rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 44/08
KIO/UZP 44/08
KIO/UZP 46/08
KIO/UZP 57/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu/ 07.02.2008r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.01.2008r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul.
J. Cygana 5,
B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ
Feliks Fietz, Poznań, ul Nowina 38,
C. Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul.
J. Cygana 5,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Oława, Oława, pl. Marsz. Józefa
Piłsudskiego 28 protestów:
A Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5
z dnia 21.12.2007r.
B Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ
Feliks Fietz, Poznań, ul Nowina 38 z dnia 21.12.2007r.
C Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5
z dnia 20.12.2007r.
przy
udziale
XXX
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.01.2008r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul.
J. Cygana 5,
B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ
Feliks Fietz, Poznań, ul Nowina 38,
C. Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul.
J. Cygana 5,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Oława, Oława, pl. Marsz. Józefa
Piłsudskiego 28 protestów:
A Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5
z dnia 21.12.2007r.
B Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ
Feliks Fietz, Poznań, ul Nowina 38 z dnia 21.12.2007r.
C Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5
z dnia 20.12.2007r.
przy
udziale
XXX
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Oława, Oława, pl. Marsz. Józefa Piłsudskiego
28
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2438 zł
40 gr (słownie: dwa tysiące czterysta trzydzieści osiem złotych czterdzieści
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 812 zł 80 gr (słownie: osiemset dwanaście złotych
osiemdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: P.B.I.
„WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5
B
koszty w wysokości 812 zł 80 gr (słownie: osiemset dwanaście złotych
osiemdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz,
Poznań, ul Nowina 38
C
koszty w wysokości 812 zł 80 gr (słownie: osiemset dwanaście złotych
osiemdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: P.B.I.
„WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7438 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta
trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,
w tym:
A
kwoty 3312 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwanaście złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Gminę Oława, Oława, pl. Marsz. Józefa
Piłsudskiego 28 na rzecz Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I.
POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego
B
kwoty 812 zł 80 gr (słownie: osiemset dwanaście złotych osiemdziesiąt
groszy) przez Gminę Oława, Oława, pl. Marsz. Józefa Piłsudskiego 28 na
rzecz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, Poznań, ul Nowina 38stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania
C
kwoty 3312 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwanaście złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Gminę Oława, Oława, pl. Marsz. Józefa
Piłsudskiego 28 na rzecz Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I.
POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
C
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 117 561 zł 60 gr (słownie: sto siedemnaście tysięcy
pięćset sześćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A
kwoty 39 187 zł 20 gr (słownie: trzydzieści dziewięćtysięcy sto osiemdziesiąt
siedem złotych dwadzieścia groszy) na rzecz Konsorcjum: P.B.I. „WPBK”
Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5
B
kwoty 39 187 zł 20 gr (słownie: trzydzieści dziewięćtysięcy sto osiemdziesiąt
siedem złotych dwadzieścia groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, Poznań,
ul Nowina 38
C
kwoty 39 187 zł 20 gr (słownie: trzydzieści dziewięćtysięcy sto osiemdziesiąt
siedem złotych dwadzieścia groszy) na rzecz Konsorcjum: P.B.I. „WPBK”
Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5.
U z a s a d n i e n i e
KIO/UZP 57/08- Odwołanie Konsorcjum
1. Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o., ul. J. Cygana
5; 45 - 131 Opole, tel.:077/4539231, fax:077/4566457 - Lider Konsorcjum
oraz
2. Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. ul. Dworska 1; 05 -
500 Piaseczno, tel.: 022/20 17 300, fax: 022/20 17 310 - Partner Konsorcjum.
dotyczy protestu z dnia 20 grudnia 2007r. wniesionego przez Konsorcjum: Zakład
Rolny s.c. Jerzy Stempin i Ignacy Mrozek z siedzibą w Baranowie oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „EKO-INśYNIERIA” Sp. z o.o.
z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim.
W odpowiedzi na przekazanąw dniu 18 grudnia 2007 roku informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej, pismem z dnia 21 grudnia 2007 r. Wykonawca - Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno- Inżynieryjnych „LITZ” Feliks Fietz wniósł protest
m.in. przeciwko zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego jako
niezgodnej z pkt 8 SIWZ w zakresie „Wadium” oraz pkt 12 SIWZ, tj. „Opisu sposobu
obliczenia ceny” oraz zaniechaniu wykluczenia Odwołującego sięz postępowania z powodu
niewniesienia wadium.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał,że gwarancja ubezpieczenia zapłaty wadium, złożona
w ofercie Odwołującego sięKonsorcjum jest niezgodna z postanowieniami pkt 8 ppkt 2
SIWZ, co zdaniem Wnoszącego protest skutkuje stwierdzeniem braku wniesienia wadium.
Z treści bowiem dokumentu wadium wynika,że zostało ono złożone przez jednego członka
Konsorcjum, co jest niezgodne z pkt 8.2.2 SIWZ
Ponadto Protestujący zarzucił,że w ofercie Odwołującego siębrak zaświadczenia
o niekaralności z KRK dla członka zarządu PRI „Pol - Aqua” Pana Lecha Karwat. W ofercie
jest co prawda rezygnacja P. Karwat z funkcji członka zarządu, lecz zdaniem Protestującego,
jest to dokument niewystarczający.
Protestujący podniósł,że oferta nie zawiera zaakceptowanego wzoru umowy, co jest
niezgodne z pkt 10.3.2 lit d SIWZ. Wzór umowy został podpisany przez pełnomocnika, ale
nie zawiera zapisu „akceptuje”.
Ponadto kadra zaproponowana do realizacji zamówienia nie spełnia wymagańokreślonych
w pkt 5.1.2.b SIWZ w szczególności: Protestujący wskazał na niezgodnośćnazwisk osoby
na uprawnieniach budowlanych (Beata Halina GRUNBERG), zaśna zaświadczeniu
o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa (Beata GRUNBERG). Z punktu
formalnego wskazał,że nie sąto te same osoby.
Protestujący wskazał,że kierownik robót sanitarnych Pan K. Woźniak nie udokumentował
wymaganego min. 1 - rocznego stażu i doświadczenia, liczonego od dnia uzyskania
uprawnieńbudowlanych, co nastąpiło w dniu 3.06.2006 roku. Z treści CV (strona 15 oferty)
wynika,że w okresie od listopad 2005 do nadal pełnił funkcjęInżyniera Budowy i Kierownika
Budowy. Z treści dokumentu nie można więc wywnioskowaćod kiedy Pan K. Woźniak pełnił
funkcjękierownika Budowy i czy posiada roczny staż.
Kopia protestu została przekazana Odwołującemu faxem w dniu 31 grudnia 2007 roku,
w odpowiedzi na powyższe Odwołujący przyłączył siędo postępowania protestacyjnego po
stronie Zamawiającego, pismem z dnia 3 stycznia 2008 roku złożonym osobiście
u Zamawiającego.
Pismem z dnia 5 stycznia 2008 roku, przekazanym w dniu 7 stycznia 2008 roku,
Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu wszystkich wniesionych protestów, uznając za
zasadne częśćzarzutów podniesionych przez protestujące Konsorcjum w części dotyczącejżądania odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania.
Zamawiający uznał,że wadium opiewa na jednego członka Konsorcjum, co powoduje,że
Odwołujący nie wniósł skutecznie wadium. Wobec tego wykluczył z postępowania
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp i odrzucił jego ofertę.
Zamawiający
nie
rozpatrzył
pozostałych
zarzutów
protestu
dotyczących
oferty
Odwołującego, gdyżwobec wykluczenia Odwołującego uznał to za bezcelowe.
W dniu 12 stycznia 2008 roku Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
„WPBK” oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. wniosło odwołanie
od uznania przez Zamawiającego za zasadny protestu z dnia 20 grudnia 2007 roku
złożonego przez Konsorcjum: Zakład Rolny s.c. Jerzy Stempin i Ignacy Mrozek oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „EKO-INśYNIERIA” Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców,
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez przyjęcie, iżOdwołujący sięWykonawcy
działający wspólnie w ramach zawiązanego Konsorcjum nie wnieśli wymaganego
wadium,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez przyjęcie, iżnie wniesienie prawidłowego wadium
prowadzi do odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ,
•
art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
i odrzucenie jego oferty przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, wobec faktu, iżżądanie oddalenia dotyczącego go protestu, sformułowane w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego nie zostało przez Zamawiającego uwzględnione.
Odwołujący wniósł o:
•
nakazanie Zamawiającemu oddalenie protestu w części dotyczącej kwestionowanego
przez Wnoszącego protest zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego sięKonsorcjum
oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Konsorcjum i w konsekwencji w części
dotyczącejżądania wykluczenia
w/w Wykonawców działających wspólnie
i odrzucenia złożonej przez nich oferty,
•
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Odwołującego i unieważnienie odrzucenia jego oferty,
•
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa, przy
uwzględnieniu oferty Odwołującego,
•
orzeczenie o obowiązku Zamawiającego pokrycia kosztów niniejszego postępowania
odwoławczego oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa prawnego, na podstawie przedstawionych rachunków w dalszym etapie
postępowania
W odniesieniu do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp z powodu niewniesienia wadium podniósł,żeżaden z przepisów ustawy pzp nie
wymaga, by w razie składania wspólnej oferty przez kilku wykonawców, łączne wadium
wnosili wszyscy wykonawcy działający wspólnie.
Istota wadium sprowadza siędo zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą,
w tym także przez okres przedłużony lub przez okres zawieszenia terminu ważności oferty.
Wadium ma zabezpieczaćinteresy Zamawiającego do czasu zawarcia umowy, będącej
przedmiotem postępowania.
Zdaniem Odwołującego wadium wniesione na zlecenie Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
spełnia wymogi ustawowe i jest wadium skutecznie wniesionym, które w sposób
wystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego.
W szczególności Odwołujący podkreślił, iżgwarancja ubezpieczeniowa została ustanowiona
w dniu 19 września 2007r. a więc dwa dni po udzieleniu na rzecz PBI „WPBK” Sp. z o.o.
pełnomocnictwa przez PRl „POL-AQUA” S.A. Pełnomocnictwo to obejmuje upoważnienie
Lidera Konsorcjum - PBI „WPBK” Sp. z o.o. m.in. do „wniesienia na rzecz Zamawiającego
wadium w wysokości i formie przez niego wymaganej”, „zawarcia i podpisania Kontraktu
z Zamawiającym” oraz do „zaciągania zobowiązań, składania oświadczeńwoli
i otrzymywania instrukcji i poleceńw imieniu i na rzecz Wykonawców”.
Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący wskazał na liczne wyroki Zespołów Arbitrów
oraz doktrynęw tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego wymóg pkt 8.2. SIWZ ma charakter formalny, zaśbrak wskazania
wszystkich członków Konsorcjum nie wpływa wżaden sposób na zabezpieczenie oferty
złożonej przez Odwołującego, a tym samym zabezpieczenia interesów Zamawiającego.
Brak wymaganej w SIWZ treści dokumentu wadialnego, zdaniem Odwołującego nie daje
podstaw do odrzucenia oferty. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tylko
niezgodnośćtreści samej oferty ze specyfikacjąskutkuje odrzuceniem tej oferty. Natomiast
ustanowiona gwarancja ubezpieczeniowa nie składa sięna ofertę. Wadium nie jest bowiem
elementem treści oferty, a jedynie jestśrodkiem, który tęofertęi wynikające z niej
zobowiązanie Wykonawcy w terminie związania oferta zabezpiecza od strony ewentualnych
finansowych roszczeńze strony Zamawiającego.
W odniesieniu do nierozpatrzonych przez Zamawiającego zarzutów Odwołujący nie
zgadzając sięz nimi wyjaśnił,że gdyby nawet uznaćza faktyczne braki załączonych do
oferty dokumentów, to należy wskazać, iżnie były to braki lub błędy, które nie mogłyby być
usunięte w trybie procedury uzupełniania lub wyjaśniania, o której mowa w art. 26 ust. 3 i 4
ustawy pzp.
W uzupełnieniu do argumentacji przedstawionej wobec zarzutu dotyczącego Kierownika
Robót Sanitarnych, Odwołujący wskazał, iżwymogi określone w pkt 5.1.2.b. SIWZ dotyczące
Kierownika Budowy obejmująw całości wymogi określone poniżej w SIWZ dla Kierownika
Robót Sanitarnych. Tym samym, skoro powołany przez Odwołującego w ofercie pan
Ryszard Choromański spełniał nie tylko wymogi dla Kierownika Budowy, ale także dla
Kierownika Robót Sanitarnych, wówczas należy stwierdzić, iżOdwołujący wykazał
posiadanie odpowiedniej kadry pracowniczej zdolnej do wykonania zadania inwestycyjnego
objętego zamówieniem publicznym, niezależnie od wykazania posiadania wymaganych
uprawnieńi doświadczenia zawodowego po stronie pana Krzysztofa Woźniaka.
KIO/UZP 46/08- Odwołanie
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno Inżynieryjnych LITZ Feliks
Fietz z siedzibą w Poznaniu, ul. Nowina 38
dotyczy protestów wniesionych w dniach 24 grudnia i 27 grudnia 2007r. przez konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu,
ul. J. Cygana 5 oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL -AQUA” S.A. z siedzibą
w Piasecznie, ul. Dworska 1.
W odpowiedzi na przekazanąw dniu 18 grudnia 2007 roku informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej, pismami z dnia 24 i 27 grudnia 2007r.. Wykonawca - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., wniosło protesty m.in. przeciwko zaniechaniu
odrzucenia oferty firmy LITZ.
Kopia protestu została przekazana Odwołującemu faxem w dniu 2 stycznia 2008 roku,
w odpowiedzi na powyższe Odwołujący przyłączył siędo postępowania protestacyjnego po
stronie Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2008 roku.
Jednocześnie Odwołujący wniósł w dniu 21 grudnia 2007 roku samodzielny protest,
w którym domagał sięodrzucenia oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A. jako niezgodnej z pkt 8 SIWZ w zakresie „Wadium” oraz pkt 12 SIWZ, tj. „Opisu
sposobu obliczenia ceny” oraz zaniechaniu wykluczenia Odwołującego sięz postępowania
z powodu niewniesienia wadium.
Pismem z dnia 5 stycznia 2008 roku, przekazanym w dniu 7 stycznia 2008 roku,
Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu wszystkich wniesionych protestów, uznając za
zasadne częśćzarzutów podniesionych przez Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A w zakresie dotyczącymżądania odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający
uwzględnił zarzut dotyczący różnic cen występujących w pozycjach kosztorysowych
z cenami podanymi w zestawieniu materiałów i uznał,że w tym zakresie oferta zawiera błędy
w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Zamawiający uznał także za zasadny zarzut błędu w obliczeniu ceny oferty firmy LITZ
polegający na błędnym podsumowaniu każdego z rozdziałów, a tym samym błędu
w obliczeniu ceny, ale tylko w „kategorii omyłki rachunkowej”. Pozostałe zarzuty dotyczące
niezgodności oferty LITZ z SIWZ Zamawiający oddalił.
W odniesieniu do protestu złożonego przez Odwołującego sięw zakresie zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
„WPBK” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.,
Zamawiający uznał za zasadny zarzut dotyczący braku skutecznego wniesienia wadium
przez Konsorcjum. Pozostałych zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego Zamawiający nie
rozpatrzył,
gdyż
wobec
wykluczenia
Konsorcjum
Przedsiębiorstwa
Budownictwa
Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A., uznał to za bezcelowe.
W dniu 11 stycznia 2008 roku Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno -
Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz z siedzibąw Poznaniu, ul. Nowina 38, wniosło odwołanie.
Odwołujący podtrzymał argumenty zawarte w przystąpieniu z dnia 4 stycznia 2008r. do
postępowania protestacyjnego i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
•
art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w związku z art. 180 ust. 7
poprzez nieuzasadnione rozpoznanie protestów wniesionych przez podmiot
nieuprawniony, tj. Konsorcjum WPBK Sp. z o.o., POL-AQUA S.A., podczas gdy
Konsorcjum to podlegało wykluczeniu z postępowania, a tym samym pozbawione
było prawa do ubiegania sięo zamówienie, a co za tym idzie prawa do korzystania ześrodków ochrony prawnej, w tym prawa do wniesienia protestu,
•
art. 180 ust. 1 ustawy pzp poprzez rozpoznanie drugiego z protestów wniesionych
przez tego samego wykonawcę, tj. Konsorcjum WPBK Sp. z o.o., POL-AQUA S.A.,
na tęsamączynnośćZamawiającego, tj. protestu wniesionego w dniu 27 grudnia
2007r.,
•
art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iżcena w ofercie
Odwołującego została obliczona w sposób niezgodny z wymogami Zamawiającego,
co spowodowało w efekcie bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
•
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w
następstwie
uwzględnienia
zarzutów
zgłoszonych
przez
Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania (Konsorcjum WPBK Sp. z o.o. POL-
AQUA S.A., przy jednoczesnym pozostawieniu bez rozpoznania zarzutów
Odwołującego, zgłoszonych pod adresem oferty złożonej przez w/w Konsorcjum,
a więc działanie Zamawiającego stojące w sprzeczności z zasadązachowania
uczciwej konkurencji oraz zasadąrównego traktowania wykonawców.
Odwołujący podnosi także,że wskutek uznania przez Zamawiającego jedynie w części jego
protestu, wniesionego w dniu 21 grudnia 2007r., za zasadny (tj. w zakresie dotyczącym
zarzutu nie zabezpieczenia oferty złożonej przez ww. Konsorcjum wymaganym wadium),
interes prawny Odwołującego może doznaćuszczerbku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
•
nakazanie unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
•
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy.
W uzasadnieniu odwołania wskazał,że Zamawiający niezasadnie przystąpił do rozpoznania
protestów wniesionych przez konsorcjum WPBK Sp. z o.o. i POL AQUA S.A., bowiem
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu z uwagi na
jej niezgodnośćz postanowieniami pkt 8.2.2 SIWZ. Zatem wykonawca ten utracił prawo do
ubiegania sięo zamówienie i konsekwentnie utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia,
który jest bezwzględnąprzesłankąkorzystania ześrodków ochrony prawnej (art. 179 ust. 1
ustawy), w tym z prawa do wniesienia protestu. Zamawiający winien był na podstawie art.
180 ust. 7 ustawy odrzucićoba protesty wniesione przez w/w konsorcjum, jako wniesione
przez podmiot nieuprawniony.
Ponadto Odwołujący podtrzymał zarzut nieskutecznego wniesienia wadium przez
Konsorcjum. W uzasadnieniu stwierdził,że z treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium wystawionego w dniu 19.09.2007r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych TUZ W Warszawie, wynika jednoznacznie, iżprzedmiotowe wadium wniesiono
wyłącznie na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o., a więc
jednego z podmiotów składających ofertęwspólną. Wykonawcąw przedmiotowym
postępowaniu było natomiast konsorcjum, w skład którego wchodziły niezależne podmioty, tj.
firmy „WPBK” Sp. z o.o. oraz „POL-AQUA” S.A. Fakt przedstawienia wadium jedynie na
rzecz jednego z nich, winno skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
i 5 ustawy, a następnie, wświetle art. 24 ust. 2 pkt 4, wykluczeniem konsorcjum
z postępowania o zamówienie publiczne. Na poparcie przywołał wyrok Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał,że Zamawiający dopuścił siębłędu rozpoznając drugi
protest wniesiony przez Konsorcjum WPBK Sp. z o.o. oraz POL- AQUA. Zamawiający,
rozpoznając drugi w kolejności (złożony w dniu 27 grudnia 2007r.), naruszył w sposób rażący
dyspozycjęart. 180 ust. I ustawy. Zgodnie z tym przepisem: „Wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania oraz
w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na
podstawie ustawy, można wnieśćprotest do zamawiającego.” Jak wynika wprost
z przytoczonego przepisu, w odniesieniu do jednej czynności Zamawiającego danemu
wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia jednego protestu.
Zatem zdaniem Odwołującego prawo do wniesienia protestu konsorcjum WPBK Sp. z o.o.
i POL - AQUA S.A. skonsumowało składając pierwszy protest, tj. protest z dnia 24 grudnia
2007r. a Zamawiający, rozpoznając merytorycznie ten protest, naruszył w sposób rażący
przepis art. 180 ust. 1 ustawy.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia swojej oferty Odwołujący podniósł,że
zarzut podania różnej ceny piasku w załączonym kosztorysie ofertowym w stosunku do ceny
piasku określonej w zestawieniu materiałów jest nieprawdziwy. O ile bowiem w zestawieniu
materiałów w poz. 12 w istocie jest mowa o piasku, o tyle w poz. 84 kosztorysu ofertowego
(i wszystkich pozostałych tożsamych pozycjach kosztorysowych) mowa jest jużo czynności
polegającej na wykonaniu „Podłoża i obsypki z kruszyw naturalnych dowiezionych”. Zarzut
podania różnej ceny piasku w załączonym kosztorysie ofertowym w stosunku do ceny piasku
określonej w zestawieniu materiałów jest nieprawdziwy. O ile w zestawieniu materiałów
w poz. 12 w istocie jest mowa o piasku, o tyle w poz. 84 kosztorysu ofertowego mowa jest
jużo czynności polegającej na wykonaniu „Podłoża i obsypki z kruszyw naturalnych
dowiezionych”. Odwołujący zakłada,że podłoże i obsypkęwykona z różnego rodzaju
i różnego pochodzenia kruszyw naturalnych, w tym m.in. z kruszyw dowiezionych z urobku
uzyskanego na innych budowach, a także z materiału pozyskanego od współpracujących
stale z Odwołującym firm, prowadzących różnego rodzaju roboty ziemne. Z tego względu
materiał przyjęty do kalkulacji poz. 84 kosztorysu ofertowego przyjęto w diametralnie różnej
cenie, aniżeli cena piasku podana w poz. 12 zestawienia materiałów.
Dodatkowo Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście, a nierozpatrzone przez
Zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty Konsorcjum WPBK Sp. z o.o. i POL - AQUA
S.A., z uwagi na niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarami robót.
Dodatkowo Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście, a nierozpatrzone przez
Zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty Konsorcjum WPBK Sp. z o.o. i POL - AQUA
S.A., z uwagi na niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarami robót.
•
w kosztorysie Etap I - Zadanie Nr I - Kanalizacja sanitarna grawitacyjna z rur PCV
200mm w poz. 76, 77, 78, 79, 80, 81 (strona 124 oferty) błędy w przyjętej jednostce
obmiarowej robót oraz w konsekwencji w ilości przedmiarowej robót (poz.78): jest:
ilośćprzedmiarowa: 1,08 i jednostka miary: 1 m co daje: 1,08 m2, a powinno być:
ilośćprzedmiarowa: 1,08 i jednostka miary: 100 m co daje: 108,0 m2
Wskazał,że podobne błędy występująrównieżw innych kosztorysach i innych pozycjach
kosztorysowych, tj.: poz. 59 i 60 strona 136 oferty; poz. 59 i 60 strona 148 oferty; poz. 9
strona 181 oferty; poz. 56 i 57 strona 195 oferty; poz. 21 strona 203 oferty; poz. 36 i 37
strona 211 oferty; poz. od 40 do 44 strona 219 i 220 oferty; poz. 16 strona 227 oferty; poz. 27
strona 235 oferty; poz. 39 i 40 strona 259 oferty; poz. 30 i 31 strona 268 oferty; poz. 7 strona
275 oferty; poz. 38 I 39 strona 282; poz. od 50 do 54 strona 292 oferty; poz. 47 strona 304
oferty; poz. 50 strona 315 oferty; poz. 3 strona 347 oferty; poz. od 40 do 42 strona 360
oferty; poz. od 25 do 27 strona 369 oferty; poz. od 40 do 42 strona 377 oferty; poz. od 22 do
24 strona 386 oferty; poz. od 41 do 44 strona 394 oferty; poz. 17 strona 402 oferty; poz. 27
strona 410 oferty; poz. 9 strona 431 oferty; poz. od 22 do 23 strona 444 oferty; poz. 13
strona 451 oferty; poz. od 55 do 60 strona 460 oferty; poz. 30 strona 470 oferty; poz. 30
strona 478 oferty; poz. 25 i 26 strona 500 oferty.
•
w kosztorysie Etap I - Zadanie Nr I - Rurociągi tłoczne z Ps14, 15, 16, 17 i Pg3 z rur
PE 63mm - w poz. 77 (strona 196y) błąd w przyjętej jednostce obmiarowej robót oraz,
w konsekwencji, w ilości przedmiarowej robót: jest: ilośćprzedmiarowa: 158,00
i jednostka miary: 10 m co daje: 1.580,00 m, a powinno być: ilośćprzedmiarowa:
158,00 i jednostka miary: 1,00 m co daje: 158,0 m.
podobne błędy występująrównie w innych kosztorysach i innych pozycjach
kosztorysowych, tj.: poz. 32 strona 204 oferty; poz. 55 strona 212 oferty; poz. 57 strona 260
oferty; poz. 46 strona 269 oferty; poz. 14 strona 275 oferty; poz. 56 strona 283 oferty; poz. 66
strona 362 oferty; poz. 43 strona 370 oferty; poz. 71 strona 379 oferty; poz. 40 strona 386
oferty; poz. 36 strona 444; poz. 22 strona 452 oferty; poz. 37 strona 500 oferty.
KIO/UZP 44/08 - Odwołanie Konsorcjum
3. Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o., ul. J. Cygana
5; 45 - 131 Opole, tel.:077/4539231, fax:077/4566457 - Lider Konsorcjum
oraz
4. Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. ul. Dworska 1; 05 -
500 Piaseczno, tel.: 022/20 17 300, fax: 022/20 17 310 - Partner Konsorcjum.
dotyczy protestu z dnia 21 grudnia 2007r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno- Inżynieryjnych „LITZ” Feliks Fietz.
W odpowiedzi na przekazanąw dniu 18 grudnia 2007 roku informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej, pismem z dnia 21 grudnia 2007r. Wykonawca - Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno- Inżynieryjnych „LITZ” Feliks Fietz wniósł protest
m.in. przeciwko zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego jako
niezgodnej z pkt 8 SIWZ w zakresie „Wadium” oraz pkt 12 SIWZ, tj. „Opisu sposobu
obliczenia ceny” oraz zaniechaniu wykluczenia Odwołującego sięz postępowania z powodu
nie wniesienia wadium.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał,że gwarancja ubezpieczenia zapłaty wadium nr
1502/Op/lO l/2007 wystawiona przez Towarzystwo UbezpieczeńWzajemnych „TUZ”
z siedzibąw Warszawie, złożona w ofercie Odwołującego sięKonsorcjum jest niezgodna
z postanowieniami pkt 8 ppkt 2 SIWZ, co zdaniem Wnoszącego protest skutkuje
stwierdzeniem braku wniesienia wadium. W szczególności w dokumencie gwarancji jako
Wykonawcę, czyli zlecającego udzielenie gwarancji wskazano tylko Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu. Takie oznaczenie
zlecającego gwarancjęoznacza, iżwadium zostało wniesione tylko i wyłącznie w imieniu
jednego z partnerów Konsorcjum. Na uzasadnienie Protestujący powołał wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu (sygn. Ca 489/06).
Ponadto Protestujący zarzucił sprzecznośćoferty złożonej przez Odwołującego sięz pkt 12
ppkt 1 lit a SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”. Załączony kosztorys ofertowy
Odwołującego jest niezgodny z przedmiarami robót w zakresie:
Kosztorys Etap I – zadanie nr I – błędy w przyjętej jednostce obmiarowej robót oraz
w konsekwencji w ilości przedmiarowej robót w poz. 76,77,78,79,80,81 ( strona 124 oferty),
np. poz.78 - jest: 1,08 x jednostka miary 1m2 co daje 1,08 m2 , winno być: 1,08 x jednostka
miary 100 m2, co daje 108,0 m2.
Kopia protestu została przekazana Odwołującemu faxem w dniu 21 grudnia 2007 roku,
w odpowiedzi na powyższe Odwołujący przyłączył siędo postępowania protestacyjnego po
stronie Zamawiającego, o czym poinformował pismem z dnia 20 grudnia 2007 roku (wpływ
do Zamawiającego w dniu 24 grudnia 2007 roku).
Odwołujący, nie zgadzając sięz zarzutami dotyczącymi jego oferty podniósł,że wadium
zostało wniesione skutecznie, w szczególności gwarancja została wystawiona w dniu 19
września 2007 roku, a więc dwa dni po udzieleniu na rzecz PBI WPBK Sp. z o.o.
pełnomocnictwa przez PRI „POL-AQUA”. Pełnomocnictwo to obejmuje m.in. upoważnienie
dla Lidera Konsorcjum do wniesienia na rzecz Zamawiającego wadium.
W odniesieniu do wskazanych błędów o obliczeniu ceny Odwołujący wskazał,że przywołane
pozycje kosztorysu nie naruszajązasad określonych dla wyceny przedmiotu zamówienia
wskazanych w SIWZ.
Pismem z dnia 5 stycznia 2008 roku, przekazanym w dniu 7 stycznia 2008 roku,
Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu wszystkich wniesionych protestów, uznając za
zasadne zarzuty podniesione przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót
Instalacyjno- Inżynieryjnych „LITZ” Feliks Fietz w części dotyczącejżądania odrzucenia
oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania. W szczególności Zamawiający uznał,że wadium opiewa na jednego członka Konsorcjum, co powoduje,że Odwołujący nie wniósł
skutecznie wadium. Wobec tego Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Zamawiający
nie
rozpatrzył
pozostałych
zarzutów
protestu
dotyczących
oferty
Odwołującego, gdyżwobec wykluczenia Odwołującego uznał to za bezcelowe.
W dniu 11 stycznia 2008 roku Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
„WPBK” oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. wniosło odwołanie
od uznania przez Zamawiającego za zasadny protestu wniesionego w dniu 21 grudnia 2007
roku złożonego przez Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych „LITZ” Feliks Fietz.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców,
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez przyjęcie, iżOdwołujący sięWykonawcy
działający wspólnie w ramach zawiązanego Konsorcjum nie wnieśli wymaganego
wadium,
•
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, poprzez przyjęcie, iżniewniesienie prawidłowego wadium
prowadzi do odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ,
•
art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
i odrzucenie jego oferty przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, wobec faktu, iżżądanie oddalenia dotyczącego go protestu, sformułowane w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego nie zostało przez Zamawiającego uwzględnione.
Odwołujący wniósł o:
•
nakazanie Zamawiającemu oddalenie protestu w części dotyczącej kwestionowanego
przez wnoszącego Protest zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego sięKonsorcjum
oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Konsorcjum i w konsekwencji w części
dotyczącejżądania wykluczenia
w/w Wykonawców działających wspólnie
i odrzucenia złożonej przez nich oferty,
•
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Odwołującego i unieważnienie odrzucenia jego oferty,
•
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa, przy
uwzględnieniu oferty Odwołującego,
•
orzeczenie o obowiązku Zamawiającego pokrycia kosztów niniejszego postępowania
odwoławczego oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa prawnego, na podstawie przedstawionych rachunków w dalszym etapie
postępowania
Odwołujący
podtrzymał
argumenty
zawarte
w
przystąpieniu
do
postępowania
protestacyjnego i dodatkowo wyjaśnił:
Odnośnie niewniesienia wadium Odwołujący podniósł,żeżaden z przepisów ustawy
pzp nie wymaga, by w razie składania wspólnej oferty przez kilku wykonawców, łączne
wadium wnosili wszyscy wykonawcy działający wspólnie.
Istota wadium sprowadza siędo zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą,
w tym także przez okres przedłużony lub przez okres zawieszenia terminu ważności oferty.
Wadium ma zabezpieczaćinteresy Zamawiającego do czasu zawarcia umowy, będącej
przedmiotem postępowania. Zdaniem Odwołującego wadium wniesione na zlecenie
Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej spełnia wymogi ustawowe i jest wadium skutecznie
wniesionym, które w sposób wystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący wskazał na liczne wyroki Zespołów Arbitrów
oraz doktrynęw tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego wymóg pkt 8.2. SIWZ ma charakter formalny, zaśbrak wskazania
wszystkich członków Konsorcjum nie wpływa wżaden sposób na zabezpieczenie oferty
złożonej przez Odwołującego, a tym samym zabezpieczenia interesów Zamawiającego.
Brak wymaganej w SIWz treści dokumentu wadialnego, zdaniem Odwołującego nie daje
podstaw do odrzucenia oferty. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tylko
niezgodnośćtreści samej oferty ze specyfikacjąskutkuje odrzuceniem tej oferty. Natomiast
ustanowiona gwarancja ubezpieczeniowa nie składa sięna ofertę. Wadium nie jest bowiem
elementem treści oferty, a jedynie jestśrodkiem, który tęofertęi wynikające z niej
zobowiązanie Wykonawcy w terminie związania ofertą, zabezpiecza od strony ewentualnych
finansowych roszczeńze strony Zamawiającego.
W odniesieniu do nierozpatrzonych przez Zamawiającego zarzutów dotyczących
błędnego wyliczenia ceny i wypełnienia kosztorysu, Odwołujący wyjaśnił,że:
W poz. 76,77,78,79,80 i 81 kosztorysu ofertowego oraz tożsamych, chcąc zachowaćtaki
sam układ ilości przedmiarowych jak zamieszczono w przedmiarach zastosowano krotności.
Kosztorys został sporządzony w programie NORMA, który daje możliwośćzastosowania
krotności. Wykorzystanie tej funkcji powoduje automatyczne przeliczenie nakładów przez
wielkośćtej krotności.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących poz. 77 kosztorysu oraz tożsamych Odwołujący
wyjaśnił,że przy zastosowaniu podstaw wyceny nakłady dodatkowe przypadająna każde 10
m różnicy długości, co po podzieleniu przez jednostkęobmiarową(obejmującąnakład 10 m)
daje w rezultacie nakłady na 1m. Ponadto wskazał,że dla tych pozycji Zamawiający dopuścił
zastosowanie wyceny indywidualnej tych pozycji.
KIO/UZP 57/08
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Konsorcjum Przedsiębiorstwa
Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o., ul. J. Cygana 5; 45 - 131 Opole - Lider
Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL -AQUA” S.A. ul.
Dworska 1; 05 -500 Piaseczno - Partner Konsorcjum, dotyczącego protestu z dnia 20
grudnia 2007r. wniesionego przez Konsorcjum: Zakład Rolny s.c. Jerzy Stempin i Ignacy
Mrozek z siedzibąw Baranowie oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „EKO -
INśYNIERIA” Sp. z o.o. z siedzibąw Ostrowie Wielkopolskim skład orzekający Izby
uwzględnia odwołanie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, oświadczeństron złożonych na
rozprawie skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, ustalił i zważył, co następuje:
Należy zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w treści odwołania
i wyrażonym na rozprawie w zakresie skuteczności wniesienia przez Odwołującego wadium.
Gwarancja
ubezpieczeniowa
jest
umową
między
ubezpieczycielem
(gwarantem)
a beneficjentem gwarancji (zamawiającym), w której ubezpieczyciel zobowiązuje siędo
uiszczenia kwoty na wypadek niewypełnienia przez podmiot trzeci (wykonawcę)
zobowiązania. Załącznik nr 2 do ustawy o działalności ubezpieczeniowej w ramach podziału
ryzyk w dziale II pkt 15 przewiduje gwarancjęubezpieczeniowąwyróżniając gwarancję
bezpośredniąi pośrednią. Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji
prawnej. Zobowiązanie gwaranta jest samoistne i abstrakcyjne, co oznacza,że zakład
ubezpieczeńodpowiada nie za cudzy dług, lecz za dług własny.
Gwarancja bezwarunkowa oznacza zobowiązanie do wykonania określonegoświadczenia
w razie brakuświadczenia dłużnika, gwarancja na pierwszeżądanie oznacza,że
ubezpieczyciel ma obowiązek zapłaty po otrzymaniu wezwania od beneficjenta gwarancji,
bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancjązdarzenie nastąpiło.
Zatem, zdaniem KIO, wniesienie wadium wyłącznie przez Lidera Konsorcjum, nie ma
znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji i ewentualnych roszczeń
Zamawiającego w tym zakresie.
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 19.09.2007 roku nr 1502/op/101/2007
wystawiony przez Towarzystwo UbezpieczeńWzajemnych „TUZ”, załączony do oferty
Odwołującego wyraźnie wskazuje warunki, odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 pzp, po
których ziszczeniu zamawiający (beneficjent) uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta.
Gwarancja nie uzależnia wżaden sposób praw beneficjenta od konieczności wskazania w jej
treści pełnej nazwy Konsorcjum.
Wadium ma na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego poprzez materialne
zagwarantowanie podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą. Nie powinno miećzatem znaczenia kto faktycznie wnosi wadium, jeśli
zabezpiecza ono konkretnąofertę. Wadium nie jest bowiem miernikiem kondycji finansowej
wykonawcy (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Jerzego Pieroga s. 145).
W ocenie składu orzekającego Izby okolicznośćta potwierdza skutecznośćwniesienia
wadium w niniejszym postępowaniu. Fakt,że gwarancja wystawiona jest na Lidera
Konsorcjum nie ma wpływu na prawa Zamawiającego do ewentualnego zatrzymania
wadium.
W przedmiotowym postępowaniu firmy WBPK Sp. z o.o. oraz POL- AQUA S.A.
ubiegająsięwspólnie o udzielenie zamówienia. Zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym
przez członka Konsorcjum – POL- AQUA S.A. w dniu 17 września 2007 roku, załączonego
do oferty Odwołującego, Lider Konsorcjum PBI „WPBK” Sp. z o.o. został upoważniony m.in.
do „wniesienia na rzecz Zamawiającego wadium w wysokości i formie przez niego
wymaganej”, „zawarcia i podpisania kontraktu z Zamawiającym” oraz do „zaciągania
zobowiązań, składania oświadczeńwoli i otrzymywania instrukcji i poleceńw imieniu i na
rzecz Wykonawców”. Kwestionowana gwarancja ubezpieczeniowa została ustanowiona
w dniu 19 września 2007 roku, a więc dwa dni po udzieleniu na rzecz PBI „WPBK” Sp. z o.o.
pełnomocnictwa przez PRl „POL-AQUA” S.A.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wadium jest nieodłącznie związane z ofertą, zatem
skutecznośćjego wniesienia należy rozpatrywaćw kontekście wszystkich dokumentów,
załączonych w ofercie, w tym przypadku w szczególności łącznie z pełnomocnictwem
udzielonym Liderowi Konsorcjum.
Art. 23 ust. 3 ustawy pzp przewiduje,że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, występujących wspólnie. Konsorcjum jako takie jest
pozbawione podmiotowości prawnej, a zatem niezdolne do zaciągania zobowiązańna
własny rachunek. W imieniu Konsorcjum działająjego członkowie, zatem gwarancja
wadialna może byćwystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków
Konsorcjum.
Skład orzekający Izby uznał także,że kwestionowana gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium nie jest sprzeczna z pkt 8.2 SIWZ i wobec tego nie istnieje przesłanka do odrzucenia
oferty. Niezgodnośćtąmożna rozpatrywaćjedynie w kontekście niezgodności co do formy
dokumentu, a nie jego treści. Niezgodnośćzaśco do formy nie stanowi przesłanki do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Skoro zatem, jak wykazano powyżej, wadium zostało wniesione skutecznie, to nie istnieją
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp, z tego powodu,że wykonawca „nie wniósł wadium”. Istotne jest to,że Lider
Konsorcjum- WPBK działał w dacie ustanowienia gwarancji jako pełnomocnik członka
Konsorcjum – POL-AQUA S.A.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego dla Pana Lecha Karwat, należy podkreślićże nie stanowił on kwestii spornej między
stronami postępowania, tj. między Zamawiającym a Odwołującym. W ocenie składu
orzekającego Izby zgodnie z art. 369 § 5 i 6 kodeksu spółek handlowych mandat członka
zarządu wygasa wskutek rezygnacji ze składu zarządu, zaśdo złożenia rezygnacji przez
członka zarządu stosuje sięodpowiednio przepisy o wypowiedzeniu zlecenia przez
przyjmującego zlecenie.
W ofercie załączono dokument dotyczący rezygnacji z funkcji członka zarządu złożony przez
Pana Lecha Karwat do Rady Nadzorczej spółki. Jednocześnie Konsorcjum załączyło
informację,że na dzieńskładania ofert Sąd Rejonowy dla m. St. Warszawy nie dokonał
jeszcze stosownych zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. Zatem należy uznać,że wświetle złożonych w ofercie
dokumentów nie było koniecznym przedstawianie zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego w odniesieniu do Pana Lecha Karwat.
Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko Odwołującego,że w jego ofercie
znajduje sięzaakceptowany wzór umowy w formie jakiej wymagał tego w SIWZ
Zamawiający. Fakt nieumieszczenia sformułowania „akceptuje” przy własnoręcznych
podpisach osób upoważnionych do reprezentowania Konsorcjum nie stanowi przesłanki do
odrzucenia oferty, gdyżnie zachodzi w tych okolicznościach sprzecznośćtreści oferty
z treściąSIWZ. Złożenie własnoręcznych podpisów na dokumencie spełnia wymagania co
do zachowania formy pisemnej, zaśbrak słów „akceptuje” może stanowićjedynie
o niezgodności co do formy a nie treści. Odwołujący na stronie 3 oferty oświadczył,że
akceptuje wzór umowy bez zastrzeżeń.
Odnosząc siędo zarzutu zgłoszonego w proteście przez Konsorcjum: Zakład Rolny
s.c. Jerzy Stempin i Ignacy Mrozek oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „EKO
-INśYNIERIA” Sp. z o.o., dotyczącego niezgodności nazwisk osoby Beaty Grunberg na
uprawnieniach budowlanych oraz na zaświadczeniu o przynależności do Izby Inżynierów
Budownictwa, w ocenie składu orzekającego Izby fakt, iżwskazane dokumenty dotyczątej
samej osoby nie budzi wątpliwości. Słusznie podniósł Odwołujący,że równieżZamawiający
nie miał wątpliwości oceniając złożone dokumenty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podzielił równieżstanowisko
Odwołującego w kwestii posiadania przez kierownika robót sanitarnych Pana K. Woźniak
wymaganego 1- rocznego stażu i doświadczenia. Jak wynika z analizy treści dokumentów
załączonych do oferty Konsorcjum, tj. decyzji z dnia 3 czerwca 2006 roku o nadaniu
uprawnień(strona 16 oferty) oraz informacji z przebiegu pracy zawodowej (strona 15 oferty)
Pan Krzysztof Woźniak wykazał w sposób właściwy posiadanie wymaganego w pkt 5.1.2b
SIWZ doświadczenia. W szczególności z treści przytoczonych dokumentów wynika,że
P. Woźniak uzyskał uprawnienia budowlane w dniu 3 czerwca 2006 roku, zaśw dokumencie
„przebieg pracy zawodowej..” znajduje sięoświadczenie złożone przez osobęupoważnioną
do reprezentowania Lidera Konsorcjum,że P. Woźniak zajmuje stanowisko Kierownika
Budowy/ Inżyniera Budowy do chwili obecnej.
KIO/UZP 46/08
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno - Inżynieryjnych LITZ Feliks
Fietz z siedzibą w Poznaniu, ul. Nowina 38
dotyczy protestów wniesionych w dniach 24 grudnia i 27 grudnia 2007r. przez Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu,
ul. J. Cygana 5 oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL -AQUA” S.A. z siedzibą
w Piasecznie, ul. Dworska 1.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, oświadczeństron złożonych na rozprawie
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, ustalił i zaważył, co następuje:
Skład orzekający nie zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym
w treści odwołania i wyrażonym na rozprawie w zakresie braku skuteczności wniesienia
przez Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o.,
ul. J. Cygana 5; 45 - 131 Opole - Lider Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „POL -AQUA” S.A. wadium i w tym zakresie zarzut oddala.
Gwarancja
ubezpieczeniowa
jest
umową
między
ubezpieczycielem
(gwarantem)
a beneficjentem gwarancji (zamawiającym), w której ubezpieczyciel zobowiązuje siędo
uiszczenia kwoty na wypadek niewypełnienia przez podmiot trzeci (wykonawcę)
zobowiązania. Załącznik nr 2 do ustawy o działalności ubezpieczeniowej w ramach podziału
ryzyk w dziale II pkt 15 przewiduje gwarancjęubezpieczeniowąwyróżniając gwarancję
bezpośredniąi pośrednią. Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji
prawnej. Zobowiązanie gwaranta jest samoistne i abstrakcyjne, co oznacza,że zakład
ubezpieczeńodpowiada nie za cudzy dług, lecz za dług własny.
Gwarancja bezwarunkowa oznacza zobowiązanie do wykonania określonegoświadczenia
w razie brakuświadczenia dłużnika, gwarancja na pierwszeżądanie oznacza,że
ubezpieczyciel ma obowiązek zapłaty po otrzymaniu wezwania od beneficjenta gwarancji,
bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancjązdarzenie nastąpiło.
Zatem zdaniem KIO wniesienie wadium wyłącznie przez Lidera Konsorcjum, nie ma
znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji i ewentualnych roszczeń
Zamawiającego w tym zakresie.
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 19.09.2007 roku nr 1502/op/101/2007
wystawiony przez Towarzystwo UbezpieczeńWzajemnych „TUZ” wyraźnie wskazuje
warunki, odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 pzp, po których ziszczeniu zamawiający
(beneficjent) uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta.
Gwarancja nie uzależnia wżaden sposób praw beneficjenta od konieczności wskazania w jej
treści pełnej nazwy Konsorcjum wnoszącego ją..
W przedmiotowym postępowaniu firmy WBPK Sp. z o.o. oraz POL- AQUA S.A. ubiegająsię
wspólnie o udzielenie zamówienia. Zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym przez członka
Konsorcjum – POL- AQUA S.A. w dniu 17 września 2007 roku, załączonego do oferty
Odwołującego, Lider Konsorcjum PBI „WPBK” Sp. z o.o. został upoważniony m.in. do
„wniesienia na rzecz Zamawiającego wadium w wysokości i formie przez niego wymaganej”,
„zawarcia i podpisania Kontraktu z Zamawiającym” oraz do „zaciągania zobowiązań,
składania oświadczeńwoli i otrzymywania instrukcji i poleceńw imieniu i na rzecz
Wykonawców”. Kwestionowana gwarancja ubezpieczeniowa została ustanowiona w dniu 19
września 2007 roku, a więc dwa dni po udzieleniu na rzecz PBI „WPBK” Sp. z o.o.
pełnomocnictwa przez PRl „POL-AQUA” S.A.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wadium jest nieodłącznie związane z ofertą, zatem
skutecznośćjego wniesienia należy rozpatrywaćw kontekście wszystkich dokumentów,
załączonych w ofercie, w tym przypadku w szczególności łącznie z pełnomocnictwem
udzielonym Liderowi Konsorcjum.
Wadium ma na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego poprzez materialne
zagwarantowanie podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą.
Nie powinno miećzatem znaczenia kto faktycznie wnosi wadium, jeśli zabezpiecza ono
konkretnąofertę. Wadium nie jest bowiem miernikiem kondycji finansowej wykonawcy
(Komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Jerzego Pieroga s. 145)
W ocenie składu orzekającego Izby okolicznośćta potwierdza skutecznośćwniesienia
wadium w niniejszym postępowaniu. Fakt,że gwarancja wystawiona jest na Lidera
Konsorcjum nie ma wpływu na prawa Zamawiającego do ewentualnego zatrzymania
wadium.
Art. 23 ust. 3 ustawy pzp, przewiduje,że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, występujących wspólnie. Konsorcjum jako takie jest
pozbawione podmiotowości prawnej, a zatem niezdolne do zaciągania zobowiązańna
własny rachunek. W imieniu Konsorcjum działająjego członkowie, zatem gwarancja
wadialna może byćwystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków
Konsorcjum.
Skład orzekający Izby uznał także,że kwestionowana gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium nie jest sprzeczna z pkt 8.2 SIWZ i wobec tego nie istnieje przesłanka do odrzucenia
oferty. Niezgodnośćtąmożna rozpatrywaćjedynie w kontekście niezgodności co do formy
dokumentu, a nie jego treści. Niezgodnośćzaśco do formy nie stanowi przesłanki do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Skoro zatem, jak wykazano powyżej, wadium zostało wniesione skutecznie, to nie istnieją
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp, z tego powodu,że wykonawca „nie wniósł wadium”. Istotne jest to,że Lider
Konsorcjum - WPBK działał w dacie ustanowienia gwarancji jako pełnomocnik członka
Konsorcjum – POL-AQUA S.A.
Skład Izby nie dopatrzył siętakże naruszenia procedury przy rozpatrywaniu protestów
wniesionych przez Konsorcjum WPBK oraz POL - AQUA. Nie można zgodzićsię
z twierdzeniem Odwołującego,że wobec wykluczenia z postępowania Konsorcjum WPBK
oraz AQUA utraciło ono interes prawny w podnoszeniu zarzutów dotyczących innych ofert.
Należy podkreślić,że nie można odmówićposiadania interesu prawnego przez Konsorcjum,
w sytuacji, gdy jego wykluczenie z postępowania nie stało sięjeszcze prawomocne. Uznać
należy,że ma ono prawo podnosićzatem zarzuty dotyczące innych ofert. Brak zatem
uzasadnionych podstaw do kwestionowania interesu prawnego w korzystaniu ześrodków
ochrony prawnej.
Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy pzp
Wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia jednego protestu i tym samym uznać,że
protest wniesiony przez Konsorcjum WPBK oraz POL-AQUA w dniu 27 grudnia 2007 jako
drugi w tym postępowaniu jest protestem, który nie może byćrozpatrzony przez
Zamawiającego merytorycznie, Należy wskazać,że przepisy ustawy nie ograniczają
Wykonawców co do ilości wniesienia protestów, warunkiem jest to aby były one wniesiony
w ustawowym siedmiodniowym terminie. Nie można ograniczaćprawa Wykonawców do
skutecznego oprotestowania czynności Zamawiającego poprzez postawienie wymogu
wniesienia wszystkich zarzutów w jednym dokumencie. Wykonawcy mająprawo wnosić
dowolnąilośćprotestów (dokumentów), warunkiem jest to, aby zarzuty wnieść
w przysługującym Wykonawcom terminie na ich wniesienie. Zatem dla skuteczności
wniesienia protestu nie ma znaczenia czy protest został wniesiony w jednym czy kilku
dokumentach.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej na uwzględnienie zasługuje zarzut podniesiony
przez Odwołującego i dotyczący bezpodstawnego odrzucenia jego oferty z postępowania
z powodu błędu w obliczeniu ceny. Należy zgodzićsięw tym zakresie z Odwołującym,że
poz. 12 i poz. 84 kosztorysu sąróżnymi pozycjami, a zatem Odwołujący mógł zastosować
różne ceny materiałów.
W poz. 12 w istocie jest mowa o piasku, zaśw poz. 84 kosztorysu ofertowego (i wszystkich
pozostałych tożsamych pozycjach kosztorysowych) mowa jest jużo czynności polegającej
na wykonaniu „podłoża i obsypki z kruszyw naturalnych dowiezionych”.
Zatem Odwołujący kalkulując swojąofertęmógł przyjąć,że podłoże i obsypkęwykona
z różnego rodzaju i pochodzenia kruszyw naturalnych, w tym m.in. z kruszyw dowiezionych
z urobku uzyskanego na innych budowach, a także z materiału pozyskanego od
współpracujących stale z Odwołującym firm. Z tego względu materiał przyjęty do kalkulacji
poz. 84 kosztorysu ofertowego może mieć, zdaniem składu orzekającego, innącenęaniżeli
cena piasku podana w poz. 12 zestawienia materiałów. Zatem, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzut dotyczący niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego znalazł
potwierdzenie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędów w poz. 77 i tożsamych w kosztorysie
ofertowym Konsorcjum WPBK oraz POL - AQUA, Krajowa Izba Odwoławcza podziela
stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu i na rozprawie i wskazuje,że
zwiększenie ilości robót w stosunku do przedmiaru stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. 2007, Nr 223,
poz. 1665).
Zawyżenie ilości robót w stosunku do przedmiaru robót, przekazanego przez Zamawiającego
spowodowało,że złożone oferty sąofertami nieporównywalnymi, co narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Okoliczonośc,że rozliczenie
wykonanych robót budowlanych nastąpi na podstawie robót faktycznie wykonanych nie ma
wpływu na fakt,że w tym zakresie oferta została sporządzona niezgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ przez Zamawiającego. Zgodnie z zapisem pkt 12.1a SIWZ
Zamawiający wymagał, aby zakres robót, który jest podstawąokreślenia ceny był zgodny
z zakresem robót określonym w przedmiarze i okolicznośćta jest istotna na etapie badania
i oceny ofert. Zaproponowanie większego zakresu robót niżto wymagał Zamawiający,
w przekonaniu składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, należy oceniać
w kontekście niezgodności treści oferty z treściąSWIZ, jakoże zakres rzeczowy robót wraz
z jego wyceną, określony w kosztorysie ofertowym, należy do przedmiotowo istotnych
warunków umowy.
Wobec wycofania przez Odwołującego pozostałych zarzutów dotyczących błędów
w kosztorysie ofertowym Konsorcjum WPBK oraz POL - AQUA, Krajowa Izba Odwoławcza
pozostawia je bez rozpoznania.
KIO/UZP 44/08
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Konsorcjum Przedsiębiorstwa
Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o., ul. J. Cygana 5; 45 - 131 Opole - Lider
Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA” S.A. ul. Dworska 1;
05 - 500 Piaseczno- Partner Konsorcjum, dotyczącego protestu z dnia 20 grudnia 2007r.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno Inżynieryjnych
LITZ Feliks Fietz z siedzibąw Poznaniu, ul. Nowina 38.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, oświadczeństron złożonych na rozprawie
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, ustalił i zaważył, co następuje:
W zakresie zarzutu dotyczącego wadium skład orzekający powołuje sięna wyżej
poczynione ustalenia w tej kwestii i uznaje argumenty przedstawione przez Odwołującego za
zasadne.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędów w poz. 77 i tożsamych w kosztorysie
ofertowym Konsorcjum WPBK oraz POL -AQUA, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że
zwiększenie ilości robót w stosunku do przedmiaru stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. 2007, Nr 223,
poz. 1665).
Zawyżenie ilości robót w stosunku do przedmiaru robót, przekazanego przez Zamawiającego
spowodowało,że złożone oferty sąofertami nieporównywalnymi, co narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Okoliczność,że rozliczenie
wykonanych robót budowlanych nastąpi na podstawie robót faktycznie wykonanych nie ma
wpływu na fakt,że w tym zakresie oferta została sporządzona niezgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ przez Zamawiającego. Zgodnie z zapisem pkt 12.1 a SIWZ
Zamawiający wymagał, aby zakres robót, który jest podstawąokreślenia ceny był zgodny
z zakresem robót określonym w przedmiarze i okolicznośćta jest istotna na etapie badania
i oceny ofert. Zaproponowanie większego zakresu robót niżto wymagał Zamawiający,
w przekonaniu składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, należy oceniać
w kontekście niezgodności treści oferty z treściąSWIZ, jakoże zakres rzeczowy robót wraz
z jego wyceną, określony w kosztorysie ofertowym należy do przedmiotowo istotnych
warunków umowy.
W zakresie błędów w pozycjach 76,77, 78, 80 i 81 i tożsamych, których zastosowano
krotności Krajowa Izba Odwoławcza zauważa,że zarzut ten nie stanowi sporu między
stronami i został wycofany przez Protestującego w trakcie rozprawy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem łącznych kosztów
zastępstwa procesowego w wysokości 5000 zł, na podstawie przedłożonych rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Oława, Oława, pl. Marsz. Józefa Piłsudskiego
28
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2438 zł
40 gr (słownie: dwa tysiące czterysta trzydzieści osiem złotych czterdzieści
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 812 zł 80 gr (słownie: osiemset dwanaście złotych
osiemdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: P.B.I.
„WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5
B
koszty w wysokości 812 zł 80 gr (słownie: osiemset dwanaście złotych
osiemdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz,
Poznań, ul Nowina 38
C
koszty w wysokości 812 zł 80 gr (słownie: osiemset dwanaście złotych
osiemdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: P.B.I.
„WPBK” Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7438 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta
trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,
w tym:
A
kwoty 3312 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwanaście złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Gminę Oława, Oława, pl. Marsz. Józefa
Piłsudskiego 28 na rzecz Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I.
POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego
B
kwoty 812 zł 80 gr (słownie: osiemset dwanaście złotych osiemdziesiąt
groszy) przez Gminę Oława, Oława, pl. Marsz. Józefa Piłsudskiego 28 na
rzecz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, Poznań, ul Nowina 38stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania
C
kwoty 3312 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwanaście złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Gminę Oława, Oława, pl. Marsz. Józefa
Piłsudskiego 28 na rzecz Konsorcjum: P.B.I. „WPBK” Sp. z o.o., P.R.I.
POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
C
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 117 561 zł 60 gr (słownie: sto siedemnaście tysięcy
pięćset sześćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A
kwoty 39 187 zł 20 gr (słownie: trzydzieści dziewięćtysięcy sto osiemdziesiąt
siedem złotych dwadzieścia groszy) na rzecz Konsorcjum: P.B.I. „WPBK”
Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5
B
kwoty 39 187 zł 20 gr (słownie: trzydzieści dziewięćtysięcy sto osiemdziesiąt
siedem złotych dwadzieścia groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, Poznań,
ul Nowina 38
C
kwoty 39 187 zł 20 gr (słownie: trzydzieści dziewięćtysięcy sto osiemdziesiąt
siedem złotych dwadzieścia groszy) na rzecz Konsorcjum: P.B.I. „WPBK”
Sp. z o.o., P.R.I. POL-AQUA S.A.; Opole, ul. J. Cygana 5.
U z a s a d n i e n i e
KIO/UZP 57/08- Odwołanie Konsorcjum
1. Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o., ul. J. Cygana
5; 45 - 131 Opole, tel.:077/4539231, fax:077/4566457 - Lider Konsorcjum
oraz
2. Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. ul. Dworska 1; 05 -
500 Piaseczno, tel.: 022/20 17 300, fax: 022/20 17 310 - Partner Konsorcjum.
dotyczy protestu z dnia 20 grudnia 2007r. wniesionego przez Konsorcjum: Zakład
Rolny s.c. Jerzy Stempin i Ignacy Mrozek z siedzibą w Baranowie oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „EKO-INśYNIERIA” Sp. z o.o.
z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim.
W odpowiedzi na przekazanąw dniu 18 grudnia 2007 roku informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej, pismem z dnia 21 grudnia 2007 r. Wykonawca - Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno- Inżynieryjnych „LITZ” Feliks Fietz wniósł protest
m.in. przeciwko zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego jako
niezgodnej z pkt 8 SIWZ w zakresie „Wadium” oraz pkt 12 SIWZ, tj. „Opisu sposobu
obliczenia ceny” oraz zaniechaniu wykluczenia Odwołującego sięz postępowania z powodu
niewniesienia wadium.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał,że gwarancja ubezpieczenia zapłaty wadium, złożona
w ofercie Odwołującego sięKonsorcjum jest niezgodna z postanowieniami pkt 8 ppkt 2
SIWZ, co zdaniem Wnoszącego protest skutkuje stwierdzeniem braku wniesienia wadium.
Z treści bowiem dokumentu wadium wynika,że zostało ono złożone przez jednego członka
Konsorcjum, co jest niezgodne z pkt 8.2.2 SIWZ
Ponadto Protestujący zarzucił,że w ofercie Odwołującego siębrak zaświadczenia
o niekaralności z KRK dla członka zarządu PRI „Pol - Aqua” Pana Lecha Karwat. W ofercie
jest co prawda rezygnacja P. Karwat z funkcji członka zarządu, lecz zdaniem Protestującego,
jest to dokument niewystarczający.
Protestujący podniósł,że oferta nie zawiera zaakceptowanego wzoru umowy, co jest
niezgodne z pkt 10.3.2 lit d SIWZ. Wzór umowy został podpisany przez pełnomocnika, ale
nie zawiera zapisu „akceptuje”.
Ponadto kadra zaproponowana do realizacji zamówienia nie spełnia wymagańokreślonych
w pkt 5.1.2.b SIWZ w szczególności: Protestujący wskazał na niezgodnośćnazwisk osoby
na uprawnieniach budowlanych (Beata Halina GRUNBERG), zaśna zaświadczeniu
o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa (Beata GRUNBERG). Z punktu
formalnego wskazał,że nie sąto te same osoby.
Protestujący wskazał,że kierownik robót sanitarnych Pan K. Woźniak nie udokumentował
wymaganego min. 1 - rocznego stażu i doświadczenia, liczonego od dnia uzyskania
uprawnieńbudowlanych, co nastąpiło w dniu 3.06.2006 roku. Z treści CV (strona 15 oferty)
wynika,że w okresie od listopad 2005 do nadal pełnił funkcjęInżyniera Budowy i Kierownika
Budowy. Z treści dokumentu nie można więc wywnioskowaćod kiedy Pan K. Woźniak pełnił
funkcjękierownika Budowy i czy posiada roczny staż.
Kopia protestu została przekazana Odwołującemu faxem w dniu 31 grudnia 2007 roku,
w odpowiedzi na powyższe Odwołujący przyłączył siędo postępowania protestacyjnego po
stronie Zamawiającego, pismem z dnia 3 stycznia 2008 roku złożonym osobiście
u Zamawiającego.
Pismem z dnia 5 stycznia 2008 roku, przekazanym w dniu 7 stycznia 2008 roku,
Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu wszystkich wniesionych protestów, uznając za
zasadne częśćzarzutów podniesionych przez protestujące Konsorcjum w części dotyczącejżądania odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania.
Zamawiający uznał,że wadium opiewa na jednego członka Konsorcjum, co powoduje,że
Odwołujący nie wniósł skutecznie wadium. Wobec tego wykluczył z postępowania
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp i odrzucił jego ofertę.
Zamawiający
nie
rozpatrzył
pozostałych
zarzutów
protestu
dotyczących
oferty
Odwołującego, gdyżwobec wykluczenia Odwołującego uznał to za bezcelowe.
W dniu 12 stycznia 2008 roku Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
„WPBK” oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. wniosło odwołanie
od uznania przez Zamawiającego za zasadny protestu z dnia 20 grudnia 2007 roku
złożonego przez Konsorcjum: Zakład Rolny s.c. Jerzy Stempin i Ignacy Mrozek oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „EKO-INśYNIERIA” Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców,
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez przyjęcie, iżOdwołujący sięWykonawcy
działający wspólnie w ramach zawiązanego Konsorcjum nie wnieśli wymaganego
wadium,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez przyjęcie, iżnie wniesienie prawidłowego wadium
prowadzi do odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ,
•
art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
i odrzucenie jego oferty przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, wobec faktu, iżżądanie oddalenia dotyczącego go protestu, sformułowane w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego nie zostało przez Zamawiającego uwzględnione.
Odwołujący wniósł o:
•
nakazanie Zamawiającemu oddalenie protestu w części dotyczącej kwestionowanego
przez Wnoszącego protest zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego sięKonsorcjum
oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Konsorcjum i w konsekwencji w części
dotyczącejżądania wykluczenia
w/w Wykonawców działających wspólnie
i odrzucenia złożonej przez nich oferty,
•
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Odwołującego i unieważnienie odrzucenia jego oferty,
•
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa, przy
uwzględnieniu oferty Odwołującego,
•
orzeczenie o obowiązku Zamawiającego pokrycia kosztów niniejszego postępowania
odwoławczego oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa prawnego, na podstawie przedstawionych rachunków w dalszym etapie
postępowania
W odniesieniu do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp z powodu niewniesienia wadium podniósł,żeżaden z przepisów ustawy pzp nie
wymaga, by w razie składania wspólnej oferty przez kilku wykonawców, łączne wadium
wnosili wszyscy wykonawcy działający wspólnie.
Istota wadium sprowadza siędo zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą,
w tym także przez okres przedłużony lub przez okres zawieszenia terminu ważności oferty.
Wadium ma zabezpieczaćinteresy Zamawiającego do czasu zawarcia umowy, będącej
przedmiotem postępowania.
Zdaniem Odwołującego wadium wniesione na zlecenie Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
spełnia wymogi ustawowe i jest wadium skutecznie wniesionym, które w sposób
wystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego.
W szczególności Odwołujący podkreślił, iżgwarancja ubezpieczeniowa została ustanowiona
w dniu 19 września 2007r. a więc dwa dni po udzieleniu na rzecz PBI „WPBK” Sp. z o.o.
pełnomocnictwa przez PRl „POL-AQUA” S.A. Pełnomocnictwo to obejmuje upoważnienie
Lidera Konsorcjum - PBI „WPBK” Sp. z o.o. m.in. do „wniesienia na rzecz Zamawiającego
wadium w wysokości i formie przez niego wymaganej”, „zawarcia i podpisania Kontraktu
z Zamawiającym” oraz do „zaciągania zobowiązań, składania oświadczeńwoli
i otrzymywania instrukcji i poleceńw imieniu i na rzecz Wykonawców”.
Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący wskazał na liczne wyroki Zespołów Arbitrów
oraz doktrynęw tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego wymóg pkt 8.2. SIWZ ma charakter formalny, zaśbrak wskazania
wszystkich członków Konsorcjum nie wpływa wżaden sposób na zabezpieczenie oferty
złożonej przez Odwołującego, a tym samym zabezpieczenia interesów Zamawiającego.
Brak wymaganej w SIWZ treści dokumentu wadialnego, zdaniem Odwołującego nie daje
podstaw do odrzucenia oferty. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tylko
niezgodnośćtreści samej oferty ze specyfikacjąskutkuje odrzuceniem tej oferty. Natomiast
ustanowiona gwarancja ubezpieczeniowa nie składa sięna ofertę. Wadium nie jest bowiem
elementem treści oferty, a jedynie jestśrodkiem, który tęofertęi wynikające z niej
zobowiązanie Wykonawcy w terminie związania oferta zabezpiecza od strony ewentualnych
finansowych roszczeńze strony Zamawiającego.
W odniesieniu do nierozpatrzonych przez Zamawiającego zarzutów Odwołujący nie
zgadzając sięz nimi wyjaśnił,że gdyby nawet uznaćza faktyczne braki załączonych do
oferty dokumentów, to należy wskazać, iżnie były to braki lub błędy, które nie mogłyby być
usunięte w trybie procedury uzupełniania lub wyjaśniania, o której mowa w art. 26 ust. 3 i 4
ustawy pzp.
W uzupełnieniu do argumentacji przedstawionej wobec zarzutu dotyczącego Kierownika
Robót Sanitarnych, Odwołujący wskazał, iżwymogi określone w pkt 5.1.2.b. SIWZ dotyczące
Kierownika Budowy obejmująw całości wymogi określone poniżej w SIWZ dla Kierownika
Robót Sanitarnych. Tym samym, skoro powołany przez Odwołującego w ofercie pan
Ryszard Choromański spełniał nie tylko wymogi dla Kierownika Budowy, ale także dla
Kierownika Robót Sanitarnych, wówczas należy stwierdzić, iżOdwołujący wykazał
posiadanie odpowiedniej kadry pracowniczej zdolnej do wykonania zadania inwestycyjnego
objętego zamówieniem publicznym, niezależnie od wykazania posiadania wymaganych
uprawnieńi doświadczenia zawodowego po stronie pana Krzysztofa Woźniaka.
KIO/UZP 46/08- Odwołanie
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno Inżynieryjnych LITZ Feliks
Fietz z siedzibą w Poznaniu, ul. Nowina 38
dotyczy protestów wniesionych w dniach 24 grudnia i 27 grudnia 2007r. przez konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu,
ul. J. Cygana 5 oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL -AQUA” S.A. z siedzibą
w Piasecznie, ul. Dworska 1.
W odpowiedzi na przekazanąw dniu 18 grudnia 2007 roku informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej, pismami z dnia 24 i 27 grudnia 2007r.. Wykonawca - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., wniosło protesty m.in. przeciwko zaniechaniu
odrzucenia oferty firmy LITZ.
Kopia protestu została przekazana Odwołującemu faxem w dniu 2 stycznia 2008 roku,
w odpowiedzi na powyższe Odwołujący przyłączył siędo postępowania protestacyjnego po
stronie Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2008 roku.
Jednocześnie Odwołujący wniósł w dniu 21 grudnia 2007 roku samodzielny protest,
w którym domagał sięodrzucenia oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A. jako niezgodnej z pkt 8 SIWZ w zakresie „Wadium” oraz pkt 12 SIWZ, tj. „Opisu
sposobu obliczenia ceny” oraz zaniechaniu wykluczenia Odwołującego sięz postępowania
z powodu niewniesienia wadium.
Pismem z dnia 5 stycznia 2008 roku, przekazanym w dniu 7 stycznia 2008 roku,
Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu wszystkich wniesionych protestów, uznając za
zasadne częśćzarzutów podniesionych przez Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A w zakresie dotyczącymżądania odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający
uwzględnił zarzut dotyczący różnic cen występujących w pozycjach kosztorysowych
z cenami podanymi w zestawieniu materiałów i uznał,że w tym zakresie oferta zawiera błędy
w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Zamawiający uznał także za zasadny zarzut błędu w obliczeniu ceny oferty firmy LITZ
polegający na błędnym podsumowaniu każdego z rozdziałów, a tym samym błędu
w obliczeniu ceny, ale tylko w „kategorii omyłki rachunkowej”. Pozostałe zarzuty dotyczące
niezgodności oferty LITZ z SIWZ Zamawiający oddalił.
W odniesieniu do protestu złożonego przez Odwołującego sięw zakresie zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
„WPBK” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.,
Zamawiający uznał za zasadny zarzut dotyczący braku skutecznego wniesienia wadium
przez Konsorcjum. Pozostałych zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego Zamawiający nie
rozpatrzył,
gdyż
wobec
wykluczenia
Konsorcjum
Przedsiębiorstwa
Budownictwa
Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A., uznał to za bezcelowe.
W dniu 11 stycznia 2008 roku Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno -
Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz z siedzibąw Poznaniu, ul. Nowina 38, wniosło odwołanie.
Odwołujący podtrzymał argumenty zawarte w przystąpieniu z dnia 4 stycznia 2008r. do
postępowania protestacyjnego i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
•
art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w związku z art. 180 ust. 7
poprzez nieuzasadnione rozpoznanie protestów wniesionych przez podmiot
nieuprawniony, tj. Konsorcjum WPBK Sp. z o.o., POL-AQUA S.A., podczas gdy
Konsorcjum to podlegało wykluczeniu z postępowania, a tym samym pozbawione
było prawa do ubiegania sięo zamówienie, a co za tym idzie prawa do korzystania ześrodków ochrony prawnej, w tym prawa do wniesienia protestu,
•
art. 180 ust. 1 ustawy pzp poprzez rozpoznanie drugiego z protestów wniesionych
przez tego samego wykonawcę, tj. Konsorcjum WPBK Sp. z o.o., POL-AQUA S.A.,
na tęsamączynnośćZamawiającego, tj. protestu wniesionego w dniu 27 grudnia
2007r.,
•
art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iżcena w ofercie
Odwołującego została obliczona w sposób niezgodny z wymogami Zamawiającego,
co spowodowało w efekcie bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
•
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w
następstwie
uwzględnienia
zarzutów
zgłoszonych
przez
Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania (Konsorcjum WPBK Sp. z o.o. POL-
AQUA S.A., przy jednoczesnym pozostawieniu bez rozpoznania zarzutów
Odwołującego, zgłoszonych pod adresem oferty złożonej przez w/w Konsorcjum,
a więc działanie Zamawiającego stojące w sprzeczności z zasadązachowania
uczciwej konkurencji oraz zasadąrównego traktowania wykonawców.
Odwołujący podnosi także,że wskutek uznania przez Zamawiającego jedynie w części jego
protestu, wniesionego w dniu 21 grudnia 2007r., za zasadny (tj. w zakresie dotyczącym
zarzutu nie zabezpieczenia oferty złożonej przez ww. Konsorcjum wymaganym wadium),
interes prawny Odwołującego może doznaćuszczerbku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
•
nakazanie unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
•
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy.
W uzasadnieniu odwołania wskazał,że Zamawiający niezasadnie przystąpił do rozpoznania
protestów wniesionych przez konsorcjum WPBK Sp. z o.o. i POL AQUA S.A., bowiem
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu z uwagi na
jej niezgodnośćz postanowieniami pkt 8.2.2 SIWZ. Zatem wykonawca ten utracił prawo do
ubiegania sięo zamówienie i konsekwentnie utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia,
który jest bezwzględnąprzesłankąkorzystania ześrodków ochrony prawnej (art. 179 ust. 1
ustawy), w tym z prawa do wniesienia protestu. Zamawiający winien był na podstawie art.
180 ust. 7 ustawy odrzucićoba protesty wniesione przez w/w konsorcjum, jako wniesione
przez podmiot nieuprawniony.
Ponadto Odwołujący podtrzymał zarzut nieskutecznego wniesienia wadium przez
Konsorcjum. W uzasadnieniu stwierdził,że z treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium wystawionego w dniu 19.09.2007r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych TUZ W Warszawie, wynika jednoznacznie, iżprzedmiotowe wadium wniesiono
wyłącznie na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o., a więc
jednego z podmiotów składających ofertęwspólną. Wykonawcąw przedmiotowym
postępowaniu było natomiast konsorcjum, w skład którego wchodziły niezależne podmioty, tj.
firmy „WPBK” Sp. z o.o. oraz „POL-AQUA” S.A. Fakt przedstawienia wadium jedynie na
rzecz jednego z nich, winno skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
i 5 ustawy, a następnie, wświetle art. 24 ust. 2 pkt 4, wykluczeniem konsorcjum
z postępowania o zamówienie publiczne. Na poparcie przywołał wyrok Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał,że Zamawiający dopuścił siębłędu rozpoznając drugi
protest wniesiony przez Konsorcjum WPBK Sp. z o.o. oraz POL- AQUA. Zamawiający,
rozpoznając drugi w kolejności (złożony w dniu 27 grudnia 2007r.), naruszył w sposób rażący
dyspozycjęart. 180 ust. I ustawy. Zgodnie z tym przepisem: „Wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania oraz
w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na
podstawie ustawy, można wnieśćprotest do zamawiającego.” Jak wynika wprost
z przytoczonego przepisu, w odniesieniu do jednej czynności Zamawiającego danemu
wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia jednego protestu.
Zatem zdaniem Odwołującego prawo do wniesienia protestu konsorcjum WPBK Sp. z o.o.
i POL - AQUA S.A. skonsumowało składając pierwszy protest, tj. protest z dnia 24 grudnia
2007r. a Zamawiający, rozpoznając merytorycznie ten protest, naruszył w sposób rażący
przepis art. 180 ust. 1 ustawy.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia swojej oferty Odwołujący podniósł,że
zarzut podania różnej ceny piasku w załączonym kosztorysie ofertowym w stosunku do ceny
piasku określonej w zestawieniu materiałów jest nieprawdziwy. O ile bowiem w zestawieniu
materiałów w poz. 12 w istocie jest mowa o piasku, o tyle w poz. 84 kosztorysu ofertowego
(i wszystkich pozostałych tożsamych pozycjach kosztorysowych) mowa jest jużo czynności
polegającej na wykonaniu „Podłoża i obsypki z kruszyw naturalnych dowiezionych”. Zarzut
podania różnej ceny piasku w załączonym kosztorysie ofertowym w stosunku do ceny piasku
określonej w zestawieniu materiałów jest nieprawdziwy. O ile w zestawieniu materiałów
w poz. 12 w istocie jest mowa o piasku, o tyle w poz. 84 kosztorysu ofertowego mowa jest
jużo czynności polegającej na wykonaniu „Podłoża i obsypki z kruszyw naturalnych
dowiezionych”. Odwołujący zakłada,że podłoże i obsypkęwykona z różnego rodzaju
i różnego pochodzenia kruszyw naturalnych, w tym m.in. z kruszyw dowiezionych z urobku
uzyskanego na innych budowach, a także z materiału pozyskanego od współpracujących
stale z Odwołującym firm, prowadzących różnego rodzaju roboty ziemne. Z tego względu
materiał przyjęty do kalkulacji poz. 84 kosztorysu ofertowego przyjęto w diametralnie różnej
cenie, aniżeli cena piasku podana w poz. 12 zestawienia materiałów.
Dodatkowo Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście, a nierozpatrzone przez
Zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty Konsorcjum WPBK Sp. z o.o. i POL - AQUA
S.A., z uwagi na niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarami robót.
Dodatkowo Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście, a nierozpatrzone przez
Zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty Konsorcjum WPBK Sp. z o.o. i POL - AQUA
S.A., z uwagi na niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarami robót.
•
w kosztorysie Etap I - Zadanie Nr I - Kanalizacja sanitarna grawitacyjna z rur PCV
200mm w poz. 76, 77, 78, 79, 80, 81 (strona 124 oferty) błędy w przyjętej jednostce
obmiarowej robót oraz w konsekwencji w ilości przedmiarowej robót (poz.78): jest:
ilośćprzedmiarowa: 1,08 i jednostka miary: 1 m co daje: 1,08 m2, a powinno być:
ilośćprzedmiarowa: 1,08 i jednostka miary: 100 m co daje: 108,0 m2
Wskazał,że podobne błędy występująrównieżw innych kosztorysach i innych pozycjach
kosztorysowych, tj.: poz. 59 i 60 strona 136 oferty; poz. 59 i 60 strona 148 oferty; poz. 9
strona 181 oferty; poz. 56 i 57 strona 195 oferty; poz. 21 strona 203 oferty; poz. 36 i 37
strona 211 oferty; poz. od 40 do 44 strona 219 i 220 oferty; poz. 16 strona 227 oferty; poz. 27
strona 235 oferty; poz. 39 i 40 strona 259 oferty; poz. 30 i 31 strona 268 oferty; poz. 7 strona
275 oferty; poz. 38 I 39 strona 282; poz. od 50 do 54 strona 292 oferty; poz. 47 strona 304
oferty; poz. 50 strona 315 oferty; poz. 3 strona 347 oferty; poz. od 40 do 42 strona 360
oferty; poz. od 25 do 27 strona 369 oferty; poz. od 40 do 42 strona 377 oferty; poz. od 22 do
24 strona 386 oferty; poz. od 41 do 44 strona 394 oferty; poz. 17 strona 402 oferty; poz. 27
strona 410 oferty; poz. 9 strona 431 oferty; poz. od 22 do 23 strona 444 oferty; poz. 13
strona 451 oferty; poz. od 55 do 60 strona 460 oferty; poz. 30 strona 470 oferty; poz. 30
strona 478 oferty; poz. 25 i 26 strona 500 oferty.
•
w kosztorysie Etap I - Zadanie Nr I - Rurociągi tłoczne z Ps14, 15, 16, 17 i Pg3 z rur
PE 63mm - w poz. 77 (strona 196y) błąd w przyjętej jednostce obmiarowej robót oraz,
w konsekwencji, w ilości przedmiarowej robót: jest: ilośćprzedmiarowa: 158,00
i jednostka miary: 10 m co daje: 1.580,00 m, a powinno być: ilośćprzedmiarowa:
158,00 i jednostka miary: 1,00 m co daje: 158,0 m.
podobne błędy występująrównie w innych kosztorysach i innych pozycjach
kosztorysowych, tj.: poz. 32 strona 204 oferty; poz. 55 strona 212 oferty; poz. 57 strona 260
oferty; poz. 46 strona 269 oferty; poz. 14 strona 275 oferty; poz. 56 strona 283 oferty; poz. 66
strona 362 oferty; poz. 43 strona 370 oferty; poz. 71 strona 379 oferty; poz. 40 strona 386
oferty; poz. 36 strona 444; poz. 22 strona 452 oferty; poz. 37 strona 500 oferty.
KIO/UZP 44/08 - Odwołanie Konsorcjum
3. Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o., ul. J. Cygana
5; 45 - 131 Opole, tel.:077/4539231, fax:077/4566457 - Lider Konsorcjum
oraz
4. Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. ul. Dworska 1; 05 -
500 Piaseczno, tel.: 022/20 17 300, fax: 022/20 17 310 - Partner Konsorcjum.
dotyczy protestu z dnia 21 grudnia 2007r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno- Inżynieryjnych „LITZ” Feliks Fietz.
W odpowiedzi na przekazanąw dniu 18 grudnia 2007 roku informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej, pismem z dnia 21 grudnia 2007r. Wykonawca - Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno- Inżynieryjnych „LITZ” Feliks Fietz wniósł protest
m.in. przeciwko zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego jako
niezgodnej z pkt 8 SIWZ w zakresie „Wadium” oraz pkt 12 SIWZ, tj. „Opisu sposobu
obliczenia ceny” oraz zaniechaniu wykluczenia Odwołującego sięz postępowania z powodu
nie wniesienia wadium.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał,że gwarancja ubezpieczenia zapłaty wadium nr
1502/Op/lO l/2007 wystawiona przez Towarzystwo UbezpieczeńWzajemnych „TUZ”
z siedzibąw Warszawie, złożona w ofercie Odwołującego sięKonsorcjum jest niezgodna
z postanowieniami pkt 8 ppkt 2 SIWZ, co zdaniem Wnoszącego protest skutkuje
stwierdzeniem braku wniesienia wadium. W szczególności w dokumencie gwarancji jako
Wykonawcę, czyli zlecającego udzielenie gwarancji wskazano tylko Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu. Takie oznaczenie
zlecającego gwarancjęoznacza, iżwadium zostało wniesione tylko i wyłącznie w imieniu
jednego z partnerów Konsorcjum. Na uzasadnienie Protestujący powołał wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu (sygn. Ca 489/06).
Ponadto Protestujący zarzucił sprzecznośćoferty złożonej przez Odwołującego sięz pkt 12
ppkt 1 lit a SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”. Załączony kosztorys ofertowy
Odwołującego jest niezgodny z przedmiarami robót w zakresie:
Kosztorys Etap I – zadanie nr I – błędy w przyjętej jednostce obmiarowej robót oraz
w konsekwencji w ilości przedmiarowej robót w poz. 76,77,78,79,80,81 ( strona 124 oferty),
np. poz.78 - jest: 1,08 x jednostka miary 1m2 co daje 1,08 m2 , winno być: 1,08 x jednostka
miary 100 m2, co daje 108,0 m2.
Kopia protestu została przekazana Odwołującemu faxem w dniu 21 grudnia 2007 roku,
w odpowiedzi na powyższe Odwołujący przyłączył siędo postępowania protestacyjnego po
stronie Zamawiającego, o czym poinformował pismem z dnia 20 grudnia 2007 roku (wpływ
do Zamawiającego w dniu 24 grudnia 2007 roku).
Odwołujący, nie zgadzając sięz zarzutami dotyczącymi jego oferty podniósł,że wadium
zostało wniesione skutecznie, w szczególności gwarancja została wystawiona w dniu 19
września 2007 roku, a więc dwa dni po udzieleniu na rzecz PBI WPBK Sp. z o.o.
pełnomocnictwa przez PRI „POL-AQUA”. Pełnomocnictwo to obejmuje m.in. upoważnienie
dla Lidera Konsorcjum do wniesienia na rzecz Zamawiającego wadium.
W odniesieniu do wskazanych błędów o obliczeniu ceny Odwołujący wskazał,że przywołane
pozycje kosztorysu nie naruszajązasad określonych dla wyceny przedmiotu zamówienia
wskazanych w SIWZ.
Pismem z dnia 5 stycznia 2008 roku, przekazanym w dniu 7 stycznia 2008 roku,
Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu wszystkich wniesionych protestów, uznając za
zasadne zarzuty podniesione przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót
Instalacyjno- Inżynieryjnych „LITZ” Feliks Fietz w części dotyczącejżądania odrzucenia
oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania. W szczególności Zamawiający uznał,że wadium opiewa na jednego członka Konsorcjum, co powoduje,że Odwołujący nie wniósł
skutecznie wadium. Wobec tego Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Zamawiający
nie
rozpatrzył
pozostałych
zarzutów
protestu
dotyczących
oferty
Odwołującego, gdyżwobec wykluczenia Odwołującego uznał to za bezcelowe.
W dniu 11 stycznia 2008 roku Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
„WPBK” oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. wniosło odwołanie
od uznania przez Zamawiającego za zasadny protestu wniesionego w dniu 21 grudnia 2007
roku złożonego przez Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych „LITZ” Feliks Fietz.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców,
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez przyjęcie, iżOdwołujący sięWykonawcy
działający wspólnie w ramach zawiązanego Konsorcjum nie wnieśli wymaganego
wadium,
•
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, poprzez przyjęcie, iżniewniesienie prawidłowego wadium
prowadzi do odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ,
•
art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
i odrzucenie jego oferty przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, wobec faktu, iżżądanie oddalenia dotyczącego go protestu, sformułowane w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego nie zostało przez Zamawiającego uwzględnione.
Odwołujący wniósł o:
•
nakazanie Zamawiającemu oddalenie protestu w części dotyczącej kwestionowanego
przez wnoszącego Protest zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego sięKonsorcjum
oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Konsorcjum i w konsekwencji w części
dotyczącejżądania wykluczenia
w/w Wykonawców działających wspólnie
i odrzucenia złożonej przez nich oferty,
•
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Odwołującego i unieważnienie odrzucenia jego oferty,
•
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa, przy
uwzględnieniu oferty Odwołującego,
•
orzeczenie o obowiązku Zamawiającego pokrycia kosztów niniejszego postępowania
odwoławczego oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa prawnego, na podstawie przedstawionych rachunków w dalszym etapie
postępowania
Odwołujący
podtrzymał
argumenty
zawarte
w
przystąpieniu
do
postępowania
protestacyjnego i dodatkowo wyjaśnił:
Odnośnie niewniesienia wadium Odwołujący podniósł,żeżaden z przepisów ustawy
pzp nie wymaga, by w razie składania wspólnej oferty przez kilku wykonawców, łączne
wadium wnosili wszyscy wykonawcy działający wspólnie.
Istota wadium sprowadza siędo zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą,
w tym także przez okres przedłużony lub przez okres zawieszenia terminu ważności oferty.
Wadium ma zabezpieczaćinteresy Zamawiającego do czasu zawarcia umowy, będącej
przedmiotem postępowania. Zdaniem Odwołującego wadium wniesione na zlecenie
Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej spełnia wymogi ustawowe i jest wadium skutecznie
wniesionym, które w sposób wystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący wskazał na liczne wyroki Zespołów Arbitrów
oraz doktrynęw tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego wymóg pkt 8.2. SIWZ ma charakter formalny, zaśbrak wskazania
wszystkich członków Konsorcjum nie wpływa wżaden sposób na zabezpieczenie oferty
złożonej przez Odwołującego, a tym samym zabezpieczenia interesów Zamawiającego.
Brak wymaganej w SIWz treści dokumentu wadialnego, zdaniem Odwołującego nie daje
podstaw do odrzucenia oferty. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tylko
niezgodnośćtreści samej oferty ze specyfikacjąskutkuje odrzuceniem tej oferty. Natomiast
ustanowiona gwarancja ubezpieczeniowa nie składa sięna ofertę. Wadium nie jest bowiem
elementem treści oferty, a jedynie jestśrodkiem, który tęofertęi wynikające z niej
zobowiązanie Wykonawcy w terminie związania ofertą, zabezpiecza od strony ewentualnych
finansowych roszczeńze strony Zamawiającego.
W odniesieniu do nierozpatrzonych przez Zamawiającego zarzutów dotyczących
błędnego wyliczenia ceny i wypełnienia kosztorysu, Odwołujący wyjaśnił,że:
W poz. 76,77,78,79,80 i 81 kosztorysu ofertowego oraz tożsamych, chcąc zachowaćtaki
sam układ ilości przedmiarowych jak zamieszczono w przedmiarach zastosowano krotności.
Kosztorys został sporządzony w programie NORMA, który daje możliwośćzastosowania
krotności. Wykorzystanie tej funkcji powoduje automatyczne przeliczenie nakładów przez
wielkośćtej krotności.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących poz. 77 kosztorysu oraz tożsamych Odwołujący
wyjaśnił,że przy zastosowaniu podstaw wyceny nakłady dodatkowe przypadająna każde 10
m różnicy długości, co po podzieleniu przez jednostkęobmiarową(obejmującąnakład 10 m)
daje w rezultacie nakłady na 1m. Ponadto wskazał,że dla tych pozycji Zamawiający dopuścił
zastosowanie wyceny indywidualnej tych pozycji.
KIO/UZP 57/08
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Konsorcjum Przedsiębiorstwa
Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o., ul. J. Cygana 5; 45 - 131 Opole - Lider
Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL -AQUA” S.A. ul.
Dworska 1; 05 -500 Piaseczno - Partner Konsorcjum, dotyczącego protestu z dnia 20
grudnia 2007r. wniesionego przez Konsorcjum: Zakład Rolny s.c. Jerzy Stempin i Ignacy
Mrozek z siedzibąw Baranowie oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „EKO -
INśYNIERIA” Sp. z o.o. z siedzibąw Ostrowie Wielkopolskim skład orzekający Izby
uwzględnia odwołanie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, oświadczeństron złożonych na
rozprawie skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, ustalił i zważył, co następuje:
Należy zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w treści odwołania
i wyrażonym na rozprawie w zakresie skuteczności wniesienia przez Odwołującego wadium.
Gwarancja
ubezpieczeniowa
jest
umową
między
ubezpieczycielem
(gwarantem)
a beneficjentem gwarancji (zamawiającym), w której ubezpieczyciel zobowiązuje siędo
uiszczenia kwoty na wypadek niewypełnienia przez podmiot trzeci (wykonawcę)
zobowiązania. Załącznik nr 2 do ustawy o działalności ubezpieczeniowej w ramach podziału
ryzyk w dziale II pkt 15 przewiduje gwarancjęubezpieczeniowąwyróżniając gwarancję
bezpośredniąi pośrednią. Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji
prawnej. Zobowiązanie gwaranta jest samoistne i abstrakcyjne, co oznacza,że zakład
ubezpieczeńodpowiada nie za cudzy dług, lecz za dług własny.
Gwarancja bezwarunkowa oznacza zobowiązanie do wykonania określonegoświadczenia
w razie brakuświadczenia dłużnika, gwarancja na pierwszeżądanie oznacza,że
ubezpieczyciel ma obowiązek zapłaty po otrzymaniu wezwania od beneficjenta gwarancji,
bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancjązdarzenie nastąpiło.
Zatem, zdaniem KIO, wniesienie wadium wyłącznie przez Lidera Konsorcjum, nie ma
znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji i ewentualnych roszczeń
Zamawiającego w tym zakresie.
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 19.09.2007 roku nr 1502/op/101/2007
wystawiony przez Towarzystwo UbezpieczeńWzajemnych „TUZ”, załączony do oferty
Odwołującego wyraźnie wskazuje warunki, odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 pzp, po
których ziszczeniu zamawiający (beneficjent) uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta.
Gwarancja nie uzależnia wżaden sposób praw beneficjenta od konieczności wskazania w jej
treści pełnej nazwy Konsorcjum.
Wadium ma na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego poprzez materialne
zagwarantowanie podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą. Nie powinno miećzatem znaczenia kto faktycznie wnosi wadium, jeśli
zabezpiecza ono konkretnąofertę. Wadium nie jest bowiem miernikiem kondycji finansowej
wykonawcy (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Jerzego Pieroga s. 145).
W ocenie składu orzekającego Izby okolicznośćta potwierdza skutecznośćwniesienia
wadium w niniejszym postępowaniu. Fakt,że gwarancja wystawiona jest na Lidera
Konsorcjum nie ma wpływu na prawa Zamawiającego do ewentualnego zatrzymania
wadium.
W przedmiotowym postępowaniu firmy WBPK Sp. z o.o. oraz POL- AQUA S.A.
ubiegająsięwspólnie o udzielenie zamówienia. Zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym
przez członka Konsorcjum – POL- AQUA S.A. w dniu 17 września 2007 roku, załączonego
do oferty Odwołującego, Lider Konsorcjum PBI „WPBK” Sp. z o.o. został upoważniony m.in.
do „wniesienia na rzecz Zamawiającego wadium w wysokości i formie przez niego
wymaganej”, „zawarcia i podpisania kontraktu z Zamawiającym” oraz do „zaciągania
zobowiązań, składania oświadczeńwoli i otrzymywania instrukcji i poleceńw imieniu i na
rzecz Wykonawców”. Kwestionowana gwarancja ubezpieczeniowa została ustanowiona
w dniu 19 września 2007 roku, a więc dwa dni po udzieleniu na rzecz PBI „WPBK” Sp. z o.o.
pełnomocnictwa przez PRl „POL-AQUA” S.A.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wadium jest nieodłącznie związane z ofertą, zatem
skutecznośćjego wniesienia należy rozpatrywaćw kontekście wszystkich dokumentów,
załączonych w ofercie, w tym przypadku w szczególności łącznie z pełnomocnictwem
udzielonym Liderowi Konsorcjum.
Art. 23 ust. 3 ustawy pzp przewiduje,że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, występujących wspólnie. Konsorcjum jako takie jest
pozbawione podmiotowości prawnej, a zatem niezdolne do zaciągania zobowiązańna
własny rachunek. W imieniu Konsorcjum działająjego członkowie, zatem gwarancja
wadialna może byćwystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków
Konsorcjum.
Skład orzekający Izby uznał także,że kwestionowana gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium nie jest sprzeczna z pkt 8.2 SIWZ i wobec tego nie istnieje przesłanka do odrzucenia
oferty. Niezgodnośćtąmożna rozpatrywaćjedynie w kontekście niezgodności co do formy
dokumentu, a nie jego treści. Niezgodnośćzaśco do formy nie stanowi przesłanki do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Skoro zatem, jak wykazano powyżej, wadium zostało wniesione skutecznie, to nie istnieją
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp, z tego powodu,że wykonawca „nie wniósł wadium”. Istotne jest to,że Lider
Konsorcjum- WPBK działał w dacie ustanowienia gwarancji jako pełnomocnik członka
Konsorcjum – POL-AQUA S.A.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego dla Pana Lecha Karwat, należy podkreślićże nie stanowił on kwestii spornej między
stronami postępowania, tj. między Zamawiającym a Odwołującym. W ocenie składu
orzekającego Izby zgodnie z art. 369 § 5 i 6 kodeksu spółek handlowych mandat członka
zarządu wygasa wskutek rezygnacji ze składu zarządu, zaśdo złożenia rezygnacji przez
członka zarządu stosuje sięodpowiednio przepisy o wypowiedzeniu zlecenia przez
przyjmującego zlecenie.
W ofercie załączono dokument dotyczący rezygnacji z funkcji członka zarządu złożony przez
Pana Lecha Karwat do Rady Nadzorczej spółki. Jednocześnie Konsorcjum załączyło
informację,że na dzieńskładania ofert Sąd Rejonowy dla m. St. Warszawy nie dokonał
jeszcze stosownych zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. Zatem należy uznać,że wświetle złożonych w ofercie
dokumentów nie było koniecznym przedstawianie zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego w odniesieniu do Pana Lecha Karwat.
Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko Odwołującego,że w jego ofercie
znajduje sięzaakceptowany wzór umowy w formie jakiej wymagał tego w SIWZ
Zamawiający. Fakt nieumieszczenia sformułowania „akceptuje” przy własnoręcznych
podpisach osób upoważnionych do reprezentowania Konsorcjum nie stanowi przesłanki do
odrzucenia oferty, gdyżnie zachodzi w tych okolicznościach sprzecznośćtreści oferty
z treściąSIWZ. Złożenie własnoręcznych podpisów na dokumencie spełnia wymagania co
do zachowania formy pisemnej, zaśbrak słów „akceptuje” może stanowićjedynie
o niezgodności co do formy a nie treści. Odwołujący na stronie 3 oferty oświadczył,że
akceptuje wzór umowy bez zastrzeżeń.
Odnosząc siędo zarzutu zgłoszonego w proteście przez Konsorcjum: Zakład Rolny
s.c. Jerzy Stempin i Ignacy Mrozek oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „EKO
-INśYNIERIA” Sp. z o.o., dotyczącego niezgodności nazwisk osoby Beaty Grunberg na
uprawnieniach budowlanych oraz na zaświadczeniu o przynależności do Izby Inżynierów
Budownictwa, w ocenie składu orzekającego Izby fakt, iżwskazane dokumenty dotyczątej
samej osoby nie budzi wątpliwości. Słusznie podniósł Odwołujący,że równieżZamawiający
nie miał wątpliwości oceniając złożone dokumenty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podzielił równieżstanowisko
Odwołującego w kwestii posiadania przez kierownika robót sanitarnych Pana K. Woźniak
wymaganego 1- rocznego stażu i doświadczenia. Jak wynika z analizy treści dokumentów
załączonych do oferty Konsorcjum, tj. decyzji z dnia 3 czerwca 2006 roku o nadaniu
uprawnień(strona 16 oferty) oraz informacji z przebiegu pracy zawodowej (strona 15 oferty)
Pan Krzysztof Woźniak wykazał w sposób właściwy posiadanie wymaganego w pkt 5.1.2b
SIWZ doświadczenia. W szczególności z treści przytoczonych dokumentów wynika,że
P. Woźniak uzyskał uprawnienia budowlane w dniu 3 czerwca 2006 roku, zaśw dokumencie
„przebieg pracy zawodowej..” znajduje sięoświadczenie złożone przez osobęupoważnioną
do reprezentowania Lidera Konsorcjum,że P. Woźniak zajmuje stanowisko Kierownika
Budowy/ Inżyniera Budowy do chwili obecnej.
KIO/UZP 46/08
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno - Inżynieryjnych LITZ Feliks
Fietz z siedzibą w Poznaniu, ul. Nowina 38
dotyczy protestów wniesionych w dniach 24 grudnia i 27 grudnia 2007r. przez Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu,
ul. J. Cygana 5 oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL -AQUA” S.A. z siedzibą
w Piasecznie, ul. Dworska 1.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, oświadczeństron złożonych na rozprawie
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, ustalił i zaważył, co następuje:
Skład orzekający nie zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym
w treści odwołania i wyrażonym na rozprawie w zakresie braku skuteczności wniesienia
przez Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o.,
ul. J. Cygana 5; 45 - 131 Opole - Lider Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „POL -AQUA” S.A. wadium i w tym zakresie zarzut oddala.
Gwarancja
ubezpieczeniowa
jest
umową
między
ubezpieczycielem
(gwarantem)
a beneficjentem gwarancji (zamawiającym), w której ubezpieczyciel zobowiązuje siędo
uiszczenia kwoty na wypadek niewypełnienia przez podmiot trzeci (wykonawcę)
zobowiązania. Załącznik nr 2 do ustawy o działalności ubezpieczeniowej w ramach podziału
ryzyk w dziale II pkt 15 przewiduje gwarancjęubezpieczeniowąwyróżniając gwarancję
bezpośredniąi pośrednią. Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji
prawnej. Zobowiązanie gwaranta jest samoistne i abstrakcyjne, co oznacza,że zakład
ubezpieczeńodpowiada nie za cudzy dług, lecz za dług własny.
Gwarancja bezwarunkowa oznacza zobowiązanie do wykonania określonegoświadczenia
w razie brakuświadczenia dłużnika, gwarancja na pierwszeżądanie oznacza,że
ubezpieczyciel ma obowiązek zapłaty po otrzymaniu wezwania od beneficjenta gwarancji,
bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancjązdarzenie nastąpiło.
Zatem zdaniem KIO wniesienie wadium wyłącznie przez Lidera Konsorcjum, nie ma
znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji i ewentualnych roszczeń
Zamawiającego w tym zakresie.
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 19.09.2007 roku nr 1502/op/101/2007
wystawiony przez Towarzystwo UbezpieczeńWzajemnych „TUZ” wyraźnie wskazuje
warunki, odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 pzp, po których ziszczeniu zamawiający
(beneficjent) uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta.
Gwarancja nie uzależnia wżaden sposób praw beneficjenta od konieczności wskazania w jej
treści pełnej nazwy Konsorcjum wnoszącego ją..
W przedmiotowym postępowaniu firmy WBPK Sp. z o.o. oraz POL- AQUA S.A. ubiegająsię
wspólnie o udzielenie zamówienia. Zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym przez członka
Konsorcjum – POL- AQUA S.A. w dniu 17 września 2007 roku, załączonego do oferty
Odwołującego, Lider Konsorcjum PBI „WPBK” Sp. z o.o. został upoważniony m.in. do
„wniesienia na rzecz Zamawiającego wadium w wysokości i formie przez niego wymaganej”,
„zawarcia i podpisania Kontraktu z Zamawiającym” oraz do „zaciągania zobowiązań,
składania oświadczeńwoli i otrzymywania instrukcji i poleceńw imieniu i na rzecz
Wykonawców”. Kwestionowana gwarancja ubezpieczeniowa została ustanowiona w dniu 19
września 2007 roku, a więc dwa dni po udzieleniu na rzecz PBI „WPBK” Sp. z o.o.
pełnomocnictwa przez PRl „POL-AQUA” S.A.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wadium jest nieodłącznie związane z ofertą, zatem
skutecznośćjego wniesienia należy rozpatrywaćw kontekście wszystkich dokumentów,
załączonych w ofercie, w tym przypadku w szczególności łącznie z pełnomocnictwem
udzielonym Liderowi Konsorcjum.
Wadium ma na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego poprzez materialne
zagwarantowanie podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą.
Nie powinno miećzatem znaczenia kto faktycznie wnosi wadium, jeśli zabezpiecza ono
konkretnąofertę. Wadium nie jest bowiem miernikiem kondycji finansowej wykonawcy
(Komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Jerzego Pieroga s. 145)
W ocenie składu orzekającego Izby okolicznośćta potwierdza skutecznośćwniesienia
wadium w niniejszym postępowaniu. Fakt,że gwarancja wystawiona jest na Lidera
Konsorcjum nie ma wpływu na prawa Zamawiającego do ewentualnego zatrzymania
wadium.
Art. 23 ust. 3 ustawy pzp, przewiduje,że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, występujących wspólnie. Konsorcjum jako takie jest
pozbawione podmiotowości prawnej, a zatem niezdolne do zaciągania zobowiązańna
własny rachunek. W imieniu Konsorcjum działająjego członkowie, zatem gwarancja
wadialna może byćwystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków
Konsorcjum.
Skład orzekający Izby uznał także,że kwestionowana gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium nie jest sprzeczna z pkt 8.2 SIWZ i wobec tego nie istnieje przesłanka do odrzucenia
oferty. Niezgodnośćtąmożna rozpatrywaćjedynie w kontekście niezgodności co do formy
dokumentu, a nie jego treści. Niezgodnośćzaśco do formy nie stanowi przesłanki do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Skoro zatem, jak wykazano powyżej, wadium zostało wniesione skutecznie, to nie istnieją
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp, z tego powodu,że wykonawca „nie wniósł wadium”. Istotne jest to,że Lider
Konsorcjum - WPBK działał w dacie ustanowienia gwarancji jako pełnomocnik członka
Konsorcjum – POL-AQUA S.A.
Skład Izby nie dopatrzył siętakże naruszenia procedury przy rozpatrywaniu protestów
wniesionych przez Konsorcjum WPBK oraz POL - AQUA. Nie można zgodzićsię
z twierdzeniem Odwołującego,że wobec wykluczenia z postępowania Konsorcjum WPBK
oraz AQUA utraciło ono interes prawny w podnoszeniu zarzutów dotyczących innych ofert.
Należy podkreślić,że nie można odmówićposiadania interesu prawnego przez Konsorcjum,
w sytuacji, gdy jego wykluczenie z postępowania nie stało sięjeszcze prawomocne. Uznać
należy,że ma ono prawo podnosićzatem zarzuty dotyczące innych ofert. Brak zatem
uzasadnionych podstaw do kwestionowania interesu prawnego w korzystaniu ześrodków
ochrony prawnej.
Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy pzp
Wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia jednego protestu i tym samym uznać,że
protest wniesiony przez Konsorcjum WPBK oraz POL-AQUA w dniu 27 grudnia 2007 jako
drugi w tym postępowaniu jest protestem, który nie może byćrozpatrzony przez
Zamawiającego merytorycznie, Należy wskazać,że przepisy ustawy nie ograniczają
Wykonawców co do ilości wniesienia protestów, warunkiem jest to aby były one wniesiony
w ustawowym siedmiodniowym terminie. Nie można ograniczaćprawa Wykonawców do
skutecznego oprotestowania czynności Zamawiającego poprzez postawienie wymogu
wniesienia wszystkich zarzutów w jednym dokumencie. Wykonawcy mająprawo wnosić
dowolnąilośćprotestów (dokumentów), warunkiem jest to, aby zarzuty wnieść
w przysługującym Wykonawcom terminie na ich wniesienie. Zatem dla skuteczności
wniesienia protestu nie ma znaczenia czy protest został wniesiony w jednym czy kilku
dokumentach.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej na uwzględnienie zasługuje zarzut podniesiony
przez Odwołującego i dotyczący bezpodstawnego odrzucenia jego oferty z postępowania
z powodu błędu w obliczeniu ceny. Należy zgodzićsięw tym zakresie z Odwołującym,że
poz. 12 i poz. 84 kosztorysu sąróżnymi pozycjami, a zatem Odwołujący mógł zastosować
różne ceny materiałów.
W poz. 12 w istocie jest mowa o piasku, zaśw poz. 84 kosztorysu ofertowego (i wszystkich
pozostałych tożsamych pozycjach kosztorysowych) mowa jest jużo czynności polegającej
na wykonaniu „podłoża i obsypki z kruszyw naturalnych dowiezionych”.
Zatem Odwołujący kalkulując swojąofertęmógł przyjąć,że podłoże i obsypkęwykona
z różnego rodzaju i pochodzenia kruszyw naturalnych, w tym m.in. z kruszyw dowiezionych
z urobku uzyskanego na innych budowach, a także z materiału pozyskanego od
współpracujących stale z Odwołującym firm. Z tego względu materiał przyjęty do kalkulacji
poz. 84 kosztorysu ofertowego może mieć, zdaniem składu orzekającego, innącenęaniżeli
cena piasku podana w poz. 12 zestawienia materiałów. Zatem, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzut dotyczący niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego znalazł
potwierdzenie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędów w poz. 77 i tożsamych w kosztorysie
ofertowym Konsorcjum WPBK oraz POL - AQUA, Krajowa Izba Odwoławcza podziela
stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu i na rozprawie i wskazuje,że
zwiększenie ilości robót w stosunku do przedmiaru stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. 2007, Nr 223,
poz. 1665).
Zawyżenie ilości robót w stosunku do przedmiaru robót, przekazanego przez Zamawiającego
spowodowało,że złożone oferty sąofertami nieporównywalnymi, co narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Okoliczonośc,że rozliczenie
wykonanych robót budowlanych nastąpi na podstawie robót faktycznie wykonanych nie ma
wpływu na fakt,że w tym zakresie oferta została sporządzona niezgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ przez Zamawiającego. Zgodnie z zapisem pkt 12.1a SIWZ
Zamawiający wymagał, aby zakres robót, który jest podstawąokreślenia ceny był zgodny
z zakresem robót określonym w przedmiarze i okolicznośćta jest istotna na etapie badania
i oceny ofert. Zaproponowanie większego zakresu robót niżto wymagał Zamawiający,
w przekonaniu składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, należy oceniać
w kontekście niezgodności treści oferty z treściąSWIZ, jakoże zakres rzeczowy robót wraz
z jego wyceną, określony w kosztorysie ofertowym, należy do przedmiotowo istotnych
warunków umowy.
Wobec wycofania przez Odwołującego pozostałych zarzutów dotyczących błędów
w kosztorysie ofertowym Konsorcjum WPBK oraz POL - AQUA, Krajowa Izba Odwoławcza
pozostawia je bez rozpoznania.
KIO/UZP 44/08
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Konsorcjum Przedsiębiorstwa
Budownictwa Inżynieryjnego „WPBK” Sp. z o.o., ul. J. Cygana 5; 45 - 131 Opole - Lider
Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA” S.A. ul. Dworska 1;
05 - 500 Piaseczno- Partner Konsorcjum, dotyczącego protestu z dnia 20 grudnia 2007r.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno Inżynieryjnych
LITZ Feliks Fietz z siedzibąw Poznaniu, ul. Nowina 38.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, oświadczeństron złożonych na rozprawie
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, ustalił i zaważył, co następuje:
W zakresie zarzutu dotyczącego wadium skład orzekający powołuje sięna wyżej
poczynione ustalenia w tej kwestii i uznaje argumenty przedstawione przez Odwołującego za
zasadne.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędów w poz. 77 i tożsamych w kosztorysie
ofertowym Konsorcjum WPBK oraz POL -AQUA, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że
zwiększenie ilości robót w stosunku do przedmiaru stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. 2007, Nr 223,
poz. 1665).
Zawyżenie ilości robót w stosunku do przedmiaru robót, przekazanego przez Zamawiającego
spowodowało,że złożone oferty sąofertami nieporównywalnymi, co narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Okoliczność,że rozliczenie
wykonanych robót budowlanych nastąpi na podstawie robót faktycznie wykonanych nie ma
wpływu na fakt,że w tym zakresie oferta została sporządzona niezgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ przez Zamawiającego. Zgodnie z zapisem pkt 12.1 a SIWZ
Zamawiający wymagał, aby zakres robót, który jest podstawąokreślenia ceny był zgodny
z zakresem robót określonym w przedmiarze i okolicznośćta jest istotna na etapie badania
i oceny ofert. Zaproponowanie większego zakresu robót niżto wymagał Zamawiający,
w przekonaniu składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, należy oceniać
w kontekście niezgodności treści oferty z treściąSWIZ, jakoże zakres rzeczowy robót wraz
z jego wyceną, określony w kosztorysie ofertowym należy do przedmiotowo istotnych
warunków umowy.
W zakresie błędów w pozycjach 76,77, 78, 80 i 81 i tożsamych, których zastosowano
krotności Krajowa Izba Odwoławcza zauważa,że zarzut ten nie stanowi sporu między
stronami i został wycofany przez Protestującego w trakcie rozprawy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem łącznych kosztów
zastępstwa procesowego w wysokości 5000 zł, na podstawie przedłożonych rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
