie warunków oraz przesłał specyfikacjęistotnych warunków zamówienia i zaprosił
do składania ofert, w wyznaczonym terminie do 14.12.2007 r.
W trakcie postępowania dotyczącego wyboru ofert, Wykonawca Eugeniusz Onysk w dniu
15.12.2007 r. przesłał do Zamawiającego pismo, w którym zarzucił,że Odwołujący powinien
zostaćwykluczony, gdyżzłożył nieprawdziwe informacje. Mianowicie zawarł w wykazie
dostaw, zaopatrzenie w wyroby piekarnicze sieci własnych sklepów, co nie mieści sięw
definicji dostaw, określonej art. 605 k.c. Swoje stanowisko udokumentował fotografiami
sklepów oznaczonych logo „Społem” i paragonami fiskalnymi z numerem NIP.
Odwołujący zgodnie z wezwaniem, pismem z dnia 28.12.2007 r. złożył wyjaśnienia na
zadane pytania, w których potwierdził,że w swoim wykazie zamieścił dostawy do własnych
sklepów, co uważa za właściwe w oparciu o definicjędostawy jakązawiera art. 2 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Krajowej izby Odwoławczej podzielił argumentacjęOdwołującego,że
przetarg ograniczony składa sięz dwóch odrębnych faz. Pierwszej, w ramach której
wykonawcy składająwnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na tym etapie
Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału, o wynikach powiadamia
wykonawców. Stosownie do postanowieńart. 51 ust. 2 Pzp wykonawcęniezaproszonego do
składania ofert, traktuje sięjak wykluczonego. Odwołujący został zaproszony do złożenia
oferty, zatem Zamawiający jednoznacznie dał wyraz swojej ocenie,że dany Wykonawca
spełnił warunki udziału w przetargu, podane w ogłoszeniu. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, przekazywana wraz zaproszeniem nie zawiera opisu warunków udziału, gdyż
Zamawiający na etapie oceny ofert, co do zasady nie może wracaćdo weryfikacji wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
O otrzymanej punktacji i wykonawcach zaproszonych do składania ofert. Wykonawca
Eugeniusz Onysk powziął wiadomośćz pisma Zamawiającego z dnia 3.12.2007 r. Zawartość
dokumentacji wniosku Odwołującego, stosownie do art. 96 ust. 3 Pzp była jawna od
momentu jego złożenia, zatem Wykonawca Eugeniusz Onysk mógł i powinien wnieść
protest na zaproszenie Odwołującego do składania ofert, skoro uważał ze zachodząku
temu uzasadnione podstawy. Informowanie Zamawiającego o ewentualnych brakach we
wnioskach czy ofertach konkurencyjnych, poza formalnąprocedurąprotestów i
dokonywanie na tej podstawie dyskrecjonalnych ustaleńprzez Zamawiającego, narusza
zasady równego traktowania wykonawców, jawności postępowania, zasady rozpatrywania
wszelkich zarzutów w otwartej i przejrzystej procedurze korzystania ześrodków ochrony
prawnej. Ponadto stanowi obchodzenie przepisów o terminach wniesienia protestu, przy
uwzględnieniu,że tego rodzaju interwencja spowodowała taki sam skutek jak uznanie
protestu.
Obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
może sięwprawdzie zaktualizowaćna każdym etapie postępowania, ale jedynie w
przypadku ujawnienia nowych faktów, jednoznacznie potwierdzających nieprawdziwość
złożonych informacji.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, nie ujawniły siępo złożeniu
oferty przez Odwołującego,żadne nowe okoliczności, z których Zamawiający mógłby
wywodzićtwierdzenia,że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania. Dane na temat odbiorców wyrobów Odwołującego i wielkości dostaw
zostały podane rzetelnie i nie sąkwestionowane. Spór w istocie dotyczy odmiennej oceny
charakteru prawnego owych dostaw, w oparciu o zlecone przez Zamawiającego opinie
prawne, co nie może stanowićpodstawy zarzutu podania nieprawdziwych informacji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nietrafne stanowisko Zamawiającego,że ustawa
Prawo zamówieńpublicznych, w przypadku określenia „dostawy” posługuje siędefinicjąart.
605 k.c. W tym zakresie ustawa Pzp zawiera uregulowania autonomiczne zwarte w art. 2 pkt
2, które stanowią,że przez dostawy należy rozumiećnabywanie rzeczy, praw oraz innych
dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu dzierżawy oraz
leasingu, a określenie umowa, odnosi siędo umów w sprawie zamówieńpublicznych.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz.605), mówiąc w par. 1 ust 2 pkt 2 o
wykazie wykonanych dostaw, odnosi siędo powyższej definicji, która nie ma charakteru
zamkniętego. Rozporządzenie nie definiuje,że mogąbyćwykazywane jedynie dostawy na
rzecz określonego kręgu odbiorców, ani nie wyłącza odbiorców powiązanych z wykonawcą.
Zamawiający zgodnie z zasadąrównego traktowania podmiotów i uczciwej konkurencji nie
może w jakikolwiek sposób dyskryminowaćpodmiotów ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego, a więc ze względu na ich formęorganizacyjno prawną, lub
strukturęwłasnościową.
Należy miećna uwadze,że wykaz dostaw, wraz z potwierdzeniem ich należytej realizacji
jest składany w celu wykazania, stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 2 posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Niewątpliwie Odwołujący ujmując w wykazie (między innymi)
dostawy zrealizowane do sieci własnych sklepów PSS „Społem,” działających na
ograniczonym rozrachunku gospodarczym, mających odrębnie ustalany wynik ekonomiczny
oraz pełnąswobodęwyboru dostawców, udokumentował swojązdolnośćdo wywiązania
sięz umowy, na zakres obydwu części zamówienia, w przypadku gdy takie zamówienie
zostanie udzielone w oparciu o zawartąumowęramową.
Odwołujący nie może byćgorzej traktowany,że względu na swoistąstrukturęorganizacyjną
i gospodarczą, w której funkcjonuje niżwykonawcy, którzy zrealizowali porównywalne
wielkości dostaw na rzecz podmiotów prawnie odrębnych, gdyżnarusza to zasady uczciwej
konkurencji. Nie można bowiem, przy założeniach przyjętych przez Zamawiającego mówićo
równym dostępie wszystkich wykonawców do rynku i zapewnienia im wolnej konkurencji.
Różnicowanie takich samych rodzajowo stanów faktycznych i przypisywanie im
odmiennych skutków prawnych w odniesieniu poszczególnych wykonawców, jest
naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji.
Zamawiający tak samo jak w odniesieniu do wybranego wykonawcy, winien potraktować
referencje kierowników sklepów (których wynagrodzenie zależy od wielkości obrotów),
złożone przez Odwołującego z domniemaniem, iżsąrzetelne. Dodatkowągwarancjęw tym
zakresie, stanowi zagrożenie sankcjąkarnąna podstawie art. 297 k.k., przewidzianądla
tego, kto w celu uzyskania zamówienia publicznego składa poświadczający nieprawdęalbo
nierzetelny dokument albo nierzetelne pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o
istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia.
KIO nie uwzględniła przedstawionych opinii Kancelarii Prawnych, jako biegłych co do prawa,
traktując wyrażone w nich poglądy jako stanowisko Zamawiającego.
Materiał dowodowy sprawy oraz poczynione wyżej ustalenia, potwierdzajązatem zasadność
zarzutów stawianych Zamawiającemu, naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 2, art.
24 ust. 2 pkt 10, art. 51 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżdecyzja o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania nie znajduje uzasadnienia w oparciu o wskazane w niej
podstawy faktyczne i prawne.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów Odwołującego przeciwko ofercie
złożonej przez przedsiębiorcęEugeniusza Onysk z Łukowa. Z analogicznych przyczyn
przytoczonych wyżej, uznała,że zarzuty Odwołującego przeciwko ofercie konkurencyjnej są
spóźnione, gdyżmogły byćskutecznie podniesione w proteście na czynność
Zamawiającego zakwalifikowania tego Wykonawcy do udziału w postępowaniu i zaproszenia
do składania ofert, o czym Odwołujący został powiadomiony w dniu 3.12.2007 r. Zarazem
jednak badając zarzut nierównego traktowanie wykonawców, odnotowała fakt,że
Zamawiający nie zakwestionował referencji udzielonych przez Kaufland Polska Markety Sp.
z o.o. we Wrocławiu przez osobęnieustaloną, nie figurującąw KRS tej Spółki nr 95572,
przyjął oświadczenie własne wykonawcy o dostawach na rzecz Leader Price i ich wielości.
Nie uwzględnienie zarzutów przeciwko ofercie Eugeniusz Onysk nie pozbawia Odwołującego
interesu prawnego przy korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, gdyżpostępowanie
dotyczy zawarcia umowy ramowej z trzema wykonawcami.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji.
Na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp uwzględniła odwołanie, nakazała
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazała
powtórzenie czynności wyboru ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa prawnego przez
pełnomocnika Izba orzekła kwotę1220 zł w oparciu o przedłożony rachunek na podstawie §
4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołańoraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1.
Uwzględnia
odwołanie,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego z postępowania na część 1 i 2 zamówienia oraz nakazuje powtórzenie
czynności wyboru ofert na część 1 i 2 zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża JednostkęWojskową 3090, Warszawa, ul. Marsa 110
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez "Społem" Powszechna Spółdzielnia Spożywców
w Siedlcach, Siedlce, ul. Władysława Jagiełły 10.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5284 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dwieście
osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez JednostkęWojskową 3090,
Warszawa, ul. Marsa 110 na rzecz "Społem" Powszechna Spółdzielnia
Spożywców w Siedlcach, Siedlce, ul. Władysława Jagiełły 10., stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz zastępstwa
prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz "Społem" Powszechna Spółdzielnia
Spożywców w Siedlcach, Siedlce, ul. Władysława Jagiełły 10.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o zawarcie umowy ramowej na dostawępieczywa, wyrobów
półcukierniczych i cukierniczych, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego ( Dz. Urz.
UE 2007/S 218 – 265653), w dniu 15.01.2008 r. został wniesiony protest przez „Społem”
PowszechnąSpółdzielnięSpożywców z Siedlec. Złożenie protestu nastąpiło skutkiem
powiadomienia pismem z dnia 8.01.2008 r. o wykluczeniu wykonawcy z postępowania za
podanie nieprawdziwych informacji. w zakresie warunków udziału - zdolności do realizacji
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - Jednostce Wojskowej Nr 3090 z Warszawy
naruszenie art. 2 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 51 ust. 1 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655) przez błędne przyjęcie,że wykazane dostawy Odwołującego do własnych
sklepów nie mogąbyćuznane za spełnienie warunku posiadania niezbędnej wiedzy,
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Eugeniusza Onysk - Piekarnia
Ciastkarnia z Łukowa, mimoże nie złożył dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
dostaw na rzecz Kaufland Polska Markety Sp. z o.o. we Wrocławiu. Podniósł również,że po
złożeniu ofert, brak było podstaw prawnych do wykluczenia go z przetargu ograniczonego.
W rozstrzygnięciu protestu, doręczonym w dniu 21.01.2008 r. Zamawiający podtrzymał
swojądecyzję, co do podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania, stwierdzając
jednocześnie,że konkurencyjny wykonawca Eugeniusz Onysk złożył prawidłowe referencje,
przy czym w ocenie kierował siędomniemaniem dobrej wiary, stosownie do art. 7 k.c..
W odwołaniu wniesionym w dniu 25.01.2008 r., z kopiąprzekazanąZamawiającemu w tym
samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy Eugeniusza Onysk z postępowania,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, zarówno w części
pierwszej jak i drugiej zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami,
wniosków Odwołującego oraz Eugeniusza Onysk o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Ponadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Postępowanie o zawarcie umowy ramowej, prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego. Podanym w ogłoszeniu o zamówieniu warunkiem udziału w postępowaniu
było między innymi wykonanie przynajmniej dwóch dostaw, których wartośćjest nie
mniejsza niż750 000,00 zł. brutto dla zadania nr 1 i 880 000,00 zł. brutto dla zadania nr 2.
Na potwierdzenie spełnienia wymienionego warunku należało przedstawićwykaz dostaw,
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców według wzoru do ogłoszenia oraz załączenie dokumentów
potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie.
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu. Zamawiający dokonał
weryfikacji wszystkich trzech złożonych wniosków, biorąc pod uwagęustalone warunki i
sposób oceny ich spełnienia (załącznik ZP – 16 do protokołu postępowania). Pismem z
dnia 3.12.2007 r. poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o przyznanej punktacji za
spełnienie warunków oraz przesłał specyfikacjęistotnych warunków zamówienia i zaprosił
do składania ofert, w wyznaczonym terminie do 14.12.2007 r.
W trakcie postępowania dotyczącego wyboru ofert, Wykonawca Eugeniusz Onysk w dniu
15.12.2007 r. przesłał do Zamawiającego pismo, w którym zarzucił,że Odwołujący powinien
zostaćwykluczony, gdyżzłożył nieprawdziwe informacje. Mianowicie zawarł w wykazie
dostaw, zaopatrzenie w wyroby piekarnicze sieci własnych sklepów, co nie mieści sięw
definicji dostaw, określonej art. 605 k.c. Swoje stanowisko udokumentował fotografiami
sklepów oznaczonych logo „Społem” i paragonami fiskalnymi z numerem NIP.
Odwołujący zgodnie z wezwaniem, pismem z dnia 28.12.2007 r. złożył wyjaśnienia na
zadane pytania, w których potwierdził,że w swoim wykazie zamieścił dostawy do własnych
sklepów, co uważa za właściwe w oparciu o definicjędostawy jakązawiera art. 2 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Krajowej izby Odwoławczej podzielił argumentacjęOdwołującego,że
przetarg ograniczony składa sięz dwóch odrębnych faz. Pierwszej, w ramach której
wykonawcy składająwnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na tym etapie
Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału, o wynikach powiadamia
wykonawców. Stosownie do postanowieńart. 51 ust. 2 Pzp wykonawcęniezaproszonego do
składania ofert, traktuje sięjak wykluczonego. Odwołujący został zaproszony do złożenia
oferty, zatem Zamawiający jednoznacznie dał wyraz swojej ocenie,że dany Wykonawca
spełnił warunki udziału w przetargu, podane w ogłoszeniu. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, przekazywana wraz zaproszeniem nie zawiera opisu warunków udziału, gdyż
Zamawiający na etapie oceny ofert, co do zasady nie może wracaćdo weryfikacji wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
O otrzymanej punktacji i wykonawcach zaproszonych do składania ofert. Wykonawca
Eugeniusz Onysk powziął wiadomośćz pisma Zamawiającego z dnia 3.12.2007 r. Zawartość
dokumentacji wniosku Odwołującego, stosownie do art. 96 ust. 3 Pzp była jawna od
momentu jego złożenia, zatem Wykonawca Eugeniusz Onysk mógł i powinien wnieść
protest na zaproszenie Odwołującego do składania ofert, skoro uważał ze zachodząku
temu uzasadnione podstawy. Informowanie Zamawiającego o ewentualnych brakach we
wnioskach czy ofertach konkurencyjnych, poza formalnąprocedurąprotestów i
dokonywanie na tej podstawie dyskrecjonalnych ustaleńprzez Zamawiającego, narusza
zasady równego traktowania wykonawców, jawności postępowania, zasady rozpatrywania
wszelkich zarzutów w otwartej i przejrzystej procedurze korzystania ześrodków ochrony
prawnej. Ponadto stanowi obchodzenie przepisów o terminach wniesienia protestu, przy
uwzględnieniu,że tego rodzaju interwencja spowodowała taki sam skutek jak uznanie
protestu.
Obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
może sięwprawdzie zaktualizowaćna każdym etapie postępowania, ale jedynie w
przypadku ujawnienia nowych faktów, jednoznacznie potwierdzających nieprawdziwość
złożonych informacji.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, nie ujawniły siępo złożeniu
oferty przez Odwołującego,żadne nowe okoliczności, z których Zamawiający mógłby
wywodzićtwierdzenia,że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania. Dane na temat odbiorców wyrobów Odwołującego i wielkości dostaw
zostały podane rzetelnie i nie sąkwestionowane. Spór w istocie dotyczy odmiennej oceny
charakteru prawnego owych dostaw, w oparciu o zlecone przez Zamawiającego opinie
prawne, co nie może stanowićpodstawy zarzutu podania nieprawdziwych informacji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nietrafne stanowisko Zamawiającego,że ustawa
Prawo zamówieńpublicznych, w przypadku określenia „dostawy” posługuje siędefinicjąart.
605 k.c. W tym zakresie ustawa Pzp zawiera uregulowania autonomiczne zwarte w art. 2 pkt
2, które stanowią,że przez dostawy należy rozumiećnabywanie rzeczy, praw oraz innych
dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu dzierżawy oraz
leasingu, a określenie umowa, odnosi siędo umów w sprawie zamówieńpublicznych.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz.605), mówiąc w par. 1 ust 2 pkt 2 o
wykazie wykonanych dostaw, odnosi siędo powyższej definicji, która nie ma charakteru
zamkniętego. Rozporządzenie nie definiuje,że mogąbyćwykazywane jedynie dostawy na
rzecz określonego kręgu odbiorców, ani nie wyłącza odbiorców powiązanych z wykonawcą.
Zamawiający zgodnie z zasadąrównego traktowania podmiotów i uczciwej konkurencji nie
może w jakikolwiek sposób dyskryminowaćpodmiotów ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego, a więc ze względu na ich formęorganizacyjno prawną, lub
strukturęwłasnościową.
Należy miećna uwadze,że wykaz dostaw, wraz z potwierdzeniem ich należytej realizacji
jest składany w celu wykazania, stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 2 posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Niewątpliwie Odwołujący ujmując w wykazie (między innymi)
dostawy zrealizowane do sieci własnych sklepów PSS „Społem,” działających na
ograniczonym rozrachunku gospodarczym, mających odrębnie ustalany wynik ekonomiczny
oraz pełnąswobodęwyboru dostawców, udokumentował swojązdolnośćdo wywiązania
sięz umowy, na zakres obydwu części zamówienia, w przypadku gdy takie zamówienie
zostanie udzielone w oparciu o zawartąumowęramową.
Odwołujący nie może byćgorzej traktowany,że względu na swoistąstrukturęorganizacyjną
i gospodarczą, w której funkcjonuje niżwykonawcy, którzy zrealizowali porównywalne
wielkości dostaw na rzecz podmiotów prawnie odrębnych, gdyżnarusza to zasady uczciwej
konkurencji. Nie można bowiem, przy założeniach przyjętych przez Zamawiającego mówićo
równym dostępie wszystkich wykonawców do rynku i zapewnienia im wolnej konkurencji.
Różnicowanie takich samych rodzajowo stanów faktycznych i przypisywanie im
odmiennych skutków prawnych w odniesieniu poszczególnych wykonawców, jest
naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji.
Zamawiający tak samo jak w odniesieniu do wybranego wykonawcy, winien potraktować
referencje kierowników sklepów (których wynagrodzenie zależy od wielkości obrotów),
złożone przez Odwołującego z domniemaniem, iżsąrzetelne. Dodatkowągwarancjęw tym
zakresie, stanowi zagrożenie sankcjąkarnąna podstawie art. 297 k.k., przewidzianądla
tego, kto w celu uzyskania zamówienia publicznego składa poświadczający nieprawdęalbo
nierzetelny dokument albo nierzetelne pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o
istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia.
KIO nie uwzględniła przedstawionych opinii Kancelarii Prawnych, jako biegłych co do prawa,
traktując wyrażone w nich poglądy jako stanowisko Zamawiającego.
Materiał dowodowy sprawy oraz poczynione wyżej ustalenia, potwierdzajązatem zasadność
zarzutów stawianych Zamawiającemu, naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 2, art.
24 ust. 2 pkt 10, art. 51 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżdecyzja o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania nie znajduje uzasadnienia w oparciu o wskazane w niej
podstawy faktyczne i prawne.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów Odwołującego przeciwko ofercie
złożonej przez przedsiębiorcęEugeniusza Onysk z Łukowa. Z analogicznych przyczyn
przytoczonych wyżej, uznała,że zarzuty Odwołującego przeciwko ofercie konkurencyjnej są
spóźnione, gdyżmogły byćskutecznie podniesione w proteście na czynność
Zamawiającego zakwalifikowania tego Wykonawcy do udziału w postępowaniu i zaproszenia
do składania ofert, o czym Odwołujący został powiadomiony w dniu 3.12.2007 r. Zarazem
jednak badając zarzut nierównego traktowanie wykonawców, odnotowała fakt,że
Zamawiający nie zakwestionował referencji udzielonych przez Kaufland Polska Markety Sp.
z o.o. we Wrocławiu przez osobęnieustaloną, nie figurującąw KRS tej Spółki nr 95572,
przyjął oświadczenie własne wykonawcy o dostawach na rzecz Leader Price i ich wielości.
Nie uwzględnienie zarzutów przeciwko ofercie Eugeniusz Onysk nie pozbawia Odwołującego
interesu prawnego przy korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, gdyżpostępowanie
dotyczy zawarcia umowy ramowej z trzema wykonawcami.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji.
Na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp uwzględniła odwołanie, nakazała
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazała
powtórzenie czynności wyboru ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa prawnego przez
pełnomocnika Izba orzekła kwotę1220 zł w oparciu o przedłożony rachunek na podstawie §
4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołańoraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
