rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-11-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3053/23
KIO 3053/23
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 2 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 października 2023 r. przez wykonawcę
DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie
przy udziale wykonawcy P.P.U.H. „LIBUD” LIBERDA Spółka jawna z siedzibą w Czeladzi,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 października 2023 r. przez wykonawcę
DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie
przy udziale wykonawcy P.P.U.H. „LIBUD” LIBERDA Spółka jawna z siedzibą w Czeladzi,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 3053/23
Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”,
którego przedmiotem jest modernizacja dróg powiatowych na terenie powiatu będzińskiego (z
podziałem na 9 części), nr sprawy: Z.P.272.16.2023.
Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8
września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00387425/01.
W dniu 16 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, dalej jako: „Odwołujący” wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 2 postępowania, której przedmiotem
jest modernizacja nawierzchni jezdni drogi powiatowej 4711S – ul. Nowopogońska w Czeladzi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 ust. pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P.U.H.
„LIBUD” Liberda Sp. j., mimo że jej treść jest sprzeczna z SWZ z uwagi na to, że sposób
realizacji zamówienia zaproponowany przez Wykonawcę jest sprzeczny z
wymaganiami Zamawiającego, tj. Wykonawca nie wykona oznakowania poziomego w
technologii wymaganej dokumentacją przetargową a polegającej na malowaniu
nawierzchni farbą grubowarstwową chemoutwardzalną;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty P.P.U.H. „LIBUD” Liberda Sp. j. w sytuacji, gdy oferta tego
Wykonawcy zawiera cenę rażąco niskiej;
ewentualnie
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P.U.H. „LIBUD” Liberda Sp. j.
w sytuacji, gdy Wykonawca nie ujął w pozycjach kosztorysowych 11-13 pełnego
zakresu prac, przerzucając nieokreśloną cześć kosztów do innych, niewskazanych w
ofercie pozycji, a tym samym dopuścił się tzw. inżynierii cenowej stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania oraz odrzucenia oferty
konkurenta.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że cena ofertowa LIBUD była
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, dlatego Wykonawca
został wezwany do jej wyjaśnienia w trybie art. 224 ust 2 pkt 1 pzp. W wezwaniu skierowanym
do LIBUD Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że oczekuje wyjaśnienia w zakresie pozycji
kosztorysowej nr 11 „Oznakowanie poziome jezdni farbą chlorokauczukową - linie na
skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych malowanie mechaniczne”.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia przedłożone przez LIBUD, w których Wykonawca
oświadczył, ze cena rynkowa 1m2 wykonania oznakowania poziomego wynosi 80-90 zł,
podczas gdy w swojej ofert w poz. 11-13 wycenił je odpowiednio na kwoty: 2,80 zł, 22,00 zł
oraz 22,00 zł:
1) potwierdzają sprzeczność oferty z SWZ oraz
2) nie pozwalają, aby na ich podstawie uznać, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny
rażąco niskiej.
Co za tym idzie wykonawca nie sprostał wymogom art. 224 ust. 5 pzp, który przerzuca na
wykonawcę ciężar obronienia swojej oferty przez zarzutem rażąco niskiej ceny.
Jak kontynuował Odwołujący, zgodnie z rozdziałem X pkt 2 SWZ roboty realizowane w ramach
każdej części zamówienia rozliczane będą kosztorysem powykonawczym, zaś każda z cen
jednostkowych będzie stała i nie może się zmieniać na etapie realizacji za wyjątkiem
przypadków opisanych w projektowanych postanowieniach umownych. Tym samym, zgodnie
z charakterystyką rozliczenia kosztorysowego (obmiarowego), każda z cen jednostkowych
obejmuje określony zakres robót zgodnie z treścią pozycji kosztorysowej oraz elementami
warunków zamówienia.
Zgodnie z treścią pozycji 11-13 kosztorysu ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego
w pliku „Kosztorys_modernizacja_nawierzchni_4711S_Nowopogońska_1m2.xls” w ramach
remontu drogi powiatowej 4711S należy wykonać oznakowanie poziome grubowarstwowe
chemoutwardzalne. Zgodnie z pozycjami 11-13 załączonego do SWZ kosztorysu, w cenie
oferty (będącej przeliczoną na potrzeby porównania ofert ceną brutto za 1 m2 remontu)
należało uwzględnić:
• 0,5 m2 oznakowania poziomego jezdni farbą chlorokauczukową – linie na skrzyżowaniach i
przejściach dla pieszych malowane mechanicznie – obok czynnego pasa jezdni (26-75 poj) -
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. istniejącego oznakowania
poziomego) zgodnie z poz. 11;
• 0,08 m2 oznakowania poziomego jezdni farbą chlorokauczukową - linie segregacyjne i
krawędziowe ciągłe malowane mechanicznie - obok czynnego pasa jezdni (26-75 poj)-
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. istniejącego oznakowania
poziomego) zgodnie z poz. 12;
• 0,08 m2 oznakowania poziomego jezdni farbą chlorokauczukową - linie segregacyjne i
krawędziowe przerywane malowane mechanicznie - obok czynnego pasa jezdni (26- 75 poj)-
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. Istniejącego oznakowania
poziomego) zgodnie z poz. 13.
Odwołujący przedstawił również tabelę obrazującą procent średniej arytmetycznej wszystkich
ofert dla pozycji 11-13 kosztorysu ofertowego oraz tabelę ukazującą ceny jednostkowe pozycji
kosztorysowych, związanych z wykonaniem oznakowania poziomego grubowarstwowego w
każdej z części zamówienia.
Zdaniem Odwołującego z powyższych zestawień wynika, że oferty sześciu (spośród
dziewięciu) wykonawców dla tego zakresu są dość wyrównane i oscylują wokół średniej
arytmetycznej dla całego zamówienia, która wynosi 46,17 zł netto za 1 m2 oznakowania
(średnia zaniżona przez oferentów nr 1, 9 i 10). Rynkowe ceny oznakowania poziomego
grubowarstwowego dla innych postępowań wynoszą od 55,00 zł netto do 85,00 zł netto za
1m2, przy czym ok. 45-50 zł w tej cenie jednostkowej stanowi sam koszt materiału. Dla
uzasadnienia powyższej tezy, w załączeniu Odwołujący przekazał kartę techniczną masy
chemoutwardzalnej do oznakowania poziomego grubowarstwowego, z której wynika
normatywne zużycie na 1 m2 oznakowania.
Odwołujący przedstawił również tabelę ukazującą ceny rynkowe z ogólnodostępnych
branżowych sklepów internetowych (ceny aktualne na dzień 06.10.2023 r.), celem porównania
i wyliczenia wartości średniej ceny jednostkowej dla 1 kg masy chemoutwardzalnej bez
transportu, bez robocizny oraz bez mikrokulek.
Zgodnie z załączoną kartą techniczną nr F6.5.02 i krajową oceną techniczną nr IBDiM- KOT-
2019/0353, minimalne zużycie masy chemoutwardzalnej dla oznakowania grubowarstwowego
strukturalnego w kolorze białym wynosi: 2,96-3,40 kg/m2. Przemnażając te ilości przez cenę
jednostkową samego materiału masy chemoutwardzalnej wskazaną powyżej, uzyskuje się
wartości z przedziału: 42,03-49,64 zł/m2, przy czym wartości te nie uwzględniają kosztów
transportu, kosztów zakupu i dostawy mikrokulek, robocizny, pracy sprzętu ani zysku
wykonawcy.
Co istotne - cenę rynkową oznakowania poziomego grubowarstwowego na poziomie ok. 80-
90 zł/m2 potwierdził sam LIBUD, który do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 6 października
2023 r. dołączył ofertę podwykonawcy na taką właśnie kwotę.
Jak dalej wskazywał Odwołujący jednocześnie w pozycji 11 kosztorysu ofertowego LIBUD
zaproponował cenę jednostkową 2,80 zł netto za 1 m2 oznakowania poziomego
grubowarstwowego, co stanowi zaledwie 6,06% średniej arytmetycznej wszystkich ofert dla
pozycji związanych z tymi pracami w ramach całego zamówienia (a w przypadku ofert dla poz.
11 w części II zamówienia jest to 10,84% ich średniej arytmetycznej). Przywołana wyżej cena
jednostkowa stanowi zaledwie 5,64-6,66% kosztu bezpośredniego kluczowego materiału – co
pozwala wnioskować, że wskazana pozycja kosztorysowa nie obejmuje zakresu zgodnego z
OPZ. Cena taka spełnia wszelkie znamiona rażąco niskiej – jest „nierealna, niepozwalająca
na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez
niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych
rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi” (wyrok KIO sygn. akt. KIO 992/19 z dnia 17.06.2019 r.).
Konfrontując cenę ofertową z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny należy dojść do wniosku, że
do każdego metra oznakowania poziomego z poz. 11 LIBUD będzie dopłacał kwotę 77,20 zł
(80,00 zł -2,80 zł), a do poz. 12 i 13 kwotę 58,00 zł (80,00 zł - 22,00 zł).
Zdaniem Odwołującego spółka LIBUD też w żadnym momencie nie wyjaśnia, dlaczego
wykonanie oznakowania poziomego na skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych jest o ok.
90% tańsze niż malowanie przy użyciu tego samego materiału na innych odcinkach drogi.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że koszt wykonania oznakowania poziomego w ramach
części II postępowania (pozycje kosztorysowe 11-13) stanowi istotną część przedmiotu
zamówienia. Przy wycenie na poziomie rynkowych 80 zł/m2 malowanie to ok. 1/3 wartości
zamówienia.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zamysł zaoferowania tak niskiej ceny bez
jakiegokolwiek uzasadnienia rynkowego zasługującego na aprobatę, spełnia przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem KIO: „za niedopuszczalne,
należy uznać działanie odwołującego, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny
oferty odwołującego w każdej z pozycji wymaganej treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać
oferty, w szczególności dokonać oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy
jeden z wykonawców „ukrywa” koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu
na rzetelne ocenienie jego oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu.
Takie zachowanie wykonawcy (odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania,
uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną (wyrok KIO
sygn. akt. KIO 775/19 z 20 maja 2019 r.).
Zaoferowanie tak niskiej ceny może świadczyć o jednym z niezgodnych z ustawą Pzp działań
oferenta:
1) błędzie kalkulacyjnym, niemożliwym do poprawy zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp,
powodującym w konsekwencji niezgodność oferty z warunkami zamówienia i
prowadzącym do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust.
1 pkt 10,
2) o celowej manipulacji ceną jednostkową z jednoczesnym przeniesieniem części
kosztów do innego elementu cenowego oferty, co stanowi tzw. inżynierię cenową i
narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
3) o świadomym zaniżeniu kosztu wykonania w związku z planowanym wyłączeniem tego
elementu z zakresu zamówienia na etapie realizacji, co narusza przepis art. 226 ust. 1
pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający pismem z dnia 31 października 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie –
wnosząc o jego oddalenie.
Jak wskazywał Zamawiający wartość zamówienia (w zakresie 1m2 nawierzchni) powiększona
o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania stanowi
112,98% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Oferta wykonawcy stanowi
64,77% wartości zamówienia, więc jest od niej niższa o 35,23%. Jednocześnie oferta ta
stanowi 73,18% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (jest od niej niższa o
26,82%) co potwierdza jej rynkowy charakter.
Jak kontynuował Zamawiający komisja przetargowa na posiedzeniu w dniu 04.10.2023 r.
przeanalizowała cenę jednostkową pozycji 11 oferenta LIBUD i postanowiła wezwać go do
złożenia wyjaśnień w zakresie tejże ceny. P.P.U.H.”LIBUD” LIBERDA Sp.j. w dniu 09.10.2023
r. złożył wymagane wyjaśnienia.
W dniu 10.10.2023 r. po przeanalizowaniu wyjaśnień wykonawcy, komisja stwierdziła, że
wykazał on w wystarczający sposób, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWZ. Zdaniem komisji pozycja 11 stanowi znikomy zakres całości przedmiotu
zamówienia i jej ceny nie należy traktować jako istotną część składową ceny ofertowej.
Jak wskazywał Zamawiający, powołując się na wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2015 r., KIO
2631/15, w postępowaniu, które dotyczy zamówienia na roboty budowlane, czyli osiągnięcia
określonego z góry rezultatu, skalkulowanie pewnych pozycji na znacznie niższym poziomie
niż średnio w innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całej ceny oferty nie
można powiedzieć, że wydaje się rażąco niska w stosunku do przedsięwzięcia budowlanego,
które ma za nią zostać zrealizowane. Za niezgodne z istotą zamówienia na roboty budowlane
należy uznać traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby
poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia, gdyż składają się
one na uszeregowane w kolejności technologicznej wykonania zestawienie przewidywanych
prac koniecznych dla zrealizowania obiektu lub obiektów budowlanych.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w wyroku z 16.06.2022 r. (sygn. akt, KIO 2282/22, LEX
nr 3485231) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, odwołując się do wcześniejszego
orzecznictwa KIO i sądów powszechnych, iż wykonawca nie ma obowiązku, aby każdą jedną
z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest
sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji
nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów (...)" (sygn. akt II Ca
928/19).
Zamawiający wskazał nadto na utrwaloną linię orzecznicza KIO zgodnie z którą w wielu
przypadkach cena jednostkowa nie ma wpływu na zaistnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Jak wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2013 r., KIO 1068/13 „W tym zakresie
Izba, biorąc pod uwagę ustalone poglądy orzecznicze oraz poglądy doktryny, uznała, że
kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową nie może
wskazywać na rażąco niską cenę ofertową. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych
argumentów ani okoliczności, które wskazywałyby, że za całą cenę ofertową nie istnieje
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w całości.”
Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający w dniu 10.10.2023 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej dla części II „Modernizacja nawierzchni jezdni drogi powiatowej 4711S - ul.
Nowopogońska w Czeladzi”. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta P.P.U.H.”LIBUD”
LIBERDA Sp.j., ponieważ spełnia wszystkie warunki zawarte w SWZ oraz uzyskała największą
liczbę punktów obliczonych zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia, kryteriami i ich
wagą.
W niniejszym postępowaniu zastosowano ceny jednostkowe jako podstawę rozliczenia,
ponieważ zamawiającemu zależało na uzyskaniu maksymalnej liczby jednostek w ramach
posiadanego budżetu. Przy założeniu maksymalnej wartości umowy niższa cena jednostkowa
oznacza, że zamawiający w ramach zamówienia będzie mógł osiągnąć większy cel, tj.
wykonać modernizację nawierzchni drogi na większym odcinku.
Zdaniem Zamawiającego podjęte przez niego czynności były prawidłowe. Zamawiający
powołał się w tym zakresie na wyroki KIO o sygnaturach: KIO 2729/17 oraz KIO 1282/13.
Jak wskazywał Zamawiający punktem odniesienia w przypadku rażąco niskiej ceny jest przede
wszystkim przedmiot zamówienia, a u zamawiającego po wyjaśnieniach wykonawcy nie
powstały wątpliwości co do możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (np. z
zasadami sztuki zawodowej przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych,
czasowych z zachowaniem określonych standardów).
Działania zamawiającego prowadzące do wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i najkorzystniejszego okresu udzielonej gwarancji jakości i rękojmi za wady, są
zgodne z prawem i działają w interesie publicznym, ponieważ zapewniają racjonalne
gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny. Podsumowując
Zamawiający wskazał, iż cena (ostateczna i całkowita) rażąco niska to taka, która jest
nierealna, nierynkowa, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów, a taka sytuacja w przypadku oferty Wykonawcy nie występuje.
Zamawiający wskazał także, iż kwestionowane pozycje nie stanowią istotnej składowej ceny
lub kosztu bowiem pojęcie »istotnej części składowej ceny lub kosztu« należy rozumieć jako
część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do
powstawania kosztów po stronie wykonawcy co w rozpatrywanej sytuacji nie występuje.
Stąd uznać należy, iż przedmiot zamówienia może zostać wykonany przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana po zaoferowanej cenie, która ostatecznie nie jest ceną rażąco
niską.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników
postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę P.P.U.H.
„LIBUD” LIBERDA Spółka jawna z siedzibą w Czeladzi, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wszystkie wymogi związane ze
zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo, w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody niestanowiące części
dokumentacji postępowania, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego:
1. Dowody Odwołującego:
a. Karta techniczna masy chemoutwardzalnej do oznakowania poziomego
grubowarstwowego;
b. Krajowa ocena techniczna nr IBDiM-KOT-2019/0353.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest modernizacja dróg powiatowych na terenie powiatu będzińskiego (z
podziałem na 9 części), nr sprawy: Z.P.272.16.2023.
Cześć 2 postępowania dotyczy modernizacji nawierzchni jezdni drogi powiatowej 4711S – ul.
Nowopogońska w Czeladzi.
W postępowaniu złożono 5 ofert, w tym ofertę Odwołującego z ceną ofertową w wysokości
128,09 za 1m
2
oraz ceną za regulację 1 szt. urządzeń 6 459,96. Oferta Przystępującego
oscylowała na poziomie 99,97 za 1m
2
oraz 725,70 za regulację 1 szt. urządzeń.
Zgodnie z SWZ cenę ofertową należy wyliczyć w oparciu o dołączony do SWZ przedmiar robót.
Wyliczona w ten sposób cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy
uwzględniający rzeczywiste obmiary wykonanych robót – wynagrodzenie kosztorysowe.
Podane ceny jednostkowe będą stałe i nie mogą się zmienić, za wyjątkiem przypadków
opisanych w projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik nr 5 do SWZ
(Rozdział X SWZ).
W formularzu oferty należało wpisać dwie wartości, tj. wartość brutto w zł /1m
2
(w tym %
podatku VAT) oraz wartość brutto w zł/ regulacja pionowa 1 szt. urządzeń.
Wraz z ofertą należało przedłożyć także wypełniony kosztorys ofertowy dla 13 pozycji
kosztorysowych. Pozycje 11-13 dotyczyły odpowiednio:
- pozycja 11: Oznakowanie poziome jezdni farbą chlorokauczukową - linie na skrzyżowaniach
i przejściach dla pieszych malowane mechanicznie - obok czynnego pasa jezdni (26-75 poj) -
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. istniejącego oznakowania
poziomego), jednostka: m
2
. Zgodnie z wzorem kosztorysu dla ww. pozycji w kolumnie „Obmiar”
wpisana była wartość 0,500.
- pozycja 12: Oznakowanie poziome jezdni farbą chlorokauczukową - linie segregacyjne i
krawędziowe ciągłe malowane mechanicznie - obok czynnego pasa jezdni (26-75 poj)-
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. istniejącego oznakowania
poziomego), jednostka: m
2
. Zgodnie z wzorem kosztorysu dla ww. pozycji w kolumnie „Obmiar”
wpisana była wartość 0,080.
- pozycja 13: Oznakowanie poziome jezdni farbą chlorokauczukową - linie segregacyjne i
krawędziowe przerywane malowane mechanicznie - obok czynnego pasa jezdni (26-75 poj)-
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. istniejącego oznakowania
poziomego), jednostka: m
2
. Zgodnie z wzorem kosztorysu dla ww. pozycji w kolumnie „Obmiar”
wpisana była wartość 0,080.
Przystępujący zgodnie z przedłożonym kosztorysem dla pozycji:
- nr 11 zaoferował cenę jednostkową 2,80 zł (wartość 1,40 zł),
- nr 12 zaoferował cenę jednostkową 22,00 zł (wartość 1,76 zł),
- nr 13 zaoferował cenę jednostkową 22,00 zł (wartość 1,76 zł).
Pismem z dnia 4 października 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie
art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień ceny. Wezwanie dotyczyło
pozycji 11 kosztorysu ofertowego. Zamawiający wskazał, że cena ta „budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia. Ponadto cena Państwa oferty w zakresie
nawierzchni jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień powielając treść art. 224 ust. 3 pkt 1, 2, 4, 6
ustawy PZP.
Przystępujący pismem z dnia 6 października przedłożył stosowne wyjaśnienia wskazując m.
in., że: „W odniesieniu do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie pozycji
kosztorysowej nr 11 wskazujemy, że oszacowanie wynagrodzenia za oznakowanie poziome
jezdni jest zawarte łącznie w pozycjach 11- 13 (a nie tylko w pozycji 11) i opiewa na łączną
kwotę za 1m2 malowania 4,92 zł (1,40 zł + 1,76 zł+ 1,76 zł). Zgodnie ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia zał. nr 4 Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazuje, iż
przewidywany zakres zakłada modernizację nawierzchni bitumicznej przedmiotowej drogi na
odc. ~ 620 m, tj. ~4588,0m2. Przeliczając cenę za 1 m2 tj. 4,92 zł x 4588,00 m2 wynagrodzenie
za wykonanie oznakowania poziomego wyniesie zgodnie z naszym kosztorysem ofertowym
22 572,96 zł netto. Należy jednak wskazać, że ze względu na sposób wykonywania malowania
w rzeczywistości ilość oznakowania poziomego na przedmiotowej drodze wyniesie ok. 100 m2
– wszak farbą nie jest pokrywana cała jezdnia, a jedynie jej fragment tj. przede wszystkim
oznakowanie poziome oddzielające pasy jezdni, czy ograniczające pobocze. Koszt
naniesienia oznakowania poziomego przy cenach rynkowych tj. ok. 90 zł/m2 wyniesie więc
szacunkowo ok. 9 000,00 zł i będzie stanowić wynagrodzenie za naniesienie na faktycznie
pokrywaną powierzchnię (nie zaś całą powierzchnię drogi).”
W dniu 10 października Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała
się oferta Przystępującego.
Uzasadnienie prawne:
Zdaniem Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w zasadzie nie było sporu co do rynkowego
poziomu stawek za malowanie 1m
2
oznakowania drogi. Odwołujący w ramach wniesionego
odwołania wskazywał na stawki do 85 zł/m
2
. Z kolei Przystępujący w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach ceny wskazywał na stawkę ok. 90 zł/m
2
– co dodatkowo poparł
dowodem w postaci oferty podwykonawczej.
W ramach wniesionego odwołania Odwołujący zakwestionował wskazane przez
Przystępującego w kosztorysie ofertowym stawki za pozycje kosztorysowe od 11 do 13, które
jego zdaniem były rażąco niskie. Wskazać jednak należy, że Odwołujący w zasadzie w ogóle
pominął treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, w których deklarował on stawki za
malowanie 1m
2
drogi na poziomie uznanym przez Odwołującego jako rynkowy.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał również jaką metodologią kierował się przy
wypełnianiu kosztorysu ofertowego, tj., że ujął w pozycjach od 11 do 13 łącznie wynagrodzenie
za oznakowanie poziome oraz, że uwzględniając jego założenia w zakresie ilości niezbędnego
oznakowania, koszt naniesienia oznakowania poziomego będzie wynosił ok 90 zł/m
2
.
Analizując treść odwołania należy stwierdzić, że Odwołujący w ogóle nie zakwestionował
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny i przyjętych w ich ramach założeń.
Odwołujący całą argumentację poświęcił na zakwestionowanie wartości wpisanych w
kosztorysie ofertowym, niejako zapominając, że podlegały one wyjaśnieniom w trybie art. 224
ust. 1 ustawy PZP i finalnie Przystępujący wykazał, że stawka jaką założył to 90 zł/m
2
– a więc
na poziomie, którego Odwołujący nie kwestionował.
Nie ulega wątpliwości, że za każdym założeniem jak np. stawka za m
2
, ilość przyjętych godzin
itd., stoi pewien proces decyzyjny wykonawcy, który w wypełniając poszczególne dokumenty
składające się na ofertę, uzewnętrznia jedynie końcowy rezultat tego procesu w postaci
konkretnych liczb. Stawka za malowanie 1m
2
oznakowania nie jest z góry uregulowana np. w
dokumentacji przetargowej, a zatem uznać należy, że może zostać określona przez różnych
wykonawców na różnym poziomie, z uwzględnieniem różnych czynników, które mogą wpływać
na jej obniżenie.
W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący te założenia przedstawił Zamawiającemu, a Izba,
uwzględniając treść odwołania, nie znalazła argumentów by te założenia zakwestionować. W
tym miejscu należy wskazać, że dodatkowe twierdzenia w tym zakresie zostały przedstawione
przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazywał, że Przystępujący de facto
zmodyfikował sposób, w jaki należy wpisywać poszczególne wartości w przedmiarze, co jest
niezgodne z SWZ i w efekcie miałoby prowadzić do nieporównywalności ofert.
Powyższe twierdzenia nie znalazły się jednak w treści odwołania, co prowadzi do wniosku, że
nie mogły podlegać ocenie Izby, która w myśl art. 555 ustawy PZP, jest związana zarzutami
odwołania. Z tego względu nie mogła wziąć pod uwagę tej części argumentacji Odwołującego,
bazując jedynie na treści odwołania.
Z kolei biorąc pod uwagę treść odwołania, w zasadzie nie ma sporu co do wysokości stawek
rynkowych za malowanie 1m
2
oznakowania poziomego drogi. Zarówno Odwołujący w treści
odwołania jak i Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazywali na podobne stawki.
Skoro tak, nie można uznać, że:
1) Przystępujący za wskazaną stawkę nie będzie mógł wykonać oznakowania poziomego
w technologii wymaganej dokumentacją przetargową, a polegającej na malowaniu
nawierzchni farbą grubowarstwową chemoutwardzalną;
2) Stawki zaoferowane przez Przystępującego są rażąco niskie.
Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że zarzuty podstawowe, jak i zarzut ewentualny,
są chybione, a odwołanie należało oddalić.
Z tego względu orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
1. Oddala odwołanie w całości.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 3053/23
Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”,
którego przedmiotem jest modernizacja dróg powiatowych na terenie powiatu będzińskiego (z
podziałem na 9 części), nr sprawy: Z.P.272.16.2023.
Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8
września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00387425/01.
W dniu 16 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, dalej jako: „Odwołujący” wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 2 postępowania, której przedmiotem
jest modernizacja nawierzchni jezdni drogi powiatowej 4711S – ul. Nowopogońska w Czeladzi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 ust. pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P.U.H.
„LIBUD” Liberda Sp. j., mimo że jej treść jest sprzeczna z SWZ z uwagi na to, że sposób
realizacji zamówienia zaproponowany przez Wykonawcę jest sprzeczny z
wymaganiami Zamawiającego, tj. Wykonawca nie wykona oznakowania poziomego w
technologii wymaganej dokumentacją przetargową a polegającej na malowaniu
nawierzchni farbą grubowarstwową chemoutwardzalną;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty P.P.U.H. „LIBUD” Liberda Sp. j. w sytuacji, gdy oferta tego
Wykonawcy zawiera cenę rażąco niskiej;
ewentualnie
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P.U.H. „LIBUD” Liberda Sp. j.
w sytuacji, gdy Wykonawca nie ujął w pozycjach kosztorysowych 11-13 pełnego
zakresu prac, przerzucając nieokreśloną cześć kosztów do innych, niewskazanych w
ofercie pozycji, a tym samym dopuścił się tzw. inżynierii cenowej stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania oraz odrzucenia oferty
konkurenta.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że cena ofertowa LIBUD była
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, dlatego Wykonawca
został wezwany do jej wyjaśnienia w trybie art. 224 ust 2 pkt 1 pzp. W wezwaniu skierowanym
do LIBUD Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że oczekuje wyjaśnienia w zakresie pozycji
kosztorysowej nr 11 „Oznakowanie poziome jezdni farbą chlorokauczukową - linie na
skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych malowanie mechaniczne”.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia przedłożone przez LIBUD, w których Wykonawca
oświadczył, ze cena rynkowa 1m2 wykonania oznakowania poziomego wynosi 80-90 zł,
podczas gdy w swojej ofert w poz. 11-13 wycenił je odpowiednio na kwoty: 2,80 zł, 22,00 zł
oraz 22,00 zł:
1) potwierdzają sprzeczność oferty z SWZ oraz
2) nie pozwalają, aby na ich podstawie uznać, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny
rażąco niskiej.
Co za tym idzie wykonawca nie sprostał wymogom art. 224 ust. 5 pzp, który przerzuca na
wykonawcę ciężar obronienia swojej oferty przez zarzutem rażąco niskiej ceny.
Jak kontynuował Odwołujący, zgodnie z rozdziałem X pkt 2 SWZ roboty realizowane w ramach
każdej części zamówienia rozliczane będą kosztorysem powykonawczym, zaś każda z cen
jednostkowych będzie stała i nie może się zmieniać na etapie realizacji za wyjątkiem
przypadków opisanych w projektowanych postanowieniach umownych. Tym samym, zgodnie
z charakterystyką rozliczenia kosztorysowego (obmiarowego), każda z cen jednostkowych
obejmuje określony zakres robót zgodnie z treścią pozycji kosztorysowej oraz elementami
warunków zamówienia.
Zgodnie z treścią pozycji 11-13 kosztorysu ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego
w pliku „Kosztorys_modernizacja_nawierzchni_4711S_Nowopogońska_1m2.xls” w ramach
remontu drogi powiatowej 4711S należy wykonać oznakowanie poziome grubowarstwowe
chemoutwardzalne. Zgodnie z pozycjami 11-13 załączonego do SWZ kosztorysu, w cenie
oferty (będącej przeliczoną na potrzeby porównania ofert ceną brutto za 1 m2 remontu)
należało uwzględnić:
• 0,5 m2 oznakowania poziomego jezdni farbą chlorokauczukową – linie na skrzyżowaniach i
przejściach dla pieszych malowane mechanicznie – obok czynnego pasa jezdni (26-75 poj) -
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. istniejącego oznakowania
poziomego) zgodnie z poz. 11;
• 0,08 m2 oznakowania poziomego jezdni farbą chlorokauczukową - linie segregacyjne i
krawędziowe ciągłe malowane mechanicznie - obok czynnego pasa jezdni (26-75 poj)-
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. istniejącego oznakowania
poziomego) zgodnie z poz. 12;
• 0,08 m2 oznakowania poziomego jezdni farbą chlorokauczukową - linie segregacyjne i
krawędziowe przerywane malowane mechanicznie - obok czynnego pasa jezdni (26- 75 poj)-
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. Istniejącego oznakowania
poziomego) zgodnie z poz. 13.
Odwołujący przedstawił również tabelę obrazującą procent średniej arytmetycznej wszystkich
ofert dla pozycji 11-13 kosztorysu ofertowego oraz tabelę ukazującą ceny jednostkowe pozycji
kosztorysowych, związanych z wykonaniem oznakowania poziomego grubowarstwowego w
każdej z części zamówienia.
Zdaniem Odwołującego z powyższych zestawień wynika, że oferty sześciu (spośród
dziewięciu) wykonawców dla tego zakresu są dość wyrównane i oscylują wokół średniej
arytmetycznej dla całego zamówienia, która wynosi 46,17 zł netto za 1 m2 oznakowania
(średnia zaniżona przez oferentów nr 1, 9 i 10). Rynkowe ceny oznakowania poziomego
grubowarstwowego dla innych postępowań wynoszą od 55,00 zł netto do 85,00 zł netto za
1m2, przy czym ok. 45-50 zł w tej cenie jednostkowej stanowi sam koszt materiału. Dla
uzasadnienia powyższej tezy, w załączeniu Odwołujący przekazał kartę techniczną masy
chemoutwardzalnej do oznakowania poziomego grubowarstwowego, z której wynika
normatywne zużycie na 1 m2 oznakowania.
Odwołujący przedstawił również tabelę ukazującą ceny rynkowe z ogólnodostępnych
branżowych sklepów internetowych (ceny aktualne na dzień 06.10.2023 r.), celem porównania
i wyliczenia wartości średniej ceny jednostkowej dla 1 kg masy chemoutwardzalnej bez
transportu, bez robocizny oraz bez mikrokulek.
Zgodnie z załączoną kartą techniczną nr F6.5.02 i krajową oceną techniczną nr IBDiM- KOT-
2019/0353, minimalne zużycie masy chemoutwardzalnej dla oznakowania grubowarstwowego
strukturalnego w kolorze białym wynosi: 2,96-3,40 kg/m2. Przemnażając te ilości przez cenę
jednostkową samego materiału masy chemoutwardzalnej wskazaną powyżej, uzyskuje się
wartości z przedziału: 42,03-49,64 zł/m2, przy czym wartości te nie uwzględniają kosztów
transportu, kosztów zakupu i dostawy mikrokulek, robocizny, pracy sprzętu ani zysku
wykonawcy.
Co istotne - cenę rynkową oznakowania poziomego grubowarstwowego na poziomie ok. 80-
90 zł/m2 potwierdził sam LIBUD, który do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 6 października
2023 r. dołączył ofertę podwykonawcy na taką właśnie kwotę.
Jak dalej wskazywał Odwołujący jednocześnie w pozycji 11 kosztorysu ofertowego LIBUD
zaproponował cenę jednostkową 2,80 zł netto za 1 m2 oznakowania poziomego
grubowarstwowego, co stanowi zaledwie 6,06% średniej arytmetycznej wszystkich ofert dla
pozycji związanych z tymi pracami w ramach całego zamówienia (a w przypadku ofert dla poz.
11 w części II zamówienia jest to 10,84% ich średniej arytmetycznej). Przywołana wyżej cena
jednostkowa stanowi zaledwie 5,64-6,66% kosztu bezpośredniego kluczowego materiału – co
pozwala wnioskować, że wskazana pozycja kosztorysowa nie obejmuje zakresu zgodnego z
OPZ. Cena taka spełnia wszelkie znamiona rażąco niskiej – jest „nierealna, niepozwalająca
na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez
niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych
rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi” (wyrok KIO sygn. akt. KIO 992/19 z dnia 17.06.2019 r.).
Konfrontując cenę ofertową z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny należy dojść do wniosku, że
do każdego metra oznakowania poziomego z poz. 11 LIBUD będzie dopłacał kwotę 77,20 zł
(80,00 zł -2,80 zł), a do poz. 12 i 13 kwotę 58,00 zł (80,00 zł - 22,00 zł).
Zdaniem Odwołującego spółka LIBUD też w żadnym momencie nie wyjaśnia, dlaczego
wykonanie oznakowania poziomego na skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych jest o ok.
90% tańsze niż malowanie przy użyciu tego samego materiału na innych odcinkach drogi.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że koszt wykonania oznakowania poziomego w ramach
części II postępowania (pozycje kosztorysowe 11-13) stanowi istotną część przedmiotu
zamówienia. Przy wycenie na poziomie rynkowych 80 zł/m2 malowanie to ok. 1/3 wartości
zamówienia.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zamysł zaoferowania tak niskiej ceny bez
jakiegokolwiek uzasadnienia rynkowego zasługującego na aprobatę, spełnia przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem KIO: „za niedopuszczalne,
należy uznać działanie odwołującego, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny
oferty odwołującego w każdej z pozycji wymaganej treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać
oferty, w szczególności dokonać oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy
jeden z wykonawców „ukrywa” koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu
na rzetelne ocenienie jego oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu.
Takie zachowanie wykonawcy (odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania,
uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną (wyrok KIO
sygn. akt. KIO 775/19 z 20 maja 2019 r.).
Zaoferowanie tak niskiej ceny może świadczyć o jednym z niezgodnych z ustawą Pzp działań
oferenta:
1) błędzie kalkulacyjnym, niemożliwym do poprawy zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp,
powodującym w konsekwencji niezgodność oferty z warunkami zamówienia i
prowadzącym do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust.
1 pkt 10,
2) o celowej manipulacji ceną jednostkową z jednoczesnym przeniesieniem części
kosztów do innego elementu cenowego oferty, co stanowi tzw. inżynierię cenową i
narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
3) o świadomym zaniżeniu kosztu wykonania w związku z planowanym wyłączeniem tego
elementu z zakresu zamówienia na etapie realizacji, co narusza przepis art. 226 ust. 1
pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający pismem z dnia 31 października 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie –
wnosząc o jego oddalenie.
Jak wskazywał Zamawiający wartość zamówienia (w zakresie 1m2 nawierzchni) powiększona
o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania stanowi
112,98% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Oferta wykonawcy stanowi
64,77% wartości zamówienia, więc jest od niej niższa o 35,23%. Jednocześnie oferta ta
stanowi 73,18% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (jest od niej niższa o
26,82%) co potwierdza jej rynkowy charakter.
Jak kontynuował Zamawiający komisja przetargowa na posiedzeniu w dniu 04.10.2023 r.
przeanalizowała cenę jednostkową pozycji 11 oferenta LIBUD i postanowiła wezwać go do
złożenia wyjaśnień w zakresie tejże ceny. P.P.U.H.”LIBUD” LIBERDA Sp.j. w dniu 09.10.2023
r. złożył wymagane wyjaśnienia.
W dniu 10.10.2023 r. po przeanalizowaniu wyjaśnień wykonawcy, komisja stwierdziła, że
wykazał on w wystarczający sposób, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWZ. Zdaniem komisji pozycja 11 stanowi znikomy zakres całości przedmiotu
zamówienia i jej ceny nie należy traktować jako istotną część składową ceny ofertowej.
Jak wskazywał Zamawiający, powołując się na wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2015 r., KIO
2631/15, w postępowaniu, które dotyczy zamówienia na roboty budowlane, czyli osiągnięcia
określonego z góry rezultatu, skalkulowanie pewnych pozycji na znacznie niższym poziomie
niż średnio w innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całej ceny oferty nie
można powiedzieć, że wydaje się rażąco niska w stosunku do przedsięwzięcia budowlanego,
które ma za nią zostać zrealizowane. Za niezgodne z istotą zamówienia na roboty budowlane
należy uznać traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby
poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia, gdyż składają się
one na uszeregowane w kolejności technologicznej wykonania zestawienie przewidywanych
prac koniecznych dla zrealizowania obiektu lub obiektów budowlanych.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w wyroku z 16.06.2022 r. (sygn. akt, KIO 2282/22, LEX
nr 3485231) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, odwołując się do wcześniejszego
orzecznictwa KIO i sądów powszechnych, iż wykonawca nie ma obowiązku, aby każdą jedną
z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest
sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji
nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów (...)" (sygn. akt II Ca
928/19).
Zamawiający wskazał nadto na utrwaloną linię orzecznicza KIO zgodnie z którą w wielu
przypadkach cena jednostkowa nie ma wpływu na zaistnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Jak wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2013 r., KIO 1068/13 „W tym zakresie
Izba, biorąc pod uwagę ustalone poglądy orzecznicze oraz poglądy doktryny, uznała, że
kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową nie może
wskazywać na rażąco niską cenę ofertową. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych
argumentów ani okoliczności, które wskazywałyby, że za całą cenę ofertową nie istnieje
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w całości.”
Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający w dniu 10.10.2023 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej dla części II „Modernizacja nawierzchni jezdni drogi powiatowej 4711S - ul.
Nowopogońska w Czeladzi”. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta P.P.U.H.”LIBUD”
LIBERDA Sp.j., ponieważ spełnia wszystkie warunki zawarte w SWZ oraz uzyskała największą
liczbę punktów obliczonych zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia, kryteriami i ich
wagą.
W niniejszym postępowaniu zastosowano ceny jednostkowe jako podstawę rozliczenia,
ponieważ zamawiającemu zależało na uzyskaniu maksymalnej liczby jednostek w ramach
posiadanego budżetu. Przy założeniu maksymalnej wartości umowy niższa cena jednostkowa
oznacza, że zamawiający w ramach zamówienia będzie mógł osiągnąć większy cel, tj.
wykonać modernizację nawierzchni drogi na większym odcinku.
Zdaniem Zamawiającego podjęte przez niego czynności były prawidłowe. Zamawiający
powołał się w tym zakresie na wyroki KIO o sygnaturach: KIO 2729/17 oraz KIO 1282/13.
Jak wskazywał Zamawiający punktem odniesienia w przypadku rażąco niskiej ceny jest przede
wszystkim przedmiot zamówienia, a u zamawiającego po wyjaśnieniach wykonawcy nie
powstały wątpliwości co do możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (np. z
zasadami sztuki zawodowej przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych,
czasowych z zachowaniem określonych standardów).
Działania zamawiającego prowadzące do wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i najkorzystniejszego okresu udzielonej gwarancji jakości i rękojmi za wady, są
zgodne z prawem i działają w interesie publicznym, ponieważ zapewniają racjonalne
gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny. Podsumowując
Zamawiający wskazał, iż cena (ostateczna i całkowita) rażąco niska to taka, która jest
nierealna, nierynkowa, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów, a taka sytuacja w przypadku oferty Wykonawcy nie występuje.
Zamawiający wskazał także, iż kwestionowane pozycje nie stanowią istotnej składowej ceny
lub kosztu bowiem pojęcie »istotnej części składowej ceny lub kosztu« należy rozumieć jako
część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do
powstawania kosztów po stronie wykonawcy co w rozpatrywanej sytuacji nie występuje.
Stąd uznać należy, iż przedmiot zamówienia może zostać wykonany przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana po zaoferowanej cenie, która ostatecznie nie jest ceną rażąco
niską.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników
postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę P.P.U.H.
„LIBUD” LIBERDA Spółka jawna z siedzibą w Czeladzi, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wszystkie wymogi związane ze
zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo, w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody niestanowiące części
dokumentacji postępowania, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego:
1. Dowody Odwołującego:
a. Karta techniczna masy chemoutwardzalnej do oznakowania poziomego
grubowarstwowego;
b. Krajowa ocena techniczna nr IBDiM-KOT-2019/0353.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest modernizacja dróg powiatowych na terenie powiatu będzińskiego (z
podziałem na 9 części), nr sprawy: Z.P.272.16.2023.
Cześć 2 postępowania dotyczy modernizacji nawierzchni jezdni drogi powiatowej 4711S – ul.
Nowopogońska w Czeladzi.
W postępowaniu złożono 5 ofert, w tym ofertę Odwołującego z ceną ofertową w wysokości
128,09 za 1m
2
oraz ceną za regulację 1 szt. urządzeń 6 459,96. Oferta Przystępującego
oscylowała na poziomie 99,97 za 1m
2
oraz 725,70 za regulację 1 szt. urządzeń.
Zgodnie z SWZ cenę ofertową należy wyliczyć w oparciu o dołączony do SWZ przedmiar robót.
Wyliczona w ten sposób cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy
uwzględniający rzeczywiste obmiary wykonanych robót – wynagrodzenie kosztorysowe.
Podane ceny jednostkowe będą stałe i nie mogą się zmienić, za wyjątkiem przypadków
opisanych w projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik nr 5 do SWZ
(Rozdział X SWZ).
W formularzu oferty należało wpisać dwie wartości, tj. wartość brutto w zł /1m
2
(w tym %
podatku VAT) oraz wartość brutto w zł/ regulacja pionowa 1 szt. urządzeń.
Wraz z ofertą należało przedłożyć także wypełniony kosztorys ofertowy dla 13 pozycji
kosztorysowych. Pozycje 11-13 dotyczyły odpowiednio:
- pozycja 11: Oznakowanie poziome jezdni farbą chlorokauczukową - linie na skrzyżowaniach
i przejściach dla pieszych malowane mechanicznie - obok czynnego pasa jezdni (26-75 poj) -
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. istniejącego oznakowania
poziomego), jednostka: m
2
. Zgodnie z wzorem kosztorysu dla ww. pozycji w kolumnie „Obmiar”
wpisana była wartość 0,500.
- pozycja 12: Oznakowanie poziome jezdni farbą chlorokauczukową - linie segregacyjne i
krawędziowe ciągłe malowane mechanicznie - obok czynnego pasa jezdni (26-75 poj)-
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. istniejącego oznakowania
poziomego), jednostka: m
2
. Zgodnie z wzorem kosztorysu dla ww. pozycji w kolumnie „Obmiar”
wpisana była wartość 0,080.
- pozycja 13: Oznakowanie poziome jezdni farbą chlorokauczukową - linie segregacyjne i
krawędziowe przerywane malowane mechanicznie - obok czynnego pasa jezdni (26-75 poj)-
oznakowanie grubowarstwowe chemoutwardzalne (odtw. istniejącego oznakowania
poziomego), jednostka: m
2
. Zgodnie z wzorem kosztorysu dla ww. pozycji w kolumnie „Obmiar”
wpisana była wartość 0,080.
Przystępujący zgodnie z przedłożonym kosztorysem dla pozycji:
- nr 11 zaoferował cenę jednostkową 2,80 zł (wartość 1,40 zł),
- nr 12 zaoferował cenę jednostkową 22,00 zł (wartość 1,76 zł),
- nr 13 zaoferował cenę jednostkową 22,00 zł (wartość 1,76 zł).
Pismem z dnia 4 października 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie
art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień ceny. Wezwanie dotyczyło
pozycji 11 kosztorysu ofertowego. Zamawiający wskazał, że cena ta „budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia. Ponadto cena Państwa oferty w zakresie
nawierzchni jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień powielając treść art. 224 ust. 3 pkt 1, 2, 4, 6
ustawy PZP.
Przystępujący pismem z dnia 6 października przedłożył stosowne wyjaśnienia wskazując m.
in., że: „W odniesieniu do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie pozycji
kosztorysowej nr 11 wskazujemy, że oszacowanie wynagrodzenia za oznakowanie poziome
jezdni jest zawarte łącznie w pozycjach 11- 13 (a nie tylko w pozycji 11) i opiewa na łączną
kwotę za 1m2 malowania 4,92 zł (1,40 zł + 1,76 zł+ 1,76 zł). Zgodnie ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia zał. nr 4 Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazuje, iż
przewidywany zakres zakłada modernizację nawierzchni bitumicznej przedmiotowej drogi na
odc. ~ 620 m, tj. ~4588,0m2. Przeliczając cenę za 1 m2 tj. 4,92 zł x 4588,00 m2 wynagrodzenie
za wykonanie oznakowania poziomego wyniesie zgodnie z naszym kosztorysem ofertowym
22 572,96 zł netto. Należy jednak wskazać, że ze względu na sposób wykonywania malowania
w rzeczywistości ilość oznakowania poziomego na przedmiotowej drodze wyniesie ok. 100 m2
– wszak farbą nie jest pokrywana cała jezdnia, a jedynie jej fragment tj. przede wszystkim
oznakowanie poziome oddzielające pasy jezdni, czy ograniczające pobocze. Koszt
naniesienia oznakowania poziomego przy cenach rynkowych tj. ok. 90 zł/m2 wyniesie więc
szacunkowo ok. 9 000,00 zł i będzie stanowić wynagrodzenie za naniesienie na faktycznie
pokrywaną powierzchnię (nie zaś całą powierzchnię drogi).”
W dniu 10 października Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała
się oferta Przystępującego.
Uzasadnienie prawne:
Zdaniem Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w zasadzie nie było sporu co do rynkowego
poziomu stawek za malowanie 1m
2
oznakowania drogi. Odwołujący w ramach wniesionego
odwołania wskazywał na stawki do 85 zł/m
2
. Z kolei Przystępujący w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach ceny wskazywał na stawkę ok. 90 zł/m
2
– co dodatkowo poparł
dowodem w postaci oferty podwykonawczej.
W ramach wniesionego odwołania Odwołujący zakwestionował wskazane przez
Przystępującego w kosztorysie ofertowym stawki za pozycje kosztorysowe od 11 do 13, które
jego zdaniem były rażąco niskie. Wskazać jednak należy, że Odwołujący w zasadzie w ogóle
pominął treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, w których deklarował on stawki za
malowanie 1m
2
drogi na poziomie uznanym przez Odwołującego jako rynkowy.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał również jaką metodologią kierował się przy
wypełnianiu kosztorysu ofertowego, tj., że ujął w pozycjach od 11 do 13 łącznie wynagrodzenie
za oznakowanie poziome oraz, że uwzględniając jego założenia w zakresie ilości niezbędnego
oznakowania, koszt naniesienia oznakowania poziomego będzie wynosił ok 90 zł/m
2
.
Analizując treść odwołania należy stwierdzić, że Odwołujący w ogóle nie zakwestionował
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny i przyjętych w ich ramach założeń.
Odwołujący całą argumentację poświęcił na zakwestionowanie wartości wpisanych w
kosztorysie ofertowym, niejako zapominając, że podlegały one wyjaśnieniom w trybie art. 224
ust. 1 ustawy PZP i finalnie Przystępujący wykazał, że stawka jaką założył to 90 zł/m
2
– a więc
na poziomie, którego Odwołujący nie kwestionował.
Nie ulega wątpliwości, że za każdym założeniem jak np. stawka za m
2
, ilość przyjętych godzin
itd., stoi pewien proces decyzyjny wykonawcy, który w wypełniając poszczególne dokumenty
składające się na ofertę, uzewnętrznia jedynie końcowy rezultat tego procesu w postaci
konkretnych liczb. Stawka za malowanie 1m
2
oznakowania nie jest z góry uregulowana np. w
dokumentacji przetargowej, a zatem uznać należy, że może zostać określona przez różnych
wykonawców na różnym poziomie, z uwzględnieniem różnych czynników, które mogą wpływać
na jej obniżenie.
W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący te założenia przedstawił Zamawiającemu, a Izba,
uwzględniając treść odwołania, nie znalazła argumentów by te założenia zakwestionować. W
tym miejscu należy wskazać, że dodatkowe twierdzenia w tym zakresie zostały przedstawione
przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazywał, że Przystępujący de facto
zmodyfikował sposób, w jaki należy wpisywać poszczególne wartości w przedmiarze, co jest
niezgodne z SWZ i w efekcie miałoby prowadzić do nieporównywalności ofert.
Powyższe twierdzenia nie znalazły się jednak w treści odwołania, co prowadzi do wniosku, że
nie mogły podlegać ocenie Izby, która w myśl art. 555 ustawy PZP, jest związana zarzutami
odwołania. Z tego względu nie mogła wziąć pod uwagę tej części argumentacji Odwołującego,
bazując jedynie na treści odwołania.
Z kolei biorąc pod uwagę treść odwołania, w zasadzie nie ma sporu co do wysokości stawek
rynkowych za malowanie 1m
2
oznakowania poziomego drogi. Zarówno Odwołujący w treści
odwołania jak i Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazywali na podobne stawki.
Skoro tak, nie można uznać, że:
1) Przystępujący za wskazaną stawkę nie będzie mógł wykonać oznakowania poziomego
w technologii wymaganej dokumentacją przetargową, a polegającej na malowaniu
nawierzchni farbą grubowarstwową chemoutwardzalną;
2) Stawki zaoferowane przez Przystępującego są rażąco niskie.
Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że zarzuty podstawowe, jak i zarzut ewentualny,
są chybione, a odwołanie należało oddalić.
Z tego względu orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
- Sygn. akt KIO 3159/23 z dnia 2023-11-13
- Sygn. akt KIO 3191/23 z dnia 2023-11-09
