rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-11-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3056/23
KIO 3056/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez
Odwołującego CZĘSTOBUD sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie Inwestycje
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko-
Kamienna)
przy udziale Wykonawcy EBI INVESTMENT sp. z o.o. (
ul. Rzemieślnicza 5/8, 26-110
Skarżysko-Kamienna) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego
30 października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez
Odwołującego CZĘSTOBUD sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie Inwestycje
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko-
Kamienna)
przy udziale Wykonawcy EBI INVESTMENT sp. z o.o. (
ul. Rzemieślnicza 5/8, 26-110
Skarżysko-Kamienna) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Wykonawcy EBI INVESTMENT sp. z o.o. oraz nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Inwestycje Spółka z
ograni
czoną odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko-
Kamienna) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego CZĘSTOBUD
sp. z o.o. (
al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa) tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Miejskie Inwestycje Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko-Kamienna) na
rzecz
Odwołującego CZĘSTOBUD sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-
200
Częstochowa) kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych
(
Dz. U. z 2023 r., poz.1605 ze zm.
)
na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 3056/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: „Miejskie Inwestycje" sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Przebudowa i modernizacja pływalni miejskiej w Skarżysku-Kamiennej przy ul. Spółdzielczej
19."
Odwołujący Częstobud sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wadliwym wyborze oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z
art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Ebi Investment
sp. z o.o., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia
pow
ołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do
realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że
w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy
rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Ebi Investment
sp. z o.o., zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania.
Zamawiający w treści SWZ (część D, pkt. 2.4, str. 22) postawił następujący warunek udziału
w postępowaniu: 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizował i
zakończył co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub
remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł (siedem
milionów złotych) netto odrębnie dla każdej inwestycji.
W formularzu ofertowym Wykonawca Ebi Investment
sp. z o.o. wskazał, że w celu spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Z
przedłożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot trzeci udostępnia swoje
zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie robót
żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej.
Powyższe zostało potwierdzone przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. w formularzu
ofertowym, z którego wynikało, że zamierza zlecić część zamówienia podwykonawcy, którym
będzie podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W. O. - w zakresie robót żelbetowych oraz
modernizacji instalacji wentylacyjnej.
Z informacji podanych przez Wykonawcę oraz podmiot trzeci wynika, że podmiot ten wykona
tylko część przedmiotowego zamówienia. Pozostałą cześć wykona zaś bezpośrednio
Wykonawca Ebi Investment
sp. z o.o., który nie wykazał się w niniejszym postępowaniu
doświadczeniem w pracach wymaganych przez Zamawiającego w treści warunku, bowiem w
całości doświadczenie takie posiada podmiot trzeci, który je udostępnił.
Zdaniem Odwołującego taki udział podmiotu trzeciego (jaki opisano w formularzu ofertowym
oraz w zobowiązaniu) w realizacji zamówienia jest niezgodny z treścią art. 118 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W
ofercie Wykonawcy i w zobowiązaniu pojawiło się stwierdzenie, iż podmiot trzeci ma
realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji
instalacji wentylacyjnej -
co wskazuje na brak realności udzielonego zasobu, bowiem jest to
niewielki zakres przedmiotowego zamówienia.
Z wyliczeń Odwołującego wykonanych na podstawie kosztorysu przedłożonego do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że roboty żelbetowe w ofercie Wykonawcy Ebi
Investment to wartość 2 891 998,02 zł brutto, zaś instalacja wentylacji to wartość 1 068
328,80 zł brutto - łącznie 3 960 326,82 zł brutto. Stanowi to więc zaledwie kilkanaście (ok.
15) procent całej oferty Ebi Investment. Roboty żelbetowe i wentylacyjne nie są istotnym
elementem ani w zakresie kwotowym, ani nie są najistotniejszym elementem zakresu
wszystkich robót w przedmiotowym zamówieniu. Tylko roboty wykończeniowe Wykonawca
oszacował na 4 917 748,61 zł brutto, instalacje sanitarne 2 941 528,20 zł brutto (nie licząc
wentylacji),
a roboty elektryczne to kolejne 3 605 489,65 zł brutto. Tym samym poza
robotami żelbetowymi i instalacją wentylacji w niniejszym postępowaniu pozostaje do
wykonania szereg robót jak np. wykonanie nowego pokrycia dachowego, dostawa i montaż
stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, wykonie elewacji oraz szereg robót wykończeniowych
jak np. okładzin ścian, posadzek, niecek basenowych, sufitów podwieszanych, wykonanie
specjalistycznych izolacji przeciwwilgociowych i przeciwwodnych. W przypadku budowy
obiektu jakim jest basen bardzo dużą rolę odgrywa również właściwe wykonanie instalacji
sanitarnych -
a w tym min. wykonanie technologii basenowej oraz dostawa i montaż
wyposażenia basenowego. Odwołujący podkreślił, że dlatego właśnie powierzenie
podmiotowi użyczającemu zasoby wykonanie robót, których zakres to najwyżej kilkanaście
procent zamówienia - przy całkowitym spełnieniu przez ten podmiot warunków udziału w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - może świadczyć tylko o formalnym a nie
faktycznym użyczeniu zasobów.
Odwołujący podkreślił również, że zakres robót został wskazany wprost w treści oferty, która
nie może ulec zmianie. Oświadczenie jest jednoznaczne i nie podlega żadnym wyjaśnieniom
czy uzupełnieniom. Jakakolwiek procedura wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia
nowego oświadczenia woli Wykonawcy (czy podmiotu trzeciego), które nie było wyrażone w
treści oferty (bowiem należałoby to kwalifikować jako niedopuszczalną zmianę oferty).
Odwołujący wskazał także, że prawdopodobnie nawet pomimo wskazania w formularzu i
zobowiązaniu, że podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W. O. będzie podwykonawcą w
zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej, to nawet ten zakres
wykonywać będzie ktoś inny, a nie podmiot trzeci.
Wynika to z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które Wykonawca Ebi Investment sp.
z o.o. złożył w dniu 20 września 2023 roku. Do wyjaśnień Wykonawca dołączył ofertę od
firmy „Kompleksowe Usługi Remontowo-Budowlane D. D." na wykonanie robót żelbetowo-
murowych oraz remontowo-
budowlanych. Oznacza to, że pomimo wskazania, że to podmiot
trzeci wykonywać będzie roboty żelbetowe, to jednak faktycznie Wykonawca pozyskał ofertę
cenową i zamierza realizować ten zakres prac za pomocą innego podmiotu. Ponadto
Wykonawca przedstawi
ł ofertę na beton z wytwórni, w której udziały ma posiadać jeden ze
wspólników Ebi Investment sp. z o.o., podczas gdy dostarczenie betonu - w ślad za
złożonym zobowiązaniem - również powinno leżeć w zakresie podmiotu trzeciego, a nie
Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego świadczy to o zupełniej nierealności udostępnionych przez Zakład
Robót Drogowych W. O. zasobów.
W konsekwencji zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z
postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych,
bez kierowania dalszych wezwań do Wykonawcy. Odwołujący przywołał wyrok KIO 458/22 –
zgodnie z którym nietrafione byłoby powoływanie się na w tej sprawie na art. 122 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego
zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca
w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis
ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego, która w rozpoznawanym przypadku nie jest
kwestionowana. Kwestiono
wany jest natomiast udział tego podmiotu w realizacji
zamówienia, co wyklucza zastosowanie wskazanego unormowania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania.
Wyjaśnił, że Odwołujący pominął fakt, że złożona przez niego oferta opiewa na kwotę
36.711.000,00 zł brutto. Natomiast zgodnie z informacją Zamawiającego udzieloną w dniu 17
sierpnia 2023 r. (ogłoszoną na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
pu
blicznych) Zamawiający w ramach niniejszego postępowania wskazał, iż na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć 28.674.566,85 zł brutto. W tym stanie rzeczy cena oferty
Odwołującego przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zatem Odwołujący nie mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia w
niniejszym postępowaniu, wbrew przedstawionej argumentacji.
W zakresie argumentacji merytorycznej Zamawiający wskazał, że art. 118 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych nakłada obowiązek wykonania przez podmioty udostępniające
te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których są one wymagane. Wymóg
wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć
jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy
lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich
pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia.
Zamawiający podniósł, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. w ramach złożonych
podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz osób skierowanych przez tego
Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia i wskazał w jego treści na osobę W. O.
jako Kierownika Kontraktu.
Ze złożonych przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o.
referencj
i wynika, iż wskazana osoba prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Drogowych W. O. . Zestawienie powyższych okoliczności wynikających z przedłożonej
przez Wykonawcę dokumentacji zdaniem Zamawiającego wskazuje, iż podmiot
udostępniający zasoby na rzecz Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. w zakresie zdolności
technicznej (wiedza i doświadczenie) - Zakład Robót Drogowych W. O. - będzie uczestniczył
przy całej realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę jako osoba oddelegowana do
bezpośredniej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci wraz z niezbędnym know-how,
gdyż będzie wykonywał czynności we wszystkich aspektach realizacji zamówienia jako
Kierownik Kontraktu, a jednocześnie jako osoba posiadająca wiedzę i doświadczenie
niezbędne dla realizacji zamówienia.
W ocenie Zamawiającego okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że podmiot
udostępniający zasoby będzie wykonywał czynności związane z realizacją zamówienia w
zakresie szerszym, aniżeli wynikający ze złożonego oświadczenia, gdyż jako kierownik
kontraktu będzie realizował i koordynował całość przedmiotu zamówienia. W ocenie
Zamawiającego wykonywanie przez podmiot udostępniający zasoby funkcji Kierownika
Kontraktu co do całości zamówienia świadczy niewątpliwie o rzeczywistym i realnym
przekazaniu zasobów na rzecz Wykonawcy w tym zakresie, a więc również co do całości
zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie są uzasadnione przypuszczenia Odwołującego, że
prawdopodobnie pomimo wskazania w formularzu i zobowiązaniu, że podmiot trzeci Zakład
Robót Drogowych W. O. będzie podwykonawcą w zakresie robót żelbetowych oraz
modernizacji instalacji wentylacyjnej, to nawet ten zakres wykonywać będzie ktoś inny, a nie
podmiot trzeci.
W ocenie Zamawiającego bez znaczenia są także argumenty Odwołującego
dotyczące przedstawienia przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. oferty na beton z
wytwórni, w której udziały ma posiadać jeden ze jej wspólników. Z SWZ jasno wynika, iż
wymóg wiedzy i doświadczenia dotyczy wyłącznie robót budowalnych, nie zaś dostaw
materiałów, czy wyposażania.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący odniósł swoje wyliczenia do całości zamówienia, a nie
wyłącznie do robót budowlanych, w sytuacji gdy zamówienie ma być wykonywane w formule
„zaprojektuj i wybuduj" i obejmuje swym zakresem także prace projektowe, dostawy
materiałów i urządzeń, czy też zagospodarowanie terenu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że cena oferty Odwołującego przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zatem
Odwołujący nie mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu
pozostaje bez znaczenia dla kwestii interesu wykonawcy we wniesieniu odwołania. Jak
wskazano powyżej, przesłanką materialnoprawną korzystania ze środków ochrony prawnej
jest posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia lub możliwość poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Każda z tych przesłanek została
spełniona przez Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i
jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a zatem posiada interes w uzyskaniu
zamówienia. Ewentualne nieprawidłowe czynności Zamawiającego, naruszenie przepisów
ustawy,
będą prowadziły do sytuacji, w której wykonawca poniesie szkodę w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy. Okoliczność, że kwota, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest niższa niż
zaoferowana przez wykonawcę, nie stanowi przesłanki materialnoprawnej korzystania ze
środków ochrony prawnej; z pewnością nie została wymieniona w powyżej zacytowanym
artykule. Po
nadto Zamawiający każdorazowo ma możliwość podjęcia decyzji o zwiększeniu
kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej
(przewyższającej kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia). Zatem na chwilę
wniesienia odwołania, argumentacja Zamawiającego odnosząca się do niewystarczającej
kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie tylko nie
została przewidziana jako przesłanka materialnoprawna korzystania ze środków ochrony
prawnej, ale także dotyczy sytuacji przyszłej niepewnej i jako taka pozostaje zupełnie bez
znaczenia w niniejszej sprawie
. Z tego względu argumentacja Zamawiającego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zamawiający w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oczekiwał, że wykonawcy wykażą, iż zrealizowali zamówienie polegające na
wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku
użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł (siedem milionów złotych)
netto. Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. powołał się na zasoby podmiotu trzeciego
Zakład Robót Drogowych W. O. .
Z tre
ści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika jednoznacznie, że podmiot ten zamierza
udostępnić Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. zasoby i zamierza uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji
wentylacyjnej. Powyższe zostało potwierdzone przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o.
w formularzu ofertowym, z którego wynikało, że zamierza zlecić część zamówienia
podwykonawcy, którym będzie podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W. O. . Zlecenie
robót podwykonawcy dotyczyć ma zakresu, obejmującego roboty żelbetowe oraz
modernizację instalacji wentylacyjnej.
Z powyżej zacytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby
jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako
potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Skoro treść warunku odnosiła się do robót budowlanych i Wykonawca Ebi Investment sp. z
o.o. powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci tego warunku, to zdolności w tym
zakresie (tj. robót budowlanych) powinny zostać udostępnione. Treść warunku opisanego
przez Zamawiającego w SWZ nie odnosiła się wyłącznie do wykonania robót żelbetowych i
prac z zakresu wentylacji. Poza robotami żelbetowymi i instalacją wentylacji, w niniejszym
postępowaniu pozostaje do wykonania szereg robót, jak np. wykonanie nowego pokrycia
dachowego, dostawa i montaż stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, wykonanie elewacji
oraz szereg robót wykończeniowych, takich jak np. okładzin ścian, posadzek, niecek
basenowych,
sufitów
podwieszanych,
wykonanie
specjalistycznych
izolacji
przeciwwilgociowych i przeciwwodnych. Jak wskazał Odwołujący, roboty żelbetowe i
wentylacyjne nie są istotnym elementem ani w zakresie kwotowym, ani nie są
najistotniejszym elementem zakresu wszystkich robót w przedmiotowym zamówieniu.
R
oboty wykończeniowe Wykonawca oszacował na 4 917 748,61 zł brutto, instalacje
sanitarne
na kwotę 2 941 528,20 zł brutto (nie licząc wentylacji), a roboty elektryczne na
kwotę 3 605 489,65 zł brutto.
Skoro zatem Wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku
dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do powyżej
zacytowanego przepisu, podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach
realizacji niniejszego
zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot,
który nie posiada doświadczenia. Skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku
doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to Wykonawca powinien wykazać, że takie
doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział
w realizacji
zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie
realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie.
Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie
robót żelbetowych oraz wentylacyjnych. Jak wskazano powyżej, jest to jedynie ułamek robót
budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie można
zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy
rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.
Bezzasadna jest argumentacja Z
amawiającego, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o.
zaproponowa
ł w treści swojej oferty osobę Pana W. O. do sprawowania funkcji kierownika
kontraktu. Kierownik kontraktu
nie jest podmiotem wykonującym roboty budowlane,
wykonuje zupełnie inne zadania, a to w tym zakresie (robót budowlanych) wymagane jest
doświadczenie wykonawcy. Co więcej, treść zobowiązania podmiotu trzeciego
jednoznacznie określała zakres zobowiązania.
W przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane nie wypełniają całego zamówienia. Poza
robotami budowlanymi,
w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodzą także inne
prace, takie jak prace projektowe, dostawy, prace z zakresu zagospodarowania terenu.
Powyższe oznacza, że nie będzie miała miejsce sytuacja ewentualnego naruszenia art. 462
ustawy Prawo zamówień publicznych, na jaką powoływał się Przystępujący w piśmie
procesowym,
tj
. że wykonawca powierzyłby całość zamówienia do realizacji
podwykonawcom.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że podmiot Zakład Robót Drogowych W. O. spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Należało jednak uznać, że Wykonawca Ebi Investment sp.
z o.o. nie wykazał prawidłowego udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego. W
konsekwencji,
za nieprawidłową została uznana czynność Zamawiającego polegająca na
wyborze oferty Wykonawcy Ebi Investent sp. z o.o.
, co oznacza, że zarzut postawiony przez
Odwołującego jest zasadny.
W związku z powyższym w sentencji wyroku Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z
o.o. oraz nakaz
ała dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Zamawiający jest zobowiązany do dokonania ponownego badania i oceny ofert
uwzględniającego powyższe, mając na uwadze treść oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z
o.o., a także uwzględniając przepisy ustawy.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
proces
owego pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Wykonawcy EBI INVESTMENT sp. z o.o. oraz nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Inwestycje Spółka z
ograni
czoną odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko-
Kamienna) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego CZĘSTOBUD
sp. z o.o. (
al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa) tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Miejskie Inwestycje Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko-Kamienna) na
rzecz
Odwołującego CZĘSTOBUD sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-
200
Częstochowa) kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych
(
Dz. U. z 2023 r., poz.1605 ze zm.
)
na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 3056/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: „Miejskie Inwestycje" sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Przebudowa i modernizacja pływalni miejskiej w Skarżysku-Kamiennej przy ul. Spółdzielczej
19."
Odwołujący Częstobud sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wadliwym wyborze oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z
art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Ebi Investment
sp. z o.o., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia
pow
ołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do
realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że
w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy
rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Ebi Investment
sp. z o.o., zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania.
Zamawiający w treści SWZ (część D, pkt. 2.4, str. 22) postawił następujący warunek udziału
w postępowaniu: 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizował i
zakończył co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub
remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł (siedem
milionów złotych) netto odrębnie dla każdej inwestycji.
W formularzu ofertowym Wykonawca Ebi Investment
sp. z o.o. wskazał, że w celu spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Z
przedłożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot trzeci udostępnia swoje
zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie robót
żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej.
Powyższe zostało potwierdzone przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. w formularzu
ofertowym, z którego wynikało, że zamierza zlecić część zamówienia podwykonawcy, którym
będzie podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W. O. - w zakresie robót żelbetowych oraz
modernizacji instalacji wentylacyjnej.
Z informacji podanych przez Wykonawcę oraz podmiot trzeci wynika, że podmiot ten wykona
tylko część przedmiotowego zamówienia. Pozostałą cześć wykona zaś bezpośrednio
Wykonawca Ebi Investment
sp. z o.o., który nie wykazał się w niniejszym postępowaniu
doświadczeniem w pracach wymaganych przez Zamawiającego w treści warunku, bowiem w
całości doświadczenie takie posiada podmiot trzeci, który je udostępnił.
Zdaniem Odwołującego taki udział podmiotu trzeciego (jaki opisano w formularzu ofertowym
oraz w zobowiązaniu) w realizacji zamówienia jest niezgodny z treścią art. 118 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W
ofercie Wykonawcy i w zobowiązaniu pojawiło się stwierdzenie, iż podmiot trzeci ma
realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji
instalacji wentylacyjnej -
co wskazuje na brak realności udzielonego zasobu, bowiem jest to
niewielki zakres przedmiotowego zamówienia.
Z wyliczeń Odwołującego wykonanych na podstawie kosztorysu przedłożonego do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że roboty żelbetowe w ofercie Wykonawcy Ebi
Investment to wartość 2 891 998,02 zł brutto, zaś instalacja wentylacji to wartość 1 068
328,80 zł brutto - łącznie 3 960 326,82 zł brutto. Stanowi to więc zaledwie kilkanaście (ok.
15) procent całej oferty Ebi Investment. Roboty żelbetowe i wentylacyjne nie są istotnym
elementem ani w zakresie kwotowym, ani nie są najistotniejszym elementem zakresu
wszystkich robót w przedmiotowym zamówieniu. Tylko roboty wykończeniowe Wykonawca
oszacował na 4 917 748,61 zł brutto, instalacje sanitarne 2 941 528,20 zł brutto (nie licząc
wentylacji),
a roboty elektryczne to kolejne 3 605 489,65 zł brutto. Tym samym poza
robotami żelbetowymi i instalacją wentylacji w niniejszym postępowaniu pozostaje do
wykonania szereg robót jak np. wykonanie nowego pokrycia dachowego, dostawa i montaż
stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, wykonie elewacji oraz szereg robót wykończeniowych
jak np. okładzin ścian, posadzek, niecek basenowych, sufitów podwieszanych, wykonanie
specjalistycznych izolacji przeciwwilgociowych i przeciwwodnych. W przypadku budowy
obiektu jakim jest basen bardzo dużą rolę odgrywa również właściwe wykonanie instalacji
sanitarnych -
a w tym min. wykonanie technologii basenowej oraz dostawa i montaż
wyposażenia basenowego. Odwołujący podkreślił, że dlatego właśnie powierzenie
podmiotowi użyczającemu zasoby wykonanie robót, których zakres to najwyżej kilkanaście
procent zamówienia - przy całkowitym spełnieniu przez ten podmiot warunków udziału w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - może świadczyć tylko o formalnym a nie
faktycznym użyczeniu zasobów.
Odwołujący podkreślił również, że zakres robót został wskazany wprost w treści oferty, która
nie może ulec zmianie. Oświadczenie jest jednoznaczne i nie podlega żadnym wyjaśnieniom
czy uzupełnieniom. Jakakolwiek procedura wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia
nowego oświadczenia woli Wykonawcy (czy podmiotu trzeciego), które nie było wyrażone w
treści oferty (bowiem należałoby to kwalifikować jako niedopuszczalną zmianę oferty).
Odwołujący wskazał także, że prawdopodobnie nawet pomimo wskazania w formularzu i
zobowiązaniu, że podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W. O. będzie podwykonawcą w
zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej, to nawet ten zakres
wykonywać będzie ktoś inny, a nie podmiot trzeci.
Wynika to z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które Wykonawca Ebi Investment sp.
z o.o. złożył w dniu 20 września 2023 roku. Do wyjaśnień Wykonawca dołączył ofertę od
firmy „Kompleksowe Usługi Remontowo-Budowlane D. D." na wykonanie robót żelbetowo-
murowych oraz remontowo-
budowlanych. Oznacza to, że pomimo wskazania, że to podmiot
trzeci wykonywać będzie roboty żelbetowe, to jednak faktycznie Wykonawca pozyskał ofertę
cenową i zamierza realizować ten zakres prac za pomocą innego podmiotu. Ponadto
Wykonawca przedstawi
ł ofertę na beton z wytwórni, w której udziały ma posiadać jeden ze
wspólników Ebi Investment sp. z o.o., podczas gdy dostarczenie betonu - w ślad za
złożonym zobowiązaniem - również powinno leżeć w zakresie podmiotu trzeciego, a nie
Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego świadczy to o zupełniej nierealności udostępnionych przez Zakład
Robót Drogowych W. O. zasobów.
W konsekwencji zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z
postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych,
bez kierowania dalszych wezwań do Wykonawcy. Odwołujący przywołał wyrok KIO 458/22 –
zgodnie z którym nietrafione byłoby powoływanie się na w tej sprawie na art. 122 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego
zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca
w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis
ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego, która w rozpoznawanym przypadku nie jest
kwestionowana. Kwestiono
wany jest natomiast udział tego podmiotu w realizacji
zamówienia, co wyklucza zastosowanie wskazanego unormowania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania.
Wyjaśnił, że Odwołujący pominął fakt, że złożona przez niego oferta opiewa na kwotę
36.711.000,00 zł brutto. Natomiast zgodnie z informacją Zamawiającego udzieloną w dniu 17
sierpnia 2023 r. (ogłoszoną na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
pu
blicznych) Zamawiający w ramach niniejszego postępowania wskazał, iż na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć 28.674.566,85 zł brutto. W tym stanie rzeczy cena oferty
Odwołującego przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zatem Odwołujący nie mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia w
niniejszym postępowaniu, wbrew przedstawionej argumentacji.
W zakresie argumentacji merytorycznej Zamawiający wskazał, że art. 118 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych nakłada obowiązek wykonania przez podmioty udostępniające
te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których są one wymagane. Wymóg
wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć
jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy
lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich
pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia.
Zamawiający podniósł, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. w ramach złożonych
podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz osób skierowanych przez tego
Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia i wskazał w jego treści na osobę W. O.
jako Kierownika Kontraktu.
Ze złożonych przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o.
referencj
i wynika, iż wskazana osoba prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Drogowych W. O. . Zestawienie powyższych okoliczności wynikających z przedłożonej
przez Wykonawcę dokumentacji zdaniem Zamawiającego wskazuje, iż podmiot
udostępniający zasoby na rzecz Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. w zakresie zdolności
technicznej (wiedza i doświadczenie) - Zakład Robót Drogowych W. O. - będzie uczestniczył
przy całej realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę jako osoba oddelegowana do
bezpośredniej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci wraz z niezbędnym know-how,
gdyż będzie wykonywał czynności we wszystkich aspektach realizacji zamówienia jako
Kierownik Kontraktu, a jednocześnie jako osoba posiadająca wiedzę i doświadczenie
niezbędne dla realizacji zamówienia.
W ocenie Zamawiającego okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że podmiot
udostępniający zasoby będzie wykonywał czynności związane z realizacją zamówienia w
zakresie szerszym, aniżeli wynikający ze złożonego oświadczenia, gdyż jako kierownik
kontraktu będzie realizował i koordynował całość przedmiotu zamówienia. W ocenie
Zamawiającego wykonywanie przez podmiot udostępniający zasoby funkcji Kierownika
Kontraktu co do całości zamówienia świadczy niewątpliwie o rzeczywistym i realnym
przekazaniu zasobów na rzecz Wykonawcy w tym zakresie, a więc również co do całości
zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie są uzasadnione przypuszczenia Odwołującego, że
prawdopodobnie pomimo wskazania w formularzu i zobowiązaniu, że podmiot trzeci Zakład
Robót Drogowych W. O. będzie podwykonawcą w zakresie robót żelbetowych oraz
modernizacji instalacji wentylacyjnej, to nawet ten zakres wykonywać będzie ktoś inny, a nie
podmiot trzeci.
W ocenie Zamawiającego bez znaczenia są także argumenty Odwołującego
dotyczące przedstawienia przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. oferty na beton z
wytwórni, w której udziały ma posiadać jeden ze jej wspólników. Z SWZ jasno wynika, iż
wymóg wiedzy i doświadczenia dotyczy wyłącznie robót budowalnych, nie zaś dostaw
materiałów, czy wyposażania.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący odniósł swoje wyliczenia do całości zamówienia, a nie
wyłącznie do robót budowlanych, w sytuacji gdy zamówienie ma być wykonywane w formule
„zaprojektuj i wybuduj" i obejmuje swym zakresem także prace projektowe, dostawy
materiałów i urządzeń, czy też zagospodarowanie terenu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że cena oferty Odwołującego przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zatem
Odwołujący nie mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu
pozostaje bez znaczenia dla kwestii interesu wykonawcy we wniesieniu odwołania. Jak
wskazano powyżej, przesłanką materialnoprawną korzystania ze środków ochrony prawnej
jest posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia lub możliwość poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Każda z tych przesłanek została
spełniona przez Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i
jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a zatem posiada interes w uzyskaniu
zamówienia. Ewentualne nieprawidłowe czynności Zamawiającego, naruszenie przepisów
ustawy,
będą prowadziły do sytuacji, w której wykonawca poniesie szkodę w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy. Okoliczność, że kwota, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest niższa niż
zaoferowana przez wykonawcę, nie stanowi przesłanki materialnoprawnej korzystania ze
środków ochrony prawnej; z pewnością nie została wymieniona w powyżej zacytowanym
artykule. Po
nadto Zamawiający każdorazowo ma możliwość podjęcia decyzji o zwiększeniu
kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej
(przewyższającej kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia). Zatem na chwilę
wniesienia odwołania, argumentacja Zamawiającego odnosząca się do niewystarczającej
kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie tylko nie
została przewidziana jako przesłanka materialnoprawna korzystania ze środków ochrony
prawnej, ale także dotyczy sytuacji przyszłej niepewnej i jako taka pozostaje zupełnie bez
znaczenia w niniejszej sprawie
. Z tego względu argumentacja Zamawiającego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zamawiający w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oczekiwał, że wykonawcy wykażą, iż zrealizowali zamówienie polegające na
wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku
użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł (siedem milionów złotych)
netto. Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. powołał się na zasoby podmiotu trzeciego
Zakład Robót Drogowych W. O. .
Z tre
ści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika jednoznacznie, że podmiot ten zamierza
udostępnić Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. zasoby i zamierza uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji
wentylacyjnej. Powyższe zostało potwierdzone przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o.
w formularzu ofertowym, z którego wynikało, że zamierza zlecić część zamówienia
podwykonawcy, którym będzie podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W. O. . Zlecenie
robót podwykonawcy dotyczyć ma zakresu, obejmującego roboty żelbetowe oraz
modernizację instalacji wentylacyjnej.
Z powyżej zacytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby
jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako
potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Skoro treść warunku odnosiła się do robót budowlanych i Wykonawca Ebi Investment sp. z
o.o. powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci tego warunku, to zdolności w tym
zakresie (tj. robót budowlanych) powinny zostać udostępnione. Treść warunku opisanego
przez Zamawiającego w SWZ nie odnosiła się wyłącznie do wykonania robót żelbetowych i
prac z zakresu wentylacji. Poza robotami żelbetowymi i instalacją wentylacji, w niniejszym
postępowaniu pozostaje do wykonania szereg robót, jak np. wykonanie nowego pokrycia
dachowego, dostawa i montaż stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, wykonanie elewacji
oraz szereg robót wykończeniowych, takich jak np. okładzin ścian, posadzek, niecek
basenowych,
sufitów
podwieszanych,
wykonanie
specjalistycznych
izolacji
przeciwwilgociowych i przeciwwodnych. Jak wskazał Odwołujący, roboty żelbetowe i
wentylacyjne nie są istotnym elementem ani w zakresie kwotowym, ani nie są
najistotniejszym elementem zakresu wszystkich robót w przedmiotowym zamówieniu.
R
oboty wykończeniowe Wykonawca oszacował na 4 917 748,61 zł brutto, instalacje
sanitarne
na kwotę 2 941 528,20 zł brutto (nie licząc wentylacji), a roboty elektryczne na
kwotę 3 605 489,65 zł brutto.
Skoro zatem Wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku
dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do powyżej
zacytowanego przepisu, podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach
realizacji niniejszego
zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot,
który nie posiada doświadczenia. Skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku
doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to Wykonawca powinien wykazać, że takie
doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział
w realizacji
zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie
realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie.
Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie
robót żelbetowych oraz wentylacyjnych. Jak wskazano powyżej, jest to jedynie ułamek robót
budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie można
zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy
rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.
Bezzasadna jest argumentacja Z
amawiającego, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o.
zaproponowa
ł w treści swojej oferty osobę Pana W. O. do sprawowania funkcji kierownika
kontraktu. Kierownik kontraktu
nie jest podmiotem wykonującym roboty budowlane,
wykonuje zupełnie inne zadania, a to w tym zakresie (robót budowlanych) wymagane jest
doświadczenie wykonawcy. Co więcej, treść zobowiązania podmiotu trzeciego
jednoznacznie określała zakres zobowiązania.
W przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane nie wypełniają całego zamówienia. Poza
robotami budowlanymi,
w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodzą także inne
prace, takie jak prace projektowe, dostawy, prace z zakresu zagospodarowania terenu.
Powyższe oznacza, że nie będzie miała miejsce sytuacja ewentualnego naruszenia art. 462
ustawy Prawo zamówień publicznych, na jaką powoływał się Przystępujący w piśmie
procesowym,
tj
. że wykonawca powierzyłby całość zamówienia do realizacji
podwykonawcom.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że podmiot Zakład Robót Drogowych W. O. spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Należało jednak uznać, że Wykonawca Ebi Investment sp.
z o.o. nie wykazał prawidłowego udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego. W
konsekwencji,
za nieprawidłową została uznana czynność Zamawiającego polegająca na
wyborze oferty Wykonawcy Ebi Investent sp. z o.o.
, co oznacza, że zarzut postawiony przez
Odwołującego jest zasadny.
W związku z powyższym w sentencji wyroku Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z
o.o. oraz nakaz
ała dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Zamawiający jest zobowiązany do dokonania ponownego badania i oceny ofert
uwzględniającego powyższe, mając na uwadze treść oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z
o.o., a także uwzględniając przepisy ustawy.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
proces
owego pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
- Sygn. akt KIO 3159/23 z dnia 2023-11-13
- Sygn. akt KIO 3191/23 z dnia 2023-11-09
