rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-13
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 66/08
KIO/UZP 66/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Lidia Ziółkowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład Pracy Chronionej i PPHU „Dumat”
J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z siedzibąw Stargardzie
Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębskiej
Spółki Węglowej Zakładu Logistyki Materiałowej w Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii
Krajowej 1 protestu z dnia 2 stycznia 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Metal Holding
sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, ul. Antonio Gaudiego 6 po stronie zamawiającego.
przez Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład Pracy Chronionej i PPHU „Dumat”
J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z siedzibąw Stargardzie
Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębskiej
Spółki Węglowej Zakładu Logistyki Materiałowej w Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii
Krajowej 1 protestu z dnia 2 stycznia 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Metal Holding
sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, ul. Antonio Gaudiego 6 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład
Pracy Chronionej i PPHU „Dumat” J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe
„Siwek” Henryk Siwek z siedzibą w Stargardzie Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4.064
zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder
Zakład Pracy Chronionej i PPHU „Dumat” J.B. Dudek spółka jawna,
Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z siedzibą w Stargardzie
Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 868 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
sześćdziesiąt osiem złotych) przez Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk
Kinder Zakład Pracy Chronionej i PPHU „Dumat” J.B. Dudek spółka
jawna, Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z siedzibą w Stargardzie
Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7 na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej
Zakładu Logistyki Materiałowej w Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii Krajowej 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uzasadnionych
kosztów zastępstwa prawnego, zwrotu kosztów podróży służbowej,
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład
Pracy Chronionej i PPHU „Dumat” J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe
„Siwek” Henryk Siwek z siedzibą w Stargardzie Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego z aukcjąelektronicznąna zakup dla kopalńJastrzębskiej Spółki Węglowej
S.A. siatek okładzinowych zgrzewanych zaczepowych lekkich i ciężkich obejmujących
zadania 1 i 2 w łącznej ilości 1 907 000 sztuk z terminem realizacji 12 miesięcy od daty
zawarcia umowy wszczęła Jastrzębska Spółka Węglowa Zakład Logistyki Materiałowej w
Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii Krajowej 1 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 listopada 2007r. za numerem 2007/S 216-262948.
W dniu 28 grudnia 2007r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej
następujących wykonawców :
1. w ramach wykazu 1 :
a) Metal Holding sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. Antonio Gaudiego 6, który
oferując cenę1 003 071,80zł. zajmował przed aukcją1 miejsce w rankingu
ofert,
b) Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład Pracy Chronionej i PPHU
„Dumat” J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z
siedzibą(według Lidera) w Stargardzie Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7,
który oferując cenę1 101 123,20zł. zajmował przed aukcją2 miejsce w
rankingu ofert,
c) Carbomet” sp. z o.o. z siedzibąw Bogdance, ul. Górnicza 45, który oferując
cenę1 144262,40zł. zajmował przed aukcją3 miejsce w rankingu ofert,
d) Konsorcjum Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A. i Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Dremex” sp. z o.o. z siedzibą(według Lidera) w Katowicach,
ul. J. Lompy 14, który oferując cenę1 166 027,20zł. zajmował przed aukcją4
miejsce w rankingu ofert
2. w ramach wykazu 2 :
a) Metal Holding sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. Antonio Gaudiego 6, który
oferując cenę7 106 353,60zł. zajmował przed aukcją1 miejsce w rankingu ofert,
b) Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład Pracy Chronionej i PPHU „Dumat”
J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z siedzibą
(według Lidera) w Stargardzie Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7, który oferując cenę
8 984 848,60zł. zajmował przed aukcją2 miejsce w rankingu ofert,
c) „Carbomet” sp. z o.o. z siedzibąw Bogdance, ul. Górnicza 45, który oferując cenę9
947 575,00zł. zajmował przed aukcją3 miejsce w rankingu ofert,
d) Konsorcjum Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A. i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Dremex” sp. z o.o. z siedzibą(według Lidera) w Katowicach, ul. J. Lompy 14, który
oferując cenę10 331 777,40zł. zajmował przed aukcją4 miejsce w rankingu ofert,
e) PPU „Constal” Zakład Pracy Chronionej Andrzej Konieczka z siedzibąw Zblewowie,
ul. Kościerska 18, który zaoferował cenę12 941 272,00zł. zajmował przed aukcją5
miejsce w rankingu ofert.
O fakcie dopuszczenia do aukcji elektronicznej wykonawcy Metal Holding sp. z o.o. z
siedzibąw Gliwicach Zamawiający powiadomił wykonawców faksem z dnia 2 stycznia
2008r. Na czynnośćzaproszenia do aukcji elektronicznej w dniu 2 stycznia 2008r.
faksem, a w dniu 3 stycznia 2007r. pisemnie (pismo datowane na 28 grudnia 2007r.)
wniosło protest Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład Pracy Chronionej i
PPHU „Dumat” J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z
siedzibą(według Lidera) w Stargardzie Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7, zwane dalej
Odwołującym, zarzucając Zamawiającemu,że przez zaniechanie odrzucenia Metal
Holding sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. Antonio Gaudiego 6, zwanego dalej Metal
Holding i dopuszczenie go do udziału w aukcji elektronicznej naruszył przepisy art. 7, art.
89 ust.1 pkt 2, 3, 4, oraz art. 90 ust. 1 i 3 i art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. DZ. U. Z 2007 nr 223 poz. 1655) zwanej dalej ustawą.
Do naruszenia powyższych przepisów doszło, zdaniem Odwołującego, poprzez :
-
zaniechanie odrzucenia oferty Metal Holding mimo sprzeczności treści oferty Metal
Holding z treściąSIWZ. Zgodnie z pkt. II ppkt. 2.1.5. lit. e SIWZ Zamawiający
wymagał, aby moment zginający dla siatek okładzinowych zgrzewanych
zaczepowych ciężkich L-790, L-970, L-990, L-1190 był nie mniejszy niż8 kNm, a
wytrzymałośćzgrzelin naścinanie powyżej 7,8 kN, natomiast z załączonego do oferty
Metal Holding raportu z badańsiatek – str. 78-98 wynika,że dla siatki wykonanej z
pręta podłużnego ośrednicy 6,6 i poprzecznego ośrednicy 4,6 moment zginający
przy ugięciu
µ
= 100 mm wyniósł 7,23 kNm (strona 91 oferty), a podczas kolejnej
próby takich prętów 7,20 kN. Oznacza to,że Metal Holding nie spełnia wymagań
przedmiotowych postawionych przez Zamawiającego i z tego względu jego oferta
powinna ulec odrzuceniu.
-
zaniechanie wyjaśnień, co do ceny oferty Metal Holding, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Metal Holding mimo,że jego oferta jest ofertąz rażąco
niskąceną. Na podstawie danych pozyskanych z oferty Metal Holding Odwołujący
podnosi,że Metal Holding zaniżył wagi minimalne prętów, z których wykonane są
siatki, a w konsekwencji zaniżył cenę. Odwołujący dokonał w proteście
szczegółowych obliczeńi ustalił jego zdaniem prawidłowe wagi minimalne, a
następnie ceny za 1 kg wyrobu i porównał tęcenęz bieżącącenąwalcówki w
polskich hutach. Według tych obliczeństwierdził,że różnica pomiędzy cenązakupu
surowców, a cenąsprzedaży wynosi w zależności od siatki od 0,05zł./kg do
0,12zł./kg. Poza kosztami zakupu surowców, wykonawca miał ponieśćkoszty
transportu, płace, koszty energii itp., a przy tak ukształtowanych cenach nie mógł
osiągnąćzysku. Cena zaoferowana przez Metal Holding była o połowęniższa niż
wyszacowana przez Zamawiającego.
-
zaniechanie odrzucenia oferty Metal Holding, mimoże jego oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i narusza art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503 z
późn. zm.) to jest utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności
poprzez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
-
zaproszenie Metal Holding do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo tego,że jego
oferta powinna byćodrzucona.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeńprzywołał stanowisko Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003r. oraz orzecznictwo Zespołów Arbitrów.
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności zaproszenia Metal Holding do udziału w
aukcji elektronicznej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
Metal Holding i zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu w dniu 4 stycznia 2007r. i
wezwał ich do przystąpienia do postępowania protestacyjnego. W dniu 7 stycznia 2007r.
do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego przystąpił Metal Holding,
tego samego dnia przesyłając faksem kopięprzystąpienia Odwołującemu i wnosząc o
oddalenie protestu w całości podnosząc jednocześnie,że treśćjego oferty jest zgodna z
treściąSIWZ, gdyżMetal Holding jest dostawcąznacznych ilości takich samych siatek do
Zamawiającego na podstawie innych postępowań. Te dostawy sąwyrywkowo
poddawane sprawdzeniu przez Zamawiającego i weryfikowane przez instytucję
badawcząi wyniki tych badańoraz załączona dokumentacja techniczno-ruchowa
potwierdza w pełni zgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Zarzut złożenia oferty z rażąco
niskącenąjest także nietrafny, gdyżoparty jedynie na subiektywnej wiedzy
Odwołującego. Na podstawie cen jakie Odwołujący oferuje, jego warunkach
produkcyjnych i możliwościach zaopatrzeniowych nie można porównywaćoferty innego
wykonawcy. O ile cena oferty Metal Holding była ukształtowana na poziomie 51%
wartości szacunkowej zamówienia, to cena Odwołującego stanowiła tylko 64% tej
wartości i nie stanowi to dowodu na złożenie oferty z rażąco niskąceną, bo wykonawcy
nie znająmetod obliczania wartości szacunkowej przez Zamawiającego. Gdyby
Zamawiający miał wątpliwości co do rzetelności obliczenia ceny oferty Metal Holding, to
mógł zastosowaćtryb ustawowy wyjaśnienia złożonej oferty.
8 stycznia 2008r. do postępowania protestacyjnego po stronie Odwołującego przystąpili
Carbomet sp. z o.o. z Puchaczowa i Konsorcjum Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A. i
P.W. Dremex sp. z o.o. z Jastrzębia Zdrojużądając uwzględnienia protestu oraz
wykazując swój interes prawny.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 9 stycznia 2008r. (wpływ do Odwołującego 11
stycznia 2008r. faksem, a 14 stycznia 2008r. pisemnie) i oddalił protest w całości.
Zamawiający podniósł,że cena oferowana przez Metal Holding w nieznacznym tylko
stopniu odbiega od wyliczenia nakładów i kosztów dostarczania przedmiotu zamówienia
przedstawionych w ofercie Odwołującego. Wedle Zamawiającego o rażąc niskiej cenie
można mówićjedynie, gdy cena jest niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień, a cena Metal Holding taka nie jest. Ponadto
Zamawiający podniósł,że Odwołujący nie miał interesu prawnego we wniesieniu
protestu, gdyżokolicznośćzaproszenia Metal Holding do udziału w aukcji elektronicznej
nie przekreśla możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku
aukcji. Naruszenie interesu prawnego Odwołującego m charakter przyszły, ewentualny i
hipotetyczny i nie powinno korzystaćz ochrony, a sam protest jest przynajmniej
przedwczesny.
W dniu 15 stycznia 2008r. za pośrednictwem operatora publicznego (pismo datowane na
14 stycznia 2007r.) Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując wszystkie zarzuty i
wnioski podniesione w proteście. Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w
dniu 15 stycznia 2008r.
W dniu 30 stycznia 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Metal Holding wnosząc o oddalenie odwołania. Podzielił stanowisko
Zamawiającego,że Odwołujący nie miał interesu prawnego we wniesieniu tak protestu
jak i odwołania, gdyżnie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł ponadto,że szczegółowe wyliczenia wag minimalnych i maksymalnych siatek zawarł na stronach
165 – 170 i wyliczenia te sąw pełni prawidłowe i potwierdzone przez jednostkęnaukowo-
badawczą– PolitechnikęŚląską. Przywoływany przez Odwołującego raport badania
siatek ze stron 78-98 oferty Metal Holding dotyczy siatek okładzinowych zgrzewanych
zaczepowych typu BA lekka. Dla siatek okładzinowych zgrzewanych zaczepowych
lekkich Zamawiający zawarł w pkt. II ppkt. 2.1.5 lit. d wymóg aby moment zginający był
nie mniejszy niż6 kNm, a wytrzymałośćna zgrzein naścinanie powyżej 7,8 I zgodnie z
tym wymogiem siatki Metal Holding spełniająwarunek Zamawiającego. Wymogi dla
siatek okładzinowych zgrzewanych zaczepowych ciężkich potwierdza raport ze stron
140-161 i w pełni potwierdza on wymogi Zamawiającego. W zakresie zarzutu rażąco
niskiej ceny podtrzymał swoje uprzednie stanowisko i wskazał,że wyliczenia
Odwołującego sąnie do przyjęcia ze względu na brak określenia błędu pomiaru. Pręt
ryflowany o tej samejśrednicy nominalnej może miećróżnąmasęjednostkowąze
względu na wiele parametrów charakteryzujących pręt ryflowany, a pominięcie w
obliczeniachśrubowej linii ryfla powoduje,że wyniki Odwołującego odbiegająod
rzeczywistych.
Podczas rozprawy Odwołujący podniósł,że zgodnie z art. 91 a i b ustawy Zamawiający
ma obowiązek przed aukcjądokonaćbadania ofert i odrzucićoferty, które spełniają
przesłanki odrzucenia w kontekście art. 89. Aby można było przeprowadzićaukcję
elektronicznąmusząpozostaćminimum 3 oferty nie podlegające odrzuceniu, dlatego
konieczne jest zbadanie ofert i odrzucenie tych, które nie spełniająwymogów. Przepisy
art. 91 a, b i c sąprzepisami szczególnymi w stosunku do art. 92 i w ramach aukcji
elektronicznej ustawodawca odsyła do przepisów o licytacji, a w tym postępowaniu
wyłączne jest stosowanie art. 92, zaśprzy samej aukcji elektronicznej nie stosuje sięart.
89. Gdyby dokonał postąpieńw ramach aukcji poniżej ceny oferty Metal Holding, której
zarzucaże jest rażąco niska, to sam złożyłby ofertęz rażąco niskąceną. Ponadto
warunki aukcji postawione przez Zamawiającego były tak określone,że aby wziąćw niej
udział należało złożyćofertęniższącenowo od oferty znajdując sięna 1 miejscu w
rankingu przed aukcją, a wedle interpretacji dokonanej przez SO w Warszawie w wyroku
z dn. 19.12.2007 r. V CA 2506/07 interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy
rozumiećw ten sposób,że Wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielania
zamówieńbędzie odbywał sięw sposób prawidłowy i z tego wynika, jego interes we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Kwestionowana siatka jest siatkąciężkąi powinna
miećmoment zgięcia minimum 8, a przez oferenta Metal Holding została
zakwalifikowana do siatek lekkich i z raportu ze stron 91 i 92 wynika,że nie spełnia
wymogu, gdyżjej moment zgięcia wynosi w kolejnych próbach odpowiednio 7,23 oraz
7,20. Na tęokolicznośćOdwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z
zakresu wytrzymałości materiałowej na okolicznośćczy oferowana siatka o parametrach
minimalnych spełnia wymagania siwz jako siatka ciężka. Dla oceny przydatności siatki
dla Zamawiającego nie ma znaczenia technologia wykonania, sposób obliczania
przekroju jest znany. Należy odnieśćgo do ciężaru właściwego stali, włożyćpręt do
wody, a następnie podzielićobjętośćprzez długośći otrzymamy przekrój. Oferowanie
siatki 6,6 nie spełnia wymogów Zamawiającego. Zamawiający w ogóle nie powinien był
dopuszczaćtakich cienkich prętów w siatkach, bo wpływa to na wymogi bezpieczeństwa.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i zarzutu złożenia oferty jako czynu
nieuczciwej konkurencji Odwołujący podtrzymał w całości argumentacjęz protestu i
odwołania i powołał wyrok ZA z 17 stycznia 2007 r. sygn. UZP/ZO/0-22/07 wskazując,że
procedura opisana w art. 90, a dotycząca wezwania do wyjaśnieńw przypadku
podejrzenia złożenia oferty z rażąco niskącena jest obligatoryjna i jużsam ten zarzut
przemawia za uwzględnieniem odwołania. Ponadto wskazał,że częściowo Przystępujący
do Zamawiającego podniósł argumentacjęsprzecznąze stanowiskiem Zamawiającego,
gdyżzarzucił mu,żeźle oszacował przedmiot zamówienia. Odwołujący wnosił o
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy cen stali w celu wykazania,że
cena oferty Metal Holding przed aukcjąw zadaniu 2 jest rażąco niska.
Zamawiający w toku rozprawy wskazał na następujące okoliczności :
1.środek ochrony prawnej przysługuje wtedy, gdy dotyczy konkretnego interesu,
wykonawcy i kiedy dokonuje czynności, które mogągrozićpozycji tego
wykonawcy, art. 92 nie przewiduje szczególnej procedury postępowania przez
Zamawiającego przy aukcji elektronicznej. Ogólnązasadąjest,że protest na
odrzucenie albo na zaniechanie odrzucenia może byćwnoszony po wyborze
oferty najkorzystniejszej i takąsamązasadęnależy stosowaćdo aukcji
elektronicznej na etapie zaproszenia do aukcji nie jest dokonywany wybór oferty
najkorzystniejszej, Zachodzi, zatem wątpliwośćczy w ogóle na etapie aukcji
elektronicznej
Zamawiającego
może
naruszyć
czyjś
interes.
Zdaniem
Zamawiającego mogłoby to nastąpićtylko w przypadku, gdy zostały złożone 3
oferty i jednąodrzucono i w toku aukcji elektronicznej może nastąpićzmiana
pozycji w rankingu ofert, aśrodek ochrony prawnej jest związany z sytuacją
indywidualnego wykonawcy. Zamawiający wskazał,że Odwołujący złożył także
protest i odwołanie na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nielogicznie przyjmowałżeśrodki ochrony prawnej w
ramach aukcji można wnieśćtylko w powiązaniu z zarzutem rażąco niskiej ceny,
co oznacza,że sam Odwołujący dopuszczał możliwośćwnoszeniaśrodków
ochrony prawnej jedynie w wąskim zakresie. Postępowanie z art. 90 nie jest
obligatoryjne, a prowadzone jest tylko wtedy, gdy Zamawiający w sposób
uzasadniony podejrzewa,że cena może okazaćsięrażąco niska. Zamawiający
podnosił dodatkowo,że za brakiem podstaw do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej w ramach aukcji przemawia to,że w wyniku zmiany pozycji danego
wykonawcy, podczas aukcji i zajęcia przez niego 1 miejsca nie miałby on interesu
prawnego w zaskarżeniu czynności Zamawiającego polegającej na nie
odrzuceniu, którejśz ofert znajdujących sięna dalszych miejscach.
2. w przedmiotowym postępowaniu cena Metal Holding jest niska, ale nie rażąco
niska. Zamawiający ustalając wartośćszacunkowązamówienia dokonywał
oszacowania na podstawie uprzednio zawartych umów ramowych, umowy te
były zawierane wówczas, gdy ceny stali były wyższe niżobecne. Sam fakt,że
oferowana cena jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia nie oznacza
jeszcze,że cena ta jest rażąco niska.
3. Zamawiający wskazywał,że jednym z wymogów specyfikacji było
przedłożenie certyfikatów zgodności. Certyfikat zgodności dla siatek lekkich,
do których należy wedle Przystępującego sporna siatka o prętach 6,6 i 4,6 w
ramach tego certyfikatu została zakwalifikowana do lekkich i potwierdzenie
spełniania warunków Zamawiającego stanowi będący podstawąwydania
certyfikatu
raport
NB-9/RG-4/2007.
Natomiast
dla
siatek
ciężkich
Przystępujący przedstawił certyfikat i raport z badania NB-8/RG-4/2007 na str.
140 do 160. To Polska norma nr 15050 klasyfikuje siatki, zaczepowe na lekkie
i ciężkie, ale klasyfikacja zależy także od tego czy sąspiralnie walcowane czy
gładkie. Klasyfikacji na podstawie normy dokonująInstytuty Badawcze. Obie
firmy dostarczały jużsiatki na potrzeby Zamawiającego i siatki te spełniały
wymagania Zamawiającego, na dowód tego przedstawia sprawozdanie Nr 07-
136 i 07-112. Zamawiający oczekiwał w specyfikacji,że wykonawcy wskażą
wagi minimalne i maksymalne, ponieważte informacje sąpotrzebne do
odbioru dostarczanych towarów. Na ich podstawie Zamawiający wstępnie
sprawdza, czy otrzymał właściwe ilości zamówionych towarów. Informacja ta
może służyćdo postępowania reklamacyjnego. Dla wytrzymałości ma
znaczenieśrednica pręta siatki, a także czy jest on ryflowany i ilośćprętów.
Zamawiający podkreślał,że różnice w wagach minimalnych i maksymalnych
siatek oferowanych przez Przystępującego i Odwołującego sąminimalne i
wynosząok. 0,06 na sztuce ( karta 133 oferty Odwołującego i 163 oferty
Przystępującego). Odesłanie przy aukcji elektronicznej do przepisów o
licytacji elektronicznej odnosi siędo przepisówściśle wymienionych i nie ma
odesłania do art. 81, który wyłącza stosowanie art. 92., art. 91 c dotyczy
składania postąpieńw aukcji elektronicznej, a więc siłąrzeczy nie może być
na tym etapie odrzucenia. Jeżeli chodzi o certyfikat ze str. 105 odnosi sięon
do nominalnejśrednicy prętów, a więc także prętów z tolerancjąwynikającąz
normy (plus, minus 0,4). Zamawiający nie wskazywał jakiej grubości prętów
oczekuje. Certyfikaty wydawane sąna podstawie raportu i dokumentacji
technicznej. Po dokonaniu obliczeńz uwzględnieniem zakwestionowanych
wag, przy założeniu,że będądostarczane siatki o prętach z wagami
minimalnymi 50 gr na kilogramie Metal Holding będzie miał do dyspozycji
ponad cenęsurowca, co stanowi 1/3 ceny surowca.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego i przedstawiał porównanie wag
siatek z ofert Odwołującego i Przystępującego wykazując,że różnica waha sięw przedziale
3% do 5,2%. Wnosił o dopuszczenie dowodu z opinii – interpretacji wyników badańpracy
NB-8/RG-4/2007 na okolicznośćwykazania,że obliczone przez Odwołującego wagi siatek
ciężkich sąnieprawidłowe. Ewentualnie wnosił o dopuszczenie dowodu z zeznańświadka dr
inż. Piotra Głucha doprowadzonego na rozprawęprzez Przystępującego na okoliczność
sposobu wyliczenia wagi siatek dokonanej przez Przystępującego w ofercie i Odwołującego
w postępowaniu odwoławczym oraz zgodności oferowanych siatek z siwz i PolskąNormą.
Nie godził sięz twierdzeniem Odwołującego,że jakikolwiek zarzut naruszenia art. 90
wystarcza do nałożenia na Zamawiającego obowiązek zbadania czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Sam fakt,że cena ofert jest niższa nawet znacznie od wartości
szacunkowej zamówienia nie jest wystarczający do uznania,że oferta ma rażąco niskącenę.
Przywołuje wyrok ZA z 23.07.2007 r. UZP/ZO/0-869/07, który zapadł w stanie faktycznym, w
którym różnica pomiędzy wartościąszacunkową, a cenąoferty wynosiła in minus 52%.
Faktem powszechnie znanym jest wyraźny spadek cen stali, w tym stanie rzeczy nie było
przesłanek do uznania,że Metal Holding ma rażąco niskącenę.
Przystępujący przywołał pkt 2.2 normy 15050 i wskazywał,że rodzaj siatki zależy od
wymiarów poprzecznych przekrojów prętów podłużnych i poprzecznych. Dla siatek lekkich z
prętami spiralnie walcowanymi przekroje te pozostająw stosunku do 7/5 mm jest to
wskazanie maksymalne, a ciężkich do 8/6 mm. Norma dopuszcza wahania na poziomie 0,4
mm (plus, minus), stąd teżsiatka lekka ujęta w przedziale maksymalnym zakreślonym przez
normębędzie miała takie samo przekroje jak siatka ciężka w minimalnym. Siatka lekka
wskazana w ofercie, była to siatka 6,2 mm z tolerancją(plus 0,4) wykonana z walcówki 7,0
mm. natomiast siatka ciężka z prętów podłużnych 7,0 mm z tolerancją(minus 0,4)
wykonywana jest z walcówki ośrednicy 7,5 mm. Fakty te potwierdzającertyfikaty. Tym
samym siatka lekka i ciężka mimo podobnych przekrojów prętów podłużnych i poprzecznych
nie sąidentyczne, różniąsiętechnologiąwykonania. Siatka ciężka jest bardziej utwardzona
przez co jej pręty mająwiększąwytrzymałość. Ten fakt potwierdzająteżdokumenty
załączone przez Odwołującego do jego oferty. Założenia konstrukcyjne mogąbyćpodobne,
ale metody produkcyjne inne. Odnośnie sposobu obliczenia objętości, a co za tym idzie wagi,
to powoływanie sięnaśrednie pole przekroju jest błędne, bo nie uwzględnia błędów pomiaru.
Objętośćpręta, także jest wyliczona wadliwie, gdyżpręt jest spiralnie walcowany co
powoduje,że do objętości prętów przyjętych przez Odwołującego, należałoby by jeszcze
uwzględnićelement skokuśruby (ryfla). Podane przez Przystępującego wagi były wynikiem
ważenia prętów, bo od tego zależy opłacalnośći wagi sąna bieżąco monitorowane. Dopiero
na podstawie danych jakimi dysponuje Przystępujący w ramach określonychśrednic można
określićwagi minimalne i maksymalne.
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania to jest specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokół postępowania wraz z załącznikami
oraz ofertęOdwołującego i Metal Holding, normęPN-G-15050, oraz dowód z zeznańświadka Piotra Głucha na okolicznośćsporządzenia raportów Nb-8/RG-4/2007 i Nb-
9/RG-4/2007. Dowody te należy uznaćza wiarygodne, niesprzeczne i mające istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu ze sprawozdań07-136 i 07-
112 przywoływany przez Zamawiającego na okolicznośćwykazania faktu,że obaj
Wykonawcy dostarczali jużsiatki na potrzeby Zamawiającego oraz,że siatki te spełniały
wymagania Zamawiającego z uwagi na to,że dowód ten nie zmierza do wyjaśnienia
okoliczności istotnych dla postępowania. Ani Odwołujący, ani Przystępujący nie
zaprzeczali,że dostarczali siatki Zamawiającemu, ani teżOdwołujący nie wskazywał,że
Przystępujący w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania o zamówienie publiczne wyrządził szkodęZamawiającemu dostarczając
wadliwe lub nie spełniające wymogów siatki. Brak dokumentacji postępowańna
podstawie, których w przeszłości następowała dostawa siatek także nie pozwala
wywnioskowaćchoćby pośrednio tez,że oferowane przez Przystępującego w
przedmiotowym postępowaniu siatki spełniająwymogi Zamawiającego.
Izba oddaliła także dowód z interpretacji wyników badańpracy NB-8/RG-4/2007 uznając,
iżdowód ten jest dowodem z dokumentu prywatnego i jako taki stanowi jedynie dowód
tego,że osoba, która siępod nim podpisała, a nie będąca stronąpostępowania, złożyła
określone oświadczenie w tym przypadku wiedzy, ponadto dowód ten pokrywa sięz
oświadczeniem złożonym przez Przystępującego w przystąpieniu do odwołania oraz w
dużej mierze stanowi powtórzenie treści dowodu dopuszczonego tj. normy PN-G-15050,
tym samym jego dopuszczenie powodowałoby dopuszczenie dowodu powołanego dla
zwłoki.
Izba oddaliła także wnioski dowodowe Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu wytrzymałości materiałowej na okolicznośćczy oferowana siatka o
parametrach minimalnych spełnia wymagania siwz jako siatka ciężka, jako wykraczający
poza zarzut zgłoszony w proteście i podtrzymany w odwołaniu. W proteście i odwołaniu
Odwołujący twierdził,że siatka o przekrojach prętów 6,6, i 4,6 jest siatkąciężkąi
Przystępujący nie spełnił wymogów Zamawiającego, gdyżna stronie 91 i 92 oferty
Przystępującego dla takiej siatki moment zgięcia wynosi 7,23 a w kolejnej próbie 7,20, a
nie jak wymagał Zamawiający 8kNm. Z tej okoliczności właśnie wywodził naruszenia art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Dowód
zaśzmierzałby do udowodnienia tezy,że Przystępującyźle zakwalifikował tęsiatkędo
siatek lekkich, o powinien był zakwalifikowaćdo siatek ciężkich. Zakreślona teza
dowodowa zatem wykracza poza zakres zarzutu, a z mocy art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Nie jest to
także zarzut, który na tym etapie postępowania – to jest przed wyborem oferty
najkorzystniejszej mógłby byćbrany pod uwagęprzez Izbęz urzędu jako podstawa
unieważnienia postępowania z urzędu zgodnie z katalogiem przesłanek określonych w
art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy.
Izba oddaliła także wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy cen
stali w celu wykazania,że cena oferty Metal Holding przed aukcjąw zadaniu 2 jest
rażąco niska, gdyżpodobnie jak w przypadku wyżej wskazanego dowodu Odwołujący nie
twierdził,że cena jest rażąco niska, ale,że poprzez zaniżenie wag oferowanych siatek
cena jest rażąco niska, a zatem twierdził Odwołujący w tym zarzucie, gdyby przyjąć
prawidłowo wyliczone wagi przy cenach zaoferowanych przez Przystępującego cena
byłaby rażąco niska, natomiast teza dowodowa zmierza do wykazania,że niezależnie od
tego czy Przystępujący podał prawidłowe wagi swoich siatek czy teżje zaniżył cena jest
rażąco niska. Zakreślona teza dowodowa zatem wykracza poza zakres zarzutu, a z mocy
art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Nie jest to także zarzut, który na tym etapie postępowania – to jest
przed wyborem oferty najkorzystniejszej mógłby byćbrany pod uwagęprzez Izbęz
urzędu jako podstawa unieważnienia postępowania z urzędu zgodnie z katalogiem
przesłanek określonych w art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
1. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z art. 91 b ust. 1
ustawy to jest dopuszczenia Metal Holding do udziału w aukcji elektronicznej
pomimo tego,że treśćoferty Metal Holding nie odpowiada treści SIWZ.
Zarzut należy uznaćza nietrafny. W pkt. II ppkt. 2.1 lit. d SIWZ Zamawiający
postawił wymóg, aby dla siatek okładzinowych zgrzewanych zaczepowych
lekkich moment zginający był nie mniejszy niż6 kNm, a wytrzymałośćna
zgrzein naścinanie powyżej 7,8, natomiast w pkt. II ppkt. 2.1. lit. e SIWZ dla
siatek okładzinowych zgrzewanych zaczepowych ciężkich moment zginający
był nie mniejszy niż8 kNm, a wytrzymałośćna zgrzein naścinanie powyżej
7,8. Metal Holding w celu udowodnienia spełniania wymogów przedmiotowych
przedstawił na stronach 78-98 swojej oferty raport z badańsiatek
okładzinowych zgrzewanych typu BA lekka wystawiony przez PolitechnikęŚląskąw styczniu 2007r. oraz na stronach 140 – 160 raport z badańsiatek
okładzinowych zgrzewanych typu BA ciężka wystawiony przez PolitechnikęŚląskąw styczniu 2007r. Z analizy tych raportów wynika,że wszystkie
oferowane siatki lekkie posiadająmoment zginający nie mniejszy niż6kNm,
natomiast siatki ciężkie – co najmniej 8kNm, czyli sązgodne z wymogami
Zamawiającego, niezależnie od rodzaju próby iśrednicy poprzecznej i
podłużnej pręta. Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego, i
Przystępującego,że wskazane w obu raportach przekroje prętów
poprzecznych i podłużnych sądopuszczane do stosowania w obrocie.
Twierdzenie to koresponduje z zapisami PN-G – 15050pkt. 3.1.2 – tablica 1. Z
analizy normy należy wywieść,że przekrój pręta podłużnego dla siatek lekkich
zgrzewanych podłużnie walcowanych ma wynosićdo 7mm, a dla siatek
ciężkich do 8mm w obu wypadkach z tolerancją± 0,4 mm. Dla przekroju pręta
poprzecznego dla siatek lekkich ten przekrój ma wynosić5 z tolerancją+0,5 i -
0,3 mm, a dla siatek ciężkich 6 z takąsamątolerancją. Norma zatem określa
przekroje maksymalne dla siatek lekkich i ciężkich natomiast nie określa
przekrojów minimalnych. Klasyfikowanie siatek do ciężkich lub lekkich
następuje na podstawie dokumentacji projektowej i techniczno-ruchowej w
toku produkcji. A więc to czy siatka będzie uznana za lekkączy teżza ciężką
zależy od tego jakiemu cyklowi produkcyjnemu została poddana. Badanie
prętów siatek w celu zbadania ich zgodności z normom dotyczy sytuacji, w
której mamy do czynienia z wyprodukowanąkonkretnąsiatkąi użytymi do niej
prętami. Wówczas pobiera siępróbki prętów nie mniej niż5 i sprawdza sięczy
na podstawie posiadanej przez producenta dokumentacji dana siatka ma być
badana jako siatka lekka czy ciężka i następnie przystępuje siędo badań.
Wyniki tych badańbędądecydowaćczy dany wyrób jest produkowany
zgodnie z normączy teżnie. Badania nie mogązatem zmienićklasyfikacji
siatek określonej w dokumentacji, a jedynie mająpotwierdzićczy obecna
partia produkcji spełnia te wymagania odpowiednio badając pręty siatek
lekkich i ciężkich i sprawdzając zgodnośćz normą. Do badańPrzystępujący w
ramach siatek lekkich przedstawił dwie wersje siatek okładzinowych różniące
sięrozstawem odrzwi :
a) pierwsza o pręcie podłużnym
Ф
6,2 mm (±0,4) i poprzecznym
Ф
4,6 mm (+0,5
– 0,3) czyli najmniejsza para przekrojów dla tej siatki to 5,8/4,3, a największa
6,6/5,1, co oznaczaże zgodnie z normąsiatka o parze przekrojów 6,6./4,6
mieści sięw zakresie normy, a czy będzie siatkąlekkąbędzie decydowaćjej
wytrzymałośćczyli moment zgięcia
b) druga o pręcie podłużnym
Ф
7 mm (±0,4) i poprzecznym
Ф
5 mm (+0,5 – 0,3)
czyli najmniejsza para przekrojów dla tej siatki to 6,6/4,7, a największa
7,4/5,5, co oznaczaże zgodnie z normąsiatka o parze przekrojów 6,6./4,6
mieści sięw zakresie normy, a czy będzie siatkąlekkąbędzie decydowaćjej
wytrzymałośćczyli moment zgięcia (str.81 oferty).
Do Przystępujący w ramach siatek ciężkich przedstawił dwie wersje siatek
okładzinowych różniące sięrozstawem odrzwi :
c) pierwsza o pręcie podłużnym
Ф
7 mm (±0,4) i poprzecznym
Ф
5 mm (+0,5 –
0,3) czyli najmniejsza para przekrojów dla tej siatki to 6,6/4,7, a największa
7,4/5,5, co oznaczaże zgodnie z normąsiatka o parze przekrojów 6,6./4,7
mieści sięw zakresie normy, a czy będzie siatkąlekkąbędzie decydowaćjej
wytrzymałośćczyli moment zgięcia,
d) druga o pręcie podłużnym
Ф
8 mm (±0,4) i poprzecznym
Ф
6 mm (+0,5 – 0,3)
czyli najmniejsza para przekrojów dla tej siatki to 7,6/5,7, a największa 8,4/6,5
(str.143 oferty).
Tym samym siatka o kwestionowanych przez Odwołującego przekrojach w
zależności od technologii produkcji będzie mogła byćsiatkąciężkąo ile
powstanie w technologii utwardzania i po testach jej moment zgięcia nie
będzie niższy niż6,25 kNm (wedle normy), albo 8 kNm(wedle
Zamawiającego), albo siatkąlekkąjeśli jej wytrzymałośćbędzie niższa niż
6,25 (wedle normy), ale wyższa niż3 kNm (wedle normy) albo niższa niż8
kNm (wedle Zamawiającego), ale wyższa niż6 KNm (wedle Zamawiającego).
Tym samym Odwołujący nie udowodnił,że zarzut jest trafny. W toku rozprawy
Odwołujący sam wskazał rzeczywistąprzyczynękwestionowania treści oferty
Przystępującego, podał bowiem „Oferowanie siatki 6,6 nie spełnia wymogów
Zamawiającego. Zamawiający w ogóle nie powinien był dopuszczaćtakich
cienkich prętów w siatkach, bo wpływa to na wymogi bezpieczeństwa.”.
Zamawiający nie stawiał jednak w SIWZ innych wymogów, co do przekrojów
prętów siatek niżte, które przewiduje norma. Z treści cytowanej wypowiedzi
wynika więc,że w rzeczywistości Odwołujący nie zgadza sięz treściąSIWZ,
na podstawie, której dopuszczalne jest oferowanie prętów o przekrojach
6,6/4,6 mm. W tej sytuacji tak uargumentowany zarzut należy uznaćza
spóźniony.
Mając powyższe Izba nie stwierdza naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w
związku z art. 91b ust. 1 ustawy.
2. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 1 i 2
ustawy to jest dopuszczenia Metal Holding do udziału w aukcji elektronicznej
pomimo tego,że cena zaoferowana przez Metal Holding jest rażąco niska,
gdyżzadeklarowane wagi minimalne sąsprzeczne z wagami wskazanymi w
raporcie Nb-9/RG-4/2007, a więc zaniżone, co skutkuje zaniżeniem ceny.
Zarzut jest niezasadny i nieudowodniony. Odwołujący nie wykazał,że waga
minimalna wskazana przez Metal Holding jest zaniżona, a co za tym idzie
cena zaoferowana sposób oczywisty odbiega od cen rynkowych. Odwołujący
twierdził,że jest możliweścisłe wyliczenie przekroju pręta czy to
poprzecznego czy to podłużnego poprzez zastosowanie prawa Archimedesa
to jest włożenie pręta do wody, a następnie podzielenie objętośćwypartej
wody przez długośćpręta i tak otrzymany wynik będzie przekrojem. Jednakże
taka metoda ważenia prętów jest dośćskomplikowana i czasochłonna, a
nadto teżnie pozbawiona błędów pomiarowych choćby przy mierzeniu
objętości wody. Słusznie wskazuje Zamawiający, co potwierdzająteżzeznaniaświadka Piotra Głucha,że przekroje przyjmowane do badania wytrzymałości
sąszacunkowe i teżobarczone błędem (choćnie istotnym dla pomiaru
wytrzymałości) i nie mogąbyćbrane pod uwagęprzy obliczaniu wagi siatek.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego i Przystępującego do
postępowania,że wagi można ustalićjedynie na podstawie dokonania
rzeczywistego ważenia prętów iże informacje te były Zamawiającemu
potrzebne do przyszłej kontroli rzetelności dostaw w trakcie realizowania
umowy. Natomiast Izba podziela pogląd Zamawiającego i przystępującego do
postępowania,że
przyjęcie
uśrednionych
obliczeń
przekroju
oraz
nieuwzględnienie uskoku (przesunięcia) ryfla dyskwalifikuje obliczenia
Odwołującego zmierzające do wykazania zaniżenia wagi prętów przy
obliczaniu ceny. Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił,że możliwe jest
na podstawie danych zawartych w ofercie Przystępującego zweryfikowanie
wag prętów podanych przez Przystępującego na oświadczeniach o wagach
minimalnych i maksymalnych str. 163-170 oferty i przyjęcie,że wagi te zostały
zaniżone
w
stosunku
do
rzeczywistych
wag
oferowanych
przez
Przystępującego. Wskazany dowód i zakreślona dla niego teza nie dotyczyły
tych zarzutów, które w proteście podniósł Odwołujący. Odwołujący wskazał
jedynie,że cena Metal Holdingu jest wedle jego obliczeńzaniżona z uwagi na
zaniżenie wag minimalnych oraz,że jest o połowęniższa niżwartość
szacunkowa zamówienia. Z tych twierdzeńnie sposób jednakże wywieść,że
jest to cena dumpingowa.śaden z wykonawców zaproszonych do aukcji
elektronicznej nie zaoferował ceny przekraczającej wartośćszacunkową
zamówienia, a cena zaproponowana przez Odwołującego dla zadania 1 jest
jedynie o 9,7% wyższa od ceny Metal Holdingu, a dla zadania 2 jest jedynie o
1 878 495zł. wyższa od ceny Metal Holdingu, czyli o około 20,9% więcej. W
stosunku do najdroższej oferty niepodlegającej odrzuceniu oferta Metal
Holdingu w zadaniu 2 jest tańsza o 45,08%, natomiast oferta Odwołującego o
30,57%. Analizując ceny zaproponowane przez wszystkich wykonawców
różnice w granicach 2 mln dla zadania 2 charakteryzująodstępy pomiędzy
złożonymi ofertami. Podczas aukcji w zadaniu 1 Metal Holding obniżył swoją
cenęo 18 071,80zł., zaśOdwołujący o 201 123,20zł., a w zadaniu 2 obaj
wykonawcy nie wykonali postąpień. Odwołujący mimo obniżenia ceny na
jedno z zadańo 200 000zł. nie uznaje swojej ceny za dumpingową, a więc
uznaje jąza taką, która w ramach realizowanej transakcji przyniesie mu zysk,
a twierdzi,że cena Metal Holding jest tak niska,że nie zapewnia zysku.
Odwołujący wskazując na swój sposób obliczenia ceny w proteście wskazał,że cena stali – surowca do produkcji siatek wynosi przeciętnie 1,48zł./kg, ale
nie wykazał, jakie sąprzeciętne koszty produkcji siatki iże cena łączna
podana przez Metal Holding nawet przy wagach przyjętych przez
Przystępującego, nie pozwala mu uzyskaćzysku w prawidłowo prowadzonej
działalności gospodarczej. Zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji także nie został udowodniony, skoro
Odwołujący nawet nie wykazał,że Metal Holding oferuje swoje produkty po
kosztach (bez zysku). Przepis art. 15 ust. 1 pkt. 1 wymaga wykazania,że
Metal Holding sprzedawał swoje towary poniżej kosztów ich wytworzenia lub
odsprzedaje nabyte produkty poniżej kosztów zakupu. Mając na uwadze
powyższe Izba nie stwierdza naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy w
związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy.
Z tych względów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i Izba oddala je zgodnie z
sentencjąwyroku.
Ustosunkowując sięna marginesie do zarzutu postawionego przez Zamawiającego odnośnie
braku interesu prawnego Odwołującego we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, Izba stoi na stanowisku, iżtwierdzenia Zamawiającego są
nietrafne. Odwołujący składając protest, a w efekcie odwołanie na czynnośćzaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta powinna ulec odrzuceniu ma
interes prawny w uzyskaniu zamówienia przejawiający sięw tym,że skuteczne wniesienieśrodka ochrony powodowałoby zmianęna korzystniejsząjego sytuacji w ramach rankingu
ofert. Wyeliminowanie najkorzystniejszego konkurenta przed aukcjąpowoduje,że
Odwołujący bierze udział w aukcji z innej pozycji, może zatem w odmienny sposób chronić
swojąpozycji. Może dokonywaćmniejszych postąpieńlub licząc na to,że konkurenci nie
będąpodejmowaćrywalizacji nie dokonywaćpostąpieńi pozostaćna pierwszym miejscu.
Tym samym uzyskuje kontrakt na korzystniejszych dla siebie warunkach. Składającśrodek
ochrony realizuje ponadto swoje prawo do kontroli prawidłowości postępowania
Zamawiającego.
Gdyby oferta Przystępującego została odrzucona Odwołujący w zadaniu 2 ze swojąceną
byłby na pierwszym miejscu rankingu przed aukcjąz ceną8 984 848,60zł., na drugim
miejscu uplasowałaby sięfirma Carbomet z ceną9 947 575,00zł. Czyli przy zakładanych
postąpieniach minimalnych 30 000zł. brutto Carbomet od Odwołującego dzieliłoby aż33
postąpienia minimalne, zaśgdyby Odwołujący musiał konkurowaćw ramach aukcji z
Przystępującym musiałby wykonać, aż63 postąpienia minimalne, aby zejśćponiżej ceny
Przystępującego. Tym samym skuteczne wyeliminowanie wykonawcy mającego pierwsze
miejsce w rankingu przed aukcjązmierza bezpośrednio w tym postępowaniu do uzyskania
zamówienia publicznego. Izba nie podziela poglądu Zamawiającego,że protest na czynność
odrzucenia lub na zaniechanie odrzucenia oferty nie może byćskutecznie wnoszony przed
aukcjąelektroniczną. W rzeczywistości bowiem jest to protest nie na odrzucenie z art. 89
ust.1 ustawy ale na zaproszenie bądźzaniechanie zaproszenia i z tego względu wywody
czynione przez Zamawiającego w zakresie stosowania art. 92 ustawy nie sątrafne. Gdyby
przyjąćsłusznośćrozumowania Zamawiającego,że na etapie aukcji nie jest możliwe
wnoszenieśrodków ochrony prawnej, bo niedokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, to
równieżwykonawcy omyłkowo przez Zamawiającego pominiętego przy zaproszeniu, albo
niesłusznie odrzuconemu na etapie badania ofert nie służyłby protest. Zdaniem
Zamawiającego taki protest nie służyłby także wykonawcy będącemu w rankingu na
pierwszym miejscu w sytuacji, gdy nie ma podstaw do przeprowadzenia aukcji, bo nie ma
trzech ofert nie podlegających odrzuceniu. Zdaniem Izby pogląd ten nie jest zasadny i nie
zasługuje na podzielenie.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Odwołującemu pokryćuzasadnione koszty zastępstwa
prawnego oraz koszty dojazdów i opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład
Pracy Chronionej i PPHU „Dumat” J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe
„Siwek” Henryk Siwek z siedzibą w Stargardzie Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4.064
zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder
Zakład Pracy Chronionej i PPHU „Dumat” J.B. Dudek spółka jawna,
Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z siedzibą w Stargardzie
Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 868 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
sześćdziesiąt osiem złotych) przez Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk
Kinder Zakład Pracy Chronionej i PPHU „Dumat” J.B. Dudek spółka
jawna, Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z siedzibą w Stargardzie
Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7 na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej
Zakładu Logistyki Materiałowej w Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii Krajowej 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uzasadnionych
kosztów zastępstwa prawnego, zwrotu kosztów podróży służbowej,
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład
Pracy Chronionej i PPHU „Dumat” J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe
„Siwek” Henryk Siwek z siedzibą w Stargardzie Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego z aukcjąelektronicznąna zakup dla kopalńJastrzębskiej Spółki Węglowej
S.A. siatek okładzinowych zgrzewanych zaczepowych lekkich i ciężkich obejmujących
zadania 1 i 2 w łącznej ilości 1 907 000 sztuk z terminem realizacji 12 miesięcy od daty
zawarcia umowy wszczęła Jastrzębska Spółka Węglowa Zakład Logistyki Materiałowej w
Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii Krajowej 1 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 listopada 2007r. za numerem 2007/S 216-262948.
W dniu 28 grudnia 2007r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej
następujących wykonawców :
1. w ramach wykazu 1 :
a) Metal Holding sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. Antonio Gaudiego 6, który
oferując cenę1 003 071,80zł. zajmował przed aukcją1 miejsce w rankingu
ofert,
b) Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład Pracy Chronionej i PPHU
„Dumat” J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z
siedzibą(według Lidera) w Stargardzie Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7,
który oferując cenę1 101 123,20zł. zajmował przed aukcją2 miejsce w
rankingu ofert,
c) Carbomet” sp. z o.o. z siedzibąw Bogdance, ul. Górnicza 45, który oferując
cenę1 144262,40zł. zajmował przed aukcją3 miejsce w rankingu ofert,
d) Konsorcjum Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A. i Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Dremex” sp. z o.o. z siedzibą(według Lidera) w Katowicach,
ul. J. Lompy 14, który oferując cenę1 166 027,20zł. zajmował przed aukcją4
miejsce w rankingu ofert
2. w ramach wykazu 2 :
a) Metal Holding sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. Antonio Gaudiego 6, który
oferując cenę7 106 353,60zł. zajmował przed aukcją1 miejsce w rankingu ofert,
b) Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład Pracy Chronionej i PPHU „Dumat”
J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z siedzibą
(według Lidera) w Stargardzie Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7, który oferując cenę
8 984 848,60zł. zajmował przed aukcją2 miejsce w rankingu ofert,
c) „Carbomet” sp. z o.o. z siedzibąw Bogdance, ul. Górnicza 45, który oferując cenę9
947 575,00zł. zajmował przed aukcją3 miejsce w rankingu ofert,
d) Konsorcjum Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A. i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Dremex” sp. z o.o. z siedzibą(według Lidera) w Katowicach, ul. J. Lompy 14, który
oferując cenę10 331 777,40zł. zajmował przed aukcją4 miejsce w rankingu ofert,
e) PPU „Constal” Zakład Pracy Chronionej Andrzej Konieczka z siedzibąw Zblewowie,
ul. Kościerska 18, który zaoferował cenę12 941 272,00zł. zajmował przed aukcją5
miejsce w rankingu ofert.
O fakcie dopuszczenia do aukcji elektronicznej wykonawcy Metal Holding sp. z o.o. z
siedzibąw Gliwicach Zamawiający powiadomił wykonawców faksem z dnia 2 stycznia
2008r. Na czynnośćzaproszenia do aukcji elektronicznej w dniu 2 stycznia 2008r.
faksem, a w dniu 3 stycznia 2007r. pisemnie (pismo datowane na 28 grudnia 2007r.)
wniosło protest Konsorcjum ZPHU „Polmet” Henryk Kinder Zakład Pracy Chronionej i
PPHU „Dumat” J.B. Dudek spółka jawna, Zakłady Metalowe „Siwek” Henryk Siwek z
siedzibą(według Lidera) w Stargardzie Gdańskim, ul. B-pa Kraciskiego 7, zwane dalej
Odwołującym, zarzucając Zamawiającemu,że przez zaniechanie odrzucenia Metal
Holding sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. Antonio Gaudiego 6, zwanego dalej Metal
Holding i dopuszczenie go do udziału w aukcji elektronicznej naruszył przepisy art. 7, art.
89 ust.1 pkt 2, 3, 4, oraz art. 90 ust. 1 i 3 i art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. DZ. U. Z 2007 nr 223 poz. 1655) zwanej dalej ustawą.
Do naruszenia powyższych przepisów doszło, zdaniem Odwołującego, poprzez :
-
zaniechanie odrzucenia oferty Metal Holding mimo sprzeczności treści oferty Metal
Holding z treściąSIWZ. Zgodnie z pkt. II ppkt. 2.1.5. lit. e SIWZ Zamawiający
wymagał, aby moment zginający dla siatek okładzinowych zgrzewanych
zaczepowych ciężkich L-790, L-970, L-990, L-1190 był nie mniejszy niż8 kNm, a
wytrzymałośćzgrzelin naścinanie powyżej 7,8 kN, natomiast z załączonego do oferty
Metal Holding raportu z badańsiatek – str. 78-98 wynika,że dla siatki wykonanej z
pręta podłużnego ośrednicy 6,6 i poprzecznego ośrednicy 4,6 moment zginający
przy ugięciu
µ
= 100 mm wyniósł 7,23 kNm (strona 91 oferty), a podczas kolejnej
próby takich prętów 7,20 kN. Oznacza to,że Metal Holding nie spełnia wymagań
przedmiotowych postawionych przez Zamawiającego i z tego względu jego oferta
powinna ulec odrzuceniu.
-
zaniechanie wyjaśnień, co do ceny oferty Metal Holding, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Metal Holding mimo,że jego oferta jest ofertąz rażąco
niskąceną. Na podstawie danych pozyskanych z oferty Metal Holding Odwołujący
podnosi,że Metal Holding zaniżył wagi minimalne prętów, z których wykonane są
siatki, a w konsekwencji zaniżył cenę. Odwołujący dokonał w proteście
szczegółowych obliczeńi ustalił jego zdaniem prawidłowe wagi minimalne, a
następnie ceny za 1 kg wyrobu i porównał tęcenęz bieżącącenąwalcówki w
polskich hutach. Według tych obliczeństwierdził,że różnica pomiędzy cenązakupu
surowców, a cenąsprzedaży wynosi w zależności od siatki od 0,05zł./kg do
0,12zł./kg. Poza kosztami zakupu surowców, wykonawca miał ponieśćkoszty
transportu, płace, koszty energii itp., a przy tak ukształtowanych cenach nie mógł
osiągnąćzysku. Cena zaoferowana przez Metal Holding była o połowęniższa niż
wyszacowana przez Zamawiającego.
-
zaniechanie odrzucenia oferty Metal Holding, mimoże jego oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i narusza art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503 z
późn. zm.) to jest utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności
poprzez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
-
zaproszenie Metal Holding do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo tego,że jego
oferta powinna byćodrzucona.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeńprzywołał stanowisko Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003r. oraz orzecznictwo Zespołów Arbitrów.
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności zaproszenia Metal Holding do udziału w
aukcji elektronicznej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
Metal Holding i zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu w dniu 4 stycznia 2007r. i
wezwał ich do przystąpienia do postępowania protestacyjnego. W dniu 7 stycznia 2007r.
do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego przystąpił Metal Holding,
tego samego dnia przesyłając faksem kopięprzystąpienia Odwołującemu i wnosząc o
oddalenie protestu w całości podnosząc jednocześnie,że treśćjego oferty jest zgodna z
treściąSIWZ, gdyżMetal Holding jest dostawcąznacznych ilości takich samych siatek do
Zamawiającego na podstawie innych postępowań. Te dostawy sąwyrywkowo
poddawane sprawdzeniu przez Zamawiającego i weryfikowane przez instytucję
badawcząi wyniki tych badańoraz załączona dokumentacja techniczno-ruchowa
potwierdza w pełni zgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Zarzut złożenia oferty z rażąco
niskącenąjest także nietrafny, gdyżoparty jedynie na subiektywnej wiedzy
Odwołującego. Na podstawie cen jakie Odwołujący oferuje, jego warunkach
produkcyjnych i możliwościach zaopatrzeniowych nie można porównywaćoferty innego
wykonawcy. O ile cena oferty Metal Holding była ukształtowana na poziomie 51%
wartości szacunkowej zamówienia, to cena Odwołującego stanowiła tylko 64% tej
wartości i nie stanowi to dowodu na złożenie oferty z rażąco niskąceną, bo wykonawcy
nie znająmetod obliczania wartości szacunkowej przez Zamawiającego. Gdyby
Zamawiający miał wątpliwości co do rzetelności obliczenia ceny oferty Metal Holding, to
mógł zastosowaćtryb ustawowy wyjaśnienia złożonej oferty.
8 stycznia 2008r. do postępowania protestacyjnego po stronie Odwołującego przystąpili
Carbomet sp. z o.o. z Puchaczowa i Konsorcjum Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A. i
P.W. Dremex sp. z o.o. z Jastrzębia Zdrojużądając uwzględnienia protestu oraz
wykazując swój interes prawny.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 9 stycznia 2008r. (wpływ do Odwołującego 11
stycznia 2008r. faksem, a 14 stycznia 2008r. pisemnie) i oddalił protest w całości.
Zamawiający podniósł,że cena oferowana przez Metal Holding w nieznacznym tylko
stopniu odbiega od wyliczenia nakładów i kosztów dostarczania przedmiotu zamówienia
przedstawionych w ofercie Odwołującego. Wedle Zamawiającego o rażąc niskiej cenie
można mówićjedynie, gdy cena jest niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień, a cena Metal Holding taka nie jest. Ponadto
Zamawiający podniósł,że Odwołujący nie miał interesu prawnego we wniesieniu
protestu, gdyżokolicznośćzaproszenia Metal Holding do udziału w aukcji elektronicznej
nie przekreśla możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku
aukcji. Naruszenie interesu prawnego Odwołującego m charakter przyszły, ewentualny i
hipotetyczny i nie powinno korzystaćz ochrony, a sam protest jest przynajmniej
przedwczesny.
W dniu 15 stycznia 2008r. za pośrednictwem operatora publicznego (pismo datowane na
14 stycznia 2007r.) Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując wszystkie zarzuty i
wnioski podniesione w proteście. Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w
dniu 15 stycznia 2008r.
W dniu 30 stycznia 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Metal Holding wnosząc o oddalenie odwołania. Podzielił stanowisko
Zamawiającego,że Odwołujący nie miał interesu prawnego we wniesieniu tak protestu
jak i odwołania, gdyżnie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł ponadto,że szczegółowe wyliczenia wag minimalnych i maksymalnych siatek zawarł na stronach
165 – 170 i wyliczenia te sąw pełni prawidłowe i potwierdzone przez jednostkęnaukowo-
badawczą– PolitechnikęŚląską. Przywoływany przez Odwołującego raport badania
siatek ze stron 78-98 oferty Metal Holding dotyczy siatek okładzinowych zgrzewanych
zaczepowych typu BA lekka. Dla siatek okładzinowych zgrzewanych zaczepowych
lekkich Zamawiający zawarł w pkt. II ppkt. 2.1.5 lit. d wymóg aby moment zginający był
nie mniejszy niż6 kNm, a wytrzymałośćna zgrzein naścinanie powyżej 7,8 I zgodnie z
tym wymogiem siatki Metal Holding spełniająwarunek Zamawiającego. Wymogi dla
siatek okładzinowych zgrzewanych zaczepowych ciężkich potwierdza raport ze stron
140-161 i w pełni potwierdza on wymogi Zamawiającego. W zakresie zarzutu rażąco
niskiej ceny podtrzymał swoje uprzednie stanowisko i wskazał,że wyliczenia
Odwołującego sąnie do przyjęcia ze względu na brak określenia błędu pomiaru. Pręt
ryflowany o tej samejśrednicy nominalnej może miećróżnąmasęjednostkowąze
względu na wiele parametrów charakteryzujących pręt ryflowany, a pominięcie w
obliczeniachśrubowej linii ryfla powoduje,że wyniki Odwołującego odbiegająod
rzeczywistych.
Podczas rozprawy Odwołujący podniósł,że zgodnie z art. 91 a i b ustawy Zamawiający
ma obowiązek przed aukcjądokonaćbadania ofert i odrzucićoferty, które spełniają
przesłanki odrzucenia w kontekście art. 89. Aby można było przeprowadzićaukcję
elektronicznąmusząpozostaćminimum 3 oferty nie podlegające odrzuceniu, dlatego
konieczne jest zbadanie ofert i odrzucenie tych, które nie spełniająwymogów. Przepisy
art. 91 a, b i c sąprzepisami szczególnymi w stosunku do art. 92 i w ramach aukcji
elektronicznej ustawodawca odsyła do przepisów o licytacji, a w tym postępowaniu
wyłączne jest stosowanie art. 92, zaśprzy samej aukcji elektronicznej nie stosuje sięart.
89. Gdyby dokonał postąpieńw ramach aukcji poniżej ceny oferty Metal Holding, której
zarzucaże jest rażąco niska, to sam złożyłby ofertęz rażąco niskąceną. Ponadto
warunki aukcji postawione przez Zamawiającego były tak określone,że aby wziąćw niej
udział należało złożyćofertęniższącenowo od oferty znajdując sięna 1 miejscu w
rankingu przed aukcją, a wedle interpretacji dokonanej przez SO w Warszawie w wyroku
z dn. 19.12.2007 r. V CA 2506/07 interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy
rozumiećw ten sposób,że Wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielania
zamówieńbędzie odbywał sięw sposób prawidłowy i z tego wynika, jego interes we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Kwestionowana siatka jest siatkąciężkąi powinna
miećmoment zgięcia minimum 8, a przez oferenta Metal Holding została
zakwalifikowana do siatek lekkich i z raportu ze stron 91 i 92 wynika,że nie spełnia
wymogu, gdyżjej moment zgięcia wynosi w kolejnych próbach odpowiednio 7,23 oraz
7,20. Na tęokolicznośćOdwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z
zakresu wytrzymałości materiałowej na okolicznośćczy oferowana siatka o parametrach
minimalnych spełnia wymagania siwz jako siatka ciężka. Dla oceny przydatności siatki
dla Zamawiającego nie ma znaczenia technologia wykonania, sposób obliczania
przekroju jest znany. Należy odnieśćgo do ciężaru właściwego stali, włożyćpręt do
wody, a następnie podzielićobjętośćprzez długośći otrzymamy przekrój. Oferowanie
siatki 6,6 nie spełnia wymogów Zamawiającego. Zamawiający w ogóle nie powinien był
dopuszczaćtakich cienkich prętów w siatkach, bo wpływa to na wymogi bezpieczeństwa.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i zarzutu złożenia oferty jako czynu
nieuczciwej konkurencji Odwołujący podtrzymał w całości argumentacjęz protestu i
odwołania i powołał wyrok ZA z 17 stycznia 2007 r. sygn. UZP/ZO/0-22/07 wskazując,że
procedura opisana w art. 90, a dotycząca wezwania do wyjaśnieńw przypadku
podejrzenia złożenia oferty z rażąco niskącena jest obligatoryjna i jużsam ten zarzut
przemawia za uwzględnieniem odwołania. Ponadto wskazał,że częściowo Przystępujący
do Zamawiającego podniósł argumentacjęsprzecznąze stanowiskiem Zamawiającego,
gdyżzarzucił mu,żeźle oszacował przedmiot zamówienia. Odwołujący wnosił o
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy cen stali w celu wykazania,że
cena oferty Metal Holding przed aukcjąw zadaniu 2 jest rażąco niska.
Zamawiający w toku rozprawy wskazał na następujące okoliczności :
1.środek ochrony prawnej przysługuje wtedy, gdy dotyczy konkretnego interesu,
wykonawcy i kiedy dokonuje czynności, które mogągrozićpozycji tego
wykonawcy, art. 92 nie przewiduje szczególnej procedury postępowania przez
Zamawiającego przy aukcji elektronicznej. Ogólnązasadąjest,że protest na
odrzucenie albo na zaniechanie odrzucenia może byćwnoszony po wyborze
oferty najkorzystniejszej i takąsamązasadęnależy stosowaćdo aukcji
elektronicznej na etapie zaproszenia do aukcji nie jest dokonywany wybór oferty
najkorzystniejszej, Zachodzi, zatem wątpliwośćczy w ogóle na etapie aukcji
elektronicznej
Zamawiającego
może
naruszyć
czyjś
interes.
Zdaniem
Zamawiającego mogłoby to nastąpićtylko w przypadku, gdy zostały złożone 3
oferty i jednąodrzucono i w toku aukcji elektronicznej może nastąpićzmiana
pozycji w rankingu ofert, aśrodek ochrony prawnej jest związany z sytuacją
indywidualnego wykonawcy. Zamawiający wskazał,że Odwołujący złożył także
protest i odwołanie na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nielogicznie przyjmowałżeśrodki ochrony prawnej w
ramach aukcji można wnieśćtylko w powiązaniu z zarzutem rażąco niskiej ceny,
co oznacza,że sam Odwołujący dopuszczał możliwośćwnoszeniaśrodków
ochrony prawnej jedynie w wąskim zakresie. Postępowanie z art. 90 nie jest
obligatoryjne, a prowadzone jest tylko wtedy, gdy Zamawiający w sposób
uzasadniony podejrzewa,że cena może okazaćsięrażąco niska. Zamawiający
podnosił dodatkowo,że za brakiem podstaw do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej w ramach aukcji przemawia to,że w wyniku zmiany pozycji danego
wykonawcy, podczas aukcji i zajęcia przez niego 1 miejsca nie miałby on interesu
prawnego w zaskarżeniu czynności Zamawiającego polegającej na nie
odrzuceniu, którejśz ofert znajdujących sięna dalszych miejscach.
2. w przedmiotowym postępowaniu cena Metal Holding jest niska, ale nie rażąco
niska. Zamawiający ustalając wartośćszacunkowązamówienia dokonywał
oszacowania na podstawie uprzednio zawartych umów ramowych, umowy te
były zawierane wówczas, gdy ceny stali były wyższe niżobecne. Sam fakt,że
oferowana cena jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia nie oznacza
jeszcze,że cena ta jest rażąco niska.
3. Zamawiający wskazywał,że jednym z wymogów specyfikacji było
przedłożenie certyfikatów zgodności. Certyfikat zgodności dla siatek lekkich,
do których należy wedle Przystępującego sporna siatka o prętach 6,6 i 4,6 w
ramach tego certyfikatu została zakwalifikowana do lekkich i potwierdzenie
spełniania warunków Zamawiającego stanowi będący podstawąwydania
certyfikatu
raport
NB-9/RG-4/2007.
Natomiast
dla
siatek
ciężkich
Przystępujący przedstawił certyfikat i raport z badania NB-8/RG-4/2007 na str.
140 do 160. To Polska norma nr 15050 klasyfikuje siatki, zaczepowe na lekkie
i ciężkie, ale klasyfikacja zależy także od tego czy sąspiralnie walcowane czy
gładkie. Klasyfikacji na podstawie normy dokonująInstytuty Badawcze. Obie
firmy dostarczały jużsiatki na potrzeby Zamawiającego i siatki te spełniały
wymagania Zamawiającego, na dowód tego przedstawia sprawozdanie Nr 07-
136 i 07-112. Zamawiający oczekiwał w specyfikacji,że wykonawcy wskażą
wagi minimalne i maksymalne, ponieważte informacje sąpotrzebne do
odbioru dostarczanych towarów. Na ich podstawie Zamawiający wstępnie
sprawdza, czy otrzymał właściwe ilości zamówionych towarów. Informacja ta
może służyćdo postępowania reklamacyjnego. Dla wytrzymałości ma
znaczenieśrednica pręta siatki, a także czy jest on ryflowany i ilośćprętów.
Zamawiający podkreślał,że różnice w wagach minimalnych i maksymalnych
siatek oferowanych przez Przystępującego i Odwołującego sąminimalne i
wynosząok. 0,06 na sztuce ( karta 133 oferty Odwołującego i 163 oferty
Przystępującego). Odesłanie przy aukcji elektronicznej do przepisów o
licytacji elektronicznej odnosi siędo przepisówściśle wymienionych i nie ma
odesłania do art. 81, który wyłącza stosowanie art. 92., art. 91 c dotyczy
składania postąpieńw aukcji elektronicznej, a więc siłąrzeczy nie może być
na tym etapie odrzucenia. Jeżeli chodzi o certyfikat ze str. 105 odnosi sięon
do nominalnejśrednicy prętów, a więc także prętów z tolerancjąwynikającąz
normy (plus, minus 0,4). Zamawiający nie wskazywał jakiej grubości prętów
oczekuje. Certyfikaty wydawane sąna podstawie raportu i dokumentacji
technicznej. Po dokonaniu obliczeńz uwzględnieniem zakwestionowanych
wag, przy założeniu,że będądostarczane siatki o prętach z wagami
minimalnymi 50 gr na kilogramie Metal Holding będzie miał do dyspozycji
ponad cenęsurowca, co stanowi 1/3 ceny surowca.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego i przedstawiał porównanie wag
siatek z ofert Odwołującego i Przystępującego wykazując,że różnica waha sięw przedziale
3% do 5,2%. Wnosił o dopuszczenie dowodu z opinii – interpretacji wyników badańpracy
NB-8/RG-4/2007 na okolicznośćwykazania,że obliczone przez Odwołującego wagi siatek
ciężkich sąnieprawidłowe. Ewentualnie wnosił o dopuszczenie dowodu z zeznańświadka dr
inż. Piotra Głucha doprowadzonego na rozprawęprzez Przystępującego na okoliczność
sposobu wyliczenia wagi siatek dokonanej przez Przystępującego w ofercie i Odwołującego
w postępowaniu odwoławczym oraz zgodności oferowanych siatek z siwz i PolskąNormą.
Nie godził sięz twierdzeniem Odwołującego,że jakikolwiek zarzut naruszenia art. 90
wystarcza do nałożenia na Zamawiającego obowiązek zbadania czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Sam fakt,że cena ofert jest niższa nawet znacznie od wartości
szacunkowej zamówienia nie jest wystarczający do uznania,że oferta ma rażąco niskącenę.
Przywołuje wyrok ZA z 23.07.2007 r. UZP/ZO/0-869/07, który zapadł w stanie faktycznym, w
którym różnica pomiędzy wartościąszacunkową, a cenąoferty wynosiła in minus 52%.
Faktem powszechnie znanym jest wyraźny spadek cen stali, w tym stanie rzeczy nie było
przesłanek do uznania,że Metal Holding ma rażąco niskącenę.
Przystępujący przywołał pkt 2.2 normy 15050 i wskazywał,że rodzaj siatki zależy od
wymiarów poprzecznych przekrojów prętów podłużnych i poprzecznych. Dla siatek lekkich z
prętami spiralnie walcowanymi przekroje te pozostająw stosunku do 7/5 mm jest to
wskazanie maksymalne, a ciężkich do 8/6 mm. Norma dopuszcza wahania na poziomie 0,4
mm (plus, minus), stąd teżsiatka lekka ujęta w przedziale maksymalnym zakreślonym przez
normębędzie miała takie samo przekroje jak siatka ciężka w minimalnym. Siatka lekka
wskazana w ofercie, była to siatka 6,2 mm z tolerancją(plus 0,4) wykonana z walcówki 7,0
mm. natomiast siatka ciężka z prętów podłużnych 7,0 mm z tolerancją(minus 0,4)
wykonywana jest z walcówki ośrednicy 7,5 mm. Fakty te potwierdzającertyfikaty. Tym
samym siatka lekka i ciężka mimo podobnych przekrojów prętów podłużnych i poprzecznych
nie sąidentyczne, różniąsiętechnologiąwykonania. Siatka ciężka jest bardziej utwardzona
przez co jej pręty mająwiększąwytrzymałość. Ten fakt potwierdzająteżdokumenty
załączone przez Odwołującego do jego oferty. Założenia konstrukcyjne mogąbyćpodobne,
ale metody produkcyjne inne. Odnośnie sposobu obliczenia objętości, a co za tym idzie wagi,
to powoływanie sięnaśrednie pole przekroju jest błędne, bo nie uwzględnia błędów pomiaru.
Objętośćpręta, także jest wyliczona wadliwie, gdyżpręt jest spiralnie walcowany co
powoduje,że do objętości prętów przyjętych przez Odwołującego, należałoby by jeszcze
uwzględnićelement skokuśruby (ryfla). Podane przez Przystępującego wagi były wynikiem
ważenia prętów, bo od tego zależy opłacalnośći wagi sąna bieżąco monitorowane. Dopiero
na podstawie danych jakimi dysponuje Przystępujący w ramach określonychśrednic można
określićwagi minimalne i maksymalne.
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania to jest specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokół postępowania wraz z załącznikami
oraz ofertęOdwołującego i Metal Holding, normęPN-G-15050, oraz dowód z zeznańświadka Piotra Głucha na okolicznośćsporządzenia raportów Nb-8/RG-4/2007 i Nb-
9/RG-4/2007. Dowody te należy uznaćza wiarygodne, niesprzeczne i mające istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu ze sprawozdań07-136 i 07-
112 przywoływany przez Zamawiającego na okolicznośćwykazania faktu,że obaj
Wykonawcy dostarczali jużsiatki na potrzeby Zamawiającego oraz,że siatki te spełniały
wymagania Zamawiającego z uwagi na to,że dowód ten nie zmierza do wyjaśnienia
okoliczności istotnych dla postępowania. Ani Odwołujący, ani Przystępujący nie
zaprzeczali,że dostarczali siatki Zamawiającemu, ani teżOdwołujący nie wskazywał,że
Przystępujący w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania o zamówienie publiczne wyrządził szkodęZamawiającemu dostarczając
wadliwe lub nie spełniające wymogów siatki. Brak dokumentacji postępowańna
podstawie, których w przeszłości następowała dostawa siatek także nie pozwala
wywnioskowaćchoćby pośrednio tez,że oferowane przez Przystępującego w
przedmiotowym postępowaniu siatki spełniająwymogi Zamawiającego.
Izba oddaliła także dowód z interpretacji wyników badańpracy NB-8/RG-4/2007 uznając,
iżdowód ten jest dowodem z dokumentu prywatnego i jako taki stanowi jedynie dowód
tego,że osoba, która siępod nim podpisała, a nie będąca stronąpostępowania, złożyła
określone oświadczenie w tym przypadku wiedzy, ponadto dowód ten pokrywa sięz
oświadczeniem złożonym przez Przystępującego w przystąpieniu do odwołania oraz w
dużej mierze stanowi powtórzenie treści dowodu dopuszczonego tj. normy PN-G-15050,
tym samym jego dopuszczenie powodowałoby dopuszczenie dowodu powołanego dla
zwłoki.
Izba oddaliła także wnioski dowodowe Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu wytrzymałości materiałowej na okolicznośćczy oferowana siatka o
parametrach minimalnych spełnia wymagania siwz jako siatka ciężka, jako wykraczający
poza zarzut zgłoszony w proteście i podtrzymany w odwołaniu. W proteście i odwołaniu
Odwołujący twierdził,że siatka o przekrojach prętów 6,6, i 4,6 jest siatkąciężkąi
Przystępujący nie spełnił wymogów Zamawiającego, gdyżna stronie 91 i 92 oferty
Przystępującego dla takiej siatki moment zgięcia wynosi 7,23 a w kolejnej próbie 7,20, a
nie jak wymagał Zamawiający 8kNm. Z tej okoliczności właśnie wywodził naruszenia art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Dowód
zaśzmierzałby do udowodnienia tezy,że Przystępującyźle zakwalifikował tęsiatkędo
siatek lekkich, o powinien był zakwalifikowaćdo siatek ciężkich. Zakreślona teza
dowodowa zatem wykracza poza zakres zarzutu, a z mocy art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy
Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Nie jest to
także zarzut, który na tym etapie postępowania – to jest przed wyborem oferty
najkorzystniejszej mógłby byćbrany pod uwagęprzez Izbęz urzędu jako podstawa
unieważnienia postępowania z urzędu zgodnie z katalogiem przesłanek określonych w
art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy.
Izba oddaliła także wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy cen
stali w celu wykazania,że cena oferty Metal Holding przed aukcjąw zadaniu 2 jest
rażąco niska, gdyżpodobnie jak w przypadku wyżej wskazanego dowodu Odwołujący nie
twierdził,że cena jest rażąco niska, ale,że poprzez zaniżenie wag oferowanych siatek
cena jest rażąco niska, a zatem twierdził Odwołujący w tym zarzucie, gdyby przyjąć
prawidłowo wyliczone wagi przy cenach zaoferowanych przez Przystępującego cena
byłaby rażąco niska, natomiast teza dowodowa zmierza do wykazania,że niezależnie od
tego czy Przystępujący podał prawidłowe wagi swoich siatek czy teżje zaniżył cena jest
rażąco niska. Zakreślona teza dowodowa zatem wykracza poza zakres zarzutu, a z mocy
art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Nie jest to także zarzut, który na tym etapie postępowania – to jest
przed wyborem oferty najkorzystniejszej mógłby byćbrany pod uwagęprzez Izbęz
urzędu jako podstawa unieważnienia postępowania z urzędu zgodnie z katalogiem
przesłanek określonych w art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
1. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z art. 91 b ust. 1
ustawy to jest dopuszczenia Metal Holding do udziału w aukcji elektronicznej
pomimo tego,że treśćoferty Metal Holding nie odpowiada treści SIWZ.
Zarzut należy uznaćza nietrafny. W pkt. II ppkt. 2.1 lit. d SIWZ Zamawiający
postawił wymóg, aby dla siatek okładzinowych zgrzewanych zaczepowych
lekkich moment zginający był nie mniejszy niż6 kNm, a wytrzymałośćna
zgrzein naścinanie powyżej 7,8, natomiast w pkt. II ppkt. 2.1. lit. e SIWZ dla
siatek okładzinowych zgrzewanych zaczepowych ciężkich moment zginający
był nie mniejszy niż8 kNm, a wytrzymałośćna zgrzein naścinanie powyżej
7,8. Metal Holding w celu udowodnienia spełniania wymogów przedmiotowych
przedstawił na stronach 78-98 swojej oferty raport z badańsiatek
okładzinowych zgrzewanych typu BA lekka wystawiony przez PolitechnikęŚląskąw styczniu 2007r. oraz na stronach 140 – 160 raport z badańsiatek
okładzinowych zgrzewanych typu BA ciężka wystawiony przez PolitechnikęŚląskąw styczniu 2007r. Z analizy tych raportów wynika,że wszystkie
oferowane siatki lekkie posiadająmoment zginający nie mniejszy niż6kNm,
natomiast siatki ciężkie – co najmniej 8kNm, czyli sązgodne z wymogami
Zamawiającego, niezależnie od rodzaju próby iśrednicy poprzecznej i
podłużnej pręta. Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego, i
Przystępującego,że wskazane w obu raportach przekroje prętów
poprzecznych i podłużnych sądopuszczane do stosowania w obrocie.
Twierdzenie to koresponduje z zapisami PN-G – 15050pkt. 3.1.2 – tablica 1. Z
analizy normy należy wywieść,że przekrój pręta podłużnego dla siatek lekkich
zgrzewanych podłużnie walcowanych ma wynosićdo 7mm, a dla siatek
ciężkich do 8mm w obu wypadkach z tolerancją± 0,4 mm. Dla przekroju pręta
poprzecznego dla siatek lekkich ten przekrój ma wynosić5 z tolerancją+0,5 i -
0,3 mm, a dla siatek ciężkich 6 z takąsamątolerancją. Norma zatem określa
przekroje maksymalne dla siatek lekkich i ciężkich natomiast nie określa
przekrojów minimalnych. Klasyfikowanie siatek do ciężkich lub lekkich
następuje na podstawie dokumentacji projektowej i techniczno-ruchowej w
toku produkcji. A więc to czy siatka będzie uznana za lekkączy teżza ciężką
zależy od tego jakiemu cyklowi produkcyjnemu została poddana. Badanie
prętów siatek w celu zbadania ich zgodności z normom dotyczy sytuacji, w
której mamy do czynienia z wyprodukowanąkonkretnąsiatkąi użytymi do niej
prętami. Wówczas pobiera siępróbki prętów nie mniej niż5 i sprawdza sięczy
na podstawie posiadanej przez producenta dokumentacji dana siatka ma być
badana jako siatka lekka czy ciężka i następnie przystępuje siędo badań.
Wyniki tych badańbędądecydowaćczy dany wyrób jest produkowany
zgodnie z normączy teżnie. Badania nie mogązatem zmienićklasyfikacji
siatek określonej w dokumentacji, a jedynie mająpotwierdzićczy obecna
partia produkcji spełnia te wymagania odpowiednio badając pręty siatek
lekkich i ciężkich i sprawdzając zgodnośćz normą. Do badańPrzystępujący w
ramach siatek lekkich przedstawił dwie wersje siatek okładzinowych różniące
sięrozstawem odrzwi :
a) pierwsza o pręcie podłużnym
Ф
6,2 mm (±0,4) i poprzecznym
Ф
4,6 mm (+0,5
– 0,3) czyli najmniejsza para przekrojów dla tej siatki to 5,8/4,3, a największa
6,6/5,1, co oznaczaże zgodnie z normąsiatka o parze przekrojów 6,6./4,6
mieści sięw zakresie normy, a czy będzie siatkąlekkąbędzie decydowaćjej
wytrzymałośćczyli moment zgięcia
b) druga o pręcie podłużnym
Ф
7 mm (±0,4) i poprzecznym
Ф
5 mm (+0,5 – 0,3)
czyli najmniejsza para przekrojów dla tej siatki to 6,6/4,7, a największa
7,4/5,5, co oznaczaże zgodnie z normąsiatka o parze przekrojów 6,6./4,6
mieści sięw zakresie normy, a czy będzie siatkąlekkąbędzie decydowaćjej
wytrzymałośćczyli moment zgięcia (str.81 oferty).
Do Przystępujący w ramach siatek ciężkich przedstawił dwie wersje siatek
okładzinowych różniące sięrozstawem odrzwi :
c) pierwsza o pręcie podłużnym
Ф
7 mm (±0,4) i poprzecznym
Ф
5 mm (+0,5 –
0,3) czyli najmniejsza para przekrojów dla tej siatki to 6,6/4,7, a największa
7,4/5,5, co oznaczaże zgodnie z normąsiatka o parze przekrojów 6,6./4,7
mieści sięw zakresie normy, a czy będzie siatkąlekkąbędzie decydowaćjej
wytrzymałośćczyli moment zgięcia,
d) druga o pręcie podłużnym
Ф
8 mm (±0,4) i poprzecznym
Ф
6 mm (+0,5 – 0,3)
czyli najmniejsza para przekrojów dla tej siatki to 7,6/5,7, a największa 8,4/6,5
(str.143 oferty).
Tym samym siatka o kwestionowanych przez Odwołującego przekrojach w
zależności od technologii produkcji będzie mogła byćsiatkąciężkąo ile
powstanie w technologii utwardzania i po testach jej moment zgięcia nie
będzie niższy niż6,25 kNm (wedle normy), albo 8 kNm(wedle
Zamawiającego), albo siatkąlekkąjeśli jej wytrzymałośćbędzie niższa niż
6,25 (wedle normy), ale wyższa niż3 kNm (wedle normy) albo niższa niż8
kNm (wedle Zamawiającego), ale wyższa niż6 KNm (wedle Zamawiającego).
Tym samym Odwołujący nie udowodnił,że zarzut jest trafny. W toku rozprawy
Odwołujący sam wskazał rzeczywistąprzyczynękwestionowania treści oferty
Przystępującego, podał bowiem „Oferowanie siatki 6,6 nie spełnia wymogów
Zamawiającego. Zamawiający w ogóle nie powinien był dopuszczaćtakich
cienkich prętów w siatkach, bo wpływa to na wymogi bezpieczeństwa.”.
Zamawiający nie stawiał jednak w SIWZ innych wymogów, co do przekrojów
prętów siatek niżte, które przewiduje norma. Z treści cytowanej wypowiedzi
wynika więc,że w rzeczywistości Odwołujący nie zgadza sięz treściąSIWZ,
na podstawie, której dopuszczalne jest oferowanie prętów o przekrojach
6,6/4,6 mm. W tej sytuacji tak uargumentowany zarzut należy uznaćza
spóźniony.
Mając powyższe Izba nie stwierdza naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w
związku z art. 91b ust. 1 ustawy.
2. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 1 i 2
ustawy to jest dopuszczenia Metal Holding do udziału w aukcji elektronicznej
pomimo tego,że cena zaoferowana przez Metal Holding jest rażąco niska,
gdyżzadeklarowane wagi minimalne sąsprzeczne z wagami wskazanymi w
raporcie Nb-9/RG-4/2007, a więc zaniżone, co skutkuje zaniżeniem ceny.
Zarzut jest niezasadny i nieudowodniony. Odwołujący nie wykazał,że waga
minimalna wskazana przez Metal Holding jest zaniżona, a co za tym idzie
cena zaoferowana sposób oczywisty odbiega od cen rynkowych. Odwołujący
twierdził,że jest możliweścisłe wyliczenie przekroju pręta czy to
poprzecznego czy to podłużnego poprzez zastosowanie prawa Archimedesa
to jest włożenie pręta do wody, a następnie podzielenie objętośćwypartej
wody przez długośćpręta i tak otrzymany wynik będzie przekrojem. Jednakże
taka metoda ważenia prętów jest dośćskomplikowana i czasochłonna, a
nadto teżnie pozbawiona błędów pomiarowych choćby przy mierzeniu
objętości wody. Słusznie wskazuje Zamawiający, co potwierdzająteżzeznaniaświadka Piotra Głucha,że przekroje przyjmowane do badania wytrzymałości
sąszacunkowe i teżobarczone błędem (choćnie istotnym dla pomiaru
wytrzymałości) i nie mogąbyćbrane pod uwagęprzy obliczaniu wagi siatek.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego i Przystępującego do
postępowania,że wagi można ustalićjedynie na podstawie dokonania
rzeczywistego ważenia prętów iże informacje te były Zamawiającemu
potrzebne do przyszłej kontroli rzetelności dostaw w trakcie realizowania
umowy. Natomiast Izba podziela pogląd Zamawiającego i przystępującego do
postępowania,że
przyjęcie
uśrednionych
obliczeń
przekroju
oraz
nieuwzględnienie uskoku (przesunięcia) ryfla dyskwalifikuje obliczenia
Odwołującego zmierzające do wykazania zaniżenia wagi prętów przy
obliczaniu ceny. Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił,że możliwe jest
na podstawie danych zawartych w ofercie Przystępującego zweryfikowanie
wag prętów podanych przez Przystępującego na oświadczeniach o wagach
minimalnych i maksymalnych str. 163-170 oferty i przyjęcie,że wagi te zostały
zaniżone
w
stosunku
do
rzeczywistych
wag
oferowanych
przez
Przystępującego. Wskazany dowód i zakreślona dla niego teza nie dotyczyły
tych zarzutów, które w proteście podniósł Odwołujący. Odwołujący wskazał
jedynie,że cena Metal Holdingu jest wedle jego obliczeńzaniżona z uwagi na
zaniżenie wag minimalnych oraz,że jest o połowęniższa niżwartość
szacunkowa zamówienia. Z tych twierdzeńnie sposób jednakże wywieść,że
jest to cena dumpingowa.śaden z wykonawców zaproszonych do aukcji
elektronicznej nie zaoferował ceny przekraczającej wartośćszacunkową
zamówienia, a cena zaproponowana przez Odwołującego dla zadania 1 jest
jedynie o 9,7% wyższa od ceny Metal Holdingu, a dla zadania 2 jest jedynie o
1 878 495zł. wyższa od ceny Metal Holdingu, czyli o około 20,9% więcej. W
stosunku do najdroższej oferty niepodlegającej odrzuceniu oferta Metal
Holdingu w zadaniu 2 jest tańsza o 45,08%, natomiast oferta Odwołującego o
30,57%. Analizując ceny zaproponowane przez wszystkich wykonawców
różnice w granicach 2 mln dla zadania 2 charakteryzująodstępy pomiędzy
złożonymi ofertami. Podczas aukcji w zadaniu 1 Metal Holding obniżył swoją
cenęo 18 071,80zł., zaśOdwołujący o 201 123,20zł., a w zadaniu 2 obaj
wykonawcy nie wykonali postąpień. Odwołujący mimo obniżenia ceny na
jedno z zadańo 200 000zł. nie uznaje swojej ceny za dumpingową, a więc
uznaje jąza taką, która w ramach realizowanej transakcji przyniesie mu zysk,
a twierdzi,że cena Metal Holding jest tak niska,że nie zapewnia zysku.
Odwołujący wskazując na swój sposób obliczenia ceny w proteście wskazał,że cena stali – surowca do produkcji siatek wynosi przeciętnie 1,48zł./kg, ale
nie wykazał, jakie sąprzeciętne koszty produkcji siatki iże cena łączna
podana przez Metal Holding nawet przy wagach przyjętych przez
Przystępującego, nie pozwala mu uzyskaćzysku w prawidłowo prowadzonej
działalności gospodarczej. Zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji także nie został udowodniony, skoro
Odwołujący nawet nie wykazał,że Metal Holding oferuje swoje produkty po
kosztach (bez zysku). Przepis art. 15 ust. 1 pkt. 1 wymaga wykazania,że
Metal Holding sprzedawał swoje towary poniżej kosztów ich wytworzenia lub
odsprzedaje nabyte produkty poniżej kosztów zakupu. Mając na uwadze
powyższe Izba nie stwierdza naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy w
związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy.
Z tych względów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i Izba oddala je zgodnie z
sentencjąwyroku.
Ustosunkowując sięna marginesie do zarzutu postawionego przez Zamawiającego odnośnie
braku interesu prawnego Odwołującego we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, Izba stoi na stanowisku, iżtwierdzenia Zamawiającego są
nietrafne. Odwołujący składając protest, a w efekcie odwołanie na czynnośćzaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta powinna ulec odrzuceniu ma
interes prawny w uzyskaniu zamówienia przejawiający sięw tym,że skuteczne wniesienieśrodka ochrony powodowałoby zmianęna korzystniejsząjego sytuacji w ramach rankingu
ofert. Wyeliminowanie najkorzystniejszego konkurenta przed aukcjąpowoduje,że
Odwołujący bierze udział w aukcji z innej pozycji, może zatem w odmienny sposób chronić
swojąpozycji. Może dokonywaćmniejszych postąpieńlub licząc na to,że konkurenci nie
będąpodejmowaćrywalizacji nie dokonywaćpostąpieńi pozostaćna pierwszym miejscu.
Tym samym uzyskuje kontrakt na korzystniejszych dla siebie warunkach. Składającśrodek
ochrony realizuje ponadto swoje prawo do kontroli prawidłowości postępowania
Zamawiającego.
Gdyby oferta Przystępującego została odrzucona Odwołujący w zadaniu 2 ze swojąceną
byłby na pierwszym miejscu rankingu przed aukcjąz ceną8 984 848,60zł., na drugim
miejscu uplasowałaby sięfirma Carbomet z ceną9 947 575,00zł. Czyli przy zakładanych
postąpieniach minimalnych 30 000zł. brutto Carbomet od Odwołującego dzieliłoby aż33
postąpienia minimalne, zaśgdyby Odwołujący musiał konkurowaćw ramach aukcji z
Przystępującym musiałby wykonać, aż63 postąpienia minimalne, aby zejśćponiżej ceny
Przystępującego. Tym samym skuteczne wyeliminowanie wykonawcy mającego pierwsze
miejsce w rankingu przed aukcjązmierza bezpośrednio w tym postępowaniu do uzyskania
zamówienia publicznego. Izba nie podziela poglądu Zamawiającego,że protest na czynność
odrzucenia lub na zaniechanie odrzucenia oferty nie może byćskutecznie wnoszony przed
aukcjąelektroniczną. W rzeczywistości bowiem jest to protest nie na odrzucenie z art. 89
ust.1 ustawy ale na zaproszenie bądźzaniechanie zaproszenia i z tego względu wywody
czynione przez Zamawiającego w zakresie stosowania art. 92 ustawy nie sątrafne. Gdyby
przyjąćsłusznośćrozumowania Zamawiającego,że na etapie aukcji nie jest możliwe
wnoszenieśrodków ochrony prawnej, bo niedokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, to
równieżwykonawcy omyłkowo przez Zamawiającego pominiętego przy zaproszeniu, albo
niesłusznie odrzuconemu na etapie badania ofert nie służyłby protest. Zdaniem
Zamawiającego taki protest nie służyłby także wykonawcy będącemu w rankingu na
pierwszym miejscu w sytuacji, gdy nie ma podstaw do przeprowadzenia aukcji, bo nie ma
trzech ofert nie podlegających odrzuceniu. Zdaniem Izby pogląd ten nie jest zasadny i nie
zasługuje na podzielenie.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Odwołującemu pokryćuzasadnione koszty zastępstwa
prawnego oraz koszty dojazdów i opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
