rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-11
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-11
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 33/07
KIO/UZP 33/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Wiśniewska Członkowie: Barbara Bettman, Emil Kuriata Protokolant: Dorota Nowicka
Przewodniczący: Agnieszka Wiśniewska Członkowie: Barbara Bettman, Emil Kuriata Protokolant: Dorota Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach, Al. Katowicka 117 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanii Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach,
ul. Powstańców 30 protestu z dnia 23 listopada 2007r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego MINOVA
Ekochem S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Budowlana 10 i Spółdzielni
Inwalidów „Zgoda” z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim, ul. 8-go Marca 1
- po stronie
zamawiającego.
przez 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach, Al. Katowicka 117 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanii Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach,
ul. Powstańców 30 protestu z dnia 23 listopada 2007r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego MINOVA
Ekochem S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Budowlana 10 i Spółdzielni
Inwalidów „Zgoda” z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim, ul. 8-go Marca 1
- po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1 unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę półmasek filtrujących cząsteczki
stałe i ciekłe z zaworkiem jednorazowego użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej
S.A. w 2008r. znak 3371352/01 prowadzone przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Powstańców 30
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach,
ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez z kwoty wpisu
uiszczonego
przez 3M Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Kajetanach, Al. Katowicka 117
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Kajetanach, Al. Katowicka 117 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów postępowania i uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek
dochodów własnych UZP,
4) 4) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach,
Al. Katowicka 117
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawępółmasek filtrujących cząsteczki stałe i ciekłe z zaworkiem
jednorazowego użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2008r. znak 3371352/01
zostało wszczęte przez KompanięWęglowąS.A. z siedzibąw Katowicach, ul. Powstańców
30 ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot w dniu 4 września 2007r. pod
numerem 2007/S 169-208893.
Wartośćszacunkowa zamówienia przekraczała równowartość422 000 euro.
Zamawiający pismem dnia 19 listopada 2007r. znak poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty i wybrał ofertęMINOVA Ekochem S.A. z siedzibąw
SiemianowicachŚląskich, ul. Budowlana 10 w zakresie części 2 i 3 – zwanądalej MINOVA
oraz ofertęSpółdzielni Inwalidów „Zgoda” z siedzibąw Konstantynowie Łódzkim, ul. 8-go
marca 1 w zakresie zadań1i 4 – zwanądalej Zgoda.
Na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej złożył protest 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Kajetanach, Al. Katowicka 117 w dniu 23 listopada 2007r. (data pisma i wpływu do
Zamawiającego) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 2,
art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) zwanej dalej pzp z uwagi na nieodrzucenie wybranych
ofert MINOVA i Zgoda i odrzucenie oferty Protestującego.
Protestującyżądał unieważnienia czynności wyboru oferty MINOVA w zakresie zadań2 i 3
oraz oferty Zgoda w zakresie zadań1 i 4 oraz unieważnienia odrzucenia oferty
Protestującego, powtórnej oceny ofert oraz odrzucenia ofert MINOVA i Zgoda i dokonanie
wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący uzasadniał swoje stanowisko wskazując, iżZamawiający wadliwie odczytał
treść
opinii
Instytutu
Przemysłu
Organicznego
(IPO)
dotyczącą
właściwości
elektrostatycznych półmasek. Zgodnie z tąopiniązdaniem Protestującego półmaski
spełniająwymogi Zamawiającego i sąantyelektrostatyczne oraz mogąbyćstosowane w
wyrobiskach podziemnych zakładach górniczych zaliczonych do stopnia niebezpieczeństwa
wybuchu ,metanu „a”, „b” i „c”. Gdyby tak nie było IPO nie wydałby opinii pozytywnej, a
adnotacja po właściwej treści opinii nie powoduje,że wymóg SIWZ nie jest spełniony.
Podniósł,że jeśli Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, to powinien był skorzystaćz
wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 pzp. Brak identyfikacji producenta na
niektórych wyrobach oferowanych przez Protestującego nie stoi w sprzeczności z normąEN
149:2001, gdyżpółmaska filtrująca powinna byćoznaczona nazwą, znakiem handlowym lub
innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę. Na maskach oferowanych przez
Protestującego jest znak handlowy identyfikujący producenta lub dostawcę. Maski oferowane
przez Protestującego posiadającertyfikat oceny typu WE, co oznacza,że spełniająwymogi
obowiązujących norm. W tym zakresie także należało skorzystaćz wyjaśnieńw trybie art. 26
ust. 4 pzp.
Wskazał także, iżodrzucenie go z tego powodu,że maska K142 nie posiada uszczelniacza
pod zaworem nosowym jest nieprawidłowe, gdyżmogąbyćprzewidziane różne rozwiązania
techniczne zapewniające szczelnośćmasek. Opis w załączniku nr 1 do SIWZ ma charakter
funkcjonalny, a nie narzuca określonych rozwiązańtechnicznych, gdyby było inaczej
stanowiłoby to naruszenie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz art.
29 ust. 2 pzp.
Odnośnie zarzutu nieodrzucenia oferty wykonawców wybranych przedłożył opinięprywatną
sporządzonąprzez IPO, z której wynika zdaniem Protestującego,że półmaski wykonawców
wybranych nie spełniająwymogu antyelektrostatyczności, przy czym półmaski MINOVA w
ogóle nie zapewniająochrony przed elektrycznościąstatyczną, zaśpółmaski SI Zgoda nie
mogąbyćstosowane w pomieszczeniach zaliczonych do stopni „c” niebezpieczeństwa
wybuchu oraz w strefach 0 i 1. Wybór tych wykonawców narusza, zatem równe traktowanie
wykonawców oraz uczciwąkonkurencję, jak równieżprowadzi do wyboru ofert o ponad 5
mln droższych.
Do postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 26 listopada 2007r. przystąpiła SI Zgoda
wnosząc o oddalenie wszystkich podniesionych w proteście zarzutów oraz podała,że jej
oferta nie zawiera danych nieprawdziwych, ale badania, jakim poddał Protestujący półmaski
Spółdzielni nie sąprawidłowe, gdyżodnosząsiędo normy, która ze swojego zakresu wyłącz
wyroby stosowane w podziemnych i naziemnych częściach kopalni, zaśnorma PN-E
05204:1994 dotyczy pracowników zatrudnionych w przestrzeniach zewnętrznych stref
zagrożenia Z0 i Z1. Półmaski Zgody posiadająpozytywne opinie specjalistycznej jednostki
górniczej KopalnięDoświadczalnąGłównego Instytutu Górnictwa, natomiast Protestujący
posługuje siędokumentem będącym wynikiem realizacji jego prywatnego zlecenia. Półmaski
Zgody sąprototypami nie będącymi w obrocie handlowym. Norma art. 26 ust. 4 pzp zawiera
uprawnienie Zamawiającego, a nie nakaz działania. Zamawiający ma prawo określić
przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego oczekiwaniom i działając w ten sposób
bez odnoszenia siędo katalogów jednego tylko wykonawcy nie utrudnia konkurencji.
Tegożsamego dnia do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego przystąpiło
MINOVA wnosząc o oddalenie protestu. W uzasadnieniu przystąpienia MINOVA podniósł,że
zarzuty dotyczące nieodrzucenia jego oferty sągołosłowne i pozostająw sprzeczności z
treściązłożonej przez MINOVA oferty. Opinia IPO o produktach MINOVA nie może być
uznana za wiarygodny dokument. Antyelektrostatycznośćpółmasek MINOVA potwierdzają
dokumenty wystawione przez Główny Instytut Górnictwa – Kopalnia Doświadczalna
„Barbara”. Opinia IPO nie mogła zostaćwydana zgodnie z normąPN-92/E-05201, gdyżnie
możliwe było pobranie do badania próbki materiału o płaskiej powierzchni z gotowej
półmaski. Opiniujący powinien był także posiadaćdokumentacjęna temat budowy wyrobu.
Nie wiadomo czy Protestujący nie poddał półmasek MINOVA zabiegom zmieniającym wyniki
badań. Oparto siętakże na aktach prawnych nieodnoszących siędo górnictwa i na takich
także normach. Badanie IPO było, zatem nierzetelne. Tak samo nierzetelne jest badanie IPO
dla półmasek Protestującego, gdyżprzywołuje normy nieodnoszące siędo górnictwa, a brak
jest jakichkolwiek dokumentów zawierających wyniki badań(protokoły, sprawozdania itp.).
Uzasadnione jest także odrzucenie Protestującego z powodu wadliwego oznakowania
półmasek, a także brak uszczelniacza w półmasce K142. Podniósł ponadto,że dodatkowo
oferta Protestującego powinna byćodrzucona także z tego powodu,że Certyfikat
Zarządzania BVQI nr 180154 z 16.01.2005r. stracił ważnośćz dniem 18.10.2007r.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w dniu 29 listopada 2007r. Podał,że
zastrzeżenia IPO, co do antyelektrostatyczności półmasek Protestującego dyskwalifikują
produkty oferowane przez Protestującego, a to z uwagi na treść§ 670 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z 28 czerwca 20002r. znowelizowanym w 2006r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych – „Środki ochrony indywidualnej
oraz odzieżi obuwie robocze przeznaczone do użytkowania w atmosferze zagrożonej
wybuchem nie mogąbyćźródłem iskry lub łuku elektrycznego, spowodowanych
elektrycznościąstatycznąlub uderzenie i nie mogąspowodowaćzapłonu mieszaniny
wybuchowej. Zgodnie z normąEN 149:2001 pkt. 9.2.1. półmaska powinna byćoznaczona
nazwą, znakiem handlowym lub innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę.
Nazwa firmy to 3M, a KOYOTE to nazwa typu półmasek.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wyraźnie zapisał,że zacisk nosowy i uszczelniaczłą
cznie z taśmąnagłowia mająumożliwiaćszczelne dopasowanie półmaski do twarzy
użytkownika, a tym samym oczekiwał,że dostarczane maski będąwyposażone w
uszczelniacze. Zatem maska, która takiego uszczelniacza nie posiada nie może byćprzyjęta
jako spełniająca treśćSIWZ.
Zarzuty nieodrzucenia ofert MINOVA i SI Zgoda sąniezasadne, gdyżoferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ, a wykonawcy
dołączyli do oferty oświadczenia i dokumenty potwierdzające ich spełnienie.
W dniu 7 grudnia 2007r. 3M Poland sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując dotychczasowe zarzuty i wnioski oraz alternatywnie wnosząc o unieważnienie
postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznańświadka dr
Jana Marii Kowalskiego na okolicznośćwyjaśnienia zarzutów zgłoszonych w przystąpieniach
firm MINOVA i SI Zgoda, a także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego –
wyspecjalizowanej w tym zakresie jednostki z siedzibąna terenie Polski lub innego kraju UE
na
okoliczność
oceny
właściwości
antyelektrostatycznych
wszystkich
półmasek
stanowiących oferty wszystkich uczestników postępowania i możliwości ich stosowania w
górnictwie w atmosferze wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych w polach
metanowych i niemetanowych w pomieszczeniach zaliczonych do stopnia „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu. Ponadto Odwołujący rozszerzył dotychczasowąargumentację
w następujący sposób:
1. w zakresie zarzutu nie spełniania przez wyroby oferowane przez Odwołującego
wymogów antyelektrostatyczności, Odwołujący powołał sięna pisma IPO, z których
wynika,że szczególne zalecenia dopisane pod opiniąnie dyskwalifikująproduktu, a
należądo ogólnych wymagańochrony przed elektrycznościąstatyczną,
2. co do braku uszczelniacza pod zaciskiem nosowym uznał,że gdyby przyjąć,że
zamawiający narzucił wykonawcom wymogi dotyczące konstrukcji półmasek, to takie
działanie na narusza zasady uczciwej konkurencji i skutkuje nieważnością
postępowania,
3. w zakresie nieprawidłowości ofert MINOVA i SI Zgoda powołuje sięna pisma IPO z 5
grudnia 2007r. i 15 października 2007r.
W dniu 24 grudnia 2007r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożył MINOVA i podtrzymując argumentacjęzawartąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego wniósł ponadto o dopuszczenie dowodu z zeznańświadków :
prof. dr hab. inż. Pawła Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana na okoliczność
prawidłowości metody oceny właściwości antyelektrostatycznych zastosowanej przez
Główny Instytut Górnictwa – KD „Barbara” przy ocenie wyrobów oferowanych przez
Przystępującego, nieprawidłowości metody zastosowanej przez IPO, potwierdzenia,że
dokumenty złożone przez Przystępującego potwierdzająspełnienie wymagańw zakresie
antyelektrostatyczności przez oferowane wyroby, nadtoświadków Mirosława Jabłońskiego i
Izabeli Łysiak na okoliczność,że wyroby oferowane przez Przystępującego spełniają
wymagania w zakresie antyelektrostatyczności.
W dniu 2 stycznia 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyła SI Zgoda przyłączając siędo wniosków dowodowych
Przystępującego MINOVA tj. do dowodu z zeznańświadków prof. dr hab. inż. Pawła
Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana. Przystępujący SI Zgoda wniósł natomiast
o oddalenie dowodu z zeznańświadka dr Jana Marii Kowalskiego, gdyżświadek miałby
zeznawaćna okoliczności związane z posiadanąprzez niego wiedząspecjalną, a taka teza
dowodowa odnosi siędo dowodu z opinii biegłego, zaśświadkowie powinni byćpowoływani
na okoliczności związane z ustaleniami stanu faktycznego, nadtoświadek ten nie może być
traktowany jako bezstronny specjalista, gdyżjest związany z jednąze stron postępowania tj.
z Odwołującym. Przystępujący SI Zgoda wniósł także o oddalenie dowodu z opinii biegłego
gdyżw jego ocenie materiał dowodowy, jakim sądokumenty załączone do ofert jest
wystarczającym materiałem dowodowym w sprawie, zaśanaliza tych dokumentów nie
wymaga wiedzy specjalnej, a tym samym dowód zmierza do przedłużenia postępowania.
Przystępujący SI Zgoda przedłożył także opinięPolitechniki Łódzkiej Instytutu
Elektroenergetyki z dnia 13 grudnia 2007r. stanowiącąocenęprawidłowości wyboru aktów
normatywnych i metod oceny w orzeczeniach BCE 42/2144/2007, BCE-60/2162/2007, BCE
– 61/2163/2007 zgodnie, z którąnorma PN-EN 1127-1:2001 nie dotyczy górnictwa oraz
indywidualnego sprzętu ochronnego orazże w ramach orzeczeńpodano trzy różne kryteria
oceny, co wskazuje na przypadkowośćoceny.
W dniu 4 stycznia 2008r. Odwołujący złożył pismo, w którym wnosił o oddalenie wniosków
dowodowych o dopuszczenie dowodu z zeznańAdama Lipowczana, Pawła Krzystolika,
Mirosława Jabłońskiego, Izabeli Łysiak oraz dowodu z dokumentu prywatnego – opinii
Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Łódzkiej. Jednocześnie wniósł o dopuszczenie
dowodu z dokumentów Polskich Norm EN-PN 1127-1 – podnosząc,że IPO dokonało tylko
przyporządkowania stref zagrożenia do stopni zagrożenia wybuchu metanu, 1127-2,że
norma ta wprost odsyła do normy 1127-1 w zakresie elektryczności statycznej i nie obejmuje
swoim zakresemśrodków ochrony osobistej, 13463-1,że skoro nie ma zastosowania norma
1127-2, to ta norma teżnie ma zastosowania, bo norma 1127-2 siędo tej normy odwołuje, a
ponadto norma ta odnosi siętylko do przedmiotów które sąprzeznaczone do wytwarzania,
przesyłania, magazynowania, regulacji, przetwarzania energii oraz do przekształcania
materiałów które przez ich własne potencjalneźródła zapłonu sązdolne do spowodowania
wybuchu PN-92/E-05204:1994,że instytucją, która tęnormęopracowała jest IPO, a kopalnia
jest także rodzajem pomieszczenia, ponadto informacja dodatkowa nie jest wiążąca.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko wniósł o zasądzenie
kosztów postępowania zgodnie z rachunkiem załączonym do odwołania oraz podniósł, iż
istota tego postępowania jest rozstrzygnięcie kwestii technicznej mające zasadnicze
znaczenie dlażycia górników a załączone w postępowaniu opinie sąrzetelne, ale posiadają
rozbieżne wnioski i z tych względów uzasadniony jest wniosek o powołanie biegłego. Normy
powołane przez IPO były dobrze zastosowane. Analogiczny przepis § 670 ust 2
rozporządzenia Ministerstwa Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych jest zawarty w pkt 2.6 załącznika II do dyrektywy
89/686/EWG oraz w §12 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 21.12.2005 r. w
sprawie zasadniczych wymagańdlaśrodków ochrony indywidualnych. W ofercie
Odwołującego znajduje sięszereg dokumentów, które nie były by wydane gdyby wyroby
odwołującego nie spełniały powyższych norm, a tym samym mógłby byćźródłem iskry lub
łuku elektrycznego tak jak w § 670 ust 2 rozporządzenia. Z pisma IPO z 5.12.2007 r. wynika,że zastrzeżenie takie jak w opinii dla masek odwołującego zawarłby dla innych półmasek.
Norma 05204 w pkt. 3.3.2.c zawiera zastrzeżenie identyczne jak w opinii IPO. Opinia IPO w
zakresie każdego z produktów Odwołującego w sentencji zawiera stwierdzenie, iżwyroby te
spełniająwarunek określony w pkt XVI.6 SIWZ. Zamawiający odrzucając ofertę
odwołującego nie stawiał zarzutu zastosowania niewłaściwego przepisu prawa czy normy,
dlatego wszelkie wnioski i argumentacja podnoszona obecnie przez zamawiającego i
przystępujących jest nietrafna. Opinia Głównego instytutu Górnictwa (w skrócie GIG) wydana
dla półmasek przystępującego MINOVA była oparta o ograniczona dokumentacje np.
rysunek lub opis skrótowy dokumentacji. Dokumenty- zgodności oceny WE zawarte na str.
66 i 72 oferty Odwołującego nie były by wydane przez uprawnionąjednostkęmodyfikująca
gdyby nie były spełnione 9.2.1 norm PN-EN 149:2001. W ramach deklaracji zgodności strony
46, 48, 50, 52 Odwołujący deklarował zgodnośćz normą149 a prawidłowośćtego
dokumentu nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Z tych dokumentów Zamawiający
mógł wywieść,że norma PN-EN jest spełniona a jeśli miał wątpliwości zobowiązany był
zwrócićsięo wyjaśnienia. Identyfikacja producenta lub dostawcy nie jestściśle regulowana.
Wskazuje,że KOYOTE jest znakiem towarowym nr 152536, z którego uprawnione jest 3M
Company z USA tj. spółka matka grupy, w której skład wchodzi odwołujący. Odwołujący
posiada licencjęudzielonąprzez spółkęmatkęodwołującemu na używanie znaku
towarowego, takie samo prawo licencji służy także producentowi brytyjskiej firmie
wchodzącej w skład grupy. Prawo ochronne trwa nadal a sposób korzystania z jego polega
na zamieszczaniu znaku na oferowanym towarze. Próbki wyrobów powinny byćtraktowane
jak dokumenty a zatem skoro zamawiający mając do dyspozycji deklaracje zgodności czy
certyfikaty uważał,że zachodzi rozbieżnośćpomiędzy ich treściąa oznakowaniem
zobowiązany był wezwaćodwołującego do wyjaśnień. Zgodnie z najnowszym
orzecznictwem i aktualnymi opiniami UZP dokument niepotwierdzający spełnienia warunków
powinien byćtraktowany jako niezłożony i zamawiający powinien zastosowaćtryb określony
w art. 26 ust. 3 i 4. Znak handlowy w oparciu o Słownik Języka Polskiego –to, co ma
poinformowaćo czymśpoprzez wywołanie określonych skojarzeń(PWN Warszawa 99 r. str.
979), a handlowy - odnoszący siędo handlu jako obrotu towarem jw. str. 679. Znak
handlowy KOYOTE jest rozpoznawany na rynku. Pojęcie uszczelniaćpod zaciskiem
nosowym pojawiło siędopiero w rozstrzygnięciu postępowania jako przyczyna odrzucenia
Odwołującego. Takiego zapisu nie ma w treści w SIWZ. Opis zawarty w SIWZ ma charakter
funkcjonalny i w rzeczywistości jedyny wymógł dotyczył półmasek w zakresie ich
dopasowania to wymógł szczelności. Sąróżne możliwości uszczelniania, czy to za pomocą
pianki pod zaciskiem nosowym, czy teżuszczelniacza do około maski, czy teżjak w
przypadku maski K-142 poprzez właściwości samego materiału filtrującego, z jakiego
zrobiona jest maska, który powoduje,że maskaściśle przylega. Funkcje uszczelniacza pełni
sama półmaska. Półmaski K-142 były stosowane przez inne kopalnie i nie wnoszono
zastrzeżeń, co do ich szczelności. Zamawiający w SIWZ nie określił w sposób szczegółowy
wymogów szczelności natomiast wymógł określony w pkt 3.1 str. 17 SIWZ półmaski K-142
spełniają. Norma PN-EN 149 w pkt 7.9.1 zawiera wymagania dotyczące przecieku
wewnętrznego, półmaska K-142 wymogi tej normy spełnia, co zostało wskazane w ofercie na
str. 69 certyfikat 1066. Normy prawa wspólnotowego ani polskiego przywołanego wcześniej
nie określająszczegółowych rozwiązańkonstrukcyjnych w zakresie zapewnienia,
dopasowania i szczelności półmaski. Z faktu,że półmaski posiadającertyfikaty zgodności
oraz z treści art. 12 ustawy o systemie zgodności oznakowanie masek korzysta z
domniemania zgodności. Słownikowo uszczelnić- czynićcośszczelnym, dopasowaća
uszczelnienie- to, to, co powoduje,że jakieśurządzenie staje sięszczelne. Zgodnie z tym
językowym rozumieniem półmaska K-142 wymogi SIWZ spełnia. Konsekwencje
nieprecyzyjności opisu zamówienia obciążajązamawiającego. Ponadto Odwołujący podniósł
zarzut niezgłoszony wcześniej ani w proteście, ani w odwołaniu to, jest zarzut nieważności
postępowania z uwagi na treśćzapisu pkt. 3 SIWZ dotyczące szacunkowego określenia
ilości przedmiotu zamówienia oraz pkt. 11 załącznika nr 5. W ocenie odwołującego opis
przedmiotu zamówienia nie dopuszcza ofert równoważnych, co jest niezgodne z art. 30.
Zamawiający podtrzymał swoje rozstrzygnięcie protestu i wniósł o oddalanie odwołania.
Podniósł ponadto,że art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp ma charakter obligatoryjny i jeśli zajdzie
sprzecznośćw treści ofert z treściąSIWZ zamawiający musi ofertęodrzucić. Badając ofertę
odwołującego Zamawiający porównał treśćopinii IPO i treści SIWZ (pkt. XVI ust 6 załącznik
nr 1 ust II pkt. 5), zgodnie, z którym Zamawiający wymagał,żeby wykonawca przedłożył
aktualny dokument potwierdzający antyelektrostatycznośćw polach metanowych i
niemetanowych w strefach zagrożenia „a”, „b” i „c”. Treśćopinii załączonej przez
Odwołującego jednoznacznie potwierdza,że Odwołujący oferuje produkt potencjalnie
niebezpieczny, bo nie można wykluczyć,że górnik pracując 6 godzin nie strzepnie pyłu lub
nie otrze maski. Nie ma obowiązku przeprowadzania wyjaśnieńdo ofert na zarzut innego
wykonawcy a w badanej sprawie opinie GIG dla MINOVA np. str. 221 i dla SI Zgoda str.
46,66,86 stwierdzały,że półmaska nie stwarza zagrożeńelektrycznościąstatyczną. Nazwa
KOYOTE nie identyfikuje ani producenta ani dostawcy w sposób określony w normie EN-
149. Oferowana przez odwołującego półmaska typu P2 K-142 nie ma uszczelniacza to jest
nie ma gąbki uszczelniającej powierzchnie w okolicach nosa między czasząpółmaski a ciała
górnika, co powoduje niemożnośćjej szczelnego dopasowania dla różnych kształtów twarzy.
- § 674 pkt. 10 rozporządzenie Ministra Gospodarki z 28.06.2002 r. Wykonawcy nie
korzystali z możliwości wyjaśnieńSIWZ ani co do opinii o antyelektrostatyczności ani w
zakresie uszczelniaczy.
Przystępujący MINOVA poparł swoje przystąpienie oraz argumentacje podana przez
zamawiającego na rozprawie. IPO w swojej opinii opierało sięo rozporządzenie z
21.04.2006 r. oraz o normęPN/EN 1127-1:2001 o oba te akty nie majązastosowania do
wyrobów dla górnictwa. Jednostki upoważnione do badańi oceny wyrobów do stosowania w
zakładach górniczych określa załącznik nr 3 do rozporządzenie RM z 30.04.2004 r. (Dz. U.
nr 99 poz. 1003 z. zm.). Inne podmioty nie wymienione w tym załączniku mogąwydawać
opinie jednakże obowiązane sądo stosowania aktów prawnych i norm obowiązujących w
górnictwie. Takie zastrzeżenie, jak w opinii IPO, możeświadczyć,że wystawiający opinie nie
bierze za niąodpowiedzialności. Negatywna opinia IPO na temat jego produktów oraz
produktów SI Zgoda nie może byćbrana pod uwagę, gdyżproducenci nie wiedzieli o
pobraniu próbek a nadto opinie IPO nie dyskwalifikuje opinii złożonych do wybranych ofert,
bo samo IPO potwierdziło,że nie uczestniczyło w badaniach prowadzonych przez GIG. GIG
posiada notyfikacje Komisji Europejskiej – ATEX. Znak towarowy może byćwystarczający
wtedy, gdy z niego wynika oznaczenie producenta lub wykonawcy. Znak towarowy KOYOTE
nie wskazuje ani na producenta 3M z Wielkiej Brytanii ani na dostawcę– Odwołującego.
Ponadto przyznana ochrona nie odnosi siędo masek filtrujących. Odnośnie uszczelniacza
zapisy SIWZ sąjednoznaczne i czytaćnależje w ten sposób,że ma byćuszczelniacz, a nie
tylko,że maska ma byćszczelna
Przystępujący SI Zgoda wnosił o oddalenie odwołania oraz wskazał,że zakresie opinii IPO
dotyczącej antyelektrostatyczności masek przystępującego SI Zgoda przyłącza siędo
argumentacji podanej przez przystępującego MINOVA. Uwaga IPO w opinii wydanej dla
potrzeb Odwołującego nie może byćtraktowana jako klauzula ostrożnego postępowania,
gdyżwówczas powinna sięodnosićdo wszystkich stref zagrożenia oraz stopni a nie tylko do
strefy 01 i stopnia „c”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba postanowiła nie dopuścićdowodu zgłoszonego przez Odwołującego z zeznańświadka
dr Jana Marii Kowalskiego powołanego na okolicznośćwyjaśnienia zarzutów zgłoszonych w
przystąpieniach firm MINOVA i SI Zgoda, a także nie dopuścićdowodu z opinii biegłego –
wyspecjalizowanej w tym zakresie jednostki z siedzibąna terenie Polski lub innego kraju UE
na
okoliczność
oceny
właściwości
antyelektrostatycznych
wszystkich
półmasek
stanowiących oferty wszystkich uczestników postępowania i możliwości ich stosowania w
górnictwie w atmosferze wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych w polach
metanowych i niemetanowych w pomieszczeniach zaliczonych do stopnia „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu, gdyżświadek miałby zeznawaćna okoliczności związane z
posiadanąprzez niego wiedząspecjalną, a taka teza dowodowa odnosi siędo dowodu z
opinii biegłego, zaśświadkowie powinni byćpowoływani na okoliczności związane z
ustaleniami stanu faktycznego, nadtoświadek ten nie może byćtraktowany jako bezstronny
specjalista, gdyżjest związany z jednąze stron postępowania tj. z Odwołującym, zaśdowód
z opinii biegłego wykraczałby poza twierdzenia strony odwołującej, która nie kwestionowała
rzetelności opinii sporządzonych przez Główny Instytut Górniczy, a jedynie wskazywała,że
posiada własny dokument prywatny, który stwierdza,że dla półmasek konkurentów
Odwołującego powinno sięznaleźćw opiniach GIG takie samo zastrzeżenie dotyczące
zakazu silnego pocierania, tarcia lub omiatania półmasek w strefach i stopniach zagrożenia
Z0, Z1, a, b, c. Z treści protestu, ani odwołania oraz wyjaśnieńzłożonych przez
Odwołującego na rozprawie nie wynika,że kwestionuje on wyniki badań, które były
podstawąopinii wydanych przez GIG, np. nieprawidłowośćpomiaru, wadliwie dobraną
metodębadawczą, czy też,że dany wynik pomiaru nie mógł zaistniećw trakcie badania, bo
jest sprzeczny ze wskazaniami wiedzy technicznej w tym przedmiocie. Brak takich zarzutów,
oraz jednoznaczna wypowiedźprzedstawiciela IPO w piśmie z dnia 5 grudnia 2007r.,że nie
kwestionuje on prawidłowości opinii wydanych przez GIG, bo nie zna danych dotyczących
ich badańpowoduje,że dopuszczenie dowodu z opinii biegłego prowadziłoby w istocie do
zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, bowiem oczekiwał załączenia do
ofert wykonawców opinii wydanej przez notyfikowanąjednostkębadawcząpotwierdzającą
walory antyelektrostatyczne produktów, nie wskazywał natomiast ani konkretnego podmiotu,
który miałby przeprowadzićbadania, ani sposobu czy zakresu tych badań. W tej sytuacji
obowiązany był uznaćwszelkie opinie uprawnionych jednostek badawczych niezależnie od
metody badawczej czy doświadczenia w opiniowaniu produktów dla górnictwa, które
potwierdzały spełnianie warunku antyelektrostatyczności. Z tych względów Izba nie uznała
za konieczne pozyskanie wiadomości specjalnych za pomocąopinii biegłego i uznała,że na
podstawie dowodów z dokumentów może wydaćrozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Nadto
powołany biegły mógłby oprzećsięjedynie na dokumentacji postępowania, a nie na innych
dokumentach pozyskanych przez strony na własne potrzeby, stąd równieżweryfikacja opinii
GIG-u byłaby jak równieżw przypadku prywatnej opinii Odwołującego utrudniona z powodu
nieposiadania pełnej dokumentacji badawczej tak GIG jak i IPO, na podstawie, której
wydawano wszystkie opinie dla wykonawców.
Izba postanowiła oddalićtakże dowody zgłoszone przez Przystępujących MINOVA i SI
Zgoda z zeznańświadków prof. dr hab. inż. Pawła Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama
Lipowczana na okolicznośćprawidłowości metody oceny właściwości antyelektrostatycznych
zastosowanej przez Główny Instytut Górnictwa – KD „Barbara” przy ocenie wyrobów
oferowanych przez Przystępujących, nieprawidłowości metody zastosowanej przez IPO,
potwierdzenia,że dokumenty złożone przez Przystępujących potwierdzająspełnienie
wymagańw zakresie antyelektrostatyczności przez oferowane wyroby, nadtoświadków
Mirosława Jabłońskiego i Izabeli Łysiak na okoliczność,że wyroby oferowane przez
Przystępującego spełniająwymagania w zakresie antyelektrostatyczności, gdyżświadkowie
mieliby zeznawaćna okoliczności związane z posiadanąprzez niech wiedząspecjalną, a
taka teza dowodowa odnosi siędo dowodu z opinii biegłego, zaśświadkowie powinni być
powoływani na okoliczności związane z ustaleniami stanu faktycznego, nadtoświadkowie ci
nie mogąbyćtraktowani jako bezstronni specjaliści, gdyżsązwiązani z jednąze stron
postępowania tj. z Przystępującymi. Ponadto odnośnieświadka prof. dr hab. inż. Pawła
Krzystolika iświadka prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana, to Izba dała wiaręwyjaśnieniom
Odwołującego,że osoby te nie sporządzały opinii dla Przystępujących, a zatem mogliby
zeznawaćjedynie jako osoby zatrudnione u wydającego opinięi niemające wiedzy w
sprawie.
Izba nie dopuściła dowodu zgłoszonego przez Odwołującego z pliku referencji wydanych
odnośnie innych dostaw półmasek filtrujących KOYOTE, gdyżbrak jest informacji czy w
postępowaniach, w których te maski zostały dopuszczone, a oferta Odwołującego wybrana
został określony jako warunek przedmiotowy wymóg antyelektrostatyczności półmasek
potwierdzony opiniąjednostki naukowo-badawczej wybieranej przez wykonawcęw takim
samym stopniu i zakresie jak w badanej sprawie. Brak możliwości porównania identyczności
okoliczności faktycznych, jakie towarzyszyły wydawaniu referencji jak mających miejsce w
niniejszej sprawie powoduje,że jest to dowód niesłużący udowodnieniu tezy o
antyelektrostatycznych właściwościach półmasek Odwołującego. Izba mogłaby ten dowód
rozważaćw przypadku odrzucenia oferty Odwołującego z powodu nienależytego wykonania
lub niewykonania zamówieńpublicznych art. 24 ust. 1 pkt. 1 pzp.
Izba uznała moc dowodowąopinii prywatnych przedłożonych w sprawie przez Odwołującego
i Przystępującego SI Zgoda, ale jedynie w takim zakresie, w jakim stanowiąone dowód tego
co oświadczyły osoby podpisujące siępod tymi dokumentami. Izba nie uznała natomiast
dowodów tych za wiarygodne i odmówiła im mocy dowodowej z uwagi na fakt, iżbyły
wydane na potrzeby osób prywatnych,żywotnie zainteresowanych wynikiem sprawy, nadto
w okolicznościach, które budziły zastrzeżenia pozostałych stron postępowania. Dowody te
także nie opierały sięo pełne dokumentacje produktów oferowanych przez wykonawców i
analizęzastosowanych metod badawczych jak i nie podważały w sposób bezsporny innych
opinii wydanych na potrzeby stron związanych z postępowaniem o zamówienie publiczne.
Izba natomiast dopuściła i uznała za wiarygodne dowody w postaci dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treści złożonych przez
wykonawców ofert, nadto dopuściła dowody z treści Polskich norm jak równieżdowody z
umów licencyjnych łączących Odwołującego z firmąmatkągrupy, producenta półmasek z
matkągrupy oraz dowód w postaci prawa ochronnego na znak towarowy.
Izba dopuściła z urzędu w trybie art. 188 ust. 2 pzp dowód z dokumentu -
Raportu z oceny
bezpieczeństwa pracy w kopalniach węgla kamiennego - Dokument opracowany przez
Zespół Koordynacyjny powołany zarządzeniem nr 88 Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia
2006 r. w związku z wypadkiem, jaki miał miejsce w dniu 21 listopada 2006 r. w Kopalni
Węgla Kamiennego „Halemba” ( Zaakceptowany przez RadęMinistrów w dniu 24 kwietnia
2007 r.) na okolicznośćwykazania przez Zamawiającego faktu prawidłowego sformułowania
wymogu antyelektrostatyczności półmasek w kontekście bezpieczeństwa i higieny pracy w
górnictwie podziemnym oraz wpływu jakości produkcjiśrodków ochrony indywidualnej na
bezpieczeństwo pracy.
Na podstawie powyżej wskazanego materiału dowodowego Izba uznaje,że
1. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007r. nr poz. w skrócie pzp)
poprzez nierówne traktowanie wykonawców i nie wezwanie do wyjaśnień
Odwołującego w sytuacji gdy przedłożona przez niego opinia Instytutu Przemysłu
Organicznego budziła wątpliwości, co do jej treści, a w efekcie niezgodnego z
prawem odrzucenia oferty Odwołującego pomimo zgodności treści jego oferty z
treściąSIWZ.
Odwołujący wywodził,że uwaga zawarta w jego opinii nie dyskwalifikuje półmasek
Odwołującego w zakresie właściwości antyelektrostatycznych. Podnosił,że uwaga
tak ma jedynie charakter dodatkowy, informacyjny, pełni normęostrożnościową. Na
poparcie swej tezy przywoływał treśćpisma IPO z 5 grudnia 2007r. pkt. 8 oraz treść
zapisu w pkt. 3.2.2.c normy PN-E-05204:1994. Wywodził z tych argumentów,że jego
maski sąantyelektrostatyczne, a fakt,że należy unikaćocierania masek lub
omiatania jest normalnym wymogiem używania odzieży ochronnej w strefach
zagrożenia wybuchem. Nie można sięz tym stwierdzeniem zgodzić, albowiem gdyby
opiniujący nie widział przeciwwskazańdo uznania wyrobu za antyelektrostatyczny w
sytuacji ocierania czy omiatania półmasek, to zawarły odniesienie do wszystkich
wymienianych przez siebie stref. Natomiast w opinii odnosi on te wymogi jedynie do
stref 0, 1 oraz stopnia „c”. Z treści wyjaśnienia IPO z 5 grudnia 2007r. nie wynika,
dlaczego opiniujący postanowił zawrzećograniczenie tylko do tych właśnie stref. W
swoich wyjaśnieniach stwierdza, bowiem,że „Uwaga zamieszczona w orzeczeniach
IPO nie dyskwalifikuje wyrobu, lecz wynika ona z ogólnych wymagańochrony przed
elektrycznościąstatyczną, w równej mierze dotyczących wszelkich wyrobów,
używanych w strefach zagrożenia wybuchem, w tym również– innych półmasek”,
czyli odnosi swój wywód do wszystkich wyrobów, we wszystkich strefach. Natomiast
przywoływana przez Odwołującego norma w pkt. 3.3.2.c stwierdza „W strefach
chronionych, a zwłaszcza – zagrożonych pożaremi/lub wybuchem, nie wolno
zakładaćani zdejmowaćodzieży. Nie wolno teżnosićrozpiętych ubrań. Czyszczenie
ubrań(przecieranie, omiatanie, odkurzanie itp.) w obrębie strefy zagrożonej jest
zabronione”. Z tego wynika,że równieżnorma odnosi siędo wszystkich stref
zagrożenia wybuchem. Co więcej norma ustanawia dodatkowe wymogi w strefach o
najwyższych stopniach zagrożenia 0 i 1, gdzie wskazuje,że pracownika należy
wyposażyćw odzieżochronną(bieliznęi ubrania zewnętrzne) wykonanąz tkanin
bawełnianych lub ze specjalnych materiałów „antyelektrostatycznych” dopuszczonych
do stosowania w określonych warunkach. Analizując powyższe zapisy należy
wywieść,że półmaski Odwołującego nie sądopuszczone do stosowania w
warunkach stopnia zagrożenia „c”, o ile dojdzie do ich intensywnego omiatania
odkurzania czy przecierania. Natomiast niewątpliwie mogąbyćuznane za wyrób
antyelektrostatyczny dopuszczony do stosowania w warunkach stopni „a” i „b”. Biorąc
powyższe pod uwagęZamawiający miał prawo obawiaćsięjakości wyrobu
oferowanego przez Odwołującego i prawidłowo uznał,że zastrzeżenie poczynione w
opinii nie daje gwarancji antyelektrostatyczności półmasek w stopniu zagrożenia „c”.
Zamawiający postawił warunek przedmiotowy wykonawcom. Warunek ten był
określony jednolicie dla wszystkich wykonawców i nie budził ich wątpliwości, gdyżnie
składali w tym zakresie zapytańdo SIWZ. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pzp we wskazanym
zakresie.
Izba nie ustosunkuje siędo polemiki czynionej pomiędzy Przystępującymi, a
Odwołującym na temat prawidłowości lub nieprawidłowości zastosowanych norm czy
przepisów przez Instytut Przemysłu Organicznego, a to z tego względu,że
Zamawiający nie zakwestionował doboru norm czy przepisów zawartych w opinii i nie
było to przyczynąodrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający także w SIWZ nie
wskazał konkretnych norm czy przepisów wedle, których wykonawcy mieliby poddać
swoje wyroby ocenie – pkt. XVI.6 SIWZ. Tym samym był obowiązany uznaćkażdą
opinię, o ile była sporządzona przez wyspecjalizowanąjednostkęi stwierdzała
antyelektrostatycznośćwyrobów w stopniach zagrożenia wybuchem „a”, „b” i „c”.
Odnośnie podobieństw zapisów § 670 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia
ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych. Dz.U.02.139.1169 ze zm., § 12 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagańdlaśrodków
ochrony indywidualnej Dz.U.05.259.2173 Załącznika II pkt. 2.6. Dyrektywy Rady z
dnia 21 grudnia 1989r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich
odnoszących siędo wyposażenia ochrony osobistej, to wobec faktu,że wskazane
prawo krajowe jest wykonawcze w stosunku do ustaw, które je wprowadzająnie
można tych norm odczytywaćw oderwaniu od innych przepisów w ramach tych
rozporządzeńczy aktów nadrzędnych, w tym przypadku ustaw. Przede wszystkim
zagrożenia wybuchowe sązdecydowanie częstszym zjawiskiem w wyrobiskach
podziemnych niżw innych terenach czy to zewnętrznych czy zamkniętych, a to z tego
względu,że w ramach pracy górniczej występuje nie tylko silne pylenie,
występowanie substancji wybuchowych, a także montaższeregu urządzeńmogących
byćpotencjalnym zagrożeniem ogniotwórczym takich jak taśmociągi, rury do
przesypu materiałów sypkich, zbiorniki, stąd też, normy o charakterze bezwzględnym
takie jak, norma § 670 ust. 2 cyt. Rozporządzenia nabierająszczególnej rangi i
znaczenia. W tej sytuacji przepisy aktów prawnych powinny byćodczytywane nie na
zasadzie podobieństw, ale kompleksowych uregulowańprawnych.
2. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp, art. 26 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 2 pzp w związku
z art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, którzy
przedstawili rozwiązanie zapewniające szczelne dopasowanie półmasek filtrujących
nie oparte na uszczelniaczu, ale na właściwościach materiału, z którego wykonana
jest półmaska podczas gdy zamawiający nie określił, co należy rozumiećpod
pojęciem uszczelniacza, a jego opis przedmiotu zamówienia ma charakter
funkcjonalny, a gdyby treśćopisu przedmiotu zamówienia potraktowaćw inny
sposób, powodowałoby to niedopuszczenie do składania ofert o rozwiązanych
równoważnych, co ogranicza konkurencję, nie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień
zaproponowanego rozwiązania technicznego w zakresie konstrukcji półmasek w
sposób zapewniający szczelność, a w efekcie niezgodnego z prawem odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ
Zamawiający wymagał w załączniku nr 1 do SIWZ, aby obie maski tak Klasy P2
jak i P3 posiadały „Zacisk nosowy i uszczelniacz łącznie z taśmąnagłowia muszą
umożliwiaćszczelne dopasowanie półmaski do twarzy użytkownika i spełniać
wymagania aktualnie obowiązującej normy w tym względzie” Zamawiający, zatem
wyraźnie wymienił elementy składowe maski i ma to byćm.in. zacisk nosowy,
uszczelniacz i taśmy nagłowia. Zamawiający, zatem oczekiwał,że w rozwiązaniu
technicznym maski wykonawca zaoferuje uszczelniacz, czyli jakiśelement dodatkowy
nie będący ani samączasząmaski, ani taśmąani zaworem nosowym. Słowo
uszczelniacz jest to rzeczownik odczasownikowy od czasownika „uszczelniać”, zatem
słowo oznaczające pewnąrzecz, która poprzez jej założenie wypełnia szczeliny
między częściami jakiegośprzedmiotu, urządzenia. Przykładem uszczelniacza może
byćnp. uszczelka hydrauliczna, uszczelniaczami mogąbyćtakże pianki
uszczelniające, a więc dodatkowe komponenty, nie będące jak chce Odwołujący,
czasząmaski. Zgodzićnatomiast należy z Odwołującym,że Zamawiający nie określił,
jaki uszczelniacz ma zastosowaćwykonawca, czy to ma byćuszczelniacz
podnosowy, czy teżtaśma uszczelniająca dookoła czaszy maski. Niemniej jednak
Zamawiający wymagał uszczelniacza i z literalnego brzmienia zapisu SIWZ nie
można wywieść,że Zamawiający oczekiwał dostarczenia maski, która nie posiada
uszczelniacza, ale, takiej, której rozwiązania techniczne zapewniająszczelne
zamocowanie maski. Sam Odwołujący przyznał na rozprawie,że istnieje wielu
producentów, którzy produkująmaski z uszczelniaczami i sąteżtacy, którzy stosują
materiały do wykonania masek tego typu,że same w sobie zapewniająuszczelnienie.
Jednakże Zamawiającemu wolno określićprzedmiot w sposób odpowiadający jego
potrzebom, pod warunkiem,że określenie przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania
konkurencji poprzez wskazanie na konkretne rozwiązanie techniczne, które oferuje
tylko jeden dostawca. Bezpieczeństwo pracy w górnictwie stawia przed
Zamawiającym wymogi zachowania szczególnej ostrożności w zakresie doboruśrodków ochrony indywidualnej, stąd ma on prawo wprowadzićokreślone standardy
czy rozwiązania, które w jego ocenie sprawdzająsięnajlepiej w pracy górnika.
Zamawiający przykładowo podał,że uszczelniacz podnosowy zapewnia dopasowanie
maski do różnych kształtów twarzy. Wobec nieudowodnienia faktu,że Zamawiający
opisując przedmiot zamówienia doprowadził do wskazania jednego dostawcy nie ma
podstaw do stwierdzania,że Zamawiający naruszył przepisy ustawy. Odwołujący znał
zapisy SIWZ i jeśli budziły one jego wątpliwości, co do możliwości zaproponowania
rozwiązańodmiennych niżprzewidziane w SIWZ powinien był w tym zakresie zwrócić
sięo wyjaśnienia do Zamawiającego, albo skorzystaćz przysługujących mu na
wcześniejszym etapie postępowaniaśrodków ochrony prawnej. Odwołujący wszakże
tego nie uczynił. Odwołujący wskazuje,że zaproponowane przez niego rozwiązanie
jest nowocześniejsze, ale jeśli tak jest, to tym bardziej biorąc pod uwagę,że może
byćnieznane Zamawiającemu, powinien był zwrócićsięo wyjaśnienia do
Zamawiającego, wówczas miałby pewność,że prawidłowo zrozumiał zapisy SIWZ.
Zaniechanie tych czynności stanowiło ryzyko Odwołującego,że w przypadku, gdy
błędnie zrozumie zapisy SIWZ jego oferta ulegnie odrzuceniu.
Izba stoi na stanowisku,że Zamawiający nie naruszył w tym zakresie art. 7 ust. 1 i 3
pzp, art. 26 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 2 pzp.
3. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez nie
wezwanie do wyjaśnieńco do prawidłowości oznaczenia masek znakiem handlowym
KOYOTE zamiast oznaczenia dostawy lub producenta, a w efekcie nieprawidłowego
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ
Zgodnie z normąPN-EN 149:2004pkt. 9.2.1. półmaska filtrująca odpowiadająca
normie powinna w sposób czytelny i trwały byćoznakowana nazwą, znakiem
handlowym lub innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę.
Odwołujący oznakował swoje półmaski znakiem handlowym KOYOTE. Na rozprawie
wykazał, iżznak ten jest zarejestrowanym znakiem towarowym korzystającym z
prawa ochronnego (dowód:świadectwo ochronne). Odwołujący jak również
producent półmasek posiadająlicencje upoważniające ich do posługiwania się
znakiem towarowym (dowód: umowy licencyjne). Zgodnie z art. 120 ustawy z dnia 30
czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej Dz.U.03.119.1117 ze zm. znakiem
towarowym może byćkażde oznaczenie, które można przedstawićw sposób
graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje siędo odróżnienia towarów jednego
przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Definicja ta wskazuje,że znak
towarowy pozwala zidentyfikowaćproducenta na podstawie znaku towarowego i
odróżnićod innych producentów produkujących dane towary, stąd teżnależy uznać,że wymogi pkt. 9.2.1. normy PN-EN 149:2004 zostały spełnione.
Izba uznała w tym zakresie zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1
pkt. 2 pzp za uzasadniony.
4. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2 w związku art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp poprzez
nieodrzucenie Przystępującego MINOVA i Przystępującego SI Zgoda mimo,że treść
przedłożonych przez nich opinii Głównego Instytutu Górnictwa zawiera informacje
nieprawdziwe, to jest nie zawiera informacji odnośnie możliwości wystąpienia
zagrożenia elektrycznościąstatycznąw sytuacji gwałtownego, silnego tarcia lub
omiatania
półmasek
filtrujących
oferowanych
przez
Przystępujących,
co
spowodowało,że w postępowaniu ich oferty zostały uznane za najkorzystniejsze
podczas gdy zgodnie z pkt. XVI.6 SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferowane
wyroby były antyelektrostatyczne i mogły byćstosowane w górnictwie w atmosferze
wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych, w pomieszczeniach zaliczonych
do stopni „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu, wydanego przez jednostkę
wyspecjalizowaną, a wyroby Przystępujących tych właściwości nie spełniają, co
powinno skutkowaćprzyjęciem,że złożone przez nich opinie zawierająinformacje
niezgodne z prawdą, które mająistotny wpływ na wynik postępowania, a w efekcie
doprowadziło do nieodrzucenia tych ofert
Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego stwierdza,że
gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona przez Zamawiającego poniższa
tabela odzwierciedlałaby ranking wykonawców
Zadanie Cena
oferty
MINOVA
Cena oferty SI Zgoda Cena oferty 3M
Poland
Miejsce 3M w
klasyfikacji
1
5 585 904,20zł.
5 656 274,00zł.
4 098 407,00zł.
1
2
5 147 106,80zł.
XXXXXXXXX
4 272 074,00zł.
1
3
4 931 624,30zł.
XXXXXXXXX
3 656 809,70zł.
1
4
5 637 833,50
5 616 291,96zł.
4 170 283,30zł.
1
Wedle rankingu, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona Odwołujący
zostałby uznany za najkorzystniejszego cenowo. Zgodnie z pkt. XXI SIWZ kryterium
ceny było jedynym kryterium tegożpostępowania. Tym samym Odwołujący nie
wykazał interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów nieprawdziwości informacji
zawartych w ofertach konkurentów, co jest z mocy art. 179 ust. 1 pzp. Gdyby
natomiast Odwołujący poprzez swoje zarzuty, co do ofert konkurentów dążył do
unieważnienia postępowania, to równieżi takie działanie nie uzasadnia jego interesu
prawnego we wnoszeniuśrodka odwoławczego, gdyżinteres prawny jest w
przypadkuśrodków ochrony prawnej w ustawie Prawo zamówieńpublicznych
określony w sposób szczególny poprzez zawężenie tego pojęcia tylko do takiego
interesu prawnego, które prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego.
Unieważnienie postępowania prowadzi do zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a skutkiem tego jest
nie zawarcie umowy. Nie dochodzi, zatem do uzyskania zamówienia publicznego.
Stąd teżzarzuty, co do zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
Przystępujących i odrzucenia ich ofert należy uznaćza niemieszczące w kategorii
zarzutów na czynności czy zaniechania Zamawiającego, na które można skutecznie
wnieśćśrodek ochrony prawnej, w tym postępowaniu. Ustosunkowując sięjednak do
twierdzeńOdwołującego należy podkreślić, iżo ile opinia sporządzona na zlecenie
Odwołującego o półmaskach konkurentów przez IPO wskazuje,że powinny sięw
opiniach GIG znaleźćzastrzeżenia, co do sposobu użytkowania masek i możliwości
wystąpienia zagrożeńelektrycznościąstatycznąw wyniku silnego otarcia, czy
omiatania, o tyle zapisy znajdujące sięwe wnioskach obu opinii konkurentów są
jednoznaczne i konkretne. Nie budząwątpliwości, co do tego,że półmaski
Przystępujących mogąbyćstosowane w kopalniach podziemnych w polach
zagrożenia wybuchem metanu „a”, „b” i „c”. Sama opinia IPO nie przesądza o
nieprawidłowości wydanych opinii GIG, albowiem nie przedstawia argumentów
wskazujących na wadliwośćobranej metody badawczej, nieprawidłowe zastosowanie
parametrów, zły wybór próbek, nieadekwatnośćwyników badańdo aktualnego stanu
wiedzy technicznej. RównieżOdwołujący nie podnosi tego typu zarzutów. Opinie GIG
i opinia IPO nie sąmożliwe do porównania z uwagi na fakt, iżopinie te zawierająw
zasadzie jedynie konkluzje (wnioski) z badańprzeprowadzonych w ramach każdej z
jednostek badawczych. Wnioski GIG stwierdzająantyelektrostatycznośćproduktów
bez ograniczeńw sposobie użytkowania półmasek, natomiast opinia IPO zawiera
poza wnioskami równieżuwagęo zachowaniach, które nie powinny miećmiejsca w
określonych strefach zagrożeń, gdyżmogąskutkowaćpowstaniem elektryczności
statycznej. Uwaga zawarta jest ponad podpisami osób wydających opinię. Wniosek o
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego nie mógłby zweryfikowaćtych opinii bez
ponownego przeprowadzania badańprzez biegłego dla wszystkich masek, tak aby
zapewnićjednolitośćmetody badawczej, identyczne warunki przeprowadzania prób.
W tej sytuacji dowód z opinii biegłego sprowadzałby siędo zmiany warunku
przedmiotowego, Zamawiający, bowiem nieżądał od wykonawców wykonania badań
w określonej jednostce wyspecjalizowanej, przy zastosowaniu wskazanych przez
niego metod czy norm. Dopuszczenie takiego dowodu skutkowałoby wydaniem
orzeczenia, którego wykonanie prowadziłoby do unieważnienia postępowania
zgodnie, z art. 38 ust. 5 pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp. Nadto wniosek taki
można potraktowaćjako spóźniony protest na SIWZ zmierzający do ujednolicenia
sposobu spełniania warunku przedmiotowego. Odwołujący miał prawo na etapie
poprzedzającym złożenie ofert złożyćzapytania do SIWZ, jeśli przypuszczał,że na tle
warunku z pkt. XVI. 6 SIWZ pojawi sięmożliwośćwydania ofert w oparciu o różne
metody badawcze.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza,że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2,
art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp nie został przez Odwołującego wykazany.
5. zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp poprzez
określenie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednostronne
ograniczenie ilości wyrobów
Zgodnie z załącznikiem nr 5 pkt. 2. 4 Zamawiający postanowił,że wartośćumowy wyznaczy
suma zamówieńwystawionych przez poszczególne Centra Wydobywcze/Specjalistyczne
Jednostki Organizacyjnej Zamawiającego, jednakże nie może ona przekroczyćkwoty
określonej w pkt. 1. Wartośćodebranego towaru, za którązapłaci Zamawiający zostanie
ustalona w oparciu o ceny jednostkowe netto zgodnie z załącznikiem do niniejszej umowy.
W pkt. 2.6. tegożzałącznika wprowadził zapis,że wykonawca nie może dochodzićroszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówieńbędzie niższa od wartości umowy
określonej w pkt. 1. Z zapisu pkt. III.2 zd. 2 i 3 SIWZ wynika,że zakres ilościowy jest
zakresem szacunkowym, a ilości wynikające z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego
zostanąokreślone w zamówieniach. Analizując powyższe wymogi należy stwierdzić,że
Zamawiający określił tylko górnągranicęswojego zobowiązania nie określając nawet
minimalnej ilości czy wartości, którąna pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki
sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny.
Zamawiający zastosował praktykęhandlową, która pozostawia wykonawcęw niepewności,
co do zakresu, jaki uda mu sięzrealizowaćw ramach umowy, oraz uniemożliwia właściwą
kalkulacjęceny umownej. W efekcie na wykonawcęzostaje przerzucone całe ryzyko
gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadąrówności stron umowy.
Umowa zawarta na skutek tak skonstruowanego projektu umowy byłaby nadto nieważna z
mocy art. 473 ust. 2 kc. Nie można, bowiem zapominać,że zobowiązanie zamawiającego
polega na przyjęciu towaru i zapłacie ceny. Gdyby zaszła sytuacja, w której z winy
Zamawiającego, nie przyjąłby on danej partii towaru, czy nawet jej części, to zgodnie z pkt.
2.6. projektu umowy wykonawca nie mógłby dochodzićodszkodowania, a zgodnie z
cytowanym przepisem nieważne jest zastrzeżenie, iżdłużnik nie będzie odpowiedzialny za
szkodę, którąmoże wyrządzićwierzycielowi umyślnie.
Zarzuty Przystępującego MINOVA
1. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez nieodrzucenie Odwołującego pomimo tego,że jego certyfikat BVQI nr 180154 z dnia 16 stycznia 2005r. utracił ważnośćz dniem
18.10.2007r.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Odwołujący posiadał ważny certyfikat na
datęskładania ofert. Nadto w pkt. 6 .11 Zamawiający zapisał, iżbędzie oczekiwał złożenia
jednorazowo przy pierwszej dostawie także tego certyfikatu. Dodatkowo Odwołujący na
rozprawie okazał oryginał certyfikatu nowouzyskanego z datąważności do 2010r.
Zarzut nieważności postępowania wzięty pod uwagęprzez Izbęz urzędu na mocy art. 191
ust. 3 pzp
Zamawiający postawił warunek przedmiotowy polegający na tym,żeby oferowane wyroby
były antyelektrostatyczne i mogły byćstosowane w górnictwie w atmosferze wybuchowej w
podziemnych zakładach górniczych, w pomieszczeniach zaliczonych do stopni „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu, wydanego przez jednostkęwyspecjalizowaną. Negatywny
wniosek opinii utożsamia Zamawiający ze sprzecznościątreści oferty z treściąSIWZ i
wskazuje jako konsekwencjętakiego stanu rzeczy odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 pzp. Taki zapis w SIWZ rodzi niepewnośćpo stronie wykonawcy, co do sposobu
oceny jego oferty, jak i co do równego traktowania wykonawców, którzy mogąprzedstawiać
opiniękażdej jednostki wyspecjalizowanej. Jednostki te posługująsięnie jednolitymi
metodami badawczymi, a nadto Zamawiający nie sprecyzował, do jakich norm jednostki
wyspecjalizowane powinny sięw swoich badaniach odnieść. Nie jest także pewne, jaką
jednostkęuzna Zamawiający za wyspecjalizowaną, czy tąokreślonąw załączniku nr 3
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych Dz.U.04.99.1003 ze zm., czy teżpodmioty
wpisane na listęrzeczoznawców w ramach Wyższego Urzędu Górnictwa, czy te
notyfikowane w kraju lub za granicą, czy teżte, które posiadająjedynie akredytacjępolską.
Takie określenie warunku rodzi z jednej strony potencjalnąmożliwośćnierównego
traktowania wykonawców, z drugiej brak możliwości porównania opinii, a tym samym ofert.
Takie działanie w sposób rażący narusza art. 7 ust. 1 pzp, a co za tym stoi konieczne jest
unieważnienie postępowania z mocy art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp. Tak postawiony warunek
pozwala Zamawiającemu na arbitralny wybór. Działanie to jest także nie zrozumiałe wświetle przedstawionego Raportu w sprawie wypadku na „Halembie”. Zamawiający jest
obowiązany dbaćożycie i zdrowie górników, natomiast nie zapewnił możliwości jednolitego
pozyskania wiedzy ośrodkach ochrony indywidualnej oferowanych przez wykonawców. Z
raportu (str. 37 i 38) wynika, bowiem,że nie wszystkie oferowane na rynku wyroby z
przeznaczeniem dla górnictwa spełniająwymogi bezpieczeństwa. Tym bardziej, zatem
powinien był dążyćdo pozyskania takich opinii, które wydane zostanąprzez jednostki
mające doświadczenie w górnictwie, wedle jednolitych parametrów, metod badawczych i
norm oraz z uwzględnieniem enumeratywnie wskazanych przepisów prawa.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę półmasek filtrujących cząsteczki
stałe i ciekłe z zaworkiem jednorazowego użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej
S.A. w 2008r. znak 3371352/01 prowadzone przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Powstańców 30
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach,
ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4.064 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez z kwoty wpisu
uiszczonego
przez 3M Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Kajetanach, Al. Katowicka 117
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Kajetanach, Al. Katowicka 117 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów postępowania i uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek
dochodów własnych UZP,
4) 4) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach,
Al. Katowicka 117
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawępółmasek filtrujących cząsteczki stałe i ciekłe z zaworkiem
jednorazowego użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2008r. znak 3371352/01
zostało wszczęte przez KompanięWęglowąS.A. z siedzibąw Katowicach, ul. Powstańców
30 ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot w dniu 4 września 2007r. pod
numerem 2007/S 169-208893.
Wartośćszacunkowa zamówienia przekraczała równowartość422 000 euro.
Zamawiający pismem dnia 19 listopada 2007r. znak poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty i wybrał ofertęMINOVA Ekochem S.A. z siedzibąw
SiemianowicachŚląskich, ul. Budowlana 10 w zakresie części 2 i 3 – zwanądalej MINOVA
oraz ofertęSpółdzielni Inwalidów „Zgoda” z siedzibąw Konstantynowie Łódzkim, ul. 8-go
marca 1 w zakresie zadań1i 4 – zwanądalej Zgoda.
Na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej złożył protest 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Kajetanach, Al. Katowicka 117 w dniu 23 listopada 2007r. (data pisma i wpływu do
Zamawiającego) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 2,
art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) zwanej dalej pzp z uwagi na nieodrzucenie wybranych
ofert MINOVA i Zgoda i odrzucenie oferty Protestującego.
Protestującyżądał unieważnienia czynności wyboru oferty MINOVA w zakresie zadań2 i 3
oraz oferty Zgoda w zakresie zadań1 i 4 oraz unieważnienia odrzucenia oferty
Protestującego, powtórnej oceny ofert oraz odrzucenia ofert MINOVA i Zgoda i dokonanie
wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący uzasadniał swoje stanowisko wskazując, iżZamawiający wadliwie odczytał
treść
opinii
Instytutu
Przemysłu
Organicznego
(IPO)
dotyczącą
właściwości
elektrostatycznych półmasek. Zgodnie z tąopiniązdaniem Protestującego półmaski
spełniająwymogi Zamawiającego i sąantyelektrostatyczne oraz mogąbyćstosowane w
wyrobiskach podziemnych zakładach górniczych zaliczonych do stopnia niebezpieczeństwa
wybuchu ,metanu „a”, „b” i „c”. Gdyby tak nie było IPO nie wydałby opinii pozytywnej, a
adnotacja po właściwej treści opinii nie powoduje,że wymóg SIWZ nie jest spełniony.
Podniósł,że jeśli Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, to powinien był skorzystaćz
wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 pzp. Brak identyfikacji producenta na
niektórych wyrobach oferowanych przez Protestującego nie stoi w sprzeczności z normąEN
149:2001, gdyżpółmaska filtrująca powinna byćoznaczona nazwą, znakiem handlowym lub
innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę. Na maskach oferowanych przez
Protestującego jest znak handlowy identyfikujący producenta lub dostawcę. Maski oferowane
przez Protestującego posiadającertyfikat oceny typu WE, co oznacza,że spełniająwymogi
obowiązujących norm. W tym zakresie także należało skorzystaćz wyjaśnieńw trybie art. 26
ust. 4 pzp.
Wskazał także, iżodrzucenie go z tego powodu,że maska K142 nie posiada uszczelniacza
pod zaworem nosowym jest nieprawidłowe, gdyżmogąbyćprzewidziane różne rozwiązania
techniczne zapewniające szczelnośćmasek. Opis w załączniku nr 1 do SIWZ ma charakter
funkcjonalny, a nie narzuca określonych rozwiązańtechnicznych, gdyby było inaczej
stanowiłoby to naruszenie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz art.
29 ust. 2 pzp.
Odnośnie zarzutu nieodrzucenia oferty wykonawców wybranych przedłożył opinięprywatną
sporządzonąprzez IPO, z której wynika zdaniem Protestującego,że półmaski wykonawców
wybranych nie spełniająwymogu antyelektrostatyczności, przy czym półmaski MINOVA w
ogóle nie zapewniająochrony przed elektrycznościąstatyczną, zaśpółmaski SI Zgoda nie
mogąbyćstosowane w pomieszczeniach zaliczonych do stopni „c” niebezpieczeństwa
wybuchu oraz w strefach 0 i 1. Wybór tych wykonawców narusza, zatem równe traktowanie
wykonawców oraz uczciwąkonkurencję, jak równieżprowadzi do wyboru ofert o ponad 5
mln droższych.
Do postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 26 listopada 2007r. przystąpiła SI Zgoda
wnosząc o oddalenie wszystkich podniesionych w proteście zarzutów oraz podała,że jej
oferta nie zawiera danych nieprawdziwych, ale badania, jakim poddał Protestujący półmaski
Spółdzielni nie sąprawidłowe, gdyżodnosząsiędo normy, która ze swojego zakresu wyłącz
wyroby stosowane w podziemnych i naziemnych częściach kopalni, zaśnorma PN-E
05204:1994 dotyczy pracowników zatrudnionych w przestrzeniach zewnętrznych stref
zagrożenia Z0 i Z1. Półmaski Zgody posiadająpozytywne opinie specjalistycznej jednostki
górniczej KopalnięDoświadczalnąGłównego Instytutu Górnictwa, natomiast Protestujący
posługuje siędokumentem będącym wynikiem realizacji jego prywatnego zlecenia. Półmaski
Zgody sąprototypami nie będącymi w obrocie handlowym. Norma art. 26 ust. 4 pzp zawiera
uprawnienie Zamawiającego, a nie nakaz działania. Zamawiający ma prawo określić
przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego oczekiwaniom i działając w ten sposób
bez odnoszenia siędo katalogów jednego tylko wykonawcy nie utrudnia konkurencji.
Tegożsamego dnia do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego przystąpiło
MINOVA wnosząc o oddalenie protestu. W uzasadnieniu przystąpienia MINOVA podniósł,że
zarzuty dotyczące nieodrzucenia jego oferty sągołosłowne i pozostająw sprzeczności z
treściązłożonej przez MINOVA oferty. Opinia IPO o produktach MINOVA nie może być
uznana za wiarygodny dokument. Antyelektrostatycznośćpółmasek MINOVA potwierdzają
dokumenty wystawione przez Główny Instytut Górnictwa – Kopalnia Doświadczalna
„Barbara”. Opinia IPO nie mogła zostaćwydana zgodnie z normąPN-92/E-05201, gdyżnie
możliwe było pobranie do badania próbki materiału o płaskiej powierzchni z gotowej
półmaski. Opiniujący powinien był także posiadaćdokumentacjęna temat budowy wyrobu.
Nie wiadomo czy Protestujący nie poddał półmasek MINOVA zabiegom zmieniającym wyniki
badań. Oparto siętakże na aktach prawnych nieodnoszących siędo górnictwa i na takich
także normach. Badanie IPO było, zatem nierzetelne. Tak samo nierzetelne jest badanie IPO
dla półmasek Protestującego, gdyżprzywołuje normy nieodnoszące siędo górnictwa, a brak
jest jakichkolwiek dokumentów zawierających wyniki badań(protokoły, sprawozdania itp.).
Uzasadnione jest także odrzucenie Protestującego z powodu wadliwego oznakowania
półmasek, a także brak uszczelniacza w półmasce K142. Podniósł ponadto,że dodatkowo
oferta Protestującego powinna byćodrzucona także z tego powodu,że Certyfikat
Zarządzania BVQI nr 180154 z 16.01.2005r. stracił ważnośćz dniem 18.10.2007r.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w dniu 29 listopada 2007r. Podał,że
zastrzeżenia IPO, co do antyelektrostatyczności półmasek Protestującego dyskwalifikują
produkty oferowane przez Protestującego, a to z uwagi na treść§ 670 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z 28 czerwca 20002r. znowelizowanym w 2006r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych – „Środki ochrony indywidualnej
oraz odzieżi obuwie robocze przeznaczone do użytkowania w atmosferze zagrożonej
wybuchem nie mogąbyćźródłem iskry lub łuku elektrycznego, spowodowanych
elektrycznościąstatycznąlub uderzenie i nie mogąspowodowaćzapłonu mieszaniny
wybuchowej. Zgodnie z normąEN 149:2001 pkt. 9.2.1. półmaska powinna byćoznaczona
nazwą, znakiem handlowym lub innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę.
Nazwa firmy to 3M, a KOYOTE to nazwa typu półmasek.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wyraźnie zapisał,że zacisk nosowy i uszczelniaczłą
cznie z taśmąnagłowia mająumożliwiaćszczelne dopasowanie półmaski do twarzy
użytkownika, a tym samym oczekiwał,że dostarczane maski będąwyposażone w
uszczelniacze. Zatem maska, która takiego uszczelniacza nie posiada nie może byćprzyjęta
jako spełniająca treśćSIWZ.
Zarzuty nieodrzucenia ofert MINOVA i SI Zgoda sąniezasadne, gdyżoferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ, a wykonawcy
dołączyli do oferty oświadczenia i dokumenty potwierdzające ich spełnienie.
W dniu 7 grudnia 2007r. 3M Poland sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując dotychczasowe zarzuty i wnioski oraz alternatywnie wnosząc o unieważnienie
postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznańświadka dr
Jana Marii Kowalskiego na okolicznośćwyjaśnienia zarzutów zgłoszonych w przystąpieniach
firm MINOVA i SI Zgoda, a także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego –
wyspecjalizowanej w tym zakresie jednostki z siedzibąna terenie Polski lub innego kraju UE
na
okoliczność
oceny
właściwości
antyelektrostatycznych
wszystkich
półmasek
stanowiących oferty wszystkich uczestników postępowania i możliwości ich stosowania w
górnictwie w atmosferze wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych w polach
metanowych i niemetanowych w pomieszczeniach zaliczonych do stopnia „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu. Ponadto Odwołujący rozszerzył dotychczasowąargumentację
w następujący sposób:
1. w zakresie zarzutu nie spełniania przez wyroby oferowane przez Odwołującego
wymogów antyelektrostatyczności, Odwołujący powołał sięna pisma IPO, z których
wynika,że szczególne zalecenia dopisane pod opiniąnie dyskwalifikująproduktu, a
należądo ogólnych wymagańochrony przed elektrycznościąstatyczną,
2. co do braku uszczelniacza pod zaciskiem nosowym uznał,że gdyby przyjąć,że
zamawiający narzucił wykonawcom wymogi dotyczące konstrukcji półmasek, to takie
działanie na narusza zasady uczciwej konkurencji i skutkuje nieważnością
postępowania,
3. w zakresie nieprawidłowości ofert MINOVA i SI Zgoda powołuje sięna pisma IPO z 5
grudnia 2007r. i 15 października 2007r.
W dniu 24 grudnia 2007r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożył MINOVA i podtrzymując argumentacjęzawartąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego wniósł ponadto o dopuszczenie dowodu z zeznańświadków :
prof. dr hab. inż. Pawła Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana na okoliczność
prawidłowości metody oceny właściwości antyelektrostatycznych zastosowanej przez
Główny Instytut Górnictwa – KD „Barbara” przy ocenie wyrobów oferowanych przez
Przystępującego, nieprawidłowości metody zastosowanej przez IPO, potwierdzenia,że
dokumenty złożone przez Przystępującego potwierdzająspełnienie wymagańw zakresie
antyelektrostatyczności przez oferowane wyroby, nadtoświadków Mirosława Jabłońskiego i
Izabeli Łysiak na okoliczność,że wyroby oferowane przez Przystępującego spełniają
wymagania w zakresie antyelektrostatyczności.
W dniu 2 stycznia 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyła SI Zgoda przyłączając siędo wniosków dowodowych
Przystępującego MINOVA tj. do dowodu z zeznańświadków prof. dr hab. inż. Pawła
Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana. Przystępujący SI Zgoda wniósł natomiast
o oddalenie dowodu z zeznańświadka dr Jana Marii Kowalskiego, gdyżświadek miałby
zeznawaćna okoliczności związane z posiadanąprzez niego wiedząspecjalną, a taka teza
dowodowa odnosi siędo dowodu z opinii biegłego, zaśświadkowie powinni byćpowoływani
na okoliczności związane z ustaleniami stanu faktycznego, nadtoświadek ten nie może być
traktowany jako bezstronny specjalista, gdyżjest związany z jednąze stron postępowania tj.
z Odwołującym. Przystępujący SI Zgoda wniósł także o oddalenie dowodu z opinii biegłego
gdyżw jego ocenie materiał dowodowy, jakim sądokumenty załączone do ofert jest
wystarczającym materiałem dowodowym w sprawie, zaśanaliza tych dokumentów nie
wymaga wiedzy specjalnej, a tym samym dowód zmierza do przedłużenia postępowania.
Przystępujący SI Zgoda przedłożył także opinięPolitechniki Łódzkiej Instytutu
Elektroenergetyki z dnia 13 grudnia 2007r. stanowiącąocenęprawidłowości wyboru aktów
normatywnych i metod oceny w orzeczeniach BCE 42/2144/2007, BCE-60/2162/2007, BCE
– 61/2163/2007 zgodnie, z którąnorma PN-EN 1127-1:2001 nie dotyczy górnictwa oraz
indywidualnego sprzętu ochronnego orazże w ramach orzeczeńpodano trzy różne kryteria
oceny, co wskazuje na przypadkowośćoceny.
W dniu 4 stycznia 2008r. Odwołujący złożył pismo, w którym wnosił o oddalenie wniosków
dowodowych o dopuszczenie dowodu z zeznańAdama Lipowczana, Pawła Krzystolika,
Mirosława Jabłońskiego, Izabeli Łysiak oraz dowodu z dokumentu prywatnego – opinii
Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Łódzkiej. Jednocześnie wniósł o dopuszczenie
dowodu z dokumentów Polskich Norm EN-PN 1127-1 – podnosząc,że IPO dokonało tylko
przyporządkowania stref zagrożenia do stopni zagrożenia wybuchu metanu, 1127-2,że
norma ta wprost odsyła do normy 1127-1 w zakresie elektryczności statycznej i nie obejmuje
swoim zakresemśrodków ochrony osobistej, 13463-1,że skoro nie ma zastosowania norma
1127-2, to ta norma teżnie ma zastosowania, bo norma 1127-2 siędo tej normy odwołuje, a
ponadto norma ta odnosi siętylko do przedmiotów które sąprzeznaczone do wytwarzania,
przesyłania, magazynowania, regulacji, przetwarzania energii oraz do przekształcania
materiałów które przez ich własne potencjalneźródła zapłonu sązdolne do spowodowania
wybuchu PN-92/E-05204:1994,że instytucją, która tęnormęopracowała jest IPO, a kopalnia
jest także rodzajem pomieszczenia, ponadto informacja dodatkowa nie jest wiążąca.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko wniósł o zasądzenie
kosztów postępowania zgodnie z rachunkiem załączonym do odwołania oraz podniósł, iż
istota tego postępowania jest rozstrzygnięcie kwestii technicznej mające zasadnicze
znaczenie dlażycia górników a załączone w postępowaniu opinie sąrzetelne, ale posiadają
rozbieżne wnioski i z tych względów uzasadniony jest wniosek o powołanie biegłego. Normy
powołane przez IPO były dobrze zastosowane. Analogiczny przepis § 670 ust 2
rozporządzenia Ministerstwa Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych jest zawarty w pkt 2.6 załącznika II do dyrektywy
89/686/EWG oraz w §12 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 21.12.2005 r. w
sprawie zasadniczych wymagańdlaśrodków ochrony indywidualnych. W ofercie
Odwołującego znajduje sięszereg dokumentów, które nie były by wydane gdyby wyroby
odwołującego nie spełniały powyższych norm, a tym samym mógłby byćźródłem iskry lub
łuku elektrycznego tak jak w § 670 ust 2 rozporządzenia. Z pisma IPO z 5.12.2007 r. wynika,że zastrzeżenie takie jak w opinii dla masek odwołującego zawarłby dla innych półmasek.
Norma 05204 w pkt. 3.3.2.c zawiera zastrzeżenie identyczne jak w opinii IPO. Opinia IPO w
zakresie każdego z produktów Odwołującego w sentencji zawiera stwierdzenie, iżwyroby te
spełniająwarunek określony w pkt XVI.6 SIWZ. Zamawiający odrzucając ofertę
odwołującego nie stawiał zarzutu zastosowania niewłaściwego przepisu prawa czy normy,
dlatego wszelkie wnioski i argumentacja podnoszona obecnie przez zamawiającego i
przystępujących jest nietrafna. Opinia Głównego instytutu Górnictwa (w skrócie GIG) wydana
dla półmasek przystępującego MINOVA była oparta o ograniczona dokumentacje np.
rysunek lub opis skrótowy dokumentacji. Dokumenty- zgodności oceny WE zawarte na str.
66 i 72 oferty Odwołującego nie były by wydane przez uprawnionąjednostkęmodyfikująca
gdyby nie były spełnione 9.2.1 norm PN-EN 149:2001. W ramach deklaracji zgodności strony
46, 48, 50, 52 Odwołujący deklarował zgodnośćz normą149 a prawidłowośćtego
dokumentu nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Z tych dokumentów Zamawiający
mógł wywieść,że norma PN-EN jest spełniona a jeśli miał wątpliwości zobowiązany był
zwrócićsięo wyjaśnienia. Identyfikacja producenta lub dostawcy nie jestściśle regulowana.
Wskazuje,że KOYOTE jest znakiem towarowym nr 152536, z którego uprawnione jest 3M
Company z USA tj. spółka matka grupy, w której skład wchodzi odwołujący. Odwołujący
posiada licencjęudzielonąprzez spółkęmatkęodwołującemu na używanie znaku
towarowego, takie samo prawo licencji służy także producentowi brytyjskiej firmie
wchodzącej w skład grupy. Prawo ochronne trwa nadal a sposób korzystania z jego polega
na zamieszczaniu znaku na oferowanym towarze. Próbki wyrobów powinny byćtraktowane
jak dokumenty a zatem skoro zamawiający mając do dyspozycji deklaracje zgodności czy
certyfikaty uważał,że zachodzi rozbieżnośćpomiędzy ich treściąa oznakowaniem
zobowiązany był wezwaćodwołującego do wyjaśnień. Zgodnie z najnowszym
orzecznictwem i aktualnymi opiniami UZP dokument niepotwierdzający spełnienia warunków
powinien byćtraktowany jako niezłożony i zamawiający powinien zastosowaćtryb określony
w art. 26 ust. 3 i 4. Znak handlowy w oparciu o Słownik Języka Polskiego –to, co ma
poinformowaćo czymśpoprzez wywołanie określonych skojarzeń(PWN Warszawa 99 r. str.
979), a handlowy - odnoszący siędo handlu jako obrotu towarem jw. str. 679. Znak
handlowy KOYOTE jest rozpoznawany na rynku. Pojęcie uszczelniaćpod zaciskiem
nosowym pojawiło siędopiero w rozstrzygnięciu postępowania jako przyczyna odrzucenia
Odwołującego. Takiego zapisu nie ma w treści w SIWZ. Opis zawarty w SIWZ ma charakter
funkcjonalny i w rzeczywistości jedyny wymógł dotyczył półmasek w zakresie ich
dopasowania to wymógł szczelności. Sąróżne możliwości uszczelniania, czy to za pomocą
pianki pod zaciskiem nosowym, czy teżuszczelniacza do około maski, czy teżjak w
przypadku maski K-142 poprzez właściwości samego materiału filtrującego, z jakiego
zrobiona jest maska, który powoduje,że maskaściśle przylega. Funkcje uszczelniacza pełni
sama półmaska. Półmaski K-142 były stosowane przez inne kopalnie i nie wnoszono
zastrzeżeń, co do ich szczelności. Zamawiający w SIWZ nie określił w sposób szczegółowy
wymogów szczelności natomiast wymógł określony w pkt 3.1 str. 17 SIWZ półmaski K-142
spełniają. Norma PN-EN 149 w pkt 7.9.1 zawiera wymagania dotyczące przecieku
wewnętrznego, półmaska K-142 wymogi tej normy spełnia, co zostało wskazane w ofercie na
str. 69 certyfikat 1066. Normy prawa wspólnotowego ani polskiego przywołanego wcześniej
nie określająszczegółowych rozwiązańkonstrukcyjnych w zakresie zapewnienia,
dopasowania i szczelności półmaski. Z faktu,że półmaski posiadającertyfikaty zgodności
oraz z treści art. 12 ustawy o systemie zgodności oznakowanie masek korzysta z
domniemania zgodności. Słownikowo uszczelnić- czynićcośszczelnym, dopasowaća
uszczelnienie- to, to, co powoduje,że jakieśurządzenie staje sięszczelne. Zgodnie z tym
językowym rozumieniem półmaska K-142 wymogi SIWZ spełnia. Konsekwencje
nieprecyzyjności opisu zamówienia obciążajązamawiającego. Ponadto Odwołujący podniósł
zarzut niezgłoszony wcześniej ani w proteście, ani w odwołaniu to, jest zarzut nieważności
postępowania z uwagi na treśćzapisu pkt. 3 SIWZ dotyczące szacunkowego określenia
ilości przedmiotu zamówienia oraz pkt. 11 załącznika nr 5. W ocenie odwołującego opis
przedmiotu zamówienia nie dopuszcza ofert równoważnych, co jest niezgodne z art. 30.
Zamawiający podtrzymał swoje rozstrzygnięcie protestu i wniósł o oddalanie odwołania.
Podniósł ponadto,że art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp ma charakter obligatoryjny i jeśli zajdzie
sprzecznośćw treści ofert z treściąSIWZ zamawiający musi ofertęodrzucić. Badając ofertę
odwołującego Zamawiający porównał treśćopinii IPO i treści SIWZ (pkt. XVI ust 6 załącznik
nr 1 ust II pkt. 5), zgodnie, z którym Zamawiający wymagał,żeby wykonawca przedłożył
aktualny dokument potwierdzający antyelektrostatycznośćw polach metanowych i
niemetanowych w strefach zagrożenia „a”, „b” i „c”. Treśćopinii załączonej przez
Odwołującego jednoznacznie potwierdza,że Odwołujący oferuje produkt potencjalnie
niebezpieczny, bo nie można wykluczyć,że górnik pracując 6 godzin nie strzepnie pyłu lub
nie otrze maski. Nie ma obowiązku przeprowadzania wyjaśnieńdo ofert na zarzut innego
wykonawcy a w badanej sprawie opinie GIG dla MINOVA np. str. 221 i dla SI Zgoda str.
46,66,86 stwierdzały,że półmaska nie stwarza zagrożeńelektrycznościąstatyczną. Nazwa
KOYOTE nie identyfikuje ani producenta ani dostawcy w sposób określony w normie EN-
149. Oferowana przez odwołującego półmaska typu P2 K-142 nie ma uszczelniacza to jest
nie ma gąbki uszczelniającej powierzchnie w okolicach nosa między czasząpółmaski a ciała
górnika, co powoduje niemożnośćjej szczelnego dopasowania dla różnych kształtów twarzy.
- § 674 pkt. 10 rozporządzenie Ministra Gospodarki z 28.06.2002 r. Wykonawcy nie
korzystali z możliwości wyjaśnieńSIWZ ani co do opinii o antyelektrostatyczności ani w
zakresie uszczelniaczy.
Przystępujący MINOVA poparł swoje przystąpienie oraz argumentacje podana przez
zamawiającego na rozprawie. IPO w swojej opinii opierało sięo rozporządzenie z
21.04.2006 r. oraz o normęPN/EN 1127-1:2001 o oba te akty nie majązastosowania do
wyrobów dla górnictwa. Jednostki upoważnione do badańi oceny wyrobów do stosowania w
zakładach górniczych określa załącznik nr 3 do rozporządzenie RM z 30.04.2004 r. (Dz. U.
nr 99 poz. 1003 z. zm.). Inne podmioty nie wymienione w tym załączniku mogąwydawać
opinie jednakże obowiązane sądo stosowania aktów prawnych i norm obowiązujących w
górnictwie. Takie zastrzeżenie, jak w opinii IPO, możeświadczyć,że wystawiający opinie nie
bierze za niąodpowiedzialności. Negatywna opinia IPO na temat jego produktów oraz
produktów SI Zgoda nie może byćbrana pod uwagę, gdyżproducenci nie wiedzieli o
pobraniu próbek a nadto opinie IPO nie dyskwalifikuje opinii złożonych do wybranych ofert,
bo samo IPO potwierdziło,że nie uczestniczyło w badaniach prowadzonych przez GIG. GIG
posiada notyfikacje Komisji Europejskiej – ATEX. Znak towarowy może byćwystarczający
wtedy, gdy z niego wynika oznaczenie producenta lub wykonawcy. Znak towarowy KOYOTE
nie wskazuje ani na producenta 3M z Wielkiej Brytanii ani na dostawcę– Odwołującego.
Ponadto przyznana ochrona nie odnosi siędo masek filtrujących. Odnośnie uszczelniacza
zapisy SIWZ sąjednoznaczne i czytaćnależje w ten sposób,że ma byćuszczelniacz, a nie
tylko,że maska ma byćszczelna
Przystępujący SI Zgoda wnosił o oddalenie odwołania oraz wskazał,że zakresie opinii IPO
dotyczącej antyelektrostatyczności masek przystępującego SI Zgoda przyłącza siędo
argumentacji podanej przez przystępującego MINOVA. Uwaga IPO w opinii wydanej dla
potrzeb Odwołującego nie może byćtraktowana jako klauzula ostrożnego postępowania,
gdyżwówczas powinna sięodnosićdo wszystkich stref zagrożenia oraz stopni a nie tylko do
strefy 01 i stopnia „c”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba postanowiła nie dopuścićdowodu zgłoszonego przez Odwołującego z zeznańświadka
dr Jana Marii Kowalskiego powołanego na okolicznośćwyjaśnienia zarzutów zgłoszonych w
przystąpieniach firm MINOVA i SI Zgoda, a także nie dopuścićdowodu z opinii biegłego –
wyspecjalizowanej w tym zakresie jednostki z siedzibąna terenie Polski lub innego kraju UE
na
okoliczność
oceny
właściwości
antyelektrostatycznych
wszystkich
półmasek
stanowiących oferty wszystkich uczestników postępowania i możliwości ich stosowania w
górnictwie w atmosferze wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych w polach
metanowych i niemetanowych w pomieszczeniach zaliczonych do stopnia „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu, gdyżświadek miałby zeznawaćna okoliczności związane z
posiadanąprzez niego wiedząspecjalną, a taka teza dowodowa odnosi siędo dowodu z
opinii biegłego, zaśświadkowie powinni byćpowoływani na okoliczności związane z
ustaleniami stanu faktycznego, nadtoświadek ten nie może byćtraktowany jako bezstronny
specjalista, gdyżjest związany z jednąze stron postępowania tj. z Odwołującym, zaśdowód
z opinii biegłego wykraczałby poza twierdzenia strony odwołującej, która nie kwestionowała
rzetelności opinii sporządzonych przez Główny Instytut Górniczy, a jedynie wskazywała,że
posiada własny dokument prywatny, który stwierdza,że dla półmasek konkurentów
Odwołującego powinno sięznaleźćw opiniach GIG takie samo zastrzeżenie dotyczące
zakazu silnego pocierania, tarcia lub omiatania półmasek w strefach i stopniach zagrożenia
Z0, Z1, a, b, c. Z treści protestu, ani odwołania oraz wyjaśnieńzłożonych przez
Odwołującego na rozprawie nie wynika,że kwestionuje on wyniki badań, które były
podstawąopinii wydanych przez GIG, np. nieprawidłowośćpomiaru, wadliwie dobraną
metodębadawczą, czy też,że dany wynik pomiaru nie mógł zaistniećw trakcie badania, bo
jest sprzeczny ze wskazaniami wiedzy technicznej w tym przedmiocie. Brak takich zarzutów,
oraz jednoznaczna wypowiedźprzedstawiciela IPO w piśmie z dnia 5 grudnia 2007r.,że nie
kwestionuje on prawidłowości opinii wydanych przez GIG, bo nie zna danych dotyczących
ich badańpowoduje,że dopuszczenie dowodu z opinii biegłego prowadziłoby w istocie do
zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, bowiem oczekiwał załączenia do
ofert wykonawców opinii wydanej przez notyfikowanąjednostkębadawcząpotwierdzającą
walory antyelektrostatyczne produktów, nie wskazywał natomiast ani konkretnego podmiotu,
który miałby przeprowadzićbadania, ani sposobu czy zakresu tych badań. W tej sytuacji
obowiązany był uznaćwszelkie opinie uprawnionych jednostek badawczych niezależnie od
metody badawczej czy doświadczenia w opiniowaniu produktów dla górnictwa, które
potwierdzały spełnianie warunku antyelektrostatyczności. Z tych względów Izba nie uznała
za konieczne pozyskanie wiadomości specjalnych za pomocąopinii biegłego i uznała,że na
podstawie dowodów z dokumentów może wydaćrozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Nadto
powołany biegły mógłby oprzećsięjedynie na dokumentacji postępowania, a nie na innych
dokumentach pozyskanych przez strony na własne potrzeby, stąd równieżweryfikacja opinii
GIG-u byłaby jak równieżw przypadku prywatnej opinii Odwołującego utrudniona z powodu
nieposiadania pełnej dokumentacji badawczej tak GIG jak i IPO, na podstawie, której
wydawano wszystkie opinie dla wykonawców.
Izba postanowiła oddalićtakże dowody zgłoszone przez Przystępujących MINOVA i SI
Zgoda z zeznańświadków prof. dr hab. inż. Pawła Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama
Lipowczana na okolicznośćprawidłowości metody oceny właściwości antyelektrostatycznych
zastosowanej przez Główny Instytut Górnictwa – KD „Barbara” przy ocenie wyrobów
oferowanych przez Przystępujących, nieprawidłowości metody zastosowanej przez IPO,
potwierdzenia,że dokumenty złożone przez Przystępujących potwierdzająspełnienie
wymagańw zakresie antyelektrostatyczności przez oferowane wyroby, nadtoświadków
Mirosława Jabłońskiego i Izabeli Łysiak na okoliczność,że wyroby oferowane przez
Przystępującego spełniająwymagania w zakresie antyelektrostatyczności, gdyżświadkowie
mieliby zeznawaćna okoliczności związane z posiadanąprzez niech wiedząspecjalną, a
taka teza dowodowa odnosi siędo dowodu z opinii biegłego, zaśświadkowie powinni być
powoływani na okoliczności związane z ustaleniami stanu faktycznego, nadtoświadkowie ci
nie mogąbyćtraktowani jako bezstronni specjaliści, gdyżsązwiązani z jednąze stron
postępowania tj. z Przystępującymi. Ponadto odnośnieświadka prof. dr hab. inż. Pawła
Krzystolika iświadka prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana, to Izba dała wiaręwyjaśnieniom
Odwołującego,że osoby te nie sporządzały opinii dla Przystępujących, a zatem mogliby
zeznawaćjedynie jako osoby zatrudnione u wydającego opinięi niemające wiedzy w
sprawie.
Izba nie dopuściła dowodu zgłoszonego przez Odwołującego z pliku referencji wydanych
odnośnie innych dostaw półmasek filtrujących KOYOTE, gdyżbrak jest informacji czy w
postępowaniach, w których te maski zostały dopuszczone, a oferta Odwołującego wybrana
został określony jako warunek przedmiotowy wymóg antyelektrostatyczności półmasek
potwierdzony opiniąjednostki naukowo-badawczej wybieranej przez wykonawcęw takim
samym stopniu i zakresie jak w badanej sprawie. Brak możliwości porównania identyczności
okoliczności faktycznych, jakie towarzyszyły wydawaniu referencji jak mających miejsce w
niniejszej sprawie powoduje,że jest to dowód niesłużący udowodnieniu tezy o
antyelektrostatycznych właściwościach półmasek Odwołującego. Izba mogłaby ten dowód
rozważaćw przypadku odrzucenia oferty Odwołującego z powodu nienależytego wykonania
lub niewykonania zamówieńpublicznych art. 24 ust. 1 pkt. 1 pzp.
Izba uznała moc dowodowąopinii prywatnych przedłożonych w sprawie przez Odwołującego
i Przystępującego SI Zgoda, ale jedynie w takim zakresie, w jakim stanowiąone dowód tego
co oświadczyły osoby podpisujące siępod tymi dokumentami. Izba nie uznała natomiast
dowodów tych za wiarygodne i odmówiła im mocy dowodowej z uwagi na fakt, iżbyły
wydane na potrzeby osób prywatnych,żywotnie zainteresowanych wynikiem sprawy, nadto
w okolicznościach, które budziły zastrzeżenia pozostałych stron postępowania. Dowody te
także nie opierały sięo pełne dokumentacje produktów oferowanych przez wykonawców i
analizęzastosowanych metod badawczych jak i nie podważały w sposób bezsporny innych
opinii wydanych na potrzeby stron związanych z postępowaniem o zamówienie publiczne.
Izba natomiast dopuściła i uznała za wiarygodne dowody w postaci dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treści złożonych przez
wykonawców ofert, nadto dopuściła dowody z treści Polskich norm jak równieżdowody z
umów licencyjnych łączących Odwołującego z firmąmatkągrupy, producenta półmasek z
matkągrupy oraz dowód w postaci prawa ochronnego na znak towarowy.
Izba dopuściła z urzędu w trybie art. 188 ust. 2 pzp dowód z dokumentu -
Raportu z oceny
bezpieczeństwa pracy w kopalniach węgla kamiennego - Dokument opracowany przez
Zespół Koordynacyjny powołany zarządzeniem nr 88 Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia
2006 r. w związku z wypadkiem, jaki miał miejsce w dniu 21 listopada 2006 r. w Kopalni
Węgla Kamiennego „Halemba” ( Zaakceptowany przez RadęMinistrów w dniu 24 kwietnia
2007 r.) na okolicznośćwykazania przez Zamawiającego faktu prawidłowego sformułowania
wymogu antyelektrostatyczności półmasek w kontekście bezpieczeństwa i higieny pracy w
górnictwie podziemnym oraz wpływu jakości produkcjiśrodków ochrony indywidualnej na
bezpieczeństwo pracy.
Na podstawie powyżej wskazanego materiału dowodowego Izba uznaje,że
1. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007r. nr poz. w skrócie pzp)
poprzez nierówne traktowanie wykonawców i nie wezwanie do wyjaśnień
Odwołującego w sytuacji gdy przedłożona przez niego opinia Instytutu Przemysłu
Organicznego budziła wątpliwości, co do jej treści, a w efekcie niezgodnego z
prawem odrzucenia oferty Odwołującego pomimo zgodności treści jego oferty z
treściąSIWZ.
Odwołujący wywodził,że uwaga zawarta w jego opinii nie dyskwalifikuje półmasek
Odwołującego w zakresie właściwości antyelektrostatycznych. Podnosił,że uwaga
tak ma jedynie charakter dodatkowy, informacyjny, pełni normęostrożnościową. Na
poparcie swej tezy przywoływał treśćpisma IPO z 5 grudnia 2007r. pkt. 8 oraz treść
zapisu w pkt. 3.2.2.c normy PN-E-05204:1994. Wywodził z tych argumentów,że jego
maski sąantyelektrostatyczne, a fakt,że należy unikaćocierania masek lub
omiatania jest normalnym wymogiem używania odzieży ochronnej w strefach
zagrożenia wybuchem. Nie można sięz tym stwierdzeniem zgodzić, albowiem gdyby
opiniujący nie widział przeciwwskazańdo uznania wyrobu za antyelektrostatyczny w
sytuacji ocierania czy omiatania półmasek, to zawarły odniesienie do wszystkich
wymienianych przez siebie stref. Natomiast w opinii odnosi on te wymogi jedynie do
stref 0, 1 oraz stopnia „c”. Z treści wyjaśnienia IPO z 5 grudnia 2007r. nie wynika,
dlaczego opiniujący postanowił zawrzećograniczenie tylko do tych właśnie stref. W
swoich wyjaśnieniach stwierdza, bowiem,że „Uwaga zamieszczona w orzeczeniach
IPO nie dyskwalifikuje wyrobu, lecz wynika ona z ogólnych wymagańochrony przed
elektrycznościąstatyczną, w równej mierze dotyczących wszelkich wyrobów,
używanych w strefach zagrożenia wybuchem, w tym również– innych półmasek”,
czyli odnosi swój wywód do wszystkich wyrobów, we wszystkich strefach. Natomiast
przywoływana przez Odwołującego norma w pkt. 3.3.2.c stwierdza „W strefach
chronionych, a zwłaszcza – zagrożonych pożaremi/lub wybuchem, nie wolno
zakładaćani zdejmowaćodzieży. Nie wolno teżnosićrozpiętych ubrań. Czyszczenie
ubrań(przecieranie, omiatanie, odkurzanie itp.) w obrębie strefy zagrożonej jest
zabronione”. Z tego wynika,że równieżnorma odnosi siędo wszystkich stref
zagrożenia wybuchem. Co więcej norma ustanawia dodatkowe wymogi w strefach o
najwyższych stopniach zagrożenia 0 i 1, gdzie wskazuje,że pracownika należy
wyposażyćw odzieżochronną(bieliznęi ubrania zewnętrzne) wykonanąz tkanin
bawełnianych lub ze specjalnych materiałów „antyelektrostatycznych” dopuszczonych
do stosowania w określonych warunkach. Analizując powyższe zapisy należy
wywieść,że półmaski Odwołującego nie sądopuszczone do stosowania w
warunkach stopnia zagrożenia „c”, o ile dojdzie do ich intensywnego omiatania
odkurzania czy przecierania. Natomiast niewątpliwie mogąbyćuznane za wyrób
antyelektrostatyczny dopuszczony do stosowania w warunkach stopni „a” i „b”. Biorąc
powyższe pod uwagęZamawiający miał prawo obawiaćsięjakości wyrobu
oferowanego przez Odwołującego i prawidłowo uznał,że zastrzeżenie poczynione w
opinii nie daje gwarancji antyelektrostatyczności półmasek w stopniu zagrożenia „c”.
Zamawiający postawił warunek przedmiotowy wykonawcom. Warunek ten był
określony jednolicie dla wszystkich wykonawców i nie budził ich wątpliwości, gdyżnie
składali w tym zakresie zapytańdo SIWZ. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pzp we wskazanym
zakresie.
Izba nie ustosunkuje siędo polemiki czynionej pomiędzy Przystępującymi, a
Odwołującym na temat prawidłowości lub nieprawidłowości zastosowanych norm czy
przepisów przez Instytut Przemysłu Organicznego, a to z tego względu,że
Zamawiający nie zakwestionował doboru norm czy przepisów zawartych w opinii i nie
było to przyczynąodrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający także w SIWZ nie
wskazał konkretnych norm czy przepisów wedle, których wykonawcy mieliby poddać
swoje wyroby ocenie – pkt. XVI.6 SIWZ. Tym samym był obowiązany uznaćkażdą
opinię, o ile była sporządzona przez wyspecjalizowanąjednostkęi stwierdzała
antyelektrostatycznośćwyrobów w stopniach zagrożenia wybuchem „a”, „b” i „c”.
Odnośnie podobieństw zapisów § 670 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia
ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych. Dz.U.02.139.1169 ze zm., § 12 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagańdlaśrodków
ochrony indywidualnej Dz.U.05.259.2173 Załącznika II pkt. 2.6. Dyrektywy Rady z
dnia 21 grudnia 1989r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich
odnoszących siędo wyposażenia ochrony osobistej, to wobec faktu,że wskazane
prawo krajowe jest wykonawcze w stosunku do ustaw, które je wprowadzająnie
można tych norm odczytywaćw oderwaniu od innych przepisów w ramach tych
rozporządzeńczy aktów nadrzędnych, w tym przypadku ustaw. Przede wszystkim
zagrożenia wybuchowe sązdecydowanie częstszym zjawiskiem w wyrobiskach
podziemnych niżw innych terenach czy to zewnętrznych czy zamkniętych, a to z tego
względu,że w ramach pracy górniczej występuje nie tylko silne pylenie,
występowanie substancji wybuchowych, a także montaższeregu urządzeńmogących
byćpotencjalnym zagrożeniem ogniotwórczym takich jak taśmociągi, rury do
przesypu materiałów sypkich, zbiorniki, stąd też, normy o charakterze bezwzględnym
takie jak, norma § 670 ust. 2 cyt. Rozporządzenia nabierająszczególnej rangi i
znaczenia. W tej sytuacji przepisy aktów prawnych powinny byćodczytywane nie na
zasadzie podobieństw, ale kompleksowych uregulowańprawnych.
2. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp, art. 26 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 2 pzp w związku
z art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, którzy
przedstawili rozwiązanie zapewniające szczelne dopasowanie półmasek filtrujących
nie oparte na uszczelniaczu, ale na właściwościach materiału, z którego wykonana
jest półmaska podczas gdy zamawiający nie określił, co należy rozumiećpod
pojęciem uszczelniacza, a jego opis przedmiotu zamówienia ma charakter
funkcjonalny, a gdyby treśćopisu przedmiotu zamówienia potraktowaćw inny
sposób, powodowałoby to niedopuszczenie do składania ofert o rozwiązanych
równoważnych, co ogranicza konkurencję, nie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień
zaproponowanego rozwiązania technicznego w zakresie konstrukcji półmasek w
sposób zapewniający szczelność, a w efekcie niezgodnego z prawem odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ
Zamawiający wymagał w załączniku nr 1 do SIWZ, aby obie maski tak Klasy P2
jak i P3 posiadały „Zacisk nosowy i uszczelniacz łącznie z taśmąnagłowia muszą
umożliwiaćszczelne dopasowanie półmaski do twarzy użytkownika i spełniać
wymagania aktualnie obowiązującej normy w tym względzie” Zamawiający, zatem
wyraźnie wymienił elementy składowe maski i ma to byćm.in. zacisk nosowy,
uszczelniacz i taśmy nagłowia. Zamawiający, zatem oczekiwał,że w rozwiązaniu
technicznym maski wykonawca zaoferuje uszczelniacz, czyli jakiśelement dodatkowy
nie będący ani samączasząmaski, ani taśmąani zaworem nosowym. Słowo
uszczelniacz jest to rzeczownik odczasownikowy od czasownika „uszczelniać”, zatem
słowo oznaczające pewnąrzecz, która poprzez jej założenie wypełnia szczeliny
między częściami jakiegośprzedmiotu, urządzenia. Przykładem uszczelniacza może
byćnp. uszczelka hydrauliczna, uszczelniaczami mogąbyćtakże pianki
uszczelniające, a więc dodatkowe komponenty, nie będące jak chce Odwołujący,
czasząmaski. Zgodzićnatomiast należy z Odwołującym,że Zamawiający nie określił,
jaki uszczelniacz ma zastosowaćwykonawca, czy to ma byćuszczelniacz
podnosowy, czy teżtaśma uszczelniająca dookoła czaszy maski. Niemniej jednak
Zamawiający wymagał uszczelniacza i z literalnego brzmienia zapisu SIWZ nie
można wywieść,że Zamawiający oczekiwał dostarczenia maski, która nie posiada
uszczelniacza, ale, takiej, której rozwiązania techniczne zapewniająszczelne
zamocowanie maski. Sam Odwołujący przyznał na rozprawie,że istnieje wielu
producentów, którzy produkująmaski z uszczelniaczami i sąteżtacy, którzy stosują
materiały do wykonania masek tego typu,że same w sobie zapewniająuszczelnienie.
Jednakże Zamawiającemu wolno określićprzedmiot w sposób odpowiadający jego
potrzebom, pod warunkiem,że określenie przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania
konkurencji poprzez wskazanie na konkretne rozwiązanie techniczne, które oferuje
tylko jeden dostawca. Bezpieczeństwo pracy w górnictwie stawia przed
Zamawiającym wymogi zachowania szczególnej ostrożności w zakresie doboruśrodków ochrony indywidualnej, stąd ma on prawo wprowadzićokreślone standardy
czy rozwiązania, które w jego ocenie sprawdzająsięnajlepiej w pracy górnika.
Zamawiający przykładowo podał,że uszczelniacz podnosowy zapewnia dopasowanie
maski do różnych kształtów twarzy. Wobec nieudowodnienia faktu,że Zamawiający
opisując przedmiot zamówienia doprowadził do wskazania jednego dostawcy nie ma
podstaw do stwierdzania,że Zamawiający naruszył przepisy ustawy. Odwołujący znał
zapisy SIWZ i jeśli budziły one jego wątpliwości, co do możliwości zaproponowania
rozwiązańodmiennych niżprzewidziane w SIWZ powinien był w tym zakresie zwrócić
sięo wyjaśnienia do Zamawiającego, albo skorzystaćz przysługujących mu na
wcześniejszym etapie postępowaniaśrodków ochrony prawnej. Odwołujący wszakże
tego nie uczynił. Odwołujący wskazuje,że zaproponowane przez niego rozwiązanie
jest nowocześniejsze, ale jeśli tak jest, to tym bardziej biorąc pod uwagę,że może
byćnieznane Zamawiającemu, powinien był zwrócićsięo wyjaśnienia do
Zamawiającego, wówczas miałby pewność,że prawidłowo zrozumiał zapisy SIWZ.
Zaniechanie tych czynności stanowiło ryzyko Odwołującego,że w przypadku, gdy
błędnie zrozumie zapisy SIWZ jego oferta ulegnie odrzuceniu.
Izba stoi na stanowisku,że Zamawiający nie naruszył w tym zakresie art. 7 ust. 1 i 3
pzp, art. 26 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 2 pzp.
3. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez nie
wezwanie do wyjaśnieńco do prawidłowości oznaczenia masek znakiem handlowym
KOYOTE zamiast oznaczenia dostawy lub producenta, a w efekcie nieprawidłowego
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ
Zgodnie z normąPN-EN 149:2004pkt. 9.2.1. półmaska filtrująca odpowiadająca
normie powinna w sposób czytelny i trwały byćoznakowana nazwą, znakiem
handlowym lub innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę.
Odwołujący oznakował swoje półmaski znakiem handlowym KOYOTE. Na rozprawie
wykazał, iżznak ten jest zarejestrowanym znakiem towarowym korzystającym z
prawa ochronnego (dowód:świadectwo ochronne). Odwołujący jak również
producent półmasek posiadająlicencje upoważniające ich do posługiwania się
znakiem towarowym (dowód: umowy licencyjne). Zgodnie z art. 120 ustawy z dnia 30
czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej Dz.U.03.119.1117 ze zm. znakiem
towarowym może byćkażde oznaczenie, które można przedstawićw sposób
graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje siędo odróżnienia towarów jednego
przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Definicja ta wskazuje,że znak
towarowy pozwala zidentyfikowaćproducenta na podstawie znaku towarowego i
odróżnićod innych producentów produkujących dane towary, stąd teżnależy uznać,że wymogi pkt. 9.2.1. normy PN-EN 149:2004 zostały spełnione.
Izba uznała w tym zakresie zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1
pkt. 2 pzp za uzasadniony.
4. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2 w związku art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp poprzez
nieodrzucenie Przystępującego MINOVA i Przystępującego SI Zgoda mimo,że treść
przedłożonych przez nich opinii Głównego Instytutu Górnictwa zawiera informacje
nieprawdziwe, to jest nie zawiera informacji odnośnie możliwości wystąpienia
zagrożenia elektrycznościąstatycznąw sytuacji gwałtownego, silnego tarcia lub
omiatania
półmasek
filtrujących
oferowanych
przez
Przystępujących,
co
spowodowało,że w postępowaniu ich oferty zostały uznane za najkorzystniejsze
podczas gdy zgodnie z pkt. XVI.6 SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferowane
wyroby były antyelektrostatyczne i mogły byćstosowane w górnictwie w atmosferze
wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych, w pomieszczeniach zaliczonych
do stopni „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu, wydanego przez jednostkę
wyspecjalizowaną, a wyroby Przystępujących tych właściwości nie spełniają, co
powinno skutkowaćprzyjęciem,że złożone przez nich opinie zawierająinformacje
niezgodne z prawdą, które mająistotny wpływ na wynik postępowania, a w efekcie
doprowadziło do nieodrzucenia tych ofert
Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego stwierdza,że
gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona przez Zamawiającego poniższa
tabela odzwierciedlałaby ranking wykonawców
Zadanie Cena
oferty
MINOVA
Cena oferty SI Zgoda Cena oferty 3M
Poland
Miejsce 3M w
klasyfikacji
1
5 585 904,20zł.
5 656 274,00zł.
4 098 407,00zł.
1
2
5 147 106,80zł.
XXXXXXXXX
4 272 074,00zł.
1
3
4 931 624,30zł.
XXXXXXXXX
3 656 809,70zł.
1
4
5 637 833,50
5 616 291,96zł.
4 170 283,30zł.
1
Wedle rankingu, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona Odwołujący
zostałby uznany za najkorzystniejszego cenowo. Zgodnie z pkt. XXI SIWZ kryterium
ceny było jedynym kryterium tegożpostępowania. Tym samym Odwołujący nie
wykazał interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów nieprawdziwości informacji
zawartych w ofertach konkurentów, co jest z mocy art. 179 ust. 1 pzp. Gdyby
natomiast Odwołujący poprzez swoje zarzuty, co do ofert konkurentów dążył do
unieważnienia postępowania, to równieżi takie działanie nie uzasadnia jego interesu
prawnego we wnoszeniuśrodka odwoławczego, gdyżinteres prawny jest w
przypadkuśrodków ochrony prawnej w ustawie Prawo zamówieńpublicznych
określony w sposób szczególny poprzez zawężenie tego pojęcia tylko do takiego
interesu prawnego, które prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego.
Unieważnienie postępowania prowadzi do zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a skutkiem tego jest
nie zawarcie umowy. Nie dochodzi, zatem do uzyskania zamówienia publicznego.
Stąd teżzarzuty, co do zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
Przystępujących i odrzucenia ich ofert należy uznaćza niemieszczące w kategorii
zarzutów na czynności czy zaniechania Zamawiającego, na które można skutecznie
wnieśćśrodek ochrony prawnej, w tym postępowaniu. Ustosunkowując sięjednak do
twierdzeńOdwołującego należy podkreślić, iżo ile opinia sporządzona na zlecenie
Odwołującego o półmaskach konkurentów przez IPO wskazuje,że powinny sięw
opiniach GIG znaleźćzastrzeżenia, co do sposobu użytkowania masek i możliwości
wystąpienia zagrożeńelektrycznościąstatycznąw wyniku silnego otarcia, czy
omiatania, o tyle zapisy znajdujące sięwe wnioskach obu opinii konkurentów są
jednoznaczne i konkretne. Nie budząwątpliwości, co do tego,że półmaski
Przystępujących mogąbyćstosowane w kopalniach podziemnych w polach
zagrożenia wybuchem metanu „a”, „b” i „c”. Sama opinia IPO nie przesądza o
nieprawidłowości wydanych opinii GIG, albowiem nie przedstawia argumentów
wskazujących na wadliwośćobranej metody badawczej, nieprawidłowe zastosowanie
parametrów, zły wybór próbek, nieadekwatnośćwyników badańdo aktualnego stanu
wiedzy technicznej. RównieżOdwołujący nie podnosi tego typu zarzutów. Opinie GIG
i opinia IPO nie sąmożliwe do porównania z uwagi na fakt, iżopinie te zawierająw
zasadzie jedynie konkluzje (wnioski) z badańprzeprowadzonych w ramach każdej z
jednostek badawczych. Wnioski GIG stwierdzająantyelektrostatycznośćproduktów
bez ograniczeńw sposobie użytkowania półmasek, natomiast opinia IPO zawiera
poza wnioskami równieżuwagęo zachowaniach, które nie powinny miećmiejsca w
określonych strefach zagrożeń, gdyżmogąskutkowaćpowstaniem elektryczności
statycznej. Uwaga zawarta jest ponad podpisami osób wydających opinię. Wniosek o
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego nie mógłby zweryfikowaćtych opinii bez
ponownego przeprowadzania badańprzez biegłego dla wszystkich masek, tak aby
zapewnićjednolitośćmetody badawczej, identyczne warunki przeprowadzania prób.
W tej sytuacji dowód z opinii biegłego sprowadzałby siędo zmiany warunku
przedmiotowego, Zamawiający, bowiem nieżądał od wykonawców wykonania badań
w określonej jednostce wyspecjalizowanej, przy zastosowaniu wskazanych przez
niego metod czy norm. Dopuszczenie takiego dowodu skutkowałoby wydaniem
orzeczenia, którego wykonanie prowadziłoby do unieważnienia postępowania
zgodnie, z art. 38 ust. 5 pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp. Nadto wniosek taki
można potraktowaćjako spóźniony protest na SIWZ zmierzający do ujednolicenia
sposobu spełniania warunku przedmiotowego. Odwołujący miał prawo na etapie
poprzedzającym złożenie ofert złożyćzapytania do SIWZ, jeśli przypuszczał,że na tle
warunku z pkt. XVI. 6 SIWZ pojawi sięmożliwośćwydania ofert w oparciu o różne
metody badawcze.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza,że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2,
art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp nie został przez Odwołującego wykazany.
5. zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp poprzez
określenie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednostronne
ograniczenie ilości wyrobów
Zgodnie z załącznikiem nr 5 pkt. 2. 4 Zamawiający postanowił,że wartośćumowy wyznaczy
suma zamówieńwystawionych przez poszczególne Centra Wydobywcze/Specjalistyczne
Jednostki Organizacyjnej Zamawiającego, jednakże nie może ona przekroczyćkwoty
określonej w pkt. 1. Wartośćodebranego towaru, za którązapłaci Zamawiający zostanie
ustalona w oparciu o ceny jednostkowe netto zgodnie z załącznikiem do niniejszej umowy.
W pkt. 2.6. tegożzałącznika wprowadził zapis,że wykonawca nie może dochodzićroszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówieńbędzie niższa od wartości umowy
określonej w pkt. 1. Z zapisu pkt. III.2 zd. 2 i 3 SIWZ wynika,że zakres ilościowy jest
zakresem szacunkowym, a ilości wynikające z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego
zostanąokreślone w zamówieniach. Analizując powyższe wymogi należy stwierdzić,że
Zamawiający określił tylko górnągranicęswojego zobowiązania nie określając nawet
minimalnej ilości czy wartości, którąna pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki
sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny.
Zamawiający zastosował praktykęhandlową, która pozostawia wykonawcęw niepewności,
co do zakresu, jaki uda mu sięzrealizowaćw ramach umowy, oraz uniemożliwia właściwą
kalkulacjęceny umownej. W efekcie na wykonawcęzostaje przerzucone całe ryzyko
gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadąrówności stron umowy.
Umowa zawarta na skutek tak skonstruowanego projektu umowy byłaby nadto nieważna z
mocy art. 473 ust. 2 kc. Nie można, bowiem zapominać,że zobowiązanie zamawiającego
polega na przyjęciu towaru i zapłacie ceny. Gdyby zaszła sytuacja, w której z winy
Zamawiającego, nie przyjąłby on danej partii towaru, czy nawet jej części, to zgodnie z pkt.
2.6. projektu umowy wykonawca nie mógłby dochodzićodszkodowania, a zgodnie z
cytowanym przepisem nieważne jest zastrzeżenie, iżdłużnik nie będzie odpowiedzialny za
szkodę, którąmoże wyrządzićwierzycielowi umyślnie.
Zarzuty Przystępującego MINOVA
1. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez nieodrzucenie Odwołującego pomimo tego,że jego certyfikat BVQI nr 180154 z dnia 16 stycznia 2005r. utracił ważnośćz dniem
18.10.2007r.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Odwołujący posiadał ważny certyfikat na
datęskładania ofert. Nadto w pkt. 6 .11 Zamawiający zapisał, iżbędzie oczekiwał złożenia
jednorazowo przy pierwszej dostawie także tego certyfikatu. Dodatkowo Odwołujący na
rozprawie okazał oryginał certyfikatu nowouzyskanego z datąważności do 2010r.
Zarzut nieważności postępowania wzięty pod uwagęprzez Izbęz urzędu na mocy art. 191
ust. 3 pzp
Zamawiający postawił warunek przedmiotowy polegający na tym,żeby oferowane wyroby
były antyelektrostatyczne i mogły byćstosowane w górnictwie w atmosferze wybuchowej w
podziemnych zakładach górniczych, w pomieszczeniach zaliczonych do stopni „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu, wydanego przez jednostkęwyspecjalizowaną. Negatywny
wniosek opinii utożsamia Zamawiający ze sprzecznościątreści oferty z treściąSIWZ i
wskazuje jako konsekwencjętakiego stanu rzeczy odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 pzp. Taki zapis w SIWZ rodzi niepewnośćpo stronie wykonawcy, co do sposobu
oceny jego oferty, jak i co do równego traktowania wykonawców, którzy mogąprzedstawiać
opiniękażdej jednostki wyspecjalizowanej. Jednostki te posługująsięnie jednolitymi
metodami badawczymi, a nadto Zamawiający nie sprecyzował, do jakich norm jednostki
wyspecjalizowane powinny sięw swoich badaniach odnieść. Nie jest także pewne, jaką
jednostkęuzna Zamawiający za wyspecjalizowaną, czy tąokreślonąw załączniku nr 3
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych Dz.U.04.99.1003 ze zm., czy teżpodmioty
wpisane na listęrzeczoznawców w ramach Wyższego Urzędu Górnictwa, czy te
notyfikowane w kraju lub za granicą, czy teżte, które posiadająjedynie akredytacjępolską.
Takie określenie warunku rodzi z jednej strony potencjalnąmożliwośćnierównego
traktowania wykonawców, z drugiej brak możliwości porównania opinii, a tym samym ofert.
Takie działanie w sposób rażący narusza art. 7 ust. 1 pzp, a co za tym stoi konieczne jest
unieważnienie postępowania z mocy art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp. Tak postawiony warunek
pozwala Zamawiającemu na arbitralny wybór. Działanie to jest także nie zrozumiałe wświetle przedstawionego Raportu w sprawie wypadku na „Halembie”. Zamawiający jest
obowiązany dbaćożycie i zdrowie górników, natomiast nie zapewnił możliwości jednolitego
pozyskania wiedzy ośrodkach ochrony indywidualnej oferowanych przez wykonawców. Z
raportu (str. 37 i 38) wynika, bowiem,że nie wszystkie oferowane na rynku wyroby z
przeznaczeniem dla górnictwa spełniająwymogi bezpieczeństwa. Tym bardziej, zatem
powinien był dążyćdo pozyskania takich opinii, które wydane zostanąprzez jednostki
mające doświadczenie w górnictwie, wedle jednolitych parametrów, metod badawczych i
norm oraz z uwzględnieniem enumeratywnie wskazanych przepisów prawa.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
