rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 43/08
KIO/UZP 43/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.02.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Hammer - Med. Piotr R. Hammer, Łódź, ul. Kopcińskiego 73/75 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital Akademii Medycznej w
Gdańsku, Gdańsk, ul. Dębinki 7 protestu z dnia 20.12.2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
przez Hammer - Med. Piotr R. Hammer, Łódź, ul. Kopcińskiego 73/75 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital Akademii Medycznej w
Gdańsku, Gdańsk, ul. Dębinki 7 protestu z dnia 20.12.2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert w Pakiecie 26, 27 poz.1 i 3
oraz w Pakiecie 28, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital Akademii
Medycznej w Gdańsku, Gdańsk, ul. Dębinki 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Hammer - Med. Piotr R. Hammer, Łódź, ul.
Kopcińskiego 73/75.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademickie Centrum
Kliniczne – Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku, Gdańsk, ul. Dębinki
7 na rzecz Hammer - Med. Piotr R. Hammer, Łódź, ul. Kopcińskiego 73/75,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów
zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Hammer - Med. Piotr R. Hammer, Łódź, ul.
Kopcińskiego 73/75.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne o wartości przekraczającej kwoty określone
w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej Pzp
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych
(32 części) na dostawę wyrobów medycznych dla Kliniki Kardiochirurgii w ACK – Szpital
AMG (nr sprawy 135/PN/2007), zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. Akademickie
Centrum Kliniczne - Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku, ul. Dębinki 7, 80 - 952 Gdańsk
ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S
173-213216 w dniu 08.09.2007 r.
W dniu 18.12.2007 r. firma Hammer - MED, Piotr R. Hammer, ul. Jaracza 76, 90-251
Łódź zwana dalej Hammer - MED otrzymała informacje o wyborze najkorzystniejszych ofert
w poszczególnych częściach w przedmiotowym postępowaniu. W raz z powyższym pismem,
Wykonawca otrzymał także informację o odrzuceniu jego oferty w pakiecie 26, 27 poz. 1 i 3
oraz 28. W wyniku niniejszego działania, w pakiecie 26 oraz 28 Zamawiający unieważnił
postępowanie w ramach tych części na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 1 Pzp, z uwagi na nie
złożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W pakiecie 27 poz. 1 i 3 dokonał wyboru
oferty Wykonawcy konkurencyjnego. Podstawą odrzucenia oferty firmy Hammer-MED w/w
częściach była ich niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). W pakiecie 26 „Proteza aorty wstępującej z zatokami valsalvy” Zamawiający jak
uzasadniał, wymagał aorty wstępującej z zatokami valsalvy o rozmiarach 24-36,
a Wykonawca zaoferował protezę aorty wstępującej z zatokami valsalvy o rozmiarach
24,26,28,30,32,34. W pakiecie 28 „Proteza łuku aorty” Zamawiający jak uzasadniał, wymagał
zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ protez łuku aorty o rozmiarach 24-36, a Wykonawca
zaoferował protezy o rozmiarach 24,26,28,30,32,34. W pakiecie 27 „Protezy naczyniowe”
w poz. 1 i 3 Zamawiający jak uzasadniał, wymagał protez naczyniowych tkanych,
a Wykonawca zaoferował protezy naczyniowe dziane.
W dniu 20.12.2007 r. Hammer - MED złożyła protest faxem (pismem z dnia
19.12.2007 r.) wobec w/w czynności Zamawiającego wnosząc o:
•
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego ofert
w pakiecie 26, 27 poz.1 i 3 oraz 28;
•
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty jego firmy.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt. 2 oraz 91 ust.1 Pzp
(dokonanie wyboru oferty niezgodnej z wymogami określonymi w SIWZ oraz przepisami
Pzp), jak również art. 7 ust.1 i 3 Pzp (prowadzenie postępowania w sposób łamiący zasadę
uczciwej konkurencji i równości stron oraz przepisy Pzp). W opinii Protestującego, podana
przez Zamawiającego podstawa odrzucenia oferty, tj. niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ jest nieprawdziwa.
Odnośnie pakietu 26 i 28, Protestujący stwierdził, iż Zamawiający w załączniku nr 6
do SIWZ określił średnicę wymaganych protez w zakresie 24-36 mm. Jego zdaniem, warunki
anatomiczne łuku aorty i aorty wstępującej (protezy w tym pakiecie desygnowane są do tych
części aorty) nie osiągają nigdy 36 mm średnicy, a wymagany parametr nie został określony
szczegółowy a jedynie w tzw. oczekiwanym przedziale. Powyższe wskazuje, jego zdaniem,
iż oferta Protestującego jest zgodna z wymogami SIWZ, a co najważniejsze jest zgodna
z faktycznymi zapotrzebowaniem finalnego odbiorcy. Każdy z producentów oferuje protezy
o podobnych parametrach w zakresie średnicy, czy długości. Jednakże, żaden nie oferuje
każdej możliwej średnicy (w ofercie Protestującego nie ma średnicy 29 mmm) i każdej
możliwej długości (ponieważ możliwych długości jest praktycznie nieskończona ilość).
W związku z wspomnianymi warunkami anatomicznymi, zdaniem Protestującego, żaden istniejący producent nie oferuje protez o średnicy większej niż 34 mm, z uwagi na brak
takiego zapotrzebowania.
Ponadto, Protestujący informuje, iż firma Vasuctek, której produkty są oferowane
przez Protestującego w pakiecie 26, jest jedynym producentem protez z zatoka Valsalvy,
więc uzyskanie oferty o parametrach innych niż zaoferowane przez niego nie jest możliwe.
Dodatkowo Protestujący, podnosi, iż odrzucenie jego oferty jest sprzeczne z szeroko
pojętym interesem społecznym, narusza też ustawę o finansach publicznych, gdyż działanie
Zamawiającego narusza obowiązek celowego i oszczędnego wydatkowania środków
publicznych.
Odnośnie pakietu 27 poz. 1 i 3 Zamawiający wymagał, aby zaoferowane wyroby
medyczne spełniały wymagania określone w arkuszach opisowych zawierających parametry
graniczne (załącznik nr 6 do SIWZ). W żadnym z punktów załącznika Zamawiający nie
określił wymagań dotyczących rodzaju struktury protez (tkana lub dziana), a więc
Protestujący założył, że Zamawiający dopuszcza zarówno protezy tkane, jak i dziane.
Odpowiedź Zamawiającego w piśmie L.dz. 3040/2007 z dnia 19.10.2007 r. nie zmieniającą
w żaden sposób wspomnianego załącznika, została przez Protestującego odebrana
w podobny sposób. Jako dodatkowy argument Protestujący przytacza informacje, iż oferta
została złożona po konsultacji z finalnymi odbiorcą protez – tj. chirurgami wszczepiającymi
protezy.
Protestujący wyjaśnia, iż Zamawiający wymagał w poz. 1 i 3 protez naczyniowych
o małych średnicach dla obwodowych procedur naczyniowych i protez rozwidlonych dla
operacji tętniaków brzusznych. W niniejszych procedurach operacyjnych stosuje się protezy
dziane i takich protez oczekiwali chirurdzy naczyniowi Zamawiającego, dlatego zostały
zaoferowane protezy dziane.
Protestujący miał protezy tkane (w tych samych cenach), lecz interes chirurgów
i pacjentów wymagał zaoferowania protez dzianych, tym bardziej, iż zaoferowane protezy
spełniały wszystkie parametry graniczne wyszczególnione w złączniku nr 6 do SIWZ.
W dniu 21.12.2007 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym,
poprzez zamieszczenie na stronie internetowej:
www.ack.gdansk.pl
.
Nie było żadnych przyłączeń do postępowania protestacyjnego po jakiejkolwiek ze
stron.
Rozstrzygniecie protestu, tj. jego oddalenie przez Zamawiającego nastąpiło w trybie
art. 183 ust.3 Pzp. poprzez brak jego rozstrzygnięcia.
W dniu 11.01.2008 r. na oddalenie protestu Hammer - MED wniósł odwołanie
(dowód wniesienia wpisu z dnia 11.01.2008 r.) do Urzędu Zamówień Publicznych
podtrzymując zarzuty podniesione w proteście i wnosząc o:
•
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w pakiecie 27 pkt.1 i 3,
•
unieważnienie czynności unieważnienia w pakiecie 26 i 28;
•
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty w pakiecie 26,
27 pkt. 1 i 3 oraz pakiecie 28.
Odnośnie
pakietu
27,
Odwołujący
podkreślił
jednoznaczność
parametrów
technicznych wymaganego przedmiotu, które pozostawały niezmienne w toku całego
postępowania. Jego zdaniem, Zamawiający nie wykluczył zaproponowania produktów
wykonanych w technologii dzianej o ile spełnia wyraźne określone wymagania SIWZ.
Odpowiedź na pytanie 7 nie zmieniła jego zdaniem tego stanu rzeczy.
Odnośnie pakietu 26 i 28, Odwołujący wskazał, iż tabela parametrów technicznych
zakreśla zakres rozmiarów, jednakże z treści całej tabeli wynika, że wykonawca ma
zaproponować oferowane przez niego rozmiary jeżeli mieszczą się we wskazanym w SIWZ
przedziale. Powyższe uczynił Odwołujący, wskazując na dostępne w produkcji jego
kontrahenta rozmiary. Podkreśla także ponownie, iż maksymalny rozmiar wskazany w SIWZ,
tj. 36 mm nie jest absolutnie produkowany przez żadną z firm medycznych na świecie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu faxem i pocztą w dniu jego
wniesienia.
Skład orzekający na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie ustalił
i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w ramach wszystkich wskazanych pakietów.
Odnośnie Pakietów 26 i 28, słuszną jest teza, iż wymagany parametr graniczny nie
został określony w obu Pakietach w sposób szczegółowy a jedynie w tzw. oczekiwanym
przedziale, w załączniku nr 6 do SIWZ.
W powyższych Pakietach, tj. „Protezy aorty wstępującej z zatokami valsalvy” oraz
„Protezy łuku aorty” należy uznać, iż Zamawiający wyznaczył średnicę wymaganych protez
w zakresie 24-36 mm (załącznik nr 6 do SIWZ), wymagając rozmiar maksymalny 36 mm, tj.
taki który nie jest produkowany przez żadną z firm. Skład orzekający Izby oparł się pod tym
względem nie tylko i wyłącznie na twierdzeniu Odwołującego, ale przeprowadził dowód
z oferty złożonej przez Wykonawcę konkurencyjnego w Pakiecie 28, z której jasno wynika
prawdziwość twierdzenia Odwołującego. Dodatkowym argumentem za powyższą tezą, jest
fakt wynikający z załącznika nr 5 do SIWZ, iż w Pakiecie nr 26 i 28 nie zostały
wyszczególnione przedziały ilościowe poszczególnych rozmiarów w odróżnieniu do Pakietu
27. Nawet dzieląc ilość zbiorczą dla Pakietu 26 (18 na rozmiary od 24-36), czy też Pakietu
28 (30 na rozmiary 24-36) nie sposób ustalić ilości dla poszczególnych rozmiarów z
podanego zakresu. Przedłożony przez Zamawiającego wniosek o udzielenie zamówienia
publicznego stanowiący podstawę przygotowawczą przedmiotowego postępowania
przetargowego nie wykazuje tezy przeciwnej.
W związku z powyższym, skład orzekający Izby uznał, iż wykonawca uczestniczący
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał zaproponować oferowane przez
siebie rozmiary jeżeli mieszczą się we wskazanym w SIWZ przedziale, nie zaś wszystkie
z zakresu od 24 do 36mm.
Odnośnie Pakietu 27 poz. 1 i 3, tj. kwestii zaoferowania przez Odwołującego protez
dzianych, a nie tkanych należy zgodzić się z twierdzeniem w/w, iż Zamawiający
w załącznikach nr 5 i 6 do SIWZ określił wyłącznie asortyment, szacunkową ilość w okresie
36 miesięcy oraz wymagania/parametry graniczne wyrobów medycznych, tj. „Protez
naczyniowych”. Nie odniósł się w obu załącznikach do struktury protez. Powyższa kwestia
była przedmiotem odpowiedzi na pytania nr 7 pismo z dnia 19.10.2007 r. W ramach
niniejszej odpowiedzi Zamawiający na pytanie, czy oczekuje w pakiecie 27 protez tkanych,
udzielił odpowiedzi twierdzącej. Następnie, na podstawie w/w stwierdzenia wywiódł
negatywne konsekwencje dla Odwołującego, które skutkowały odrzuceniem jego oferty,
uznając, iż wymagał protez tkanych (pismo z dnia 18.12.2007 r. L.dz. 3609/2007).
Słowo „oczekiwać”, oznacza 1. «czekać na kogoś lub na coś z nadzieją lub
niecierpliwością»; 2. «przewidywać, że coś nastąpi» 3. «stać się w przyszłości czyimś
udziałem» Z kolei słowo „wymagać”, to 1. «domagać się, życzyć sobie czegoś
kategorycznie»;2. «niezbędnie
potrzebować
czegoś»3. «nakładać
na
kogoś
jakiś
obowiązek»(za internetowym Słownikiem Języka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN
SA - http://sjp.pwn.pl/). W ocenie składu orzekającego Izby ze znaczenia powyższych słów
należy przyjąć, iż nie można wyciągać kategorycznego wniosku odnośnie określenia
obligatoryjnego wymogu ze słowa „oczekiwać, oczekuje się”. Nie zmienia powyższego,
znaczenie tego słowa przywołane przez Zamawiającego, iż oczekiwanie « to, czego się
pragnie i spodziewa» na podstawie tego samego co przywołany powyżej internetowego
Słownika Języka Polskiego. Jak wykazał Odwołujący, co potwierdził skład orzekający Izby na
podstawie dowodu przeprowadzonego z pisma z dnia 19.10.2007 r., w odniesieniu do
odpowiedzi na inne pytania niż pytanie 7, tj. nr 1, 2, 3 lub 4, Zamawiający udzielając równie
krótkiej odpowiedzi dodawał określenia kategoryczne takie jak „wymaga, dopuszcza, nie
wymaga”. Powyższe jednoznacznie potwierdza nie kategoryczny charakter słowa oczekuje.
W ocenie składu orzekającego Izby: „Niestaranne i niejasne zapisy SIWZ nie mogą być
interpretowane w sposób niekorzystny dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
(Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 12.04.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1005/06)”. „Wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności za błędy Zamawiającego. Inaczej mówiąc, jeśli Zamawiający
przedstawi w SIWZ zbyt krótki, niedokładny opis przedmiotu zamówienia to nie może mieć
pretensji do wykonawców, ze stosownie do opisu przedmiotu przedstawili mu taką, a nie inną
ofertę” (Przemysław Szustakiewicz: „Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007,
wyd. I, str.213).
W związku z powyższym, w niniejszym stanie faktycznym, słusznym było działanie
Odwołującego, który uznał, iż powinien kierować się generalną wytyczną Zamawiającego
zawartą w SIWZ (Rozdz. II), iż wyroby medyczne, o których mowa w ust.1 (dostawa
wyrobów medycznych (…….) w asortymencie i w szacunkowej ilości określonych
w załączniku nr 5 do SIWZ w okresie 36 miesięcy) muszą spełniać wymagania jakie zostały
określone w arkuszach opisowych zawierających wymagania/parametry graniczne wyrobów
medycznych, a stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ. Uznać należy także, iż Zamawiający
pozostawił niezmiennymi wymogi techniczne w odniesieniu Pakietu 27 poz. 1 i 3,
a odpowiedz Zamawiającego z 19.10.2007 r. nie zmieniła tego stanu rzeczy.
Zamawiający poprzez swoje działania nie wykluczył możliwości złożenia protez
dzianych. (dowód wymieniona wyżej odpowiedz Zamawiającego na pytanie, pozostałe
odpowiedzi na pytania, modyfikacje, SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, jak i przyjmując, iż Zamawiający uznał za spełniające
jego wymagania wynikające z załącznika nr 5 do SIWZ zaoferowane „Protezy naczyniowe”,
a contrario nie kwestionował w swoim odrzuceniu parametrów granicznych, należy uznać, iż
Odwołujący złożył w Pakiecie 27 poz.1 i 3 oferty w swej treści zgodne z treścią SIWZ.
(dowód odrzucenie oferty Odwołującego).
W związku z potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt. 2
oraz 91 ust.1 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i 3 Pzp odnośnie Pakietu 26,27 poz. 1 i 3 oraz 28,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) uznając za uzasadnione koszty zastępstwa procesowego w
kwocie 3600 zł tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert w Pakiecie 26, 27 poz.1 i 3
oraz w Pakiecie 28, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital Akademii
Medycznej w Gdańsku, Gdańsk, ul. Dębinki 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Hammer - Med. Piotr R. Hammer, Łódź, ul.
Kopcińskiego 73/75.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademickie Centrum
Kliniczne – Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku, Gdańsk, ul. Dębinki
7 na rzecz Hammer - Med. Piotr R. Hammer, Łódź, ul. Kopcińskiego 73/75,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów
zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Hammer - Med. Piotr R. Hammer, Łódź, ul.
Kopcińskiego 73/75.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne o wartości przekraczającej kwoty określone
w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej Pzp
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych
(32 części) na dostawę wyrobów medycznych dla Kliniki Kardiochirurgii w ACK – Szpital
AMG (nr sprawy 135/PN/2007), zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. Akademickie
Centrum Kliniczne - Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku, ul. Dębinki 7, 80 - 952 Gdańsk
ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S
173-213216 w dniu 08.09.2007 r.
W dniu 18.12.2007 r. firma Hammer - MED, Piotr R. Hammer, ul. Jaracza 76, 90-251
Łódź zwana dalej Hammer - MED otrzymała informacje o wyborze najkorzystniejszych ofert
w poszczególnych częściach w przedmiotowym postępowaniu. W raz z powyższym pismem,
Wykonawca otrzymał także informację o odrzuceniu jego oferty w pakiecie 26, 27 poz. 1 i 3
oraz 28. W wyniku niniejszego działania, w pakiecie 26 oraz 28 Zamawiający unieważnił
postępowanie w ramach tych części na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 1 Pzp, z uwagi na nie
złożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W pakiecie 27 poz. 1 i 3 dokonał wyboru
oferty Wykonawcy konkurencyjnego. Podstawą odrzucenia oferty firmy Hammer-MED w/w
częściach była ich niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). W pakiecie 26 „Proteza aorty wstępującej z zatokami valsalvy” Zamawiający jak
uzasadniał, wymagał aorty wstępującej z zatokami valsalvy o rozmiarach 24-36,
a Wykonawca zaoferował protezę aorty wstępującej z zatokami valsalvy o rozmiarach
24,26,28,30,32,34. W pakiecie 28 „Proteza łuku aorty” Zamawiający jak uzasadniał, wymagał
zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ protez łuku aorty o rozmiarach 24-36, a Wykonawca
zaoferował protezy o rozmiarach 24,26,28,30,32,34. W pakiecie 27 „Protezy naczyniowe”
w poz. 1 i 3 Zamawiający jak uzasadniał, wymagał protez naczyniowych tkanych,
a Wykonawca zaoferował protezy naczyniowe dziane.
W dniu 20.12.2007 r. Hammer - MED złożyła protest faxem (pismem z dnia
19.12.2007 r.) wobec w/w czynności Zamawiającego wnosząc o:
•
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego ofert
w pakiecie 26, 27 poz.1 i 3 oraz 28;
•
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty jego firmy.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt. 2 oraz 91 ust.1 Pzp
(dokonanie wyboru oferty niezgodnej z wymogami określonymi w SIWZ oraz przepisami
Pzp), jak również art. 7 ust.1 i 3 Pzp (prowadzenie postępowania w sposób łamiący zasadę
uczciwej konkurencji i równości stron oraz przepisy Pzp). W opinii Protestującego, podana
przez Zamawiającego podstawa odrzucenia oferty, tj. niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ jest nieprawdziwa.
Odnośnie pakietu 26 i 28, Protestujący stwierdził, iż Zamawiający w załączniku nr 6
do SIWZ określił średnicę wymaganych protez w zakresie 24-36 mm. Jego zdaniem, warunki
anatomiczne łuku aorty i aorty wstępującej (protezy w tym pakiecie desygnowane są do tych
części aorty) nie osiągają nigdy 36 mm średnicy, a wymagany parametr nie został określony
szczegółowy a jedynie w tzw. oczekiwanym przedziale. Powyższe wskazuje, jego zdaniem,
iż oferta Protestującego jest zgodna z wymogami SIWZ, a co najważniejsze jest zgodna
z faktycznymi zapotrzebowaniem finalnego odbiorcy. Każdy z producentów oferuje protezy
o podobnych parametrach w zakresie średnicy, czy długości. Jednakże, żaden nie oferuje
każdej możliwej średnicy (w ofercie Protestującego nie ma średnicy 29 mmm) i każdej
możliwej długości (ponieważ możliwych długości jest praktycznie nieskończona ilość).
W związku z wspomnianymi warunkami anatomicznymi, zdaniem Protestującego, żaden istniejący producent nie oferuje protez o średnicy większej niż 34 mm, z uwagi na brak
takiego zapotrzebowania.
Ponadto, Protestujący informuje, iż firma Vasuctek, której produkty są oferowane
przez Protestującego w pakiecie 26, jest jedynym producentem protez z zatoka Valsalvy,
więc uzyskanie oferty o parametrach innych niż zaoferowane przez niego nie jest możliwe.
Dodatkowo Protestujący, podnosi, iż odrzucenie jego oferty jest sprzeczne z szeroko
pojętym interesem społecznym, narusza też ustawę o finansach publicznych, gdyż działanie
Zamawiającego narusza obowiązek celowego i oszczędnego wydatkowania środków
publicznych.
Odnośnie pakietu 27 poz. 1 i 3 Zamawiający wymagał, aby zaoferowane wyroby
medyczne spełniały wymagania określone w arkuszach opisowych zawierających parametry
graniczne (załącznik nr 6 do SIWZ). W żadnym z punktów załącznika Zamawiający nie
określił wymagań dotyczących rodzaju struktury protez (tkana lub dziana), a więc
Protestujący założył, że Zamawiający dopuszcza zarówno protezy tkane, jak i dziane.
Odpowiedź Zamawiającego w piśmie L.dz. 3040/2007 z dnia 19.10.2007 r. nie zmieniającą
w żaden sposób wspomnianego załącznika, została przez Protestującego odebrana
w podobny sposób. Jako dodatkowy argument Protestujący przytacza informacje, iż oferta
została złożona po konsultacji z finalnymi odbiorcą protez – tj. chirurgami wszczepiającymi
protezy.
Protestujący wyjaśnia, iż Zamawiający wymagał w poz. 1 i 3 protez naczyniowych
o małych średnicach dla obwodowych procedur naczyniowych i protez rozwidlonych dla
operacji tętniaków brzusznych. W niniejszych procedurach operacyjnych stosuje się protezy
dziane i takich protez oczekiwali chirurdzy naczyniowi Zamawiającego, dlatego zostały
zaoferowane protezy dziane.
Protestujący miał protezy tkane (w tych samych cenach), lecz interes chirurgów
i pacjentów wymagał zaoferowania protez dzianych, tym bardziej, iż zaoferowane protezy
spełniały wszystkie parametry graniczne wyszczególnione w złączniku nr 6 do SIWZ.
W dniu 21.12.2007 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym,
poprzez zamieszczenie na stronie internetowej:
www.ack.gdansk.pl
.
Nie było żadnych przyłączeń do postępowania protestacyjnego po jakiejkolwiek ze
stron.
Rozstrzygniecie protestu, tj. jego oddalenie przez Zamawiającego nastąpiło w trybie
art. 183 ust.3 Pzp. poprzez brak jego rozstrzygnięcia.
W dniu 11.01.2008 r. na oddalenie protestu Hammer - MED wniósł odwołanie
(dowód wniesienia wpisu z dnia 11.01.2008 r.) do Urzędu Zamówień Publicznych
podtrzymując zarzuty podniesione w proteście i wnosząc o:
•
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w pakiecie 27 pkt.1 i 3,
•
unieważnienie czynności unieważnienia w pakiecie 26 i 28;
•
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty w pakiecie 26,
27 pkt. 1 i 3 oraz pakiecie 28.
Odnośnie
pakietu
27,
Odwołujący
podkreślił
jednoznaczność
parametrów
technicznych wymaganego przedmiotu, które pozostawały niezmienne w toku całego
postępowania. Jego zdaniem, Zamawiający nie wykluczył zaproponowania produktów
wykonanych w technologii dzianej o ile spełnia wyraźne określone wymagania SIWZ.
Odpowiedź na pytanie 7 nie zmieniła jego zdaniem tego stanu rzeczy.
Odnośnie pakietu 26 i 28, Odwołujący wskazał, iż tabela parametrów technicznych
zakreśla zakres rozmiarów, jednakże z treści całej tabeli wynika, że wykonawca ma
zaproponować oferowane przez niego rozmiary jeżeli mieszczą się we wskazanym w SIWZ
przedziale. Powyższe uczynił Odwołujący, wskazując na dostępne w produkcji jego
kontrahenta rozmiary. Podkreśla także ponownie, iż maksymalny rozmiar wskazany w SIWZ,
tj. 36 mm nie jest absolutnie produkowany przez żadną z firm medycznych na świecie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu faxem i pocztą w dniu jego
wniesienia.
Skład orzekający na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie ustalił
i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w ramach wszystkich wskazanych pakietów.
Odnośnie Pakietów 26 i 28, słuszną jest teza, iż wymagany parametr graniczny nie
został określony w obu Pakietach w sposób szczegółowy a jedynie w tzw. oczekiwanym
przedziale, w załączniku nr 6 do SIWZ.
W powyższych Pakietach, tj. „Protezy aorty wstępującej z zatokami valsalvy” oraz
„Protezy łuku aorty” należy uznać, iż Zamawiający wyznaczył średnicę wymaganych protez
w zakresie 24-36 mm (załącznik nr 6 do SIWZ), wymagając rozmiar maksymalny 36 mm, tj.
taki który nie jest produkowany przez żadną z firm. Skład orzekający Izby oparł się pod tym
względem nie tylko i wyłącznie na twierdzeniu Odwołującego, ale przeprowadził dowód
z oferty złożonej przez Wykonawcę konkurencyjnego w Pakiecie 28, z której jasno wynika
prawdziwość twierdzenia Odwołującego. Dodatkowym argumentem za powyższą tezą, jest
fakt wynikający z załącznika nr 5 do SIWZ, iż w Pakiecie nr 26 i 28 nie zostały
wyszczególnione przedziały ilościowe poszczególnych rozmiarów w odróżnieniu do Pakietu
27. Nawet dzieląc ilość zbiorczą dla Pakietu 26 (18 na rozmiary od 24-36), czy też Pakietu
28 (30 na rozmiary 24-36) nie sposób ustalić ilości dla poszczególnych rozmiarów z
podanego zakresu. Przedłożony przez Zamawiającego wniosek o udzielenie zamówienia
publicznego stanowiący podstawę przygotowawczą przedmiotowego postępowania
przetargowego nie wykazuje tezy przeciwnej.
W związku z powyższym, skład orzekający Izby uznał, iż wykonawca uczestniczący
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał zaproponować oferowane przez
siebie rozmiary jeżeli mieszczą się we wskazanym w SIWZ przedziale, nie zaś wszystkie
z zakresu od 24 do 36mm.
Odnośnie Pakietu 27 poz. 1 i 3, tj. kwestii zaoferowania przez Odwołującego protez
dzianych, a nie tkanych należy zgodzić się z twierdzeniem w/w, iż Zamawiający
w załącznikach nr 5 i 6 do SIWZ określił wyłącznie asortyment, szacunkową ilość w okresie
36 miesięcy oraz wymagania/parametry graniczne wyrobów medycznych, tj. „Protez
naczyniowych”. Nie odniósł się w obu załącznikach do struktury protez. Powyższa kwestia
była przedmiotem odpowiedzi na pytania nr 7 pismo z dnia 19.10.2007 r. W ramach
niniejszej odpowiedzi Zamawiający na pytanie, czy oczekuje w pakiecie 27 protez tkanych,
udzielił odpowiedzi twierdzącej. Następnie, na podstawie w/w stwierdzenia wywiódł
negatywne konsekwencje dla Odwołującego, które skutkowały odrzuceniem jego oferty,
uznając, iż wymagał protez tkanych (pismo z dnia 18.12.2007 r. L.dz. 3609/2007).
Słowo „oczekiwać”, oznacza 1. «czekać na kogoś lub na coś z nadzieją lub
niecierpliwością»; 2. «przewidywać, że coś nastąpi» 3. «stać się w przyszłości czyimś
udziałem» Z kolei słowo „wymagać”, to 1. «domagać się, życzyć sobie czegoś
kategorycznie»;2. «niezbędnie
potrzebować
czegoś»3. «nakładać
na
kogoś
jakiś
obowiązek»(za internetowym Słownikiem Języka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN
SA - http://sjp.pwn.pl/). W ocenie składu orzekającego Izby ze znaczenia powyższych słów
należy przyjąć, iż nie można wyciągać kategorycznego wniosku odnośnie określenia
obligatoryjnego wymogu ze słowa „oczekiwać, oczekuje się”. Nie zmienia powyższego,
znaczenie tego słowa przywołane przez Zamawiającego, iż oczekiwanie « to, czego się
pragnie i spodziewa» na podstawie tego samego co przywołany powyżej internetowego
Słownika Języka Polskiego. Jak wykazał Odwołujący, co potwierdził skład orzekający Izby na
podstawie dowodu przeprowadzonego z pisma z dnia 19.10.2007 r., w odniesieniu do
odpowiedzi na inne pytania niż pytanie 7, tj. nr 1, 2, 3 lub 4, Zamawiający udzielając równie
krótkiej odpowiedzi dodawał określenia kategoryczne takie jak „wymaga, dopuszcza, nie
wymaga”. Powyższe jednoznacznie potwierdza nie kategoryczny charakter słowa oczekuje.
W ocenie składu orzekającego Izby: „Niestaranne i niejasne zapisy SIWZ nie mogą być
interpretowane w sposób niekorzystny dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
(Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 12.04.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1005/06)”. „Wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności za błędy Zamawiającego. Inaczej mówiąc, jeśli Zamawiający
przedstawi w SIWZ zbyt krótki, niedokładny opis przedmiotu zamówienia to nie może mieć
pretensji do wykonawców, ze stosownie do opisu przedmiotu przedstawili mu taką, a nie inną
ofertę” (Przemysław Szustakiewicz: „Zasady Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007,
wyd. I, str.213).
W związku z powyższym, w niniejszym stanie faktycznym, słusznym było działanie
Odwołującego, który uznał, iż powinien kierować się generalną wytyczną Zamawiającego
zawartą w SIWZ (Rozdz. II), iż wyroby medyczne, o których mowa w ust.1 (dostawa
wyrobów medycznych (…….) w asortymencie i w szacunkowej ilości określonych
w załączniku nr 5 do SIWZ w okresie 36 miesięcy) muszą spełniać wymagania jakie zostały
określone w arkuszach opisowych zawierających wymagania/parametry graniczne wyrobów
medycznych, a stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ. Uznać należy także, iż Zamawiający
pozostawił niezmiennymi wymogi techniczne w odniesieniu Pakietu 27 poz. 1 i 3,
a odpowiedz Zamawiającego z 19.10.2007 r. nie zmieniła tego stanu rzeczy.
Zamawiający poprzez swoje działania nie wykluczył możliwości złożenia protez
dzianych. (dowód wymieniona wyżej odpowiedz Zamawiającego na pytanie, pozostałe
odpowiedzi na pytania, modyfikacje, SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, jak i przyjmując, iż Zamawiający uznał za spełniające
jego wymagania wynikające z załącznika nr 5 do SIWZ zaoferowane „Protezy naczyniowe”,
a contrario nie kwestionował w swoim odrzuceniu parametrów granicznych, należy uznać, iż
Odwołujący złożył w Pakiecie 27 poz.1 i 3 oferty w swej treści zgodne z treścią SIWZ.
(dowód odrzucenie oferty Odwołującego).
W związku z potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt. 2
oraz 91 ust.1 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i 3 Pzp odnośnie Pakietu 26,27 poz. 1 i 3 oraz 28,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) uznając za uzasadnione koszty zastępstwa procesowego w
kwocie 3600 zł tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
