rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-30
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-30
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 111/07
KIO/UZP 111/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
25.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych
„Interbud” Sp. z o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Lublinie z
siedzibą w Lublinie, ul. Krakowskie Przedmieście 43 protestu / protestów
z dnia 11 grudnia 2007 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po stronie
zamawiającego
.
w dniu / w dniach
25.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych
„Interbud” Sp. z o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Lublinie z
siedzibą w Lublinie, ul. Krakowskie Przedmieście 43 protestu / protestów
z dnia 11 grudnia 2007 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy w Lublinie z siedzibą w Lublinie, ul.
Krakowskie Przedmieście 43
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i
Elektrycznych „Interbud” Sp. z o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4.064 zł 0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Sąd Okręgowy w Lublinie z siedzibą w
Lublinie, ul. Krakowskie Przedmieście 43 na rzecz Konsorcjum:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras
S.A.,
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych „Interbud” Sp. z
o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów postępowania
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35.936 zł 0 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych „Interbud” Sp. z
o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na ,,Budowębudynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej wŚwidniku” po poinformowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca – Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
i Elektrycznych „Interbud” Sp. z o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 11A – złożył protest w dniu 11 grudnia 2007 r.
Zamawiający podniósł zarzut,że Wykonawca nie ma interesu prawnego, gdyżodczytana
przed otwarciem ofert kwota, jakąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
wynosiła 40 820 054,27 zł, natomiast wykonawca złożył ofertęna kwotęokoło 10 mln
wyższą(52 649 941,71 zł). Ponadto Zamawiający stwierdził,że nie uzyska większej kwoty
niż43 557 447,00 zł.
Izba nie podziela tego stanowiska, gdyżkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia nie może miećwpływu na interes prawny Wykonawca w
złożeniuśrodków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł odwołanie na niewłaściwie dokonane czynności przez Zamawiającego.
Niewłaściwie dokonane czynności polegały na:
– wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Polimex Mostostal S.A.,
– zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex Mostostal S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp,
– zaniechaniu
wyboru
jako
oferty
najkorzystniejszej
oferty
złożonej
przez
Odwołującego.
Odwołujący wskazuje,że Zamawiający dokonując powyższych czynności naruszył:
– art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji – na
skutek nierównego potraktowania wykonawców: tj. w sytuacji, gdy zachodzą
przesłanki do odrzucenia oferty Polimex Mostostal S.A., Zamawiający nie dokonał tej
czynności;
– art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez nie odrzucenie podlegającej odrzuceniu oferty
Polimex Mostostal S.A.
Odwołujący wnosi o:
– uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Polimex Mostostal S.A. i dokonanie
ponownej oceny ofert;
– odrzucenie oferty Polimex Mostostal S.A.;
– wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Najistotniejszym dla rozpatrzenia sprawy jest stwierdzenie czy Zamawiający przewidział
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączonym do niej wzorze umowy
zastosowanie w przyszłej umowie dotyczącej zamówienia publicznego wynagrodzenia
kosztorysowego (art. 629 i 630 Kc) czy – ryczałtowego (art. 632 Kc).
Zamawiający podkreślał,że w rozdziale X specyfikacji wprowadził postanowienie,że
przedmiary robót mająpełnićfunkcje pomocniczą. Wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem
kosztorysowym i jest ono bliższe wynagrodzeniu ryczałtowemu. Zamawiający przytacza
wyrok ZA, sygn. akt UZP/ZO/0-290/06. W wyroku tym zamawiający przewidział ryczałtową
formęwynagrodzenia. Dlatego cyt. załączony przez Zamawiającego do SIWZ kosztorys
nakładczy należy w tej sytuacji traktować jedynie jako dokument pomocniczy, mający za
zadanie ułatwić wykonawcom obliczenie wynagrodzenia. W związku z ryczałtowym
charakterem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie ma
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu występujących w kosztorysie ofertowym
- wykazanych przez Odwołującego - rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w
zakresie rodzaju wycenionych materiałów i ich ilości.
Zamawiający nie dowiódł,że zamierzał zastosowaćwynagrodzenie ryczałtowe, a
twierdził,że wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym i jest ono bliższe
wynagrodzeniu ryczałtowemu. Jednak w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych nie występuje pojęcie wynagrodzenia mieszanego, a także w
przepisach Kodeksu cywilnego, stosowanych w zamówieniach publicznych na podstawie art.
14 i 139 ust. 1 Pzp, sąunormowane tylko dwa rodzaje sposobów wynagradzania –
kosztorysowy albo ryczałtowy (art. 629-632 Kc). Zamawiający nie przedstawił także metody
wynagrodzenia mieszanego w specyfikacji ani we wzorze umowy. Ponadto Zamawiający nie
wykazał na czym mogłoby polegaćtakie wynagrodzenie ,,bliższe wynagrodzeniu
ryczałtowemu”. Także wszystkie cechy wynagrodzenia kosztorysowego zostały określone w
§ 3 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji.
Równieżargument górnej granicy ceny umowy nie może podważaćkosztorysowego
charakteru zamówienia, gdyżZamawiający musi w umowieściśle określićcenę, a wszelkie
odstępstwa od postanowieńumowy będzie można stosowaćtylko zgodnie z art. 144 Pzp.
W związku z zastosowaniem wynagrodzenia kosztorysowego, Zamawiający nie może
powoływaćsięna sytuacjęanalogicznądo opisanej w ww. przytoczonym wyroku Zespołu
Arbitrów.
Wreszcie należy stwierdzić,że w wynagrodzeniu kosztorysowym przedmiary stanowią
podstawędo rozliczenia, co nie przeszkadza aby Zamawiający stwierdził,że pełniąone
funkcjępomocnicządo sporządzenia oferty bez zdefiniowania pojęcia ,,funkcja pomocnicza”.
Ważne jest,że Zamawiający nie wprowadził jakiegośinnego elementu, który miałby pełnić
funkcjępodstawowąw trakcie wynagradzania lub sporządzania oferty, skoro przedmiary
miałyby pełnićtylko funkcjępomocniczą.
W przypadku szczegółowych zarzutów Odwołujący wykazał, a Zamawiający przyznał,że
oferta firmy Polimex Mostostal S.A. zawierała wiele uchybień, które powinny skutkować
odrzuceniem. Jednak Zamawiający stoi na stanowisku,że uchybienia te dotycząstosunkowo
małych kwot w porównaniu z cenąofertową. Dlatego Zamawiający nie odrzucił oferty.
W Prawie zamówieńpublicznych nie istnieje zależnośćobowiązku odrzucenia oferty od
wartości uchybieńoferty i pomyłek rachunkowych. Dlatego Zamawiający ma obowiązek na
równych zasadach traktowaćwszystkich wykonawców i na równych zasadach odrzucać
oferty, których pomyłki czy uchybienia opiewająna bardzo małe wartości czy na większe.
Jednak przed dokonaniem odrzucenia oferty Zamawiający powinien wystąpićo wyjaśnienia,
zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
W rozpatrywanym przypadku odstępstwa od specyfikacji oferty Polimex Mostostal S.A.
polegały na uchybieniach, jak niżej.
W kosztorysie „Przyłącze wodociągowe” – nie uwzględniono treści odpowiedzi z dnia
26.10.2007 r. na pytanie 3 dot. wodociągu; tym samym w ofercie Polimex Mostostal S.A. nie
ujęto rozbiórki i odtworzenia 7 m2 chodnika.
Zamawiający uprościł sformułowanie dot. zakresu i odpowiedział,że chodzi o wodociąg i
skoro była wyłączona siećwodociągowa, to odpowiedźmusi dotyczyćtylko przyłącza i taki
zakres musi byćujęty w przedmiarze. Oferta Polmexu nie zawiera tego zakresu.
Sam Zamawiający przyznał,że gdyby przyjąć,że oferta Polimex Mostostal S.A.nie ujęła
rozbiórki i odtworzenia 7 m2 chodnika to spowodowałoby to zaniżenie oferty o 203 złote.
Zostało to uznane za ewentualne drobne uchybienie.
W kosztorysach „Siećkanalizacji sanitarnej”, „Przyłącze kanalizacji sanitarnej „Sieć
kanalizacji deszczowej”, „Przyłącze kanalizacji deszczowej – nie uwzględniono odpowiedzi z
dnia 12.11.2007 r. na pytanie 3.1 dot. ilości piasku do zasypania wykopów. Tym samym, w
ofercie Polimex Mostostal S.A. nie ujęto zasypania wykopów w ilości odpowiednio: sieć
sanitarna – 250 m3 przyłacze kanalizacji sanitarnej 30 m3, siećkanalizacji deszczowej – 410
m3, przyłącza kanalizacji deszczowej – 60 m3. Odwołujący stwierdza,że Zamawiający w
oddaleniu protestu wskazał,że oferta Polimex Mostostal S.A. zawiera pozycjędowóz piasku
do zasypania. Przedmiar podstawowy nie dot. kwestii poruszanych w tirecie 3 protestu. Sam
dowóz piasku nie spełnia wymagańZamawiającego, gdyżnależało uwzględnićdowóz piasku
wraz z zasypaniem. W ofercie Polimex Mostostal S.A. nie ma zasypania (np. w pyt. nr 4 pkt
3, wyjaśnienia z dnia 8 listopada 2007 r.). Ponadto należy odtworzyćnawierzchnię, zatem
sam dowóz piasku nie jest pozycjąwystarczającą.
W kosztorysie ofertowym Polimex Mostostal S.A. została ujęta pozycja do zasypywania
piasku, a przedmiar podstawowy, określał zasypywanie wykopów gruntem. Może być
zastosowany do zasypywania także piasek. Skoro i dowóz i zasypywanie sąujęte w
przedmiarze, to oferta jest zgodna ze specyfikacją.
W kosztorysie „Instalacja wewnętrzna wod.-kan. wraz z sieciąhydrantowąwewnętrzną
nie uwzględniono odpowiedzi z dnia 26.10.2007 r. na pytanie IV.2 w zakresie gaśnic
wchodzących w skład szafek hydrantowych; tym samym w ofercie Polimex Mostostal S.A.
nie uwzględniono dostawy wymaganych przez Zamawiającego gaśnic; Odwołujący
wskazuje,że w pozycji instalacje wewnętrzne wykonawcy mieli wpisaćzarówno szafki jak i
wyposażenie, natomiast Zamawiający w odpowiedzi z 16 października 2007 r. na pytanie
niedwuznacznie wynika,że wykonawca musiał podaćw kosztorysie ofertowym gaśnice, co
nie wynika z oferty Polimex Mostostal S.A. Postępowanie jest sformalizowane i Zamawiający
nie może domyślaćsię, co zawiera dana pozycja kosztorysu ofertowego, każdy wykonawca
ma obowiązek jednoznacznego stwierdzenia co oferuje.
Zamawiający przyznaje,że zgodnie z postanowieniami umowy Zamawiający domagał
siędostarczenia i zamieszczenia gaśnic w szafkach.
W kosztorysie „Instalacja wewnętrzna wod.-kan. wraz z sieciąhydrantowąwewnętrzną”
nie uwzględniono odpowiedzi z dnia 26.10.2007 r. na pytanie 4.1 w zakresie zabezpieczenia
przed suchobiegiem; z oferty Polimex Mostostal S.A. nie wynika, iżfirma ta zaproponowała
zestaw hydroforowy wraz z przedmiotowym zabezpieczeniem. W związku z tym, iżw skład
proponowanego przez Polimex Mostostal S.A. zestawu opcjonalnie wchodzi zabezpieczenie
przed suchobiegiem, a Polimiex Mostostal S.A. w kosztorysie ofertowym nie wskazał iż
oferuje ten zestaw wraz z zabezpieczeniem, stwierdzićnależy, iżjego oferta nie obejmuje
zabezpieczenia przed suchobiegiem. Odwołujący wniósł kopięoferty sprzedaży dystrybutora
hydroforów (ten sam dystrybutor w przypadku obu oferowanych hydroforów) potwierdzającą,że zestawu hydroforowego nie obejmuje zabezpieczenia przed suchobiegiem. Jeżeli takie
zabezpieczenie występuje, powinno byćjednoznacznie wskazane w kosztorysie.
Zamawiający sam stwierdza,że zabezpieczenie przed suchobiegiem nie zostało wyraźnie
uwzględnione w ofercie Polimex Mostostal S.A.u, jednak Zamawiający stwierdza,że
zabezpieczenie to nie było konieczne bez dowiedzenia tego, a z wyjaśnieńz 26 października
na pyt. 4.1 wynika,że zabezpieczenie było niezbędne.
Nie wolno po upływie terminu składania ofert modyfikowaćspecyfikacji. W rozpatrywanej
sprawie Zamawiający na etapie oceny ofert inaczej interpretuje ustanowione wcześniej przez
siebie wymagania, co jest niezgodne z art. 38 ust. 4 Pzp.
Polimex Mostostal S.A. w swojej ofercie uwzględnił cały zestaw. Wycena zestawu
hydroforowego została uznana przez Zamawiającego jako obejmująca zabezpieczenie przed
suchobiegiem. W złożonym przez Odwołującego piśmie jest stwierdzone,że istnieje
możliwośćzakupienia zestawu równieżz suchobiegiem. Pismo to nie stanowi dowodu,że
zaoferowany przez Polimex Mostostal S.A. zestaw był bez zabezpieczenia., a jedynie
podstawędo domniemania, A Zamawiający mając taki sygnał (pochodzący z protestu)
powinien staraćsięwyjaśnićproblem przed rozstrzygnięciem protestu.
Kosztorys dotyczący Robót drogowych w dziale 4 krawężniki i obrzeża, poz. 21 d.4
sporządzony przez Polimex Mostostal S.A. zawiera niezgodnąz wymaganiami
Zamawiającego ilośćoferowanych robót tj. 1,216 m3 zamiast 1,26 m3. Odwołujący
wskazuje,że Polimex Mostostal S.A. wykazał mniejsząilośćrobót niżbyły wymagane przez
Zamawiającego. Tęokolicznośćpotwierdził tak Polimex Mostostal S.A. jak i Zamawiający.
Zamawiający twierdzi,że jest to nieistotne uchybienie nie mające wpływu na niezgodność
treści oferty ze specyfikacją. Odwołujący stwierdza,że następuje tu niezgodnośćtreści oferty
ze specyfikacją, występuje tu zmiana ilości jednostkowych. Zmiana ta i wszystkie inne
odstępstwa mająwpływ na rozmiarświadczenia wykonawcy i treśćoferty wykonawcy.
Zamawiający nie może twierdzić,że zaniżenie ilości jednostek jest nieistotnym uchybieniem,
gdyżocena ta jest subiektywna i prowadzi do zadania pytania – kto może stwierdzićjaki błąd
jest istotny, a jaki nieistotny. Specyfikacja jest ustalona po to by jednakowo traktowaći
oceniaćwszystkich wykonawców. Zamawiający nie może dzielićpostanowieńspecyfikacji na
istotne i nieistotne. Byłoby to relatywizowanie sytuacji wykonawców i naruszenie zasady
równego traktowania Wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp oraz nie może dokonywać
zmian w specyfikacji po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający uznał,że jest to drobne uchybienie, które spowodowało zaniżenie oferty o
20 zł, jednak przepisy Prawa zamówieńpublicznych nie sąrelatywne w stosunku do wartości
uchybieńi nie dozwalająZamawiającemu na relatywizowanie swoich ocen ze względu na
wartośćzamówienia czy znalezionych odstępstw ofert od specyfikacji (przedmiarów robót).
Biorąc pod uwagęcałokształt ustalonego stanu faktycznego i prawnego rozpatrywanego
postępowania oraz potwierdzenie sięzarzutów odwołania, należy unieważnićczynność
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec tego Zamawiający powinien dokonaćponownie czynności badania a następnie
oceny ofert i wybraćofertęnajkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy w Lublinie z siedzibą w Lublinie, ul.
Krakowskie Przedmieście 43
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i
Elektrycznych „Interbud” Sp. z o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4.064 zł 0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Sąd Okręgowy w Lublinie z siedzibą w
Lublinie, ul. Krakowskie Przedmieście 43 na rzecz Konsorcjum:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras
S.A.,
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych „Interbud” Sp. z
o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów postępowania
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35.936 zł 0 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych „Interbud” Sp. z
o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na ,,Budowębudynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej wŚwidniku” po poinformowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca – Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
i Elektrycznych „Interbud” Sp. z o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 11A – złożył protest w dniu 11 grudnia 2007 r.
Zamawiający podniósł zarzut,że Wykonawca nie ma interesu prawnego, gdyżodczytana
przed otwarciem ofert kwota, jakąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
wynosiła 40 820 054,27 zł, natomiast wykonawca złożył ofertęna kwotęokoło 10 mln
wyższą(52 649 941,71 zł). Ponadto Zamawiający stwierdził,że nie uzyska większej kwoty
niż43 557 447,00 zł.
Izba nie podziela tego stanowiska, gdyżkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia nie może miećwpływu na interes prawny Wykonawca w
złożeniuśrodków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł odwołanie na niewłaściwie dokonane czynności przez Zamawiającego.
Niewłaściwie dokonane czynności polegały na:
– wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Polimex Mostostal S.A.,
– zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex Mostostal S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp,
– zaniechaniu
wyboru
jako
oferty
najkorzystniejszej
oferty
złożonej
przez
Odwołującego.
Odwołujący wskazuje,że Zamawiający dokonując powyższych czynności naruszył:
– art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji – na
skutek nierównego potraktowania wykonawców: tj. w sytuacji, gdy zachodzą
przesłanki do odrzucenia oferty Polimex Mostostal S.A., Zamawiający nie dokonał tej
czynności;
– art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez nie odrzucenie podlegającej odrzuceniu oferty
Polimex Mostostal S.A.
Odwołujący wnosi o:
– uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Polimex Mostostal S.A. i dokonanie
ponownej oceny ofert;
– odrzucenie oferty Polimex Mostostal S.A.;
– wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Najistotniejszym dla rozpatrzenia sprawy jest stwierdzenie czy Zamawiający przewidział
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączonym do niej wzorze umowy
zastosowanie w przyszłej umowie dotyczącej zamówienia publicznego wynagrodzenia
kosztorysowego (art. 629 i 630 Kc) czy – ryczałtowego (art. 632 Kc).
Zamawiający podkreślał,że w rozdziale X specyfikacji wprowadził postanowienie,że
przedmiary robót mająpełnićfunkcje pomocniczą. Wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem
kosztorysowym i jest ono bliższe wynagrodzeniu ryczałtowemu. Zamawiający przytacza
wyrok ZA, sygn. akt UZP/ZO/0-290/06. W wyroku tym zamawiający przewidział ryczałtową
formęwynagrodzenia. Dlatego cyt. załączony przez Zamawiającego do SIWZ kosztorys
nakładczy należy w tej sytuacji traktować jedynie jako dokument pomocniczy, mający za
zadanie ułatwić wykonawcom obliczenie wynagrodzenia. W związku z ryczałtowym
charakterem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie ma
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu występujących w kosztorysie ofertowym
- wykazanych przez Odwołującego - rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w
zakresie rodzaju wycenionych materiałów i ich ilości.
Zamawiający nie dowiódł,że zamierzał zastosowaćwynagrodzenie ryczałtowe, a
twierdził,że wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym i jest ono bliższe
wynagrodzeniu ryczałtowemu. Jednak w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych nie występuje pojęcie wynagrodzenia mieszanego, a także w
przepisach Kodeksu cywilnego, stosowanych w zamówieniach publicznych na podstawie art.
14 i 139 ust. 1 Pzp, sąunormowane tylko dwa rodzaje sposobów wynagradzania –
kosztorysowy albo ryczałtowy (art. 629-632 Kc). Zamawiający nie przedstawił także metody
wynagrodzenia mieszanego w specyfikacji ani we wzorze umowy. Ponadto Zamawiający nie
wykazał na czym mogłoby polegaćtakie wynagrodzenie ,,bliższe wynagrodzeniu
ryczałtowemu”. Także wszystkie cechy wynagrodzenia kosztorysowego zostały określone w
§ 3 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji.
Równieżargument górnej granicy ceny umowy nie może podważaćkosztorysowego
charakteru zamówienia, gdyżZamawiający musi w umowieściśle określićcenę, a wszelkie
odstępstwa od postanowieńumowy będzie można stosowaćtylko zgodnie z art. 144 Pzp.
W związku z zastosowaniem wynagrodzenia kosztorysowego, Zamawiający nie może
powoływaćsięna sytuacjęanalogicznądo opisanej w ww. przytoczonym wyroku Zespołu
Arbitrów.
Wreszcie należy stwierdzić,że w wynagrodzeniu kosztorysowym przedmiary stanowią
podstawędo rozliczenia, co nie przeszkadza aby Zamawiający stwierdził,że pełniąone
funkcjępomocnicządo sporządzenia oferty bez zdefiniowania pojęcia ,,funkcja pomocnicza”.
Ważne jest,że Zamawiający nie wprowadził jakiegośinnego elementu, który miałby pełnić
funkcjępodstawowąw trakcie wynagradzania lub sporządzania oferty, skoro przedmiary
miałyby pełnićtylko funkcjępomocniczą.
W przypadku szczegółowych zarzutów Odwołujący wykazał, a Zamawiający przyznał,że
oferta firmy Polimex Mostostal S.A. zawierała wiele uchybień, które powinny skutkować
odrzuceniem. Jednak Zamawiający stoi na stanowisku,że uchybienia te dotycząstosunkowo
małych kwot w porównaniu z cenąofertową. Dlatego Zamawiający nie odrzucił oferty.
W Prawie zamówieńpublicznych nie istnieje zależnośćobowiązku odrzucenia oferty od
wartości uchybieńoferty i pomyłek rachunkowych. Dlatego Zamawiający ma obowiązek na
równych zasadach traktowaćwszystkich wykonawców i na równych zasadach odrzucać
oferty, których pomyłki czy uchybienia opiewająna bardzo małe wartości czy na większe.
Jednak przed dokonaniem odrzucenia oferty Zamawiający powinien wystąpićo wyjaśnienia,
zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
W rozpatrywanym przypadku odstępstwa od specyfikacji oferty Polimex Mostostal S.A.
polegały na uchybieniach, jak niżej.
W kosztorysie „Przyłącze wodociągowe” – nie uwzględniono treści odpowiedzi z dnia
26.10.2007 r. na pytanie 3 dot. wodociągu; tym samym w ofercie Polimex Mostostal S.A. nie
ujęto rozbiórki i odtworzenia 7 m2 chodnika.
Zamawiający uprościł sformułowanie dot. zakresu i odpowiedział,że chodzi o wodociąg i
skoro była wyłączona siećwodociągowa, to odpowiedźmusi dotyczyćtylko przyłącza i taki
zakres musi byćujęty w przedmiarze. Oferta Polmexu nie zawiera tego zakresu.
Sam Zamawiający przyznał,że gdyby przyjąć,że oferta Polimex Mostostal S.A.nie ujęła
rozbiórki i odtworzenia 7 m2 chodnika to spowodowałoby to zaniżenie oferty o 203 złote.
Zostało to uznane za ewentualne drobne uchybienie.
W kosztorysach „Siećkanalizacji sanitarnej”, „Przyłącze kanalizacji sanitarnej „Sieć
kanalizacji deszczowej”, „Przyłącze kanalizacji deszczowej – nie uwzględniono odpowiedzi z
dnia 12.11.2007 r. na pytanie 3.1 dot. ilości piasku do zasypania wykopów. Tym samym, w
ofercie Polimex Mostostal S.A. nie ujęto zasypania wykopów w ilości odpowiednio: sieć
sanitarna – 250 m3 przyłacze kanalizacji sanitarnej 30 m3, siećkanalizacji deszczowej – 410
m3, przyłącza kanalizacji deszczowej – 60 m3. Odwołujący stwierdza,że Zamawiający w
oddaleniu protestu wskazał,że oferta Polimex Mostostal S.A. zawiera pozycjędowóz piasku
do zasypania. Przedmiar podstawowy nie dot. kwestii poruszanych w tirecie 3 protestu. Sam
dowóz piasku nie spełnia wymagańZamawiającego, gdyżnależało uwzględnićdowóz piasku
wraz z zasypaniem. W ofercie Polimex Mostostal S.A. nie ma zasypania (np. w pyt. nr 4 pkt
3, wyjaśnienia z dnia 8 listopada 2007 r.). Ponadto należy odtworzyćnawierzchnię, zatem
sam dowóz piasku nie jest pozycjąwystarczającą.
W kosztorysie ofertowym Polimex Mostostal S.A. została ujęta pozycja do zasypywania
piasku, a przedmiar podstawowy, określał zasypywanie wykopów gruntem. Może być
zastosowany do zasypywania także piasek. Skoro i dowóz i zasypywanie sąujęte w
przedmiarze, to oferta jest zgodna ze specyfikacją.
W kosztorysie „Instalacja wewnętrzna wod.-kan. wraz z sieciąhydrantowąwewnętrzną
nie uwzględniono odpowiedzi z dnia 26.10.2007 r. na pytanie IV.2 w zakresie gaśnic
wchodzących w skład szafek hydrantowych; tym samym w ofercie Polimex Mostostal S.A.
nie uwzględniono dostawy wymaganych przez Zamawiającego gaśnic; Odwołujący
wskazuje,że w pozycji instalacje wewnętrzne wykonawcy mieli wpisaćzarówno szafki jak i
wyposażenie, natomiast Zamawiający w odpowiedzi z 16 października 2007 r. na pytanie
niedwuznacznie wynika,że wykonawca musiał podaćw kosztorysie ofertowym gaśnice, co
nie wynika z oferty Polimex Mostostal S.A. Postępowanie jest sformalizowane i Zamawiający
nie może domyślaćsię, co zawiera dana pozycja kosztorysu ofertowego, każdy wykonawca
ma obowiązek jednoznacznego stwierdzenia co oferuje.
Zamawiający przyznaje,że zgodnie z postanowieniami umowy Zamawiający domagał
siędostarczenia i zamieszczenia gaśnic w szafkach.
W kosztorysie „Instalacja wewnętrzna wod.-kan. wraz z sieciąhydrantowąwewnętrzną”
nie uwzględniono odpowiedzi z dnia 26.10.2007 r. na pytanie 4.1 w zakresie zabezpieczenia
przed suchobiegiem; z oferty Polimex Mostostal S.A. nie wynika, iżfirma ta zaproponowała
zestaw hydroforowy wraz z przedmiotowym zabezpieczeniem. W związku z tym, iżw skład
proponowanego przez Polimex Mostostal S.A. zestawu opcjonalnie wchodzi zabezpieczenie
przed suchobiegiem, a Polimiex Mostostal S.A. w kosztorysie ofertowym nie wskazał iż
oferuje ten zestaw wraz z zabezpieczeniem, stwierdzićnależy, iżjego oferta nie obejmuje
zabezpieczenia przed suchobiegiem. Odwołujący wniósł kopięoferty sprzedaży dystrybutora
hydroforów (ten sam dystrybutor w przypadku obu oferowanych hydroforów) potwierdzającą,że zestawu hydroforowego nie obejmuje zabezpieczenia przed suchobiegiem. Jeżeli takie
zabezpieczenie występuje, powinno byćjednoznacznie wskazane w kosztorysie.
Zamawiający sam stwierdza,że zabezpieczenie przed suchobiegiem nie zostało wyraźnie
uwzględnione w ofercie Polimex Mostostal S.A.u, jednak Zamawiający stwierdza,że
zabezpieczenie to nie było konieczne bez dowiedzenia tego, a z wyjaśnieńz 26 października
na pyt. 4.1 wynika,że zabezpieczenie było niezbędne.
Nie wolno po upływie terminu składania ofert modyfikowaćspecyfikacji. W rozpatrywanej
sprawie Zamawiający na etapie oceny ofert inaczej interpretuje ustanowione wcześniej przez
siebie wymagania, co jest niezgodne z art. 38 ust. 4 Pzp.
Polimex Mostostal S.A. w swojej ofercie uwzględnił cały zestaw. Wycena zestawu
hydroforowego została uznana przez Zamawiającego jako obejmująca zabezpieczenie przed
suchobiegiem. W złożonym przez Odwołującego piśmie jest stwierdzone,że istnieje
możliwośćzakupienia zestawu równieżz suchobiegiem. Pismo to nie stanowi dowodu,że
zaoferowany przez Polimex Mostostal S.A. zestaw był bez zabezpieczenia., a jedynie
podstawędo domniemania, A Zamawiający mając taki sygnał (pochodzący z protestu)
powinien staraćsięwyjaśnićproblem przed rozstrzygnięciem protestu.
Kosztorys dotyczący Robót drogowych w dziale 4 krawężniki i obrzeża, poz. 21 d.4
sporządzony przez Polimex Mostostal S.A. zawiera niezgodnąz wymaganiami
Zamawiającego ilośćoferowanych robót tj. 1,216 m3 zamiast 1,26 m3. Odwołujący
wskazuje,że Polimex Mostostal S.A. wykazał mniejsząilośćrobót niżbyły wymagane przez
Zamawiającego. Tęokolicznośćpotwierdził tak Polimex Mostostal S.A. jak i Zamawiający.
Zamawiający twierdzi,że jest to nieistotne uchybienie nie mające wpływu na niezgodność
treści oferty ze specyfikacją. Odwołujący stwierdza,że następuje tu niezgodnośćtreści oferty
ze specyfikacją, występuje tu zmiana ilości jednostkowych. Zmiana ta i wszystkie inne
odstępstwa mająwpływ na rozmiarświadczenia wykonawcy i treśćoferty wykonawcy.
Zamawiający nie może twierdzić,że zaniżenie ilości jednostek jest nieistotnym uchybieniem,
gdyżocena ta jest subiektywna i prowadzi do zadania pytania – kto może stwierdzićjaki błąd
jest istotny, a jaki nieistotny. Specyfikacja jest ustalona po to by jednakowo traktowaći
oceniaćwszystkich wykonawców. Zamawiający nie może dzielićpostanowieńspecyfikacji na
istotne i nieistotne. Byłoby to relatywizowanie sytuacji wykonawców i naruszenie zasady
równego traktowania Wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp oraz nie może dokonywać
zmian w specyfikacji po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający uznał,że jest to drobne uchybienie, które spowodowało zaniżenie oferty o
20 zł, jednak przepisy Prawa zamówieńpublicznych nie sąrelatywne w stosunku do wartości
uchybieńi nie dozwalająZamawiającemu na relatywizowanie swoich ocen ze względu na
wartośćzamówienia czy znalezionych odstępstw ofert od specyfikacji (przedmiarów robót).
Biorąc pod uwagęcałokształt ustalonego stanu faktycznego i prawnego rozpatrywanego
postępowania oraz potwierdzenie sięzarzutów odwołania, należy unieważnićczynność
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec tego Zamawiający powinien dokonaćponownie czynności badania a następnie
oceny ofert i wybraćofertęnajkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
