rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-11
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-11
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 32/08
KIO/UZP 32/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
.6 lutego 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8, Wrocław
protestu / protestów
z dnia 27 grudnia 2007 r.
przy
udziale
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
................................................................... po stronie odwołującego sięoraz ASEC s.a.,
ul. Olszańska 5, Kraków - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
.6 lutego 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8, Wrocław
protestu / protestów
z dnia 27 grudnia 2007 r.
przy
udziale
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
................................................................... po stronie odwołującego sięoraz ASEC s.a.,
ul. Olszańska 5, Kraków - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 .
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Mennica Polska S.A. oraz odrzucenia jego oferty, oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
Usunięto:
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8, Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) przez . Gmina Wrocław, pl. Nowy
Targ 1/8, Wrocław na rzecz Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wdrożenie i obsługęsystemu Wrocławskiej Karty Miejskiej”.
W postępowaniu oferty złożyły oferty dwa podmioty – Mennica Polska S.A. oraz
Konsorcjum firm ASEC S.A. z Krakowa, On Track Innovations Ltd. ZHR Industrial Zone
Konsulting z Izraela, Link Consulting Technologies de Informacjo SA z Portugalii – zwane
dalej Konsorcjum ASEC.
W dniu 14 grudnia 2007r. Zamawiający skierował do Mennicy Polskiej S.A. wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. Dotyczyćone miały zakresu doświadczenia
wykonawcy, następstwa prawnego między MennicąPolskąS.A. a MennicąPaństwowąS.A.,
przedłożenia dokumentu ubezpieczenia oraz dysponowania osobami które będąwykonywać
zamówienie.
W dniu 18 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. dostarczyła dokumenty i wyjaśnienia.
W dniu 20 grudnia 2007r. zamawiający powiadomił MennicęPolskąS.A. o wyborze
najkorzystniejszej oferty – Konsorcjum ASEC oraz o wykonawcach wykluczonych – Mennicy
Polskiej S.A. Wykluczenie nastąpiło w wyniku uznania,że w uzupełnieniu dokumentów nie
potwierdzono warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W wyniku powyższego w dniu 27 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. złożyła protest
w którym wskazała,że jej wykluczenie z postępowania było bezzasadne.
Na potwierdzenie swojej tezy argumentowała tym,że Robert Machajek spełnia
wymagania postawione przez zamawiającego ponieważodpowiadał on jako Kierownik Sekcji
utrzymania systemów informatycznych w Mennicy Polskiej S.A oraz jako kierownik projektu
realizowanego w Warszawie za oprogramowanie i obsługęterminali i systemu oraz nadzór
nad podwykonawcami. Ponadto protestujący wskazał,że warunek postawiony przez
zamawiającego dopuszczał możliwośćpełnienia równorzędnych funkcji przez osoby
zgłoszone w ofertach a Robert Machajek był kierownikiem projektu w którym
oprogramowanie i obsługa terminali była nadzorowana bezpośrednio przez kierownika
a reszta za pośrednictwem podwykonawców.
Ponadto wskazano,że Sławomir Orłowski do 2004r. był odpowiedzialny za
„oprogramowanie i obsługęterminali oraz automatów służących do kodowania biletów
komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych w Warszawie” a tym samym spełnił
wymagania zamawiającego.
Wskazano ponadto,że Sebastian Borowski pełnił funkcjęMenedżera ds. rozwoju
i specjalisty ds. Marketingu a jednocześnie był Kierownikiem Projektu w tym zakresie
a zamawiający mógł zweryfikowaćtąinformacjępoprzez sięgnięcie do posiadanych danych
z poprzedniego postępowania gdzie Sebastian Borowski wskazywałże w negowanych
obecnie projektach pełnił funkcjękierownika. Ponadto wskazano,że zamawiający nie miał
wiedzy na temat wewnętrznej organizacji Mennicy w wyniku czego nie zweryfikował
w sposób prawidłowy informacji na temat pełnienia funkcji menedżera ds. rozwoju oraz
Dyrektora Działu Systemów Miejskich przez Sebastiana Borowskiego.
Protestujący argumentował ponadto,że w poprzednim postępowaniu na tożsamy
przedmiot zamówienia postawiono identyczne warunki i uznano,że ww. osoby spełniają
stawiane im wymagania.
Mennica Polska S.A. wskazała ponadto,że projekt przechodzi przez różne fazy
wykonania – w wyniku czego w poszczególnych fazach wykonania funkcje kierownika
projektu pełniąinne osoby – specjaliści w swoich zakresach w związku z powyższym
Sławomir Orłowski był kierownikiem projektu w fazie przygotowywania oprogramowania
i opracowywania zasad obsługi terminali i automatów do kodowania, Robert Machajek był
kierownikiem projektu w fazie tworzenia i utrzymywania systemu centralnego oraz
najbardziej aktywnego korzystania z podwykonawców do realizacji systemu a Sebastian
Borowski był kierownikiem projektu w fazie wdrożenia aplikacji przedpłat parkingowych.
Odnośnie wykonawcy – Konsorcjum ASEC i jego oferty Mennica wskazała na to,że
powinien on podlegaćwykluczeniu a jego oferta odrzuceniu.
Argumentowała tym,że złożone kopie dokumentów nie zostały potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Ponadto wskazano,że Marek Wądołek, Jerzy
Gałuszka, Bartłomiej Dubas i Krzysztof Kamiński nie byli i nie mogli byćkierownikami
projektu Warszawska Karta Miejska w wyniku czego informacja podana przez Konsorcjum
ASEC jest nieprawdziwa co w konsekwencji powinno prowadzićdo wykluczenia tego
podmiotu z postępowania. Ponadto co do osoby Joao Almeida wskazano,że był on
kierownikiem projektu i specjalistąkonsultantem w tym samym projekcie co w analogicznych
sytuacjach spowodowało wykluczenie z postępowania Mennicy. Jorze Mendes był
kierownikiem projektu nie polegającego na wdrożeniu i obsłudze wieloaplikacyjnego systemu
karty miejskiej ale jedynie wbudowania oprogramowania do urządzeńkontrolnych
i automatów a więc nie spełnia wymagańzamawiającego.
Ponadto wskazano,że gwarancje bankowe Pekso S.A. oraz Fortis Bank S.A. były
wystawione wyłącznie dla ASEC S.A. i nie wynikało aby dotyczyły oferty wspólnej.
Wskazano na orzecznictwo w zakresie kwestii przenoszalności praw z gwarancji
w przypadku ofert wspólnych.
Wskazano ponadto na fakt złożenia oświadczenia na okolicznośćnie zalegania ze
składkami ubezpieczeniowymi przez członka Konsorcjum ASEC – firmęOn Track Innovation
z Izraela pomimo,że w tym kraju istnieje urząd będący odpowiednikiem polskiego ZUS –
Bituah Haleumi i wydaje on stosowne zaświadczenia. Ponadto analogicznie wskazano,że
nie wystarczy oświadczenie złożone przed notariuszem w przypadku zastąpienia KRK gdyż
w Izraelu policja wydaje stosownąinformacjęna ten temat. Ponadto wskazano na
niemożnośćzastąpienia tych dokumentów przez zaświadczenia z ambasady Izraela.
Odnośnie dokumentów firmy LINK Consulting Tecnologlas Informacjo wskazano,że
zaświadczenie z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, Instytut Publiczny Centrum
UbezpieczeńSpołecznych okręgu Lizbony potwierdza brak zaległości w składkach na
ubezpieczenie społeczne a nie zdrowotne a ponadto nie jest podpisane więc nie spełnia
wymagańprzepisów KC odnośnie dokumentu pisemnego. Ponadto wskazano na
nieprawidłowe potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem tego dokumentu. Wskazano na brak
zaświadczenia o niekaralności dla podmiotu zbiorowego pomimo,że w Portugalii takie
dokumenty sąwydawane.
Wskazano na to,że oferta Konsorcjum ASEC powinna podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych z powodu zastrzeżenia
w niej informacji związanych z cenąoferty – sprzecznie z zasadąjawności.
Ponadto wskazano,że oferta Konsorcjum ASEC powinna podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 gdyżzgodnie z uchwałąRady Dyrektorów ustanawiającej
zasady reprezentacji On Track Innovation Ltd. Członkowie zarządu mogąłącznie
reprezentowaćspółkęwyłącznie wówczas gdy składająpodpisy łącznie z pieczęciąlub
drukowanąnazwąspółki a tymczasem w pełnomocnictwie dla ASEC S.A. nie ma tych
elementów.
W dniu 28 grudnia 2007r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
zamawiającego zgłosiło Konsorcjum ASEC. Wskazano na koniecznośćoddalenia protestu
w pełnym zakresie. Zakwestionowano doświadczenie zawodowe Sławomira Orłowskiego
oraz Sebastiana Borowskiego w kontekście wymogów SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto wskazano,że bezzasadny jest zarzut związany z nienależytąoceną
oferty Konsorcjum ASEC. Podniesiono równieżkwestięinteresu prawnego protestującego
w odniesieniu do kwestionowania oferty Konsorcjum. Ponadto za bezzasadne uznano
zarzuty dotyczące nie potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem kopii dokumentów, zarzuty
nie spełnienia przez osoby wskazane w ofercie Konsorcjum ASEC wymogów SIWZ. Ponadto
wskazano,że gwarancje dołączone do oferty Konsorcjum sąjak najbardziej prawidłowe
i kwestionowanie ich jest bezzasadne oraz przytoczono orzeczenia ZA. Dalej stwierdzono,że bezzasadne sązarzuty dotyczące nie złożenia wymaganych dokumentów przez On Track
Innovations jak równieżprzez Link Consulting Tecnologias de Informacao S.A. Na koniec
odniesiono siędo zarzutów bezzasadnej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nieprawidłowości
pełnomocnictwa On Track Innovations uznając je za bezzasadne.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2008r. dokonał rozstrzygnięcia w postaci oddalenia
protestu. W argumentacji wskazał,że w odniesieniu do Roberta Machajka nie kwestionował
spełniania przez niego wymagańSIWZ. W przypadku Sławomira Orłowskiego wykonawca
nie wskazał,że był on „Kierownikiem projektu w zakresie oprogramowania terminali
i systemu centralnego oraz nadzoru nad podwykonawcami” tak jak wskazano odnośnie
Roberta Machajka. Wskazano ponadto,że nie można utożsamiaćposiadania w zakresie
swoich obowiązków zajmowania sięokreślonymi aspektami projektu z kierowania tym
projektem. Ponadto wskazano na nie dostarczenie informacji co do rozłączności zadań
Roberta Machajka i Sławomira Orłowskiego przy fakcie pełnienia równorzędnych funkcji
kierowniczych w ramach tego samego zakresu zadań. W odniesieniu do postępowania
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego w 2006r. stwierdzono,że oceniono
spełnianie warunków przez EwęJaniszewską, Roberta Machałka i Sebastiana Borowskiego
a nie zażądano wyjaśnieńdotyczących Sławomira Orłowskiego gdyżwarunek dotyczył
3 osób.
Wskazano,że w wyjaśnieniach dotyczących Sebastiana Borowskiego wykonawca nie
wskazał zakresu wykonywanych czynności po zmienieniu jego funkcji pomimo,że
koniecznośćtaka wynikała z wezwania do wyjaśnień. Wykonawca nie skomentował i nie
wyjaśnił zmiany nazwy funkcji pełnionej w ramach projektu realizowanego w Warszawie ze
specjalisty na Kierownika projektu pomimo,że taka zmiana miała kluczowe znaczenie.
W odniesieniu do protestu w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum ASEC
i oferty tego konsorcjum wskazano,że Mennica Polska S.A. nie ma interesu prawnego
w podnoszeniu tych aspektów. Powołano sięna brzmienie komentarza J. Pieroga oraz na
wyroki Zespołów Arbitrów i w konsekwencji wskazano,że w tym zakresie protest podlega
oddaleniu z uwagi na brak legitymacji po stronie Mennicy Polskiej S.A.
Pomimo wcześniejszej argumentacji wskazano na merytoryczne powody oddalenia
protestu w tym zakresie. Odnośnie braku potwierdzenia kopii dokumentów wskazano,że
w ofercie znajdująsięjedynie dokumenty w oryginałach lub potwierdzone za zgodność
z oryginałem zgodnie z zasadami SIWZ. Wskazano,że w ocenie zamawiającego Joao
Almeida z pewnościąspełnia wymagania zamawiającego gdyżuczestniczył we wdrożeniu
Centralnego Systemu Zarządzania i Rozliczania Transakcji Lizbońskiego Systemu
Regionalnego Wydawania Biletów i Pobierania Opłat. Odnośnie do Joel Teixera wskazano,że jego osoba nie budziła wątpliwości zamawiającego. Ponadto wskazano,że Jorge Manuel
Duarte de Oliviera Leandro został wskazany przez Konsorcjum ASEC w wyniku wezwania.
W wyniku powyższego spełniono warunek dotyczący kadry w tym zakresie.
Odnośnie aspektów wadium – tj. gwarancji wystawionej wyłącznie odnośnie ASEC
S.A. wskazano,że istnieje w tym zakresie niejednolita linia orzecznicza ZA – podano
przykłady wyroków. Ponadto wskazano,że gwarancje złożone w ofercie mająklauzule „na
pierwszeżądanie” i sąbezwarunkowe w wyniku czego gmina Wrocław w celu uzyskania
kwoty z tych gwarancji musiałaby tylko złożyćoświadczenie. Dalej wskazano,że w
orzeczeniach ZA wielokrotnie przewija siękwesta dokonania zabezpieczenia wadialnego
przez Lidera Konsorcjum a wyroki potwierdzająargumentacjęZamawiającego. Odnośnie
możliwościżądania umowy konsorcjum wskazano,że zamawiający może to zrobićprzed
zawarciem umowy a ponadto w umowach zawartych przez konsorcjantów zawarło się
jednoznaczne
stwierdzenie
dotyczące
możliwości
domagania
się
ustanowienia
zabezpieczenia lub zabezpieczeńjakie majązostaćustanowione przed złożeniem oferty.
Odnośnie dokumentów podmiotowych firmy On Track Innovation z Izraela wskazano,że wykonawca uzyskał z ambasady Izraela w Warszawie informacjęz której wynika,że
Bituah Haleumi nie wydaje zaświadczeńo nie zaleganiu w uiszczaniu składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne firm zarejestrowanych na terytorium państwa Izrael
a ponadto,że policja nie wydaje zaświadczeńo niekaralności członków zarządu osób
prawnych zarejestrowanych w Izraelu. W wyniku powyższego oświadczenia złożone przed
notariuszem okazały sięwystarczające do stwierdzenia nie podlegania wykluczeniu
z postępowania tej firmy.
Odnośnie braku potwierdzenia nie zalegania ze składkami na ubezpieczenie
zdrowotne przez zaświadczenie LINK Consulting Tecnologias Informacao wskazano na
brzmienie dyrektywy 2004/18/UE z której wynika,że z udziału w postępowaniu można
wykluczyćwykonawcęktóry nie wypełnił zobowiązańdotyczących opłacania składek na
ubezpieczenie społeczne. Konkludowano,że Zamawiający nie jest uprawniony do
wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tego powodu,że zastosował się
on bezpośrednio do postanowieńDyrektywy. Na dowód powyższego dołączono wyrok Sądu
Okręgowego. Ponadto wskazano,że ww. firma złożyła oświadczenie o nie zaleganiu ze
składkami na ubezpieczenie zdrowotne.
Ponadto wskazano,że skoro w innych porządkach prawnych inne niżnotariusze
organy czy instytucje sąuprawnione do potwierdzania okazanych dokumentów za zgodność
z oryginałem czy „poświadczenia fotokopii” to poświadczenia takie mogązastępować
dokument oryginalny. W poświadczeniach w ofercie ASEC znajduje sięoświadczenie
„stwierdzam zgodnośćwyżej wymienionej fotokopii z okazanym mi zaświadczeniem, które
następnie zwróciłam” – ale oczywistym jest,że zwrot nastąpił na rzecz podmiotu
okazującego. Odnośnie oświadczenia ambasady Portugalii wskazano,że protestujący nie
dostarczyłżadnych dowodów obalających jego prawdziwość.
Odnośnie nieuzasadnionej tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano,że załącznik nr 3
do oferty Konsorcjum ASEC nie zawierażadnych elementów o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych a protestujący nie odróżnia elementów ceny od
elementów cenotwórczych. Ponadto wskazano,że nieuzasadnione zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może stanowićpodstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 1 i podano
wyroki ZA oraz uchwałęSądu Najwyższego.
Wskazano na to,że pełnomocnictwo udzielone przez On Track Innovations dla ASEC
S.A. było przygotowane na papierze z wydrukowanąnazwąfirmy OTI a więc w pełni
odpowiadało zasadom wynikającym z uchwały Rady Dyrektorów z dnia 17 sierpnia 1996r.
Na koniec zamawiający wskazał na to,że protestujący bezzasadnie zarzucił
naruszenie przepisów art. 7 ust. 2 i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych
a naruszenie § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane jest nieuzasadnione a ponadto uznaćje należy za
spóźnione.
W dniu 11.01.2008r. wniesiono odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu niezgodne z prawem wykluczenie z postępowania
Mennicy Polskiej S.A., naruszenie ustawy w związku z wyborem oferty Konsorcjum ASEC
oraz zaniechanie odrzucenia oferty oraz wykluczenia z postępowania Konsorcjum ASEC.
Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 78 KC,
art. 9, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2, 3, 4, art. 26 ust. 4m art. 91 ust.
1, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych oraz § 1 ust. 2 pkt 5, § 2 ust.
1 pkt 1 lit b w zw. z ust. 3, § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W argumentacji podniesiono,że Sławomir Orłowski do 2004r. był
odpowiedzialny za „oprogramowanie i obsługęterminali oraz automatów służących do
kodowania biletów komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych w Warszawie” a tym
samym spełnił wymagania zamawiającego. Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął,że w jednym projekcie kierownikiem może byćwyłącznie jedna osoba a okres pełnienia
funkcji kierownika projektu ma trwaćtyle ile projekt. Wskazano,że zamawiający pominął
informacje wynikające z wyjaśnieńna temat Sławomira Orłowskiego.
W odniesieniu do Sławomira Borowskiego wskazano,że zamawiający postąpił
dwuznacznie gdyżpoprzednio uznał,że spełnia ten warunek. Powtórzono ponadto m.in.,że
Sebastian Borowski pełnił funkcjęMenedżera ds. rozwoju i specjalisty ds. Marketingu
a jednocześnie był Kierownikiem Projektu w tym zakresie a zamawiający mógł zweryfikować
tąinformacjępoprzez sięgnięcie do posiadanych danych z poprzedniego postępowania
gdzie Sebastian Borowski wskazywałże w negowanych obecnie projektach pełnił funkcję
kierownika. Ponadto wskazano,że zamawiający nie miał wiedzy na temat wewnętrznej
organizacji Mennicy w wyniku czego nie zweryfikował w sposób prawidłowy informacji na
temat pełnienia funkcji menedżera ds. rozwoju oraz Dyrektora Działu Systemów Miejskich
przez Sebastiana Borowskiego. Podnoszono ponadto,że zamawiający nie dochował
należytej staranności przy ocenie wyjaśnieńzłożonych w wyniku wezwania.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podnoszone w proteście a dotyczące Konsorcjum
ASEC. Wskazano na błędny pogląd zamawiającego odnośnie konieczności oddalenia
protestu ze względu na brak interesu prawnego.
Powtórzono zarzuty dotyczące kadry zgłoszonej przez Konsorcjum i wskazano,że
Marek Wądołek, Jerzy Gałuszka, Bartłomiej Dubas, Krzysztof Kamiński oraz Jorze Mendes
i Joao Almeida nie spełniająwarunków SIWZ.
Podtrzymano zarzut dotyczący nieprawidłowego wadium. Wskazano,że obie złożone
gwarancje zawierajązastrzeżenia o nieprzenaszalności. Wskazano,że argumentacja
zawarta w rozstrzygnięciu protestu potwierdza tezy odwołującego.
Powtórzono zarzuty dotyczące wad dokumentów On Track Innovation - wskazano na
fakt złożenia oświadczenia na okolicznośćnie zalegania ze składkami ubezpieczeniowymi
przez członka Konsorcjum ASEC – firmęOn Track Innovation z Izraela pomimo,że w tym
kraju istnieje urząd będący odpowiednikiem polskiego ZUS – Bituah Haleumi i wydaje on
stosowne zaświadczenia. Ponadto analogicznie wskazano,że nie wystarczy oświadczenie
złożone przed notariuszem w przypadku zastąpienia KRK gdyżw Izraelu policja wydaje
stosownąinformacjęna ten temat. Ponadto wskazano na niemożnośćzastąpienia tych
dokumentów przez zaświadczenia z ambasady Izraela.
Powtórzono zarzuty dotyczące wad złożonej deklaracji o nie zaleganiu ze składkami
na ubezpieczenie społeczne oraz ponadto wskazano na orzeczenia ETS z których wynikało,że przepisy dyrektyw UE znajdąbezpośrednie zastosowanie w prawie krajowym jedynie
wtedy jeśli nie zostały wdrożone lub zostały wzdrożone nieprawidłowo.
Wskazano na pominięcie w rozstrzygnięciu protestu kwestii nieprawidłowego
poświadczenia dokumentu za zgodnośćz oryginałem przez aplikanta adwokackiego.
Wskazano,że te zarzuty dotycząrównieżzaświadczenia Podatkowej Dyrekcji
Generalnej tj. brak podpisanego dokumentu, brak wersji w języku portugalskim
i potwierdzenie przez aplikanta adwokackiego i zwrot zaświadczenia.
Powtórzono ponadto twierdzenia o tym,że złożona przez Konsorcjum ASEC oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
Wskazano,że w normie art. 86 ust. 4 ustawy ustawodawca wskazał na konieczność
ujawniania wszystkich dotyczących ceny informacji. Podtrzymano twierdzenie o sprzeczności
z zasadąjawności i konieczności odrzucenia oferty z tego powodu.
Podtrzymano ponadto argumentacjęzwiązanąz koniecznościąodrzucenia oferty
konsorcjum ASEC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych
i wskazano,że utożsamienie papieru firmowego z wystąpienie przy podpisach drukowanej
nazwy spółki jest całkowicie nieuprawnione gdyżpapier firmowy z napisem w nagłówku nie
wyczerpuje jasnego sformułowania wyrażonego w zasadzie reprezentacji spółki iżnazwa
spółki ma byćwydrukowana przy podpisie.
W dniu 23 stycznia 2008r. wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego
Konsorcjum ASEC – po stronie zamawiającego. Przystępujący zażądał oddalenia odwołania.
Tak jak w proteście – zakwestionowano doświadczenie zawodowe Sławomira
Orłowskiego oraz Sebastiana Borowskiego w kontekście wymogów SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto wskazano,że bezzasadny jest zarzut związany z nienależytąoceną
oferty Konsorcjum ASEC. Podniesiono równieżkwestięinteresu prawnego protestującego
w odniesieniu do kwestionowania oferty Konsorcjum. Ponadto za bezzasadne uznano
zarzuty dotyczące nie potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem kopii dokumentów, zarzuty
nie spełnienia przez osoby wskazane w ofercie Konsorcjum ASEC wymogów SIWZ. Ponadto
wskazano,że gwarancje dołączone do oferty Konsorcjum sąjak najbardziej prawidłowe
i kwestionowanie ich jest bezzasadne oraz przytoczono orzeczenia Zespołów Arbitrów. Dalej
stwierdzono,że bezzasadne sązarzuty dotyczące nie złożenia wymaganych dokumentów
przez On Track Innovations jak równieżprzez Link Consulting Tecnologias de Informacao
S.A. Na koniec odniesiono siędo zarzutów bezzasadnej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
nieprawidłowości pełnomocnictwa On Track Innovations uznając je za bezzasadne.
Twierdzenie
o
niemożności
jednoczesnego
kierowania
projektem
przez
S. Orłowskiego oraz R. Machajka nie znajduje uzasadnienia – Krajowa Izba Odwoławcza
uznała,że organizacja wykonywania projektu leży po stronie wykonawcy – może on
wyznaczaćkierowników projektu w poszczególnych zakresach jak równieżich zastępców, co
równieżnie stoi na przeszkodzie równoległego działania kierowników. Nie wskazanie
podetapów realizacji projektu, gdzie czynności kierownika wykonywali R. Machajek lub
S. Orłowski nie powinno byćpowodem uznania,że nie spełniająoni wymogów SIWZ.
Zamawiający wymagał aby wykonawca zapewnił udział we wdrożeniu co najmniej
3 osób, które pełniły funkcje kierowników projektów lub równorzędne w przynajmniej jednym
projekcie wdrożeniowym, polegającym na wdrażaniu i obsłudze (na podstawie umowy
serwisowej, gwarancyjnej, rozwojowej, maintenance lub podobnej) w ciągu 3 lat przed dniem
23 października 2007r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
w miastach lub aglomeracjach miejskich liczących powyżej 600.000 mieszkańców
wieloaplikacyjnego systemu karty miejskiej zapewniającego korzystanie z co najmniej dwóch
aplikacji, w tym z biletu komunikacji miejskiej oraz z co najmniej jednej z następujących
aplikacji: karta turystyczna, identyfikator, bilet parkingowy, aplikacja umożliwiająca
dokonywanie płatności przy użyciu karty elektronicznej.
Z uwagi na liczbęmiast lub aglomeracji w Polsce liczących więcej niż600.000
mieszkańców warunek ten spowodował ograniczenie możliwości ubiegania sięo zamówienie
do zaledwie kilku podmiotów w kraju i w konsekwencji spowodował koniecznośćsięgnięcia
do specjalistów zagranicznych, pracujących przy projektach w innych krajach. Kluczową
kwestiąw rozpatrywaniu problemów potwierdzania spełniania tego warunku jest to, KTO tj.
KTÓRY PODMIOT może potwierdzaćudział takich osób w projektach oraz ich rolę– nie
ulega wątpliwości,że podmiotem tym jest WYKONAWCA danego projektu. To wykonawca
danego projektu decyduje o roli poszczególnych osób wykonujących ten projekt i określa ich
obowiązki. Tym samym – tylko dany wykonawca dysponuje pełnąinformacjąna temat roli
osób w projekcie. Należy wskazać,że teza ta odnosi sięzarówno do wykonawcy Mennica
Polska S.A. jak równieżdo ASEC S.A. i pozostałych konsorcjantów. W przypadku
S. Orłowskiego i S. Borowskiego zamawiający w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnieńotrzymał informacjęna temat S. Orłowskiego – o jego
udziale w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie, w którym pełnił funkcjęzastępcy
kierownika sekcji utrzymania systemów informatycznych Mennicy Polskiej – był
odpowiedzialny za oprogramowanie i obsługęterminali oraz automatów służących do
kodowania biletów komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych. Mennica Polska
w proteście i odwołaniu bezpośrednio wskazała,że S. Orłowski był kierownikiem tego
projektu w fazie przygotowania oprogramowania i opracowywania zasad obsługi terminali
i automatów do kodowania. Zamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów, które mogłyby
obalićte twierdzenia, oparł sięna swoich „wątpliwościach”. Zamawiający wskazał,że
S. Orłowski pracował w Mennicy Polskiej do grudnia 2004r. w związku z powyższym nie
mógł braćudziału w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie – odwołujący jednak
przedłożył umowęz dnia 4.06.2004r. między Miastem Stołecznym Warszawa a Mennicą
PaństwowąS.A., z której wynikało,że Mennicaświadczy na rzecz miasta zespół usług
związanych z dystrybucjąkarty elektronicznej, stanowiącej instrument płatności,
umożliwiającej wnoszenie opłat za parkowanie. Jako termin rozpoczęcia działańokreślono
7.06.2004r (dowód – umowa nr 2/MW/FR/2004). Powoduje to,że Mennica jest podmiotem
uprawnionym do oświadczania o roli i zakresie swoich pracowników w wykonywaniu tego
projektu w tamtym okresie. W przypadku S. Borowskiego w wyjaśnieniach Mennica Polska
S.A. określiła jego stanowisko w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie – Kierownik
projektu w zakresie promocji i marketingu podczas wdrożenia przedpłat parkingowych dla
ZDM w Warszawie – było to określenie jednoznaczne, które było adekwatne do wymagań
zamawiającego (dowód – wyjaśnienia z dnia 18.12.2007r.). Zamawiający w tym przypadku
równieżoparł sięna „wątpliwościach”, które posiadł w wyniku analizy różnych postępowań.
Izba uznała,że z ostrożnościąnależy traktowaćzeznania złożone w trakcie rozprawy przezświadków powołanych na wniosek przystępującego do odwołania. Po pierwsze – sąto
pracownicy przystępującego, składali wyjaśnienia w obecności członka zarządu tej firmy,
a ponadto ze złożonych zeznańnie można wysnućwniosku o nie pełnieniu funkcji
kierowników projektu lub równorzędnych w przypadku S. Orłowskiego i S. Borowskiego.
Należy podkreślić,że wymienili oni trzy osoby, które uważali za kierowników projektu – a nie
wymienili R. Machajka który został przez zamawiającego uznany za osobęwiarygodną
w tym kontekście. Interpretując więc w sposób bezkrytyczny wyjaśnieniaświadków
należałoby nakazaćzamawiającemu ponownąocenęofert i ponownąweryfikację
R. Machajka. W przypadku próby weryfikacji R. Machajka jednak zamawiający musiałby się
zwrócićdo Mennicy Polskiej S.A. – która jużpotwierdziła jego udział w projekcie.
Należy podkreślić,że jedynym podmiotem który może w sposób jednoznaczny
potwierdzićrolęS. Orłowskiego i S. Borowskiego w projekcie System Karty Miejskiej
w Warszawie jest wykonawca – Mennica Polska S.A. Takie jednoznaczne wyjaśnienia
zostały złożone w niniejszym postępowaniu. Dlatego uwzględniono zarzuty odwołującego
w zakresie jego wykluczenia.
Odnośnie zarzutów dotyczących Joao Almeida i Jorge Mendesa oraz Jorge Leandro
Izba uznała,że z zasady równego traktowania wynika koniecznośćoparcia sięo dokumenty
złożone w ofercie, a okolicznośćpełnienia funkcji „kierownika projektu” i „specjalisty
konsultanta” w jednym projekcie nie ma znaczenia, gdyżzwiązane jest to z wewnętrzną
organizacjąpracy w danym projekcie. Ponadto należy stwierdzić,że z dokumentów
złożonych w ofercie oraz w wyniku uzupełnienia - wyjaśnienia wynika spełnianie przez te
osoby warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty potwierdzające udział danej osoby
w projekcie – wystawione przez uprawniony do tego podmiot - należy uznaćje za
wiarygodne, a twierdzenia strony przeciwnej w przypadku nie dostarczenia dowodu na
przywoływane okoliczności – za nieuzasadnione.
Dlatego oddalono zarzuty w zakresie ww. osób.
Odnośnie zarzutów dotyczących M. Wądołka, J. Gałuszki – należało wskazać,że
z dokumentów załączonych do oferty wynikało,że w ramach pracy dla ASEC S.A. pełnili oni
funkcje kierowników w projekcie Warszawska Karta Miejska – dokumenty te zakwestionował
odwołujący, ale nie przywołał na potwierdzenie swoich argumentówżadnych dowodów.
Wobec powyższego należało oddalićodwołanie w tym zakresie. Odnośnie B. Dubasa,
K. Kamińskiego – należało analogicznie wskazać,że z dokumentów załączonych do oferty
nie wynika pełnienie przez nich funkcji kierownika projektu. Z zasady równego traktowania
wynika koniecznośćoparcia sięna dokumentach wystawionych przez wykonawców (a w tym
konkretnym przypadku – nawet podwykonawcy) danego projektu którzy sąwłaściwymi
podmiotami mogącymi potwierdzićudział tych osób w danym charakterze. W przypadku
projektu Warszawskiej Karty Miejskiej należało uznać,że ASEC S.A. pełnił na tyle istotną
rolęjako podwykonawca (w długim okresie jako jedyny podwykonawca),że dokumenty
wystawiane przez tąfirmęodnośnie osób pełniących z jej ramienia rolękierowników
w danym projekcie sąwiarygodne odnośnie warunków postawionych przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu.
Nie uwzględniono zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Konsorcjum ASEC
z powodu wadliwego złożenia wadium. Należy wskazaćna to,że z dokumentów złożonych
na rozprawie – w tym wniosku o wydanie gwarancji bankowej w walucie obcej wynikało,że
gwarancja udzielana jest dla konsorcjum „OTI, ASEC, LINK”, a ponadto było tam
stwierdzenie „Bezwarunkowe zobowiązanie zapłaty zamawiającemu całej kwoty PLN
371 655 - przy jego pierwszym pisemnymżądaniu stwierdzającym,że ASEC nie podpisał
umowy lub/i nie złożył gwarancji dobrego wykonania umowy po uprzednim wezwaniu
zamawiającego”. Ponadto słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia
4 stycznia 2008r. sygn. akt UZP/KIO/23/07,że „Istotągwarancji ubezpieczeniowej jest to,że
jest to umowa zawierana na rzecz osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma
gwarantowaćzabezpieczenie interesów Zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku
istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem gwarancji nastąpiły zdarzenia wymienione
w gwarancji. Nie jest zatem tak ,że gwarancja wadialna wywiera skutek tylko pomiędzy
Zobowiązanym, a Gwarantem.” Należy wskazaćrównieżna orzecznictwo Sądu
Najwyższego, który w uchwale 7 sędziów z dnia 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93, OSN
1993, nr 10, poz. 166) stwierdził, iż: „bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami
,,nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz ,,na pierwszeżądanie” nie może skutecznie
powoływaćsię- w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty -
na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została
wystawiona.” (podobnie SN w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z 28 kwietnia 1995 r., III
CZP 166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135); zob. także glosęG. Tracza, PB 1996, nr 2, s. 74-
83). Należało uznać,że zabezpieczenie wadialne wniesione przez Konsorcjum ASEC nie
powodowało konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Argumentacja
dotycząca nieprzenaszalności wadium nie znalazła uzasadnienia – z umowy konsorcjum
oraz załączonych na rozprawie dokumentów wynikało bezpośrednio,że w przypadku
uchylania się(jakiegokolwiek) od podpisania umowy bank bezwarunkowo dokona wpłaty na
rachunek zamawiającego.
Odnośnie zarzutów związanych z koniecznościąprzedstawienia dokumentów na
potwierdzenie nie zalegania ze składkami ubezpieczeniowym i zdrowotnymi, jak również
zaświadczeńo niekaralności – odwołujący nie udowodnił faktów występowania takich
dokumentów w państwie Izrael. W dokumentacji postępowania – ofercie Konsorcjum ASEC
znajduje siędokument wystawiony przez ambasadęIzraela w dniu 3 grudnia 2007r.
podpisany przez Avi Friedmana – RadcęMinistra, RadcęHandlowego Ambasady Izraela,
z którego wynikało,że wymagane dokumenty nie sąwydawane w celu ich przedkładania za
granicą. (dowód – oferta Konsorcjum ASEC – str. 000199). Odwołujący, poza
stwierdzeniami, nie wniósłżadnego dowodu na potwierdzenie tego,że takie dokumenty
w Izraelu sąwydawane - swoje przekonanie więc opiera na domniemaniach, a te nie mogą
w niniejszej sprawie stanowićdowodu. Tymczasem w konsorcjum ASEC znalazły się
oświadczenia wymagane zamiast dokumentów. Należało więc uznaćten zarzut za
niezasadny.
Zarzuty związane z brakiem bądźwadami dokumentów – deklaracji Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych, Instytutu Publicznego – Centrum UbezpieczeńSpołecznych
okręgu Lizbony oraz zaświadczenia Podatkowej Dyrekcji Generalnej – należało uznaćza
uzasadnione, co do nieprawidłowości formy, w jakiej złożone były te dokumenty. W istocie
dokumenty te powinny byćzłożone w formie tłumaczenia przysięgłego z języka
portugalskiego oraz byćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęjak
wynika z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane – zwanego dalej „rozporządzeniem”. Odnośnie kwestii
bezpośredniego stosowania dyrektyw – należy wskazać,że orzeczenia Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości wskazująw istocie na to,że można je stosowaćjedynie
w przypadku braku ich wdrożenia lub nieprawidłowego wdrożenia. Ustawa Prawo Zamówień
Publicznych oraz rozporządzenia wykonawcze spełniająwszystkie wymogi jakie stawiają
dyrektywy UE - twierdzenie to Izba opiera o brak jakichkolwiek wyroków i innych
rozstrzygnięćorganów UE dotyczących nieprawidłowości w zakresie wdrażania dyrektyw UE
dotyczących zamówieńpublicznych. Tym samym uznaćnależało,że zamawiający powinien
dokonaćwezwania do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeńna podstawie art. 26 ust.
3 w ponownej ocenie ofert w odniesieniu do ww. dokumentów.
Słusznie stwierdził odwołujący,że ustawodawca rygorystycznie traktuje odstępstwo
od zasady jawności – pozbawia wykonawcęmożliwości zastrzeżenia zawartych w ofertach
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych. W istocie
nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach muszą
byćodczytane na otwarciu ofert. Nie ma jednak związku z brzmieniem tego przepisu
a elementami zawartymi w części niejawnej oferty Konsorcjum ASEC. Nie można twierdzić,że jakikolwiek element mający wpływ na cenęmusi byćujawniony tylko z tego powodu,że
taki wpływ wywiera. Jakkolwiek Izba nie jest podmiotem uprawnionym do badania kwestii
zasadności utajnienia dokumentów w niniejszej sprawie, to stwierdzićz pewnościąnależy,że w określeniu ceny – załączniku nr 2 do oferty, znalazły sięinformacje na temat Ceny
sprzedaży Karty Uproszczonej brutto – 2,56 zł oraz Ceny sprzedaży Karty Standardowej
brutto – 8,78 zł – były to informacje o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Jednocześnie stwierdzićnależało,że w ocenie Izby informacje zawarte
w załączniku nr 3 mogąw istocie stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa – a zamawiający nie
może dokonaćodrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia tej części oferty.
Należało równieżuznać,że interpretacja uchwały Sądu Najwyższego dokonana przez
odwołującego mogłaby byćsłuszna tylko w przypadku „oczywistości”, bezzasadności
utajnienia informacji o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych,
natomiast co do zasady przedmiotowa uchwała wskazała na koniecznośćdokonywania
odtajnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym
zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia
informacji „cenotwórczych” w ofercie należało uznaćza nieuzasadniony.
Za oczywiście bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący nieważności oferty na
podstawie odrębnych przepisów z powodu braku pieczęci lub drukowanej nazwy spółki On
Track Innovation Ltd. przy podpisach członków zarządu na pełnomocnictwie. Na
pełnomocnictwie dla ASEC S.A. udzielonym przez członków zarządu On Track Innovations
LTD. widnieje pełna nazwa „On Track Innovations LTD.” Odwołujący nie podał na czym
opiera twierdzenie o konieczności znajdowania sięnazwy obok albo pod podpisami
członków zarządu. Izba uznała,że pełnomocnictwo to jest udzielone zgodnie z uchwałą
Rady Dyrektorów firmy On Track Innovations z dnia 17 sierpnia 1996r.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
1 .
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Mennica Polska S.A. oraz odrzucenia jego oferty, oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
Usunięto:
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8, Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) przez . Gmina Wrocław, pl. Nowy
Targ 1/8, Wrocław na rzecz Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wdrożenie i obsługęsystemu Wrocławskiej Karty Miejskiej”.
W postępowaniu oferty złożyły oferty dwa podmioty – Mennica Polska S.A. oraz
Konsorcjum firm ASEC S.A. z Krakowa, On Track Innovations Ltd. ZHR Industrial Zone
Konsulting z Izraela, Link Consulting Technologies de Informacjo SA z Portugalii – zwane
dalej Konsorcjum ASEC.
W dniu 14 grudnia 2007r. Zamawiający skierował do Mennicy Polskiej S.A. wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. Dotyczyćone miały zakresu doświadczenia
wykonawcy, następstwa prawnego między MennicąPolskąS.A. a MennicąPaństwowąS.A.,
przedłożenia dokumentu ubezpieczenia oraz dysponowania osobami które będąwykonywać
zamówienie.
W dniu 18 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. dostarczyła dokumenty i wyjaśnienia.
W dniu 20 grudnia 2007r. zamawiający powiadomił MennicęPolskąS.A. o wyborze
najkorzystniejszej oferty – Konsorcjum ASEC oraz o wykonawcach wykluczonych – Mennicy
Polskiej S.A. Wykluczenie nastąpiło w wyniku uznania,że w uzupełnieniu dokumentów nie
potwierdzono warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W wyniku powyższego w dniu 27 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. złożyła protest
w którym wskazała,że jej wykluczenie z postępowania było bezzasadne.
Na potwierdzenie swojej tezy argumentowała tym,że Robert Machajek spełnia
wymagania postawione przez zamawiającego ponieważodpowiadał on jako Kierownik Sekcji
utrzymania systemów informatycznych w Mennicy Polskiej S.A oraz jako kierownik projektu
realizowanego w Warszawie za oprogramowanie i obsługęterminali i systemu oraz nadzór
nad podwykonawcami. Ponadto protestujący wskazał,że warunek postawiony przez
zamawiającego dopuszczał możliwośćpełnienia równorzędnych funkcji przez osoby
zgłoszone w ofertach a Robert Machajek był kierownikiem projektu w którym
oprogramowanie i obsługa terminali była nadzorowana bezpośrednio przez kierownika
a reszta za pośrednictwem podwykonawców.
Ponadto wskazano,że Sławomir Orłowski do 2004r. był odpowiedzialny za
„oprogramowanie i obsługęterminali oraz automatów służących do kodowania biletów
komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych w Warszawie” a tym samym spełnił
wymagania zamawiającego.
Wskazano ponadto,że Sebastian Borowski pełnił funkcjęMenedżera ds. rozwoju
i specjalisty ds. Marketingu a jednocześnie był Kierownikiem Projektu w tym zakresie
a zamawiający mógł zweryfikowaćtąinformacjępoprzez sięgnięcie do posiadanych danych
z poprzedniego postępowania gdzie Sebastian Borowski wskazywałże w negowanych
obecnie projektach pełnił funkcjękierownika. Ponadto wskazano,że zamawiający nie miał
wiedzy na temat wewnętrznej organizacji Mennicy w wyniku czego nie zweryfikował
w sposób prawidłowy informacji na temat pełnienia funkcji menedżera ds. rozwoju oraz
Dyrektora Działu Systemów Miejskich przez Sebastiana Borowskiego.
Protestujący argumentował ponadto,że w poprzednim postępowaniu na tożsamy
przedmiot zamówienia postawiono identyczne warunki i uznano,że ww. osoby spełniają
stawiane im wymagania.
Mennica Polska S.A. wskazała ponadto,że projekt przechodzi przez różne fazy
wykonania – w wyniku czego w poszczególnych fazach wykonania funkcje kierownika
projektu pełniąinne osoby – specjaliści w swoich zakresach w związku z powyższym
Sławomir Orłowski był kierownikiem projektu w fazie przygotowywania oprogramowania
i opracowywania zasad obsługi terminali i automatów do kodowania, Robert Machajek był
kierownikiem projektu w fazie tworzenia i utrzymywania systemu centralnego oraz
najbardziej aktywnego korzystania z podwykonawców do realizacji systemu a Sebastian
Borowski był kierownikiem projektu w fazie wdrożenia aplikacji przedpłat parkingowych.
Odnośnie wykonawcy – Konsorcjum ASEC i jego oferty Mennica wskazała na to,że
powinien on podlegaćwykluczeniu a jego oferta odrzuceniu.
Argumentowała tym,że złożone kopie dokumentów nie zostały potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Ponadto wskazano,że Marek Wądołek, Jerzy
Gałuszka, Bartłomiej Dubas i Krzysztof Kamiński nie byli i nie mogli byćkierownikami
projektu Warszawska Karta Miejska w wyniku czego informacja podana przez Konsorcjum
ASEC jest nieprawdziwa co w konsekwencji powinno prowadzićdo wykluczenia tego
podmiotu z postępowania. Ponadto co do osoby Joao Almeida wskazano,że był on
kierownikiem projektu i specjalistąkonsultantem w tym samym projekcie co w analogicznych
sytuacjach spowodowało wykluczenie z postępowania Mennicy. Jorze Mendes był
kierownikiem projektu nie polegającego na wdrożeniu i obsłudze wieloaplikacyjnego systemu
karty miejskiej ale jedynie wbudowania oprogramowania do urządzeńkontrolnych
i automatów a więc nie spełnia wymagańzamawiającego.
Ponadto wskazano,że gwarancje bankowe Pekso S.A. oraz Fortis Bank S.A. były
wystawione wyłącznie dla ASEC S.A. i nie wynikało aby dotyczyły oferty wspólnej.
Wskazano na orzecznictwo w zakresie kwestii przenoszalności praw z gwarancji
w przypadku ofert wspólnych.
Wskazano ponadto na fakt złożenia oświadczenia na okolicznośćnie zalegania ze
składkami ubezpieczeniowymi przez członka Konsorcjum ASEC – firmęOn Track Innovation
z Izraela pomimo,że w tym kraju istnieje urząd będący odpowiednikiem polskiego ZUS –
Bituah Haleumi i wydaje on stosowne zaświadczenia. Ponadto analogicznie wskazano,że
nie wystarczy oświadczenie złożone przed notariuszem w przypadku zastąpienia KRK gdyż
w Izraelu policja wydaje stosownąinformacjęna ten temat. Ponadto wskazano na
niemożnośćzastąpienia tych dokumentów przez zaświadczenia z ambasady Izraela.
Odnośnie dokumentów firmy LINK Consulting Tecnologlas Informacjo wskazano,że
zaświadczenie z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, Instytut Publiczny Centrum
UbezpieczeńSpołecznych okręgu Lizbony potwierdza brak zaległości w składkach na
ubezpieczenie społeczne a nie zdrowotne a ponadto nie jest podpisane więc nie spełnia
wymagańprzepisów KC odnośnie dokumentu pisemnego. Ponadto wskazano na
nieprawidłowe potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem tego dokumentu. Wskazano na brak
zaświadczenia o niekaralności dla podmiotu zbiorowego pomimo,że w Portugalii takie
dokumenty sąwydawane.
Wskazano na to,że oferta Konsorcjum ASEC powinna podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych z powodu zastrzeżenia
w niej informacji związanych z cenąoferty – sprzecznie z zasadąjawności.
Ponadto wskazano,że oferta Konsorcjum ASEC powinna podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 gdyżzgodnie z uchwałąRady Dyrektorów ustanawiającej
zasady reprezentacji On Track Innovation Ltd. Członkowie zarządu mogąłącznie
reprezentowaćspółkęwyłącznie wówczas gdy składająpodpisy łącznie z pieczęciąlub
drukowanąnazwąspółki a tymczasem w pełnomocnictwie dla ASEC S.A. nie ma tych
elementów.
W dniu 28 grudnia 2007r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
zamawiającego zgłosiło Konsorcjum ASEC. Wskazano na koniecznośćoddalenia protestu
w pełnym zakresie. Zakwestionowano doświadczenie zawodowe Sławomira Orłowskiego
oraz Sebastiana Borowskiego w kontekście wymogów SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto wskazano,że bezzasadny jest zarzut związany z nienależytąoceną
oferty Konsorcjum ASEC. Podniesiono równieżkwestięinteresu prawnego protestującego
w odniesieniu do kwestionowania oferty Konsorcjum. Ponadto za bezzasadne uznano
zarzuty dotyczące nie potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem kopii dokumentów, zarzuty
nie spełnienia przez osoby wskazane w ofercie Konsorcjum ASEC wymogów SIWZ. Ponadto
wskazano,że gwarancje dołączone do oferty Konsorcjum sąjak najbardziej prawidłowe
i kwestionowanie ich jest bezzasadne oraz przytoczono orzeczenia ZA. Dalej stwierdzono,że bezzasadne sązarzuty dotyczące nie złożenia wymaganych dokumentów przez On Track
Innovations jak równieżprzez Link Consulting Tecnologias de Informacao S.A. Na koniec
odniesiono siędo zarzutów bezzasadnej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nieprawidłowości
pełnomocnictwa On Track Innovations uznając je za bezzasadne.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2008r. dokonał rozstrzygnięcia w postaci oddalenia
protestu. W argumentacji wskazał,że w odniesieniu do Roberta Machajka nie kwestionował
spełniania przez niego wymagańSIWZ. W przypadku Sławomira Orłowskiego wykonawca
nie wskazał,że był on „Kierownikiem projektu w zakresie oprogramowania terminali
i systemu centralnego oraz nadzoru nad podwykonawcami” tak jak wskazano odnośnie
Roberta Machajka. Wskazano ponadto,że nie można utożsamiaćposiadania w zakresie
swoich obowiązków zajmowania sięokreślonymi aspektami projektu z kierowania tym
projektem. Ponadto wskazano na nie dostarczenie informacji co do rozłączności zadań
Roberta Machajka i Sławomira Orłowskiego przy fakcie pełnienia równorzędnych funkcji
kierowniczych w ramach tego samego zakresu zadań. W odniesieniu do postępowania
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego w 2006r. stwierdzono,że oceniono
spełnianie warunków przez EwęJaniszewską, Roberta Machałka i Sebastiana Borowskiego
a nie zażądano wyjaśnieńdotyczących Sławomira Orłowskiego gdyżwarunek dotyczył
3 osób.
Wskazano,że w wyjaśnieniach dotyczących Sebastiana Borowskiego wykonawca nie
wskazał zakresu wykonywanych czynności po zmienieniu jego funkcji pomimo,że
koniecznośćtaka wynikała z wezwania do wyjaśnień. Wykonawca nie skomentował i nie
wyjaśnił zmiany nazwy funkcji pełnionej w ramach projektu realizowanego w Warszawie ze
specjalisty na Kierownika projektu pomimo,że taka zmiana miała kluczowe znaczenie.
W odniesieniu do protestu w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum ASEC
i oferty tego konsorcjum wskazano,że Mennica Polska S.A. nie ma interesu prawnego
w podnoszeniu tych aspektów. Powołano sięna brzmienie komentarza J. Pieroga oraz na
wyroki Zespołów Arbitrów i w konsekwencji wskazano,że w tym zakresie protest podlega
oddaleniu z uwagi na brak legitymacji po stronie Mennicy Polskiej S.A.
Pomimo wcześniejszej argumentacji wskazano na merytoryczne powody oddalenia
protestu w tym zakresie. Odnośnie braku potwierdzenia kopii dokumentów wskazano,że
w ofercie znajdująsięjedynie dokumenty w oryginałach lub potwierdzone za zgodność
z oryginałem zgodnie z zasadami SIWZ. Wskazano,że w ocenie zamawiającego Joao
Almeida z pewnościąspełnia wymagania zamawiającego gdyżuczestniczył we wdrożeniu
Centralnego Systemu Zarządzania i Rozliczania Transakcji Lizbońskiego Systemu
Regionalnego Wydawania Biletów i Pobierania Opłat. Odnośnie do Joel Teixera wskazano,że jego osoba nie budziła wątpliwości zamawiającego. Ponadto wskazano,że Jorge Manuel
Duarte de Oliviera Leandro został wskazany przez Konsorcjum ASEC w wyniku wezwania.
W wyniku powyższego spełniono warunek dotyczący kadry w tym zakresie.
Odnośnie aspektów wadium – tj. gwarancji wystawionej wyłącznie odnośnie ASEC
S.A. wskazano,że istnieje w tym zakresie niejednolita linia orzecznicza ZA – podano
przykłady wyroków. Ponadto wskazano,że gwarancje złożone w ofercie mająklauzule „na
pierwszeżądanie” i sąbezwarunkowe w wyniku czego gmina Wrocław w celu uzyskania
kwoty z tych gwarancji musiałaby tylko złożyćoświadczenie. Dalej wskazano,że w
orzeczeniach ZA wielokrotnie przewija siękwesta dokonania zabezpieczenia wadialnego
przez Lidera Konsorcjum a wyroki potwierdzająargumentacjęZamawiającego. Odnośnie
możliwościżądania umowy konsorcjum wskazano,że zamawiający może to zrobićprzed
zawarciem umowy a ponadto w umowach zawartych przez konsorcjantów zawarło się
jednoznaczne
stwierdzenie
dotyczące
możliwości
domagania
się
ustanowienia
zabezpieczenia lub zabezpieczeńjakie majązostaćustanowione przed złożeniem oferty.
Odnośnie dokumentów podmiotowych firmy On Track Innovation z Izraela wskazano,że wykonawca uzyskał z ambasady Izraela w Warszawie informacjęz której wynika,że
Bituah Haleumi nie wydaje zaświadczeńo nie zaleganiu w uiszczaniu składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne firm zarejestrowanych na terytorium państwa Izrael
a ponadto,że policja nie wydaje zaświadczeńo niekaralności członków zarządu osób
prawnych zarejestrowanych w Izraelu. W wyniku powyższego oświadczenia złożone przed
notariuszem okazały sięwystarczające do stwierdzenia nie podlegania wykluczeniu
z postępowania tej firmy.
Odnośnie braku potwierdzenia nie zalegania ze składkami na ubezpieczenie
zdrowotne przez zaświadczenie LINK Consulting Tecnologias Informacao wskazano na
brzmienie dyrektywy 2004/18/UE z której wynika,że z udziału w postępowaniu można
wykluczyćwykonawcęktóry nie wypełnił zobowiązańdotyczących opłacania składek na
ubezpieczenie społeczne. Konkludowano,że Zamawiający nie jest uprawniony do
wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tego powodu,że zastosował się
on bezpośrednio do postanowieńDyrektywy. Na dowód powyższego dołączono wyrok Sądu
Okręgowego. Ponadto wskazano,że ww. firma złożyła oświadczenie o nie zaleganiu ze
składkami na ubezpieczenie zdrowotne.
Ponadto wskazano,że skoro w innych porządkach prawnych inne niżnotariusze
organy czy instytucje sąuprawnione do potwierdzania okazanych dokumentów za zgodność
z oryginałem czy „poświadczenia fotokopii” to poświadczenia takie mogązastępować
dokument oryginalny. W poświadczeniach w ofercie ASEC znajduje sięoświadczenie
„stwierdzam zgodnośćwyżej wymienionej fotokopii z okazanym mi zaświadczeniem, które
następnie zwróciłam” – ale oczywistym jest,że zwrot nastąpił na rzecz podmiotu
okazującego. Odnośnie oświadczenia ambasady Portugalii wskazano,że protestujący nie
dostarczyłżadnych dowodów obalających jego prawdziwość.
Odnośnie nieuzasadnionej tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano,że załącznik nr 3
do oferty Konsorcjum ASEC nie zawierażadnych elementów o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych a protestujący nie odróżnia elementów ceny od
elementów cenotwórczych. Ponadto wskazano,że nieuzasadnione zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może stanowićpodstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 1 i podano
wyroki ZA oraz uchwałęSądu Najwyższego.
Wskazano na to,że pełnomocnictwo udzielone przez On Track Innovations dla ASEC
S.A. było przygotowane na papierze z wydrukowanąnazwąfirmy OTI a więc w pełni
odpowiadało zasadom wynikającym z uchwały Rady Dyrektorów z dnia 17 sierpnia 1996r.
Na koniec zamawiający wskazał na to,że protestujący bezzasadnie zarzucił
naruszenie przepisów art. 7 ust. 2 i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych
a naruszenie § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane jest nieuzasadnione a ponadto uznaćje należy za
spóźnione.
W dniu 11.01.2008r. wniesiono odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu niezgodne z prawem wykluczenie z postępowania
Mennicy Polskiej S.A., naruszenie ustawy w związku z wyborem oferty Konsorcjum ASEC
oraz zaniechanie odrzucenia oferty oraz wykluczenia z postępowania Konsorcjum ASEC.
Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 78 KC,
art. 9, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2, 3, 4, art. 26 ust. 4m art. 91 ust.
1, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych oraz § 1 ust. 2 pkt 5, § 2 ust.
1 pkt 1 lit b w zw. z ust. 3, § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W argumentacji podniesiono,że Sławomir Orłowski do 2004r. był
odpowiedzialny za „oprogramowanie i obsługęterminali oraz automatów służących do
kodowania biletów komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych w Warszawie” a tym
samym spełnił wymagania zamawiającego. Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął,że w jednym projekcie kierownikiem może byćwyłącznie jedna osoba a okres pełnienia
funkcji kierownika projektu ma trwaćtyle ile projekt. Wskazano,że zamawiający pominął
informacje wynikające z wyjaśnieńna temat Sławomira Orłowskiego.
W odniesieniu do Sławomira Borowskiego wskazano,że zamawiający postąpił
dwuznacznie gdyżpoprzednio uznał,że spełnia ten warunek. Powtórzono ponadto m.in.,że
Sebastian Borowski pełnił funkcjęMenedżera ds. rozwoju i specjalisty ds. Marketingu
a jednocześnie był Kierownikiem Projektu w tym zakresie a zamawiający mógł zweryfikować
tąinformacjępoprzez sięgnięcie do posiadanych danych z poprzedniego postępowania
gdzie Sebastian Borowski wskazywałże w negowanych obecnie projektach pełnił funkcję
kierownika. Ponadto wskazano,że zamawiający nie miał wiedzy na temat wewnętrznej
organizacji Mennicy w wyniku czego nie zweryfikował w sposób prawidłowy informacji na
temat pełnienia funkcji menedżera ds. rozwoju oraz Dyrektora Działu Systemów Miejskich
przez Sebastiana Borowskiego. Podnoszono ponadto,że zamawiający nie dochował
należytej staranności przy ocenie wyjaśnieńzłożonych w wyniku wezwania.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podnoszone w proteście a dotyczące Konsorcjum
ASEC. Wskazano na błędny pogląd zamawiającego odnośnie konieczności oddalenia
protestu ze względu na brak interesu prawnego.
Powtórzono zarzuty dotyczące kadry zgłoszonej przez Konsorcjum i wskazano,że
Marek Wądołek, Jerzy Gałuszka, Bartłomiej Dubas, Krzysztof Kamiński oraz Jorze Mendes
i Joao Almeida nie spełniająwarunków SIWZ.
Podtrzymano zarzut dotyczący nieprawidłowego wadium. Wskazano,że obie złożone
gwarancje zawierajązastrzeżenia o nieprzenaszalności. Wskazano,że argumentacja
zawarta w rozstrzygnięciu protestu potwierdza tezy odwołującego.
Powtórzono zarzuty dotyczące wad dokumentów On Track Innovation - wskazano na
fakt złożenia oświadczenia na okolicznośćnie zalegania ze składkami ubezpieczeniowymi
przez członka Konsorcjum ASEC – firmęOn Track Innovation z Izraela pomimo,że w tym
kraju istnieje urząd będący odpowiednikiem polskiego ZUS – Bituah Haleumi i wydaje on
stosowne zaświadczenia. Ponadto analogicznie wskazano,że nie wystarczy oświadczenie
złożone przed notariuszem w przypadku zastąpienia KRK gdyżw Izraelu policja wydaje
stosownąinformacjęna ten temat. Ponadto wskazano na niemożnośćzastąpienia tych
dokumentów przez zaświadczenia z ambasady Izraela.
Powtórzono zarzuty dotyczące wad złożonej deklaracji o nie zaleganiu ze składkami
na ubezpieczenie społeczne oraz ponadto wskazano na orzeczenia ETS z których wynikało,że przepisy dyrektyw UE znajdąbezpośrednie zastosowanie w prawie krajowym jedynie
wtedy jeśli nie zostały wdrożone lub zostały wzdrożone nieprawidłowo.
Wskazano na pominięcie w rozstrzygnięciu protestu kwestii nieprawidłowego
poświadczenia dokumentu za zgodnośćz oryginałem przez aplikanta adwokackiego.
Wskazano,że te zarzuty dotycząrównieżzaświadczenia Podatkowej Dyrekcji
Generalnej tj. brak podpisanego dokumentu, brak wersji w języku portugalskim
i potwierdzenie przez aplikanta adwokackiego i zwrot zaświadczenia.
Powtórzono ponadto twierdzenia o tym,że złożona przez Konsorcjum ASEC oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
Wskazano,że w normie art. 86 ust. 4 ustawy ustawodawca wskazał na konieczność
ujawniania wszystkich dotyczących ceny informacji. Podtrzymano twierdzenie o sprzeczności
z zasadąjawności i konieczności odrzucenia oferty z tego powodu.
Podtrzymano ponadto argumentacjęzwiązanąz koniecznościąodrzucenia oferty
konsorcjum ASEC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych
i wskazano,że utożsamienie papieru firmowego z wystąpienie przy podpisach drukowanej
nazwy spółki jest całkowicie nieuprawnione gdyżpapier firmowy z napisem w nagłówku nie
wyczerpuje jasnego sformułowania wyrażonego w zasadzie reprezentacji spółki iżnazwa
spółki ma byćwydrukowana przy podpisie.
W dniu 23 stycznia 2008r. wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego
Konsorcjum ASEC – po stronie zamawiającego. Przystępujący zażądał oddalenia odwołania.
Tak jak w proteście – zakwestionowano doświadczenie zawodowe Sławomira
Orłowskiego oraz Sebastiana Borowskiego w kontekście wymogów SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto wskazano,że bezzasadny jest zarzut związany z nienależytąoceną
oferty Konsorcjum ASEC. Podniesiono równieżkwestięinteresu prawnego protestującego
w odniesieniu do kwestionowania oferty Konsorcjum. Ponadto za bezzasadne uznano
zarzuty dotyczące nie potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem kopii dokumentów, zarzuty
nie spełnienia przez osoby wskazane w ofercie Konsorcjum ASEC wymogów SIWZ. Ponadto
wskazano,że gwarancje dołączone do oferty Konsorcjum sąjak najbardziej prawidłowe
i kwestionowanie ich jest bezzasadne oraz przytoczono orzeczenia Zespołów Arbitrów. Dalej
stwierdzono,że bezzasadne sązarzuty dotyczące nie złożenia wymaganych dokumentów
przez On Track Innovations jak równieżprzez Link Consulting Tecnologias de Informacao
S.A. Na koniec odniesiono siędo zarzutów bezzasadnej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
nieprawidłowości pełnomocnictwa On Track Innovations uznając je za bezzasadne.
Twierdzenie
o
niemożności
jednoczesnego
kierowania
projektem
przez
S. Orłowskiego oraz R. Machajka nie znajduje uzasadnienia – Krajowa Izba Odwoławcza
uznała,że organizacja wykonywania projektu leży po stronie wykonawcy – może on
wyznaczaćkierowników projektu w poszczególnych zakresach jak równieżich zastępców, co
równieżnie stoi na przeszkodzie równoległego działania kierowników. Nie wskazanie
podetapów realizacji projektu, gdzie czynności kierownika wykonywali R. Machajek lub
S. Orłowski nie powinno byćpowodem uznania,że nie spełniająoni wymogów SIWZ.
Zamawiający wymagał aby wykonawca zapewnił udział we wdrożeniu co najmniej
3 osób, które pełniły funkcje kierowników projektów lub równorzędne w przynajmniej jednym
projekcie wdrożeniowym, polegającym na wdrażaniu i obsłudze (na podstawie umowy
serwisowej, gwarancyjnej, rozwojowej, maintenance lub podobnej) w ciągu 3 lat przed dniem
23 października 2007r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
w miastach lub aglomeracjach miejskich liczących powyżej 600.000 mieszkańców
wieloaplikacyjnego systemu karty miejskiej zapewniającego korzystanie z co najmniej dwóch
aplikacji, w tym z biletu komunikacji miejskiej oraz z co najmniej jednej z następujących
aplikacji: karta turystyczna, identyfikator, bilet parkingowy, aplikacja umożliwiająca
dokonywanie płatności przy użyciu karty elektronicznej.
Z uwagi na liczbęmiast lub aglomeracji w Polsce liczących więcej niż600.000
mieszkańców warunek ten spowodował ograniczenie możliwości ubiegania sięo zamówienie
do zaledwie kilku podmiotów w kraju i w konsekwencji spowodował koniecznośćsięgnięcia
do specjalistów zagranicznych, pracujących przy projektach w innych krajach. Kluczową
kwestiąw rozpatrywaniu problemów potwierdzania spełniania tego warunku jest to, KTO tj.
KTÓRY PODMIOT może potwierdzaćudział takich osób w projektach oraz ich rolę– nie
ulega wątpliwości,że podmiotem tym jest WYKONAWCA danego projektu. To wykonawca
danego projektu decyduje o roli poszczególnych osób wykonujących ten projekt i określa ich
obowiązki. Tym samym – tylko dany wykonawca dysponuje pełnąinformacjąna temat roli
osób w projekcie. Należy wskazać,że teza ta odnosi sięzarówno do wykonawcy Mennica
Polska S.A. jak równieżdo ASEC S.A. i pozostałych konsorcjantów. W przypadku
S. Orłowskiego i S. Borowskiego zamawiający w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnieńotrzymał informacjęna temat S. Orłowskiego – o jego
udziale w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie, w którym pełnił funkcjęzastępcy
kierownika sekcji utrzymania systemów informatycznych Mennicy Polskiej – był
odpowiedzialny za oprogramowanie i obsługęterminali oraz automatów służących do
kodowania biletów komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych. Mennica Polska
w proteście i odwołaniu bezpośrednio wskazała,że S. Orłowski był kierownikiem tego
projektu w fazie przygotowania oprogramowania i opracowywania zasad obsługi terminali
i automatów do kodowania. Zamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów, które mogłyby
obalićte twierdzenia, oparł sięna swoich „wątpliwościach”. Zamawiający wskazał,że
S. Orłowski pracował w Mennicy Polskiej do grudnia 2004r. w związku z powyższym nie
mógł braćudziału w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie – odwołujący jednak
przedłożył umowęz dnia 4.06.2004r. między Miastem Stołecznym Warszawa a Mennicą
PaństwowąS.A., z której wynikało,że Mennicaświadczy na rzecz miasta zespół usług
związanych z dystrybucjąkarty elektronicznej, stanowiącej instrument płatności,
umożliwiającej wnoszenie opłat za parkowanie. Jako termin rozpoczęcia działańokreślono
7.06.2004r (dowód – umowa nr 2/MW/FR/2004). Powoduje to,że Mennica jest podmiotem
uprawnionym do oświadczania o roli i zakresie swoich pracowników w wykonywaniu tego
projektu w tamtym okresie. W przypadku S. Borowskiego w wyjaśnieniach Mennica Polska
S.A. określiła jego stanowisko w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie – Kierownik
projektu w zakresie promocji i marketingu podczas wdrożenia przedpłat parkingowych dla
ZDM w Warszawie – było to określenie jednoznaczne, które było adekwatne do wymagań
zamawiającego (dowód – wyjaśnienia z dnia 18.12.2007r.). Zamawiający w tym przypadku
równieżoparł sięna „wątpliwościach”, które posiadł w wyniku analizy różnych postępowań.
Izba uznała,że z ostrożnościąnależy traktowaćzeznania złożone w trakcie rozprawy przezświadków powołanych na wniosek przystępującego do odwołania. Po pierwsze – sąto
pracownicy przystępującego, składali wyjaśnienia w obecności członka zarządu tej firmy,
a ponadto ze złożonych zeznańnie można wysnućwniosku o nie pełnieniu funkcji
kierowników projektu lub równorzędnych w przypadku S. Orłowskiego i S. Borowskiego.
Należy podkreślić,że wymienili oni trzy osoby, które uważali za kierowników projektu – a nie
wymienili R. Machajka który został przez zamawiającego uznany za osobęwiarygodną
w tym kontekście. Interpretując więc w sposób bezkrytyczny wyjaśnieniaświadków
należałoby nakazaćzamawiającemu ponownąocenęofert i ponownąweryfikację
R. Machajka. W przypadku próby weryfikacji R. Machajka jednak zamawiający musiałby się
zwrócićdo Mennicy Polskiej S.A. – która jużpotwierdziła jego udział w projekcie.
Należy podkreślić,że jedynym podmiotem który może w sposób jednoznaczny
potwierdzićrolęS. Orłowskiego i S. Borowskiego w projekcie System Karty Miejskiej
w Warszawie jest wykonawca – Mennica Polska S.A. Takie jednoznaczne wyjaśnienia
zostały złożone w niniejszym postępowaniu. Dlatego uwzględniono zarzuty odwołującego
w zakresie jego wykluczenia.
Odnośnie zarzutów dotyczących Joao Almeida i Jorge Mendesa oraz Jorge Leandro
Izba uznała,że z zasady równego traktowania wynika koniecznośćoparcia sięo dokumenty
złożone w ofercie, a okolicznośćpełnienia funkcji „kierownika projektu” i „specjalisty
konsultanta” w jednym projekcie nie ma znaczenia, gdyżzwiązane jest to z wewnętrzną
organizacjąpracy w danym projekcie. Ponadto należy stwierdzić,że z dokumentów
złożonych w ofercie oraz w wyniku uzupełnienia - wyjaśnienia wynika spełnianie przez te
osoby warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty potwierdzające udział danej osoby
w projekcie – wystawione przez uprawniony do tego podmiot - należy uznaćje za
wiarygodne, a twierdzenia strony przeciwnej w przypadku nie dostarczenia dowodu na
przywoływane okoliczności – za nieuzasadnione.
Dlatego oddalono zarzuty w zakresie ww. osób.
Odnośnie zarzutów dotyczących M. Wądołka, J. Gałuszki – należało wskazać,że
z dokumentów załączonych do oferty wynikało,że w ramach pracy dla ASEC S.A. pełnili oni
funkcje kierowników w projekcie Warszawska Karta Miejska – dokumenty te zakwestionował
odwołujący, ale nie przywołał na potwierdzenie swoich argumentówżadnych dowodów.
Wobec powyższego należało oddalićodwołanie w tym zakresie. Odnośnie B. Dubasa,
K. Kamińskiego – należało analogicznie wskazać,że z dokumentów załączonych do oferty
nie wynika pełnienie przez nich funkcji kierownika projektu. Z zasady równego traktowania
wynika koniecznośćoparcia sięna dokumentach wystawionych przez wykonawców (a w tym
konkretnym przypadku – nawet podwykonawcy) danego projektu którzy sąwłaściwymi
podmiotami mogącymi potwierdzićudział tych osób w danym charakterze. W przypadku
projektu Warszawskiej Karty Miejskiej należało uznać,że ASEC S.A. pełnił na tyle istotną
rolęjako podwykonawca (w długim okresie jako jedyny podwykonawca),że dokumenty
wystawiane przez tąfirmęodnośnie osób pełniących z jej ramienia rolękierowników
w danym projekcie sąwiarygodne odnośnie warunków postawionych przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu.
Nie uwzględniono zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Konsorcjum ASEC
z powodu wadliwego złożenia wadium. Należy wskazaćna to,że z dokumentów złożonych
na rozprawie – w tym wniosku o wydanie gwarancji bankowej w walucie obcej wynikało,że
gwarancja udzielana jest dla konsorcjum „OTI, ASEC, LINK”, a ponadto było tam
stwierdzenie „Bezwarunkowe zobowiązanie zapłaty zamawiającemu całej kwoty PLN
371 655 - przy jego pierwszym pisemnymżądaniu stwierdzającym,że ASEC nie podpisał
umowy lub/i nie złożył gwarancji dobrego wykonania umowy po uprzednim wezwaniu
zamawiającego”. Ponadto słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia
4 stycznia 2008r. sygn. akt UZP/KIO/23/07,że „Istotągwarancji ubezpieczeniowej jest to,że
jest to umowa zawierana na rzecz osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma
gwarantowaćzabezpieczenie interesów Zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku
istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem gwarancji nastąpiły zdarzenia wymienione
w gwarancji. Nie jest zatem tak ,że gwarancja wadialna wywiera skutek tylko pomiędzy
Zobowiązanym, a Gwarantem.” Należy wskazaćrównieżna orzecznictwo Sądu
Najwyższego, który w uchwale 7 sędziów z dnia 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93, OSN
1993, nr 10, poz. 166) stwierdził, iż: „bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami
,,nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz ,,na pierwszeżądanie” nie może skutecznie
powoływaćsię- w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty -
na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została
wystawiona.” (podobnie SN w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z 28 kwietnia 1995 r., III
CZP 166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135); zob. także glosęG. Tracza, PB 1996, nr 2, s. 74-
83). Należało uznać,że zabezpieczenie wadialne wniesione przez Konsorcjum ASEC nie
powodowało konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Argumentacja
dotycząca nieprzenaszalności wadium nie znalazła uzasadnienia – z umowy konsorcjum
oraz załączonych na rozprawie dokumentów wynikało bezpośrednio,że w przypadku
uchylania się(jakiegokolwiek) od podpisania umowy bank bezwarunkowo dokona wpłaty na
rachunek zamawiającego.
Odnośnie zarzutów związanych z koniecznościąprzedstawienia dokumentów na
potwierdzenie nie zalegania ze składkami ubezpieczeniowym i zdrowotnymi, jak również
zaświadczeńo niekaralności – odwołujący nie udowodnił faktów występowania takich
dokumentów w państwie Izrael. W dokumentacji postępowania – ofercie Konsorcjum ASEC
znajduje siędokument wystawiony przez ambasadęIzraela w dniu 3 grudnia 2007r.
podpisany przez Avi Friedmana – RadcęMinistra, RadcęHandlowego Ambasady Izraela,
z którego wynikało,że wymagane dokumenty nie sąwydawane w celu ich przedkładania za
granicą. (dowód – oferta Konsorcjum ASEC – str. 000199). Odwołujący, poza
stwierdzeniami, nie wniósłżadnego dowodu na potwierdzenie tego,że takie dokumenty
w Izraelu sąwydawane - swoje przekonanie więc opiera na domniemaniach, a te nie mogą
w niniejszej sprawie stanowićdowodu. Tymczasem w konsorcjum ASEC znalazły się
oświadczenia wymagane zamiast dokumentów. Należało więc uznaćten zarzut za
niezasadny.
Zarzuty związane z brakiem bądźwadami dokumentów – deklaracji Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych, Instytutu Publicznego – Centrum UbezpieczeńSpołecznych
okręgu Lizbony oraz zaświadczenia Podatkowej Dyrekcji Generalnej – należało uznaćza
uzasadnione, co do nieprawidłowości formy, w jakiej złożone były te dokumenty. W istocie
dokumenty te powinny byćzłożone w formie tłumaczenia przysięgłego z języka
portugalskiego oraz byćpoświadczone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęjak
wynika z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane – zwanego dalej „rozporządzeniem”. Odnośnie kwestii
bezpośredniego stosowania dyrektyw – należy wskazać,że orzeczenia Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości wskazująw istocie na to,że można je stosowaćjedynie
w przypadku braku ich wdrożenia lub nieprawidłowego wdrożenia. Ustawa Prawo Zamówień
Publicznych oraz rozporządzenia wykonawcze spełniająwszystkie wymogi jakie stawiają
dyrektywy UE - twierdzenie to Izba opiera o brak jakichkolwiek wyroków i innych
rozstrzygnięćorganów UE dotyczących nieprawidłowości w zakresie wdrażania dyrektyw UE
dotyczących zamówieńpublicznych. Tym samym uznaćnależało,że zamawiający powinien
dokonaćwezwania do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeńna podstawie art. 26 ust.
3 w ponownej ocenie ofert w odniesieniu do ww. dokumentów.
Słusznie stwierdził odwołujący,że ustawodawca rygorystycznie traktuje odstępstwo
od zasady jawności – pozbawia wykonawcęmożliwości zastrzeżenia zawartych w ofertach
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych. W istocie
nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach muszą
byćodczytane na otwarciu ofert. Nie ma jednak związku z brzmieniem tego przepisu
a elementami zawartymi w części niejawnej oferty Konsorcjum ASEC. Nie można twierdzić,że jakikolwiek element mający wpływ na cenęmusi byćujawniony tylko z tego powodu,że
taki wpływ wywiera. Jakkolwiek Izba nie jest podmiotem uprawnionym do badania kwestii
zasadności utajnienia dokumentów w niniejszej sprawie, to stwierdzićz pewnościąnależy,że w określeniu ceny – załączniku nr 2 do oferty, znalazły sięinformacje na temat Ceny
sprzedaży Karty Uproszczonej brutto – 2,56 zł oraz Ceny sprzedaży Karty Standardowej
brutto – 8,78 zł – były to informacje o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Jednocześnie stwierdzićnależało,że w ocenie Izby informacje zawarte
w załączniku nr 3 mogąw istocie stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa – a zamawiający nie
może dokonaćodrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia tej części oferty.
Należało równieżuznać,że interpretacja uchwały Sądu Najwyższego dokonana przez
odwołującego mogłaby byćsłuszna tylko w przypadku „oczywistości”, bezzasadności
utajnienia informacji o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych,
natomiast co do zasady przedmiotowa uchwała wskazała na koniecznośćdokonywania
odtajnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym
zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia
informacji „cenotwórczych” w ofercie należało uznaćza nieuzasadniony.
Za oczywiście bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący nieważności oferty na
podstawie odrębnych przepisów z powodu braku pieczęci lub drukowanej nazwy spółki On
Track Innovation Ltd. przy podpisach członków zarządu na pełnomocnictwie. Na
pełnomocnictwie dla ASEC S.A. udzielonym przez członków zarządu On Track Innovations
LTD. widnieje pełna nazwa „On Track Innovations LTD.” Odwołujący nie podał na czym
opiera twierdzenie o konieczności znajdowania sięnazwy obok albo pod podpisami
członków zarządu. Izba uznała,że pełnomocnictwo to jest udzielone zgodnie z uchwałą
Rady Dyrektorów firmy On Track Innovations z dnia 17 sierpnia 1996r.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
