rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-15
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-15
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 65/07
KIO/UZP 65/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Urszula Krynicka
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Urszula Krynicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
15.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. ul.
Zagnańska 153 25-563 Kielce od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Powiatu
Pruszkowskiego ul. Drzymały 30 05-800 Pruszków protestu / protestów
z dnia 4.12.2007
r.
przy udziale „VECTRA” S.A. ul. Otolińska 21 09-407 Płock zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
15.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. ul.
Zagnańska 153 25-563 Kielce od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Powiatu
Pruszkowskiego ul. Drzymały 30 05-800 Pruszków protestu / protestów
z dnia 4.12.2007
r.
przy udziale „VECTRA” S.A. ul. Otolińska 21 09-407 Płock zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD
S.A. ul. Zagnańska 153 25-563 Kielce i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. ul. Zagnańska 153 25-563 Kielce
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A.
ul.
Zagnańska
153
25-563
Kielce
na
rzecz
Zarząd
Powiatu
Pruszkowskiego ul. Drzymały 30 05-800 Pruszków, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15.936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. ul. Zagnańska 153
25-563 Kielce
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania, przedmiot
zamówienia – „Budowa budynku Starostwa Powiatowego przy ul. Drzymały 30 w
Pruszkowie”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Odwołujący się–
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD SA z siedzibąw Kielcach przy ul.
Zagnańskiej 153 - wniósł odwołanie poprzedzone protestem do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
Zamawiający pismem z dnia 28.11.2007r. poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący, dnia 04.12.2007r. wniósł protest na czynności podjęte przez
Zamawiającego w toku postępowania polegające na wyłonieniu w toku przeprowadzonego
przetargu i wybraniu oferty Wykonawcy firmy „VECTRA” S.A. z siedzibąw Płocku przy ul.
Otolińskiej 21 zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,żądając:
1) unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy firmy „VECTRA” Spółka Akcyjna, 09-407
Płock, ul. Otolińska 21;
2) ponownego dokonania czynności oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu;
3) wykluczenia oferty firmy „VECTRA” Spółka Akcyjna, 09-407 Płock, ul. Otolińska 21;
4) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzuty odnoszące siędo oferty „VECTRA” S.A. dotyczyły:
1. Posiadania przez PaniąMarięNowak przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych obejmujących sieci
wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne, a nieposiadania wymaganych uprawnieńw
specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie wentylacji i klimatyzacji
2. Nie określenia cen jednostkowych na wszystkie roboty związane z wykonywaniem
prac, co skutkuje tym, iżjego oferta nie jest kompletna
3. Uchybienia Zamawiającego polegającego na całkowitym pominięciu w odniesieniu
do wybranego Wykonawcy warunku wniesienia wadium na okres związania ofertą
(30 dni).
Dnia 05.12.2007 r. firma „VECTRA” S.A. przystąpiła do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 11 grudnia 2007 r. postanowił oddalićprotest w całości,
nie uwzględniając zarzutów postawionych przez Odwołującego wskazując,że oferta firmy
„VECTRA” Spółka Akcyjna jest kompletna – do oferty dołączone zostały w odpowiedniej
formie wszystkie dokumenty i oświadczenia wymagane przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu Nr 1 – Zamawiający informuje,że wymagał jedynie przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności
instalacyjno-inżynierskiej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych.
Odnośnie zarzutu Nr 2 – Zamawiający informuje,że oferta oraz załączone kosztorysy sądla
Zamawiającego pomocne w ustaleniu ceny ryczałtowej. Zamawiający domniemywa,że
podana cena obejmuje całośćzamówienia zgodnie z załączonymi w Internecie
przedmiarami i dokumentacjątechniczną.
Odnośnie zarzutu Nr 3 – Zamawiający informuje,że gwarancja bankowa wystawiona od 6
listopada do 5 grudnia 2007r. obejmuje okres 30 dniowy, tj. od 6 listopada włącznie.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
14.12.2007r. Odwołujący zarzucił rozstrzygnięciu Zamawiającego oddalającego protest
Wykonawcy:
1. naruszenie przepisów dotyczących rozstrzygnięcia protestu poprzez oddalenie
protestu DORBUD SA w sytuacji, gdy protest ten był całkowicie zasadny;
2. naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust.2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, poprzez uznanie, iżoferta firmy „VECTRA” SA 09-407 Płock,
ul. Otolińska 21 jest najkorzystniejsza, podczas gdy w rzeczywistości nie spełniała
ona w całości podstawowych wymogów.
W konsekwencji ww. zarzutów Odwołującyżąda:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty firmy „VECTRA” SA 09-407 Płock, ul.
Otolińska 21;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu zwrotu na rzecz Odwołującego siękosztów postępowania.
Dnia 20.12.2007r. Zamawiający otrzymał pismo od firmy „VECTRA” S.A.; 09-407 Płock,
ul. Otolińska 21, informujące o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Pismo Przystępującego wpłynęło do UZP w dniu 24.12.2007r.
W wyniku przeprowadzenia rozprawy skład orzekający KIO stwierdził, co następuje:
Odnośnie zarzutu Nr 1 – W wyniku wycofania zarzutu przez Odwołującego Izba pozostawiła
zarzut bez rozpoznania.
Odnośnie zarzutu Nr 2 – Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
rozdziale XV pkt 15.1 określił co powinna zawieraći jak powinna byćobliczona cena
ofertowa: „Wykonawca określi ceny jednostkowe na wszystkie roboty, czynności
wymienione w formularzu ofertowym wraz z materiałem, z którego będąwykonywane
poszczególne wymienione roboty oraz poda cenęcałości”. Ceny jednostkowe zawarte w
pkt 15.1 – zgodnie z postanowieniami pkt 15.2 SIWZ winny zawieraćwszystkie koszty
(robocizny i materiałów) związane z wykonaniem prac w tym podatek od towarów i usług
VAT (ceny brutto), a cena wyrażona winna byćw zł (PLN). W kosztorysie ofertowym
Wykonawca ma obowiązek podaćceny jednostkowe netto, a podatek VAT obliczyćna
końcu kosztorysu od całkowitej wartości netto.
Analizując aktualny stan prawny sprawy Izba uznała za konieczne zdefiniowanie co
rozumiane jest pod pojęciem wynagrodzenia ryczałtowego i wynagrodzenia
kosztorysowego.
I tak - Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całośćdzieła lub usługi
w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotęstanowi określenie tego
wynagrodzenia przysługującego wykonawcy z góry bez przeprowadzenia szczegółowej
analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła, czy usługi. Powyższe potwierdził Sąd
Najwyższy np. w wyroku z dnia 8 maja 2003 roku (sygn. akt: II CKN 46/01), czy wyroku z
dnia 22 listopada 2001 roku (sygn. akt: I PKN 690/00) lub z dnia 20 listopada 1998 r.
(sygn. akt: II CKN 913/97).
Ryczałt polega więc na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że Wykonawca nie
będzie siędomagaćzapłaty wynagrodzenia wyższego, ale równieżZamawiający nie
możeżądaćobniżenia ustalonego wcześniej przez strony ryczałtu. W konstrukcji
wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiający nie może więc nigdyżądaćod Wykonawcy
obniżenia umówionego ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie Wykonawca, co do
zasady ponosi ryzyko straty w sytuacji zmiany stosunków.
Art. 629 Kodeksu cywilnego stanowi,że wynagrodzenie kosztorysowe to
wynagrodzenie ustalone na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych
kosztów wytworzenia określonego dzieła.
Uwzględniając
wskazany
przepis
wynagrodzenie
kosztorysowe
jest
więc
następstwem jego wyliczenia metodąkalkulacji (własnej wykonawcy lub np. opartej o
publikowane informacje o cenach jednostkowych). Wynagrodzenie to charakteryzuje się
przewidywaniem zmienności ilości pracy (a czasami równieżkosztu) w przyszłości i
wprowadza zasadęostatecznego rozliczenia po zakończeniu prac, czy po wytworzeniu
dzieła.
Obliczenia należnego wynagrodzenia, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego,
dokonuje siędopiero po wykonaniu dzieła na podstawie kosztorysu. Ustalenie w ten
sposób wynagrodzenia jest więc o wiele bardziej elastyczne. W przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego jeśli zachodzi koniecznośćzwiększenia wynagrodzenia
odbywa sięto z reguły na podstawie kosztorysu powykonawczego, uwzględniającego
rzeczywiste ilości pracy i jej jakość, z uwzględnieniem uzgodnionych cen jednostkowych,
wynikających z zastosowanych podstaw rozliczenia, którymi zazwyczaj sąpowszechnie
dostępne cenniki, a także uzgodnionych przez strony klauzul waloryzacyjnych.
Zazwyczaj wartośćostatecznego wynagrodzenia (kosztorysowego) określa sięna
podstawie szczegółowych uregulowańzawartych w umowie lub uzgodnieńmiedzy
stronami
Zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w korelacji z zapisami projektu
umowy (§6) jasno wskazują,że Zamawiającyżądał, w „Formularzu Ofertowym” podania
ceny ryczałtowej. Treśćzapisów projektu umowy dotyczących wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia brzmiąnastępująco: „Pkt 1. Strony ustalają, że
obowiązującą ich formą wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na
podstawie kosztorysu ofertowego. Pkt 2. Ustalone w tej formie wynagrodzenie brutto
zgodnie ze złożoną ofertą wynosi: …”.
Paragraf 8 ww. projektu umowy określa równieżsposób, w jaki dokonywane będzie
rozliczenie za wykonane roboty wskazując, iżcyt: „Rozliczenie za wykonane roboty
odbywać się będzie przejściowymi fakturami VAT, wystawianymi dla Powiatu
Pruszkowskiego na koniec każdego kwartału, za etapy wykonanych robót, zgodnie z
załączonym harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik Nr 3 do
umowy”. Wykonawca firma „VECTRA” S.A. do swojej oferty (strony od 3 do 8) dołączyła
„Harmonogram rzeczowo-finansowy”, który stanowił będzie podstawęrozliczenia za
wykonane etapy robót. Sątam zawarte kwoty, których łączna wartośćnie przekracza
wartości zamówienia określonej w „Formularzu Oferty”. Tak opracowane dokumenty
postępowania wskazująna ryczałtowy charakter rozliczenia wykonanej inwestycji.
Zdaniem składu orzekającego Izby przychylićsięnależy do stanowiska
Zamawiającego,że oferta oraz załączone kosztorysy sądla Zamawiającego pomocne w
ustaleniu ceny ryczałtowej, a ta mimo błędów zawartych w załączonym kosztorysie nie
może ulec zmianie. Nadto wskazaćnależy,że zarzut podniesiony przez Odwołującego
dotyczący zapisu w „Formularzu Oferty” firmy „VECTRA” S.A. iż: „Wykonawca
oświadcza, że oferuje wykonanie robót określonych w pkt II SIWZ (…) zgodnie z
KOSZTORYSEM OFERTOWYM – (zał. Nr 1a)” jako niezgodny z zapisami siwz należy
uznaćza chybiony. Firma „VECTRA” S.A. wyceniła wszystkie pozycje kosztorysu i
przyznała,że wykona wszystkie roboty określone w pkt II SIWZ zgodnie z kosztorysem
ofertowym. Ewentualne uchybienia w sporządzaniu kosztorysu nie mogąmiećwpływu na
ważnośćoferty, ponieważkosztorys ofertowy miał charakter tylko informacyjny, a
obowiązującącenąoferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie
wszystkich robót określonych w pkt II SIWZ.
Odnośnie zarzutu Nr 3 – Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
rozdziale XII określił w jakiej wysokości, w jakich formach i do kiedy należy wnieść
wadium przetargowe, określone na kwotę300 000,00 zł (trzysta tysięcy złotych). Zgodnie
z przepisem art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wadium wnosi sięprzed
upływem terminu składania ofert. Z brzmienia tego przepisu nie można wnioskować, iż
przepis ten nie zezwala na wnoszenie wadium wraz ze złożeniem oferty; przeciwnie:
czynnośćzłożenia oferty oraz wniesienia wadium mogąbyćdokonane jednocześnie.
Wyraźne stanowisko w tej kwestii zajął Zespól Arbitrów (wyrok z dnia 21.03.2005r., sygn.
akt UZP/ZO-481/05), który sięgnął do definicji wadium. Zwrócił uwagę, iżdefinicja legalna
wadium znajduje sięnie w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, ale w art. 704 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym przez wadium należy rozumiećokreślonąsumępieniędzy
albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Funkcja wadium polega „głównie
na zabezpieczeniu organizatora przetargu poprzez możliwość zatrzymania przedmiotu
wadium na wypadek niezawarcia umowy przez oferenta, którego oferta została wybrana”
(M.śak: „Komentarz do art. 704 Kodeksu cywilnego” w: K. Korus, D. Rogoń, M.śak).
Z zapisów siwz pkt 12.5 wynika,że Zamawiającyżąda aby wadium zostało wniesione
najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 06.11.2007 r. godz. 9:30.
Nie ulega wątpliwości,że obowiązkiem uczestnika postępowania jest złożenie
wadium ważnego przez cały okres związania ofertą(Wyrok SO w Katowicach z
13.10.2005 r., sygn. akt IV Ca 468/05). Wniesienie wadium stanowi zabezpieczenie
ciążącego na oferencie obowiązku zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie
może byćkrótszy od okresu związania wykonawcy ofertą. W myśl art. 85 ust. 5 ustawy
Pzp bieg terminu związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania
ofert. W dalszej kolejności wyłania sięproblem relacji art. 85 ust. 5 ustawy Pzp do art.
111 ust. 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli początkiem terminu oznaczonego
w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia sięprzy obliczaniu terminu dnia, w którym
to zdarzenie nastąpiło.
W orzecznictwie arbitrażowym (Wyrok ZA z dnia 18.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
11/05, Wyrok ZA z dnia 31.03.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-526/05, Wyrok ZA z dnia
10.10.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2784/05) ugruntował siępogląd o pierwszeństwie art.
85 ust. 5 ustawy Pzp przed art. 111 ust. 2 Kodeksu cywilnego. Stanowisko takie
ugruntowane zostało na podstawie przepisu art. 14 ustawy Pzp, który stanowi,że do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej.
Przepisy ustawy jasno określająod kiedy rozpoczyna siębieg terminu związania ofertą.
Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp bieg tego terminu rozpoczyna sięwraz (w tej
samej chwili) z upływem terminu składania ofert, a zatem stanowi on w tym przypadku
przepis szczególny w stosunku do art. 111 ust. 2 k.c. (Wyrok ZA z dnia 31.03.2004 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-526/05). Użycie w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp zwrotu „wraz z upływem
terminu składania ofert” jednoznacznie wskazuje,że przy liczeniu terminu związania
ofertąuwzględnia siędzieńskładania ofert (a więc dzień, w którym nastąpiło zdarzenie
dające początek biegowi terminu). Tym, samym, pierwszym dniem związania ofertąjest
dzień, w którym upływa termin składania ofert (Wyrok ZA z dnia 30.03.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-546/05).
Stanowisko takie wyraził równieżSąd Okręgowy w Katowicach (Wyrok z dnia 30 stycznia
2007 r. - sygn. akt: XIX Ga 3/07) w sprawie Wyroku ZA z dnia 1 grudnia 2006 r. (sygn.
akt: UZP/ZO/0-2854/06) stwierdzając, iż„Sześćdziesięciodniowy termin związania ofertą
rozpoczął bieg wraz z upływem terminu składania ofert”.
Odnosząpowyższe rozważania do sytuacji będącej przedmiotem protestu, a
następnie odwołania Izba uznała,że Gwarancja Przetargowa Nr CKK/2007/89
wystawiona dnia 05 listopada 2007 r. przez Bank Polska Kasa Opieki SA I Centrum
Klientów Korporacyjnych w Płocku dla Starostwa Powiatu Pruszkowskiego –
Zamawiającego, zabezpieczająca wadium w wysokości 300 000,00 zł jako wniesione
przez „VECTRA” S.A. z siedzibąw Płocku – jest złożona prawidłowo i obejmuje cały
okres związania ofertą, tj. od dnia 06.11.2007 r. do dnia 05.12.2007 r., gdyżtermin
składania ofert upływał dnia 6.11.2007r., a 30 dniowy termin związania ofertąupływał
dnia 5 grudnia 2007 r.
Z powyższych względów orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. z art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Skład orzekający Izby stosownie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128 poz. 886) uwzględnił uzasadnione koszty uczestnika
postępowania odwoławczego tytułem kosztów zastępstwa prawnego pełnomocnika
Zamawiającego na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD
S.A. ul. Zagnańska 153 25-563 Kielce i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. ul. Zagnańska 153 25-563 Kielce
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A.
ul.
Zagnańska
153
25-563
Kielce
na
rzecz
Zarząd
Powiatu
Pruszkowskiego ul. Drzymały 30 05-800 Pruszków, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15.936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. ul. Zagnańska 153
25-563 Kielce
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania, przedmiot
zamówienia – „Budowa budynku Starostwa Powiatowego przy ul. Drzymały 30 w
Pruszkowie”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Odwołujący się–
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD SA z siedzibąw Kielcach przy ul.
Zagnańskiej 153 - wniósł odwołanie poprzedzone protestem do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
Zamawiający pismem z dnia 28.11.2007r. poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący, dnia 04.12.2007r. wniósł protest na czynności podjęte przez
Zamawiającego w toku postępowania polegające na wyłonieniu w toku przeprowadzonego
przetargu i wybraniu oferty Wykonawcy firmy „VECTRA” S.A. z siedzibąw Płocku przy ul.
Otolińskiej 21 zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,żądając:
1) unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy firmy „VECTRA” Spółka Akcyjna, 09-407
Płock, ul. Otolińska 21;
2) ponownego dokonania czynności oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu;
3) wykluczenia oferty firmy „VECTRA” Spółka Akcyjna, 09-407 Płock, ul. Otolińska 21;
4) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzuty odnoszące siędo oferty „VECTRA” S.A. dotyczyły:
1. Posiadania przez PaniąMarięNowak przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych obejmujących sieci
wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne, a nieposiadania wymaganych uprawnieńw
specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie wentylacji i klimatyzacji
2. Nie określenia cen jednostkowych na wszystkie roboty związane z wykonywaniem
prac, co skutkuje tym, iżjego oferta nie jest kompletna
3. Uchybienia Zamawiającego polegającego na całkowitym pominięciu w odniesieniu
do wybranego Wykonawcy warunku wniesienia wadium na okres związania ofertą
(30 dni).
Dnia 05.12.2007 r. firma „VECTRA” S.A. przystąpiła do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 11 grudnia 2007 r. postanowił oddalićprotest w całości,
nie uwzględniając zarzutów postawionych przez Odwołującego wskazując,że oferta firmy
„VECTRA” Spółka Akcyjna jest kompletna – do oferty dołączone zostały w odpowiedniej
formie wszystkie dokumenty i oświadczenia wymagane przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu Nr 1 – Zamawiający informuje,że wymagał jedynie przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności
instalacyjno-inżynierskiej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych.
Odnośnie zarzutu Nr 2 – Zamawiający informuje,że oferta oraz załączone kosztorysy sądla
Zamawiającego pomocne w ustaleniu ceny ryczałtowej. Zamawiający domniemywa,że
podana cena obejmuje całośćzamówienia zgodnie z załączonymi w Internecie
przedmiarami i dokumentacjątechniczną.
Odnośnie zarzutu Nr 3 – Zamawiający informuje,że gwarancja bankowa wystawiona od 6
listopada do 5 grudnia 2007r. obejmuje okres 30 dniowy, tj. od 6 listopada włącznie.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
14.12.2007r. Odwołujący zarzucił rozstrzygnięciu Zamawiającego oddalającego protest
Wykonawcy:
1. naruszenie przepisów dotyczących rozstrzygnięcia protestu poprzez oddalenie
protestu DORBUD SA w sytuacji, gdy protest ten był całkowicie zasadny;
2. naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust.2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, poprzez uznanie, iżoferta firmy „VECTRA” SA 09-407 Płock,
ul. Otolińska 21 jest najkorzystniejsza, podczas gdy w rzeczywistości nie spełniała
ona w całości podstawowych wymogów.
W konsekwencji ww. zarzutów Odwołującyżąda:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty firmy „VECTRA” SA 09-407 Płock, ul.
Otolińska 21;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie Zamawiającemu zwrotu na rzecz Odwołującego siękosztów postępowania.
Dnia 20.12.2007r. Zamawiający otrzymał pismo od firmy „VECTRA” S.A.; 09-407 Płock,
ul. Otolińska 21, informujące o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Pismo Przystępującego wpłynęło do UZP w dniu 24.12.2007r.
W wyniku przeprowadzenia rozprawy skład orzekający KIO stwierdził, co następuje:
Odnośnie zarzutu Nr 1 – W wyniku wycofania zarzutu przez Odwołującego Izba pozostawiła
zarzut bez rozpoznania.
Odnośnie zarzutu Nr 2 – Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
rozdziale XV pkt 15.1 określił co powinna zawieraći jak powinna byćobliczona cena
ofertowa: „Wykonawca określi ceny jednostkowe na wszystkie roboty, czynności
wymienione w formularzu ofertowym wraz z materiałem, z którego będąwykonywane
poszczególne wymienione roboty oraz poda cenęcałości”. Ceny jednostkowe zawarte w
pkt 15.1 – zgodnie z postanowieniami pkt 15.2 SIWZ winny zawieraćwszystkie koszty
(robocizny i materiałów) związane z wykonaniem prac w tym podatek od towarów i usług
VAT (ceny brutto), a cena wyrażona winna byćw zł (PLN). W kosztorysie ofertowym
Wykonawca ma obowiązek podaćceny jednostkowe netto, a podatek VAT obliczyćna
końcu kosztorysu od całkowitej wartości netto.
Analizując aktualny stan prawny sprawy Izba uznała za konieczne zdefiniowanie co
rozumiane jest pod pojęciem wynagrodzenia ryczałtowego i wynagrodzenia
kosztorysowego.
I tak - Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całośćdzieła lub usługi
w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotęstanowi określenie tego
wynagrodzenia przysługującego wykonawcy z góry bez przeprowadzenia szczegółowej
analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła, czy usługi. Powyższe potwierdził Sąd
Najwyższy np. w wyroku z dnia 8 maja 2003 roku (sygn. akt: II CKN 46/01), czy wyroku z
dnia 22 listopada 2001 roku (sygn. akt: I PKN 690/00) lub z dnia 20 listopada 1998 r.
(sygn. akt: II CKN 913/97).
Ryczałt polega więc na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że Wykonawca nie
będzie siędomagaćzapłaty wynagrodzenia wyższego, ale równieżZamawiający nie
możeżądaćobniżenia ustalonego wcześniej przez strony ryczałtu. W konstrukcji
wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiający nie może więc nigdyżądaćod Wykonawcy
obniżenia umówionego ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie Wykonawca, co do
zasady ponosi ryzyko straty w sytuacji zmiany stosunków.
Art. 629 Kodeksu cywilnego stanowi,że wynagrodzenie kosztorysowe to
wynagrodzenie ustalone na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych
kosztów wytworzenia określonego dzieła.
Uwzględniając
wskazany
przepis
wynagrodzenie
kosztorysowe
jest
więc
następstwem jego wyliczenia metodąkalkulacji (własnej wykonawcy lub np. opartej o
publikowane informacje o cenach jednostkowych). Wynagrodzenie to charakteryzuje się
przewidywaniem zmienności ilości pracy (a czasami równieżkosztu) w przyszłości i
wprowadza zasadęostatecznego rozliczenia po zakończeniu prac, czy po wytworzeniu
dzieła.
Obliczenia należnego wynagrodzenia, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego,
dokonuje siędopiero po wykonaniu dzieła na podstawie kosztorysu. Ustalenie w ten
sposób wynagrodzenia jest więc o wiele bardziej elastyczne. W przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego jeśli zachodzi koniecznośćzwiększenia wynagrodzenia
odbywa sięto z reguły na podstawie kosztorysu powykonawczego, uwzględniającego
rzeczywiste ilości pracy i jej jakość, z uwzględnieniem uzgodnionych cen jednostkowych,
wynikających z zastosowanych podstaw rozliczenia, którymi zazwyczaj sąpowszechnie
dostępne cenniki, a także uzgodnionych przez strony klauzul waloryzacyjnych.
Zazwyczaj wartośćostatecznego wynagrodzenia (kosztorysowego) określa sięna
podstawie szczegółowych uregulowańzawartych w umowie lub uzgodnieńmiedzy
stronami
Zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w korelacji z zapisami projektu
umowy (§6) jasno wskazują,że Zamawiającyżądał, w „Formularzu Ofertowym” podania
ceny ryczałtowej. Treśćzapisów projektu umowy dotyczących wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia brzmiąnastępująco: „Pkt 1. Strony ustalają, że
obowiązującą ich formą wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na
podstawie kosztorysu ofertowego. Pkt 2. Ustalone w tej formie wynagrodzenie brutto
zgodnie ze złożoną ofertą wynosi: …”.
Paragraf 8 ww. projektu umowy określa równieżsposób, w jaki dokonywane będzie
rozliczenie za wykonane roboty wskazując, iżcyt: „Rozliczenie za wykonane roboty
odbywać się będzie przejściowymi fakturami VAT, wystawianymi dla Powiatu
Pruszkowskiego na koniec każdego kwartału, za etapy wykonanych robót, zgodnie z
załączonym harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik Nr 3 do
umowy”. Wykonawca firma „VECTRA” S.A. do swojej oferty (strony od 3 do 8) dołączyła
„Harmonogram rzeczowo-finansowy”, który stanowił będzie podstawęrozliczenia za
wykonane etapy robót. Sątam zawarte kwoty, których łączna wartośćnie przekracza
wartości zamówienia określonej w „Formularzu Oferty”. Tak opracowane dokumenty
postępowania wskazująna ryczałtowy charakter rozliczenia wykonanej inwestycji.
Zdaniem składu orzekającego Izby przychylićsięnależy do stanowiska
Zamawiającego,że oferta oraz załączone kosztorysy sądla Zamawiającego pomocne w
ustaleniu ceny ryczałtowej, a ta mimo błędów zawartych w załączonym kosztorysie nie
może ulec zmianie. Nadto wskazaćnależy,że zarzut podniesiony przez Odwołującego
dotyczący zapisu w „Formularzu Oferty” firmy „VECTRA” S.A. iż: „Wykonawca
oświadcza, że oferuje wykonanie robót określonych w pkt II SIWZ (…) zgodnie z
KOSZTORYSEM OFERTOWYM – (zał. Nr 1a)” jako niezgodny z zapisami siwz należy
uznaćza chybiony. Firma „VECTRA” S.A. wyceniła wszystkie pozycje kosztorysu i
przyznała,że wykona wszystkie roboty określone w pkt II SIWZ zgodnie z kosztorysem
ofertowym. Ewentualne uchybienia w sporządzaniu kosztorysu nie mogąmiećwpływu na
ważnośćoferty, ponieważkosztorys ofertowy miał charakter tylko informacyjny, a
obowiązującącenąoferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie
wszystkich robót określonych w pkt II SIWZ.
Odnośnie zarzutu Nr 3 – Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
rozdziale XII określił w jakiej wysokości, w jakich formach i do kiedy należy wnieść
wadium przetargowe, określone na kwotę300 000,00 zł (trzysta tysięcy złotych). Zgodnie
z przepisem art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wadium wnosi sięprzed
upływem terminu składania ofert. Z brzmienia tego przepisu nie można wnioskować, iż
przepis ten nie zezwala na wnoszenie wadium wraz ze złożeniem oferty; przeciwnie:
czynnośćzłożenia oferty oraz wniesienia wadium mogąbyćdokonane jednocześnie.
Wyraźne stanowisko w tej kwestii zajął Zespól Arbitrów (wyrok z dnia 21.03.2005r., sygn.
akt UZP/ZO-481/05), który sięgnął do definicji wadium. Zwrócił uwagę, iżdefinicja legalna
wadium znajduje sięnie w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, ale w art. 704 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym przez wadium należy rozumiećokreślonąsumępieniędzy
albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Funkcja wadium polega „głównie
na zabezpieczeniu organizatora przetargu poprzez możliwość zatrzymania przedmiotu
wadium na wypadek niezawarcia umowy przez oferenta, którego oferta została wybrana”
(M.śak: „Komentarz do art. 704 Kodeksu cywilnego” w: K. Korus, D. Rogoń, M.śak).
Z zapisów siwz pkt 12.5 wynika,że Zamawiającyżąda aby wadium zostało wniesione
najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 06.11.2007 r. godz. 9:30.
Nie ulega wątpliwości,że obowiązkiem uczestnika postępowania jest złożenie
wadium ważnego przez cały okres związania ofertą(Wyrok SO w Katowicach z
13.10.2005 r., sygn. akt IV Ca 468/05). Wniesienie wadium stanowi zabezpieczenie
ciążącego na oferencie obowiązku zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie
może byćkrótszy od okresu związania wykonawcy ofertą. W myśl art. 85 ust. 5 ustawy
Pzp bieg terminu związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania
ofert. W dalszej kolejności wyłania sięproblem relacji art. 85 ust. 5 ustawy Pzp do art.
111 ust. 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli początkiem terminu oznaczonego
w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia sięprzy obliczaniu terminu dnia, w którym
to zdarzenie nastąpiło.
W orzecznictwie arbitrażowym (Wyrok ZA z dnia 18.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
11/05, Wyrok ZA z dnia 31.03.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-526/05, Wyrok ZA z dnia
10.10.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2784/05) ugruntował siępogląd o pierwszeństwie art.
85 ust. 5 ustawy Pzp przed art. 111 ust. 2 Kodeksu cywilnego. Stanowisko takie
ugruntowane zostało na podstawie przepisu art. 14 ustawy Pzp, który stanowi,że do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej.
Przepisy ustawy jasno określająod kiedy rozpoczyna siębieg terminu związania ofertą.
Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp bieg tego terminu rozpoczyna sięwraz (w tej
samej chwili) z upływem terminu składania ofert, a zatem stanowi on w tym przypadku
przepis szczególny w stosunku do art. 111 ust. 2 k.c. (Wyrok ZA z dnia 31.03.2004 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-526/05). Użycie w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp zwrotu „wraz z upływem
terminu składania ofert” jednoznacznie wskazuje,że przy liczeniu terminu związania
ofertąuwzględnia siędzieńskładania ofert (a więc dzień, w którym nastąpiło zdarzenie
dające początek biegowi terminu). Tym, samym, pierwszym dniem związania ofertąjest
dzień, w którym upływa termin składania ofert (Wyrok ZA z dnia 30.03.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-546/05).
Stanowisko takie wyraził równieżSąd Okręgowy w Katowicach (Wyrok z dnia 30 stycznia
2007 r. - sygn. akt: XIX Ga 3/07) w sprawie Wyroku ZA z dnia 1 grudnia 2006 r. (sygn.
akt: UZP/ZO/0-2854/06) stwierdzając, iż„Sześćdziesięciodniowy termin związania ofertą
rozpoczął bieg wraz z upływem terminu składania ofert”.
Odnosząpowyższe rozważania do sytuacji będącej przedmiotem protestu, a
następnie odwołania Izba uznała,że Gwarancja Przetargowa Nr CKK/2007/89
wystawiona dnia 05 listopada 2007 r. przez Bank Polska Kasa Opieki SA I Centrum
Klientów Korporacyjnych w Płocku dla Starostwa Powiatu Pruszkowskiego –
Zamawiającego, zabezpieczająca wadium w wysokości 300 000,00 zł jako wniesione
przez „VECTRA” S.A. z siedzibąw Płocku – jest złożona prawidłowo i obejmuje cały
okres związania ofertą, tj. od dnia 06.11.2007 r. do dnia 05.12.2007 r., gdyżtermin
składania ofert upływał dnia 6.11.2007r., a 30 dniowy termin związania ofertąupływał
dnia 5 grudnia 2007 r.
Z powyższych względów orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. z art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Skład orzekający Izby stosownie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128 poz. 886) uwzględnił uzasadnione koszty uczestnika
postępowania odwoławczego tytułem kosztów zastępstwa prawnego pełnomocnika
Zamawiającego na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
