rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3027/23
KIO 3027/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26
października 2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez
wykonawcę KOMA Białystok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Olsztyn – Zarząd Dróg, Zieleni i
Transportu w Olsztynie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w
Olsztynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
października 2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez
wykonawcę KOMA Białystok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Olsztyn – Zarząd Dróg, Zieleni i
Transportu w Olsztynie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w
Olsztynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia:
-
częściowo zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11
września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm. –
ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie, pomimo że wykonawca ten nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena nie jest
rażąco niska,
- zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233) przez uznanie za
wykazane przez
Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie, że
informacje zawarte w piśmie z dnia 19 września 2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
- zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcy
KOMA Białystok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku wszystkich
załączników do protokołu z postępowania, tj. pisma Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości
M. J.
z siedzibą w Olsztynie z dnia 19 września 2023 r.,
i
nakazuje zamawiającemu – Miastu Olsztyn – Zarządowi Dróg, Zieleni i Transportu w
Olsztynie
– w zakresie części II zamówienia (Rejon 2) – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponowne wezwanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Utrzymania
Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,
ujawnienie pisma wykonawcy
Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w
Olsztynie
z dnia 19 września 2023 roku i jego udostępnienie wykonawcy KOMA Białystok
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Olsztyn – Zarząd Dróg, Zieleni i
Transportu w Olsztynie (w
wysokości 3/5 kosztów postępowania odwoławczego) i wykonawcę
KOMA Białystok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku (w wysokości
2/5 kosztów postępowania odwoławczego) :
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy),
552 zł 00 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę KOMA Białystok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku
tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie Izby oraz kwoty: 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
625,21 zł (słownie: sześćset dwadzieścia pięć złotych dwadzieścia jeden groszy), uiszczone
przez
zamawiającego – Miasto Olsztyn – Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie –
tytułem – odpowiednio – wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby,
3
.2. zasądza od zamawiającego – Miasta Olsztyn – Zarządu Dróg, Zieleni i Transportu w
Olsztynie
– na rzecz wykonawcy KOMA Białystok Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku kwotę 9 801 zł 12 gr (słownie: dziewięć tysięcy osiemset
jeden
złotych dwanaście groszy), stanowiącą różnicę poniesionych przez strony postępowania
koszt
ów postępowania odwoławczego wobec kosztów, którymi zostały obciążone.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3027/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Olsztyn – Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zimowe
utrzymanie chodników, przejść dla pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie
2023/2024.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 12
października 2023 r. wykonawca KOMA Białystok Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUC M. J.
(zwanego dalej „PUC” lub
„przystępujący”) w części II Zamówienia (Rejon 2),
2)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PUC jako zawierającej rażąco niską cenę,
3)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PUC, pomimo że podlegał on wykluczeniu, gdyż:
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (w zakresie pojazdów wymaganych w Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a specyfikacji
warunków zamówienia – SWZ), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także - z ostrożności - pomimo
wypełnienia czynów nierzetelnego wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
P.z.p.
względnie:
4) zaniechania wezwania wykonawcy PUC, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do
złożenia podmiotowych środków dowodowych spełniających warunek udziału w postępowaniu
Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, gdyż te przedstawione w wykazie usług składanym na
wezwanie zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu
względnie:
5)
zaniechanie wezwania wykonawcy PUC do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy P.z.p.
, w zakresie podmiotowych środków dowodowych - pojazdów wymienionych w
wykazie usług (załącznik nr 11 do SWZ), tj. jaki jest typ pojazdów marki Volkswagen oraz czy są
one przystosowane do podłączenia sprzętu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 2 lit. b-d SWZ
6) zaniechanie przekazania o
dwołującemu pisma PUC z dnia 19.09.2023 r., dotyczącego
zastosowanego przez wykonawcę selfcleaningu , przy założeniu, że wykonawca ten dołączył je
do JEDZ,
względnie:
7)
zaniechanie odtajnienia pisma PUC z dnia 19.09.2023 r., pomimo że informacje w nim
zawarte pozbawione są co do zasady charakteru chronionych tajemnicą przedsiębiorstwa,
względnie z tego powodu, że wykonawca PUC nie wykazał podstaw objęcia informacji
określonych w piśmie z 19.09.2023 r., ochroną, o której mowa w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p..
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty PUC, pomimo że wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia,
że zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia
nieprzekonujące i niepoparte dowodami,
2) art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez uznanie za wykazane przez PUC, że informacje
zawarte w piśmie z dnia 19.09.2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUC podlegającego wykluczeniu z tego powodu, że
wprowadził od w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, a z ostrożności także - pomimo
wypełnienia czynów nierzetelnego wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
P.z.p.,
4) art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PUC do złożenia
wykazu sprzętu spełniającego warunek określony w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, gdyż
pojazdy Volkswagen, przedstawione w wykazie usług (pkt 4-6 wykazu w wierszu pierwszym)
składanym na wezwanie zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. nie spełniają warunku
udziału w postępowaniu,
5) art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wszystkich
załączników do protokołu z postępowania, tj. pisma PUC z dnia 19.09.2023 r.
Ze względu na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o:
1)
rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie za
mawiającemu niezwłocznego udzielenia odpowiedzi na pytania i złożenie do akt
KIO dokumentów, o które wnioskował odwołujący pismem z dnia 3.10.2023 r. tj.:
Czy były nałożone kary umowne na wykonawcę PUC M. J., Pawia 9, 11-041 Olsztyn? Jeśli tak,
to należy przesłać pisma, z których wynikały przyczyny nałożenia tych kar na Wykonawcę PUC
M. J., Pawia 9, 11-
041 Olsztyn. Czy Zamawiający kierował pisemne zastrzeżenia do
Wykonawcy PUC M. J., Pawia 9, 11-
041 Olsztyn dotyczące sposobu, jakości świadczonej
usługi? Jeśli tak, to należy przesłać pisma zamawiającego oraz dokumenty złożone przez
w
ykonawcę PUC M. J., Pawia 9, 11-041 Olsztyn w odpowiedzi na pismo.
3) nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUC M. J.
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy PUC M. J. z
powodu rażąco niskiej ceny oraz wykluczenia wykonawcy PUC M. J. na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 8 ustawy P.z.p.
c)
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z lit. b powtórzenia czynności badania i
oceny ofert , a w ramach tego:
1)
wezwania wykonawcy PUC podmiotowych środków dowodowych spełniających warunek
udziału w postępowaniu Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, gdyż te przedstawione w wykazie
usług składanym na wezwanie zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. nie spełniają
warunku udziału w postępowaniu
2) odtajnienia pisma wykonawcy PUC M. J. z dnia 19.09.2023 r.
4)
obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę,
która, sklasyfikowała się na 2 miejscu, po ofercie złożonej przez PUC. Na skutek niezgodnego z
przepisami ustawy P.z.p.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego wykonawcę,
o
dwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku
uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, zamawiający będzie
zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący będzie miał
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 12 października 2023 roku zamawiający zmienił zakres zaskarżonych
czynności zawartych w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
dzisiejszego w taki sposób, że w miejsce czynności wymienionych w pkt 6 i 7 petitum odwołania,
zaskarża:
6) odmowę odtajnienia pisma PUC z dnia 19.09.2023 r., wyrażoną przez zamawiającego
w
piśmie z dnia 12.10.2023 r., pomimo, że informacje zawarte w piśmie PUC z dnia 19.09.2023
r. pozbawione są co do zasady charakteru chronionych tajemnicą przedsiębiorstwa, względnie z
tego powodu, że wykonawca PUC nie wykazał podstaw objęcia informacji określonych w piśmie
z 19.09.2023 r., ochrona o której mowa w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., czym zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez uznanie za wykazane przez PUC,
że informacje zawarte w piśmie z dnia 19.09.2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 20 października 2023 roku Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał
zamawiającego do: „przesłania do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedzi na odwołanie wraz z
ustosunkowaniem się do zarzutów, żądań i wniosków dowodowych zawartych w odwołaniu oraz
jednoczesnego przekazania odpisu odpowiedzi na odwołanie z załącznikami pełnomocnikowi
odwołującego, w terminie do dnia 25 października 2023 roku, godz. 12.00.”
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 października 2023 roku zamawiający wskazał, co
następuje:
„W odpowiedzi na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej do ustosunkowania się do
wniesionego odwołania w sprawie KIO 3027/23, Zamawiający oświadcza, że po zapoznaniu się
z jego
treścią nie znajduje podstaw do uwzględnienia wniesionego w sprawie odwołania i
kwestionuje
w całości zawarte tam ustalenia.
Odwołujący nie wykazał, by działania Zamawiającego były sprzeczne z prawem.
Wykonawca,
którego oferta została wybrana w postępowaniu w szczególności wykazał, że
prawidłowo dokonał kalkulacji ceny ofertowej a ocena jego wyjaśnień nastąpiła również z
uwzględnieniem faktu, że wybrany wykonawca od wielu lat świadczy usługi objęte przedmiotem
zamówienia, w tym także na rzecz Zamawiającego. Wybrany wykonawca złożył wymagane w
SWZ dokumenty na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a dokonane
oświadczenie, w zakresie tzw. self cleaning - w kontekście rozstrzygnięcia zapadłego w sprawie
KIO 3090/20 z odwołania wniesionego przez wykonawcę, którego oferta została wybrana w
niniejszym postępowaniu - miało poboczne znaczenie w prowadzonym postępowaniu.
Jednocześnie dane tam zawarte spełniały przesłanki do uznania przedłożonych dokumentów, za
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy Zamawiający wnosi o oddalenie
wniesionego odwołania w całości.
Jednocześnie oświadczam, że niniejsze pismo zostało przesłane Pełnomocnikowi
Odwołującego.”
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie. Przystępujący w piśmie
procesowym z dnia 26 października 2023 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości wobec braku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy P.z.p., które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
2) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie na zimowe utrzymanie chodników, przejść dla
pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie 2023/2024.
Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 2 ustawy
P.z.p..
Zamawiający w rozdz. VII SWZ przewidział następujące przesłanki wykluczenia
wykonawców w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1)
w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza
likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest
zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
2)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów,
3)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
4
) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia
W terminie składania ofert, na cześć II, wpłynęły oferty dwóch wykonawców, z
następującymi cenami brutto:
1)
przystępujący: 643 565,00 zł
2)
odwołujący: 795 482,21 zł
Dowód: protokół postępowania
Zamawiający poinformował, że przeznaczył na realizację zamówienia 935 000,00 zł
brutto.
Dowód: informacja z otwarcia ofert z 4 września 2023 roku
Zamawiający pismem z dnia 09 września 2023 r. wezwał przystępującego do złożenia
m.in. JEDZ-
a oraz podmiotowych środków dowodowych.
Dowód: pismo z dnia 9 września 2023 roku
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie złożył wymagane dokumenty. Z JEDZ z
części C wynikało, że wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą
umową. Jednocześnie wykonawca poinformował, że przedsięwziął środki mające na celu
samooczyszczenie i poinformował, że szczegóły opisane są w załączniku do JEDZ – w piśmie z
dnia 19
września 2023 r. objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dowód: JEDZ złożony przez przystępującego
Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wskazał, co
następuje:
[1] Na postawie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych („Pzp”) zastrzegam
informacje zawarte w przekazanej Zarządowi Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie („ZDZiT”)
treść niniejszego uzasadnienia oraz informacje zawarte w piśmie Wykonawcy z dnia 19
września 2023 roku złożone w Postępowaniu w całości, w szczególności: wszelkie okoliczności
realizacji spornych umów w tym informacje dotyczące postępowań sądowych oraz
postępowania odwoławczego toczących się pomiędzy Wykonawcą, a Zamawiającym, jak
również wskazane rozwiązania organizacyjne wprowadzone w przedsiębiorstwie Wykonawcy
opisane w piśmie z 19 września 2023 r. Informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej; „ZNK”) i nie mogą
być udostępniane do publicznej wiadomości.
[2] Zgodnie z art. 11 ust. 2 Ustawy ZNK, aby informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa: po pierwsze – informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, posiadających wartość gospodarczą. Po drugie – informacje nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób. Po trzecie - uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nią podjął w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Tym samym, sferą tajemnicy można objąć tylko takie informacje, które są znane jedynie
poszczególnym osobom lub określonej grupie osób. Obszar ten nie może się rozciągać na
informacje powszechnie znane lub te, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie
dowiedzieć.
[Informacje mają charakter organizacyjny, posiadają wartość gospodarczą]
[3] Na bazie opisanych przez Wykonawcę rozwiązań organizacyjnych i kadrowych
wprowadzonych w przedsiębiorstwie w celu jego usprawnienia i utrzymania wysokiej jakości
świadczonych usług, Wykonawca prowadzi stałe działania rynkowe. Opisane rozwiązania
organizacyjne przedsiębiorstwa, stosowane są zarówno podczas ofertowania, jak i na etapie
realizacji zamówienia. Rozwiązania organizacyjne w PUC, Wykonawca wypracował po
przeprowadzeniu licznych audytów z dotychczas realizowanych umów na rzecz ZDZiT,
organizując szkolenie pracowników oraz wprowadzając Regulamin i powołując Kontrolera
jakości, jak również konsultując kwestię kierunków usprawnienia przedsiębiorstwa z
zewnętrznymi specjalistami, za które Wykonawca zapłacił wymierną cenę. Informacje te mają
charakter organizacyjny, wynikają wysiłku jaki złożył w usprawnienie przedsiębiorstwa,
wprowadzenie konkretnych rozwiązań organizacyjnych przedsiębiorstwa, stanowią jego know-
how.
[4] Z kolei ujawnienie informacji o szczegółach sporów z Zamawiającym, (w tym
okoliczności realizacji spornych umów, szczegółowych opisach stanów faktycznych spraw,
informacje dotyczące toczących się postępowań sądowych wszczętych w efekcie realizacji
spornych umów), może stanowić zagrożenie dla interesów przedsiębiorcy poprzez między
innymi osłabienie jego wiarygodności i renomy rzetelnego Wykonawcy na rynku, co w
konsekwencji może rzutować na utratę zaufania wśród dotychczasowych kontrahentów lub
potencjalnych kontrahentów. Informacje te z łatwością mogą zostać wykorzystane w sposób
nieuprawniony przez konkurencję Wykonawcy, przekazane innym podmiotom w formie tzw.
„czarnego PR” w celu wykreowania negatywnego wizerunku konkurenta. Ponadto renoma
danego Wykonawcy jest istotna przy zatrudnianiu pracowników, którzy nie chcą podejmować
współpracy z nierzetelnymi firmami.
[5] Zatem ograniczenie dostępu do przedmiotowych informacji ma na celu
przeciwdziałanie nieuczciwej konkurencji.
Informacje te, są niezwykle istotne z punktu widzenia funkcjonowania Wykonawcy i
posiadają istotną wartość gospodarczą, a jej ujawnienie zagraża interesom Wykonawcy, może
doprowadzić do ich powielenia lub rozpowszechnienia przez innych oferentów i utraty znacznej
ilości przychodów Wykonawcy. Zatem zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny
oraz posiadającą dla Wykonawcy znaczną wartość gospodarczą, stanowiąc o jego pozycji na
rynku.
[Informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób]
[6] W zakresie ziszczenia się drugiego warunku należy podnieść, iż zastrzeżone
informacje zna wyłącznie wąskie grono współpracowników Wykonawcy uprawnionych do
dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do zachowania ich w tajemnicy.
Niewątpliwie, informacje te nie są powszechnie dostępne i nie jest możliwe uzyskanie wiedzy na
temat kontrahentów Wykonawcy. Wykonawca w ramach prowadzonej działalności stosuje i
zachowuje
politykę poufności informacji, dbającm.in. o zawieranie z współpracownikami
odpowiednich klauzul poufności. Tak więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i
charakter osób mających dostęp do tego typu informacji, a informacje te nie tracą tego
szczególnego charakteru, charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne
ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji.
[7] Konieczne jest również wskazanie na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca
2003 roku (sygn. akt IV CKN
211/01) zgodnie z którym „informacja staje się "tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci
natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające
do wyeliminowania
możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań” oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
marca 2003 roku (sygn. akt I CKN 89/01) zgodnie z którym „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa,
w świetle art. 11 ust. 4 ustawy z 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, rozumieć
należy m.in. informacje handlowe nie ujawnione do wiadomości publicznej, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności”.
[Uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności]
[8] W zakresie ziszczenia się trzeciego warunku należy zauważyć, iż na podstawie
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) dana
informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona
tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale
nie
będzie tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że Wykonawca
podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności poprzez niniejsze zastrzeżenie. Co
więcej zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za prawidłowe, bowiem zostało
dokonane w momencie składania pisma z 19 września 2023 r., jak również w tym samym czasie
uzasadniono dokonanie tego typu czynności. Działaniami podjętymi przez Wykonawcę
spełniającymi trzeci ustawowy warunek było również zawarcie umów o poufności z
współpracownikami, jak również przedmiotowe zastrzeżenie.
[9] Resumując – informacje objęte zastrzeżeniem posiadają wartość gospodarczą i
organizacyjną oraz nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji. Ponadto nie są one łatwo dostępne dla takich osób, ponieważ Wykonawca podjął
działania w celu utrzymania ich w poufności. Przy czym zgodnie z ustawą ZNK ujawnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa naraża na odpowiedzialność odszkodowawczą, jak również sankcje
karne.
Dowód: pismo z 19 września 2023 roku
W dniu 18 września 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień pismem następującej treści:
Na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zawiadamiamy,
iż cena oferty złożonej w postępowaniu na realizację zadania pn.: „Zimowe utrzymanie
chodników, przejść dla pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie 2023/2024"
Część Il wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu i wartości zamówienia oraz budzi
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Wobec powyższego, Zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oferty w szczególności w zakresie:
1)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
2)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
3)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
4)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
5)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia 21.09.2023 r.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Dowód: pismo zamawiającego z 18 września 2023 roku
W odpowiedzi na wskazane wyżej pismo przystępujący pismem z dnia 21 września 2023
roku udzielił następującej odpowiedzi:
Działając w imieniu własnym w odniesieniu do wezwania Zarządu Dróg, Zieleni i
Transportu w Olsztynie wskazuję, że zaoferowana cena 643565,00 złotych brutto oferty
obejmuje wszelkie koszty niezbędne do prawidłowego utrzymania chodników, przejść dla
pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie zimowym 2023/2024 zgodnie z
wymogami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, Standardach Zimowego Utrzymania Ulic i Wzorze umowy. Cena oferty
wynika przede wszystkim z posiadania własnego zaplecza technicznoorganizacyjnego,
preferencyjnych cen piasku (1), wykonania zamówienia własnymi siłami (własnym zapleczem
osobowym) oraz osobistej realizacji zamówienia (2), sposobu realizacji zamówienia (3),
doświadczenia w realizacji zimowego utrzymania na rzecz ZDZiT w poprzednich latach i niskiej
marży Wykonawcy (4).
[2] Dodatkowo w cenę oferty zostało również wkalkulowane ryzyko związane z realizacją
zamówienia (5% rezerwy finansowej, która może być wykorzystana w przypadku pojawienia się
konieczności nagłego zwiększenia zaplecza kadrowego lub innych nieprzewidzianych na etapie
składania oferty kosztów).
[3] Oferowana cena wykonania przedmiotu umowy została rzetelnie skalkulowana, jest
realna, uwzględnia zysk Wykonawcy oraz w żaden sposób nie wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych.
[4] W ramach wyjaśnień Wykonawca przedstawi czynniki wpływające na cenę oferty:
• posiadanie własnego zaplecza techniczno-organizacyjnego, preferencyjnych cen
piasku [pkt 1]
• wykonanie zamówienia własnymi siłami (własnym zapleczem osobowym) oraz osobistej
realizacji zamówienia [pkt 2]
• sposób realizacji zamówienia [pkt 3]
• niska marża Wykonawcy oraz doświadczenie Wykonawcy w realizacji prac związanych
z zimowym utrzymaniem miasta [pkt 4]
1. WŁASNE ZAPLECZE TECHNICZNO-ORGANIZACYJNE, PREFERENCYJNE CENY
PIASKU
[5] Wykonawca posiada własne zaplecze techniczno-organizacyjne do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami wykonania zamówienia, bez
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów najmu sprzętu, pomieszczeń magazynowych
lub bazy logistycznej, w tym kontekście należy podkreślić, że:
[6] [własna baza logistyczna, warsztat serwisowy i magazyn] Po pierwsze - Wykonawca
posiada własną bazę logistyczną, jak również warsztat serwisowy oraz powierzchnię
magazynową o łącznej pow. 506 m
2
, co pozwala składować materiały uszorstniające zgodnie z
wymogami SWZ (wielokrotnie kontrolowane przez Zamawiającego w zw. z realizacją uprzednich
zamówień). Lokalizacja przedsiębiorstwa w pobliżu rejonu objętego zamówieniem pozwala na
szybki dojazd sprzętu i pracowników na miejsce realizacji zadania oraz optymalizację kosztów
związanych z dojazdem.
[7] [własny sprzęt wyposażony w GPS] Po drugie – Wykonawca dysponuje własnym
profesjonalnym sprzętem do prawidłowego wykonania umowy oraz w pełni zaopatrzonym
zapleczem serwisowym. Do realizacji przedmiotowego zamówienia Wykonawca zamierza
przeznaczyć posiadany sprzęt z powodzeniem wykorzystywany w uprzednim sezonie zimowym,
w większej liczbie niż wymagany przez Zamawiającego w SWZ m.in:
• ciągnik Solis (1 sztuka)
• ciągnik ISEKI TXG 237 (1 sztuka)
• Stiga Park (2 sztuki)
• Volkswagen 3000kg (1 sztuka)
• Volkswagen 2350kg (1 sztuka)
• Volkswagen 2205kg (1 sztuka)
• pługi lemieszowe przeznaczone do odśnieżania chodników, ciągów pieszych,
pieszorowerowych oraz ścieżek rowerowych umieszczone na nośnikach mechanicznych (6
sztuk)
• szczotki przednie obrotowe mechaniczne do zamiatania świeżego śniegu z chodników,
ciągów pieszych, pieszo-rowerowych oraz ścieżek rowerowych umieszczone na nośnikach
mechanicznych (6 sztuk)
• posypywarki mechaniczne zespolone / doczepne do nośnika mechanicznego (6 sztuk)
[8] Dodatkowo z uwagi na wcześniejszą realizację zamówień publicznych dot. zimowego
utrzymania na rzecz ZDZiT w Olsztynie, Wykonawca posiada niezbędne środki ochrony
osobistej, zaś wszystkie pojazdy posiadają wymagane w SWZ GPS (wielokrotnie kontrolowane
przez Zamawiającego w zw. z realizacją uprzednich zamówień). Nowoczesne sprzęty i pojazdy
jakimi dysponuje Wykonawca, są efektywne i pozwalają na sprawne wykonanie zlecenia przy
ich użyciu (ograniczając prace ręczne do miejsc niezbędnych), które zgodnie ze Standardami
Zimowego Utrzymania Ulic winno być zakończone w przeciągu 4 godzin.
Dowód:
• Ewidencja środków trwałych Wykonawcy dedykowanych do realizacji zamówienia
[Załącznik nr 1]
[9] [zapasy magazynowe pisaku, preferencyjne ceny nabycia] Po trzecie
– Wykonawca
posiada zgromadzone zapasy materiałowe (piasek) jakie pozostały mu z poprzedniego sezonu
zimowego.
Dodatkowo Wykonawca jeszcze przed rozpoczęciem sezonu zimowego 2023/2024 nabył
233 tony piasku do posypywania nawierzchni wymaganego w SWZ po preferencyjnej cenie (15
zł netto za 1 tonę, cena uwzględnia wynegocjowany 15% rabat). Co więcej w przypadku
zwiększonego zapotrzebowania na piasek Wykonawca uzyskał zapewnienie, iż cena ta zostanie
utrzymana w sezonie zimowym 2023-
2024, otrzymując ofertę dostawcy.
Dowód:
• FV VAT nr 78/2023 z 31 sierpnia 2023 r. [Załącznik nr 2]
• Oferta cenowa [Załącznik nr 3]
[10] Własne zaplecze techniczno–organizacyjne, w tym nowoczesne urządzenia i
specjalistyczne pojazdy wyposażone w GPS oraz posiadane zasoby materiałowe (piasek) i
wynegocjowane preferencyjne ceny nabycia kruszywa istotnie wpływa na obniżenie kosztów
związanych z realizacją usługi, a tym samym pozwala zyskać Wykonawcy przewagę nad
konkurencją.
2. WYKONANIE ZAMÓWIENIA WŁASNYMI SIŁAMI (WŁASNYM ZAPLECZEM
OSOBOWYM) ORAZ OSOBISTA REALIZACJA ZAMÓWIENIA
[11] [własne zasoby osobowe] Znaczącym czynnikiem cenotwórczym oferty są koszty
osobowe.
Wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia przy wykorzystaniu własnego
personelu, posiadającego wieloletnie doświadczenie przy realizacji usług związanych z
zimowym utrzymaniem miasta.
Wykonawca do realizacji zamówienia zamierza wyznaczyć 18 pracowników, w systemie
rotacyjnym. Bazując na dotychczasowym doświadczeniu Wykonawcy, do standardowej realizacji
zlecenia
Zamawiającego obejmującego najczęściej występujące prace zlecane łącznie tj.:
• odśnieżenie i posypanie piaskiem chodnika (1)
• odśnieżenie i posypanie piaskiem przejść dla pieszych (2)
• odśnieżenie i posypanie ciągu pieszo-rowerowego oraz schodów na terenach poza
pasami drogowymi (3)
należy skierować 8-10 pracowników. Finalna liczba pracowników
skierowana do danego zlecenia,
dostosowana zostanie do warunków jego realizacji
(intensywności oraz wielkości opadów śniegu, który należy odśnieżyć, śliskości nawierzchni,
obszaru zlodowacenia itp.) i może zostać zwiększona. W cenie oferty został uwzględniony udział
dodatkowego Kontrolera jakości świadczonych usług. Ponadto w przypadku bardzo intensywnej
zimy lub innych nieprzewidzianych zdarzeń, Wykonawca posiada rezerwę finansową (5%), która
może być wykorzystana w celu zwiększenia zaplecza osobowego.
[12] Wykonawca zatrudnia wszystkich pracowników dedykowanych do realizacji
zamówień publicznych w oparciu o umowy o pracę, zgodne z przepisami prawa pracy, w tym
przepisami dot. minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie oraz wymogami SWZ. Wykonawca stale świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego, umowy zawierane przez Wykonawcę z pracownikami (bieżące oraz z
poprzednich lat) były wielokrotnie były przez Zamawiającego kontrolowane i są w jego
posiadaniu,
a każda z kontroli przebiegała bez zarzutów. Świadczą o tym wystawione
Wykonawcy referencje z realizacji
zamówień zw. z zimowym utrzymaniem z lat 2017-2023.
Dowód:
• referencje Wykonawcy wystawione przez ZDZiT w Olsztynie [Załącznik nr 4]
[13] [osobiste wykonanie usługi z uwagi na jej specyfikę i konieczność szybkiego
reagowania na
warunki pogodowe] Wykonawca zamierza osobiście uczestniczyć w całej
realizacji zamówienia, w szczególności sprawować dyżury, kierować pracami, sprawować
nadzór nad jakością świadczonych usług – zgodnie ze sprawdzonym już modelem realizacji
zleceń przy poprzednich umowach na zimowe utrzymanie. Decyzja Wykonawcy podyktowana
jest specyfiką świadczenia usługi w tym koniecznością szybkiego reagowania na warunki
pogodowe. Stąd też Wykonawca w celu zachowania najwyższych standardów realizacji
zamówienia zamierza wykonać je osobiście.
[14] [Wykonawca jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą i
zatrudniająca pracowników nie podlega przepisom ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę]. Praca Wykonawcy jako właściciela firmy, nie jest oceniania ani rozliczana w kategoriach
roboczogodzin, nie
podlega również ewidencji czasu pracy. Dążąc do utrzymania zatrudnienia
oraz rentowności firmy w dłuższej perspektywie niejednokrotnie Wykonawca wykonuje pewne
czynności, nawet jeśli nie przynoszą mu one dużego bezpośredniego zysku. Czas pracy
Wykonawcy jest bowiem inwestycją w kondycję finansową firmy, co przekłada się również na
późniejszą wartość firmy (np. posiadanie wymaganego doświadczenia umożliwiającego udział w
niektórych postępowaniach). Osobiste wykonywanie części prac przez Wykonawcę pozwala na
obniżenie kosztów pracy, co z kolei stanowi element oszczędności metody wykonywania
zamówienia. Stosownie do treści art. 1 ust. 1b lit. a i b ustawy z 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę przewidziane treścią ustawy obowiązki w zakresie
ustalenia i wypłaty minimalnego wynagrodzenia godzinowego, oprócz pracownika, dotyczą
jedynie (a) osoby fizycznej wykonującej działalność gospodarczą zarejestrowaną w
Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii
Europejskiej lub
państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniającej
pracowników lub niezawierającej umów ze zleceniobiorcami albo (b) osoby fizycznej
niewykonującej działalności gospodarczej, która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na
podstawie umów zlecenia lub umowy o świadczenie usług, na rzecz przedsiębiorcy albo na
rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te
podmioty działalności.
Zakres osób prowadzących działalność gospodarczą, do których mają zastosowanie przepisy
ustawy dotyczące obowiązku zapewnienia minimalnej stawki godzinowej, został zatem
ograniczony podmiotowo wyłącznie do osób fizycznych niezatrudniających pracowników lub
zleceniobiorców. Wobec powyższego, Wykonawca jako osoba fizyczna prowadząca działalność
gospodarczą i zatrudniająca pracowników nie podlega przepisom ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę.
[15] W efekcie posiadanie własnego zaplecza osobowego znacznie obniża koszty
realizacji zadania
m.in. z uwagi na zastosowanie sytemu rotacyjnego pracowników, jak również
osobiste
wykonywanie usługi przez Wykonawcę, pozwala zyskać PUC przewagę nad
konkurencją, zapewniając przy tym zysk przedsiębiorcy oraz godny zarobek pracownikom.
3. SPOSÓB REALIZACJI ZAMÓWIENIA – RÓWNOLEGLE WYKONYWANIE USŁUG W
BLISKIM OBSZARZE
[16] Wykonawca świadczy aktualnie również inne usługi na rzecz Zamawiającego:
• umowa nr 2520.35.2021 na oczyszczanie pasa drogowego (w posiadaniu ZDZiT)
• umowa nr 2520.40.2021 na utrzymanie przystanków komunikacji miejskiej (w
posiadaniu ZDZiT)
Realizowanie usług w bliskiej odległości pozwala zoptymalizować koszty związane z
rotacyjnym systemem
zarządzania pracownikami i ich przewozem, wywozem oraz logistyką
materiałów i sprzętu. Koszty związane z przejazdem oraz wywozem i dowozem materiałów i
sprzętu rozłożą się na zamówienia realizowane w tym samym czasie. Pozwoli to
zoptymalizować koszty oraz czas niezbędny na ich wykonanie.
[17] Dzięki tej metodzie optymalizacji zarządzania zasobami ludzkimi i technicznymi
Wykonawca
jest w stanie poczynić oszczędności, co przekłada się na uzyskanie przewagi nad
konkurencją.
4. NISKA MARŻA WYKONAWCY I DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY W REALIZACJI
PRAC
ZWIĄZANYCH Z ZIMOWYM UTRZYMANIEM MIASTA
[18] [niska marża wykonawcy] Wykonawca również przed złożeniem oferty dokonał
analizy rynku
i prześledził ceny oferowane przez konkurencję w analogicznych przetargach. Nie
ulega
wątpliwości, iż realizacja zamówienia na rzecz Zamawiającego jest pożądaną referencją,
stąd decyzja Wykonawcy o zastosowaniu niskiej marży w wysokości 10%. Jest to marża, która
kształtuje się w dolnych granicach standardowych marż, jakie wykonawcy zakładają podczas
kalkulacji oferty.
[19] [doświadczenie wykonawcy w realizacji prac związanych z zimowym utrzymaniem
miasta]
Wykonawca w sezonach 2021-
2023 realizował tożsame usługi na rzecz ZDZiT w
Olsztynie. Przygotowując ofertę, Wykonawca zaktualizował ceny jednostkowe, podwyższając je
proporcjonalnie.
Przystępujący w wyjaśnieniach zamieścił tabelę, w której porównał ceny jednostkowe
zaoferowane w aktualnym postępowaniu z cenami, według których realizowana była tożsama
umowa w latach 2021-2023
i stwierdził, iż wzrosły one o 19% (odśnieżenie i posypanie piaskiem
1 mb chodnika, o
dśnieżenie i posypanie piaskiem 1 m
2
ciągu pieszorowerowego oraz schodów
na terenach poza pasami drogowymi), 11% (o
dśnieżenie 1 mb chodnika, odśnieżenie 1 m
2
ciągu pieszorowerowego oraz schodów na terenach poza pasami drogowymi), 73% (posypanie
piaskiem 1 mb chodnika, posypanie piaskiem 1 m
2
ciągu pieszo-rowerowego oraz schodów na
terenach poza pasami drogowymi (posypanie piaskiem 1 mb, chodnika, posypanie piaskiem 1
m
2
ciągu pieszo-rowerowego oraz schodów na terenach poza pasami drogowymi), 250%
(o
dśnieżenie i posypanie piaskiem 1 szt. przejścia dla pieszych, odśnieżenie 1 szt. przejścia dla
pieszych, posypanie piaskiem 1 szt.
przejścia dla pieszych).
Dodatkowo, bazując na doświadczeniu przy realizacji tożsamej umowy, przystępujący
wskazał, że obliczył następujący koszt 1 zlecenia (z uwzględnieniem prac zlecanych łącznie):
- o
dśnieżenie i posypanie piaskiem 1 mb chodnika, odśnieżenie i posypanie piaskiem 1
szt.
przejścia dla pieszych, odśnieżenie i posypanie piaskiem 1 m
2
,
ciągu pieszo-rowerowego
oraz schodów na terenach poza pasami drogowymi: wartość 1 zlecenia w aktualnej ofercie:
20805,25, wartość 1 zlecenia w latach 2021-2023: 17146,61, różnica w wartości 1 zlecenia:
21%,
- o
dśnieżenie 1 mb chodnika, odśnieżenie 1 szt. przejścia dla pieszych, odśnieżenie 1 m
2
ciągu pieszorowerowego oraz schodów na terenach poza pasami drogowymi: wartość 1
zlecenia w aktualnej ofercie: 16762,60, wartość 1 zlecenia w latach 2021-2023: 14721,38,
różnica w wartości 1 zlecenia: 14%,
- posypanie piaskiem 1 mb chodnika, p
osypanie piaskiem 1 szt. przejścia dla pieszych,
posypanie piaskiem 1 m
2
ciągu pieszorowerowego oraz schodów na terenach poza pasami
drogowymi:
wartość 1 zlecenia w aktualnej ofercie: 15954,79, wartość 1 zlecenia w latach 2021-
2023: 9062,51, różnica w wartości 1 zlecenia: 76%.
W dalszej części wyjaśnień przystępujący wskazał, co następuje:
[22] Wykonawca pragnie również zaznaczyć, iż oferta Wykonawcy PUC jest jedynie o
19% niższa niż oferta kolejnego Wykonawcy - KOMA Białystok S.A., która do tej do pory nie
realizowała żadnego zamówienia na zimowe utrzymanie miasta w Olsztynie.
[23] Reasumując: wskazane w niniejszym piśmie warunki i okoliczności realizacji
zamówienia (posiadanie własnego zaplecza techniczno-organizacyjnego, preferencyjne ceny
piasku (1), wykonanie zamówienia własnymi siłami (własnym zapleczem osobowym) oraz
osobistej realizacji zamówienia (2), sposób realizacji zamówienia (3), doświadczenie w realizacji
zimowego utrzymania na rzecz ZDZiT w poprzednich latach i niska marża Wykonawcy (4)), jak
również przedstawione na ich poparcie dowody, potwierdzają, iż zaoferowana cena
uwzględniająca wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ pozwala osiągnąć Wykonawcy godziwy
zysk.
[24] Wykonawca traktuje priorytetowo przedmiotowe postępowanie i dołoży wszelkich
starań, aby zrealizować zamówienie należycie.
Dowód: pismo z 21 września 2023 roku
Zamawiający postawił w Rozdziale VIII SWZ warunek udziału w postępowaniu w
brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W tym zakresie zamawiający
wymaga, aby wykonawca wykazał, że: (…)
2) dysponuje następującym sprzętem:
a)
Pojazdy o masie całkowitej nie przekraczającej 3,3 Mg (nośnik mechaniczny, do którego
umieszczany będzie sprzęt, o którym mowa w pkt b, c ,d) – 6 szt;
b)
Pługi lemieszowe – przeznaczone do odśnieżania chodników, ciągów pieszych, pieszo-
rowerowych oraz ścieżek rowerowych umieszczonych na nośnikach mechanicznych – 6 szt;
c) Szczotki przednia obrotowa mechaniczna
– do zamiatania świeżego śniegu z chodników,
ciągów pieszych, pieszo-rowerowych oraz ścieżek rowerowych umieszczona na nośniku
mechanicznym
– 6 szt;
d) Posypywarki mechaniczna
– zespolone lub doczepne do nośnika mechanicznego – 6 szt.
(nośnik musi spełniać warunek nie przekraczania masy całkowitej wraz z materiałem
uszorstniającym 3,3 Mg).
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia
W odpowiedzi na pytanie drugie do SWZ z dnia 29 sierpnia 2023 roku zamawiający
stwierdził, że dopuszcza użycie samochodów dostawczych jako nośnika np. pługów
odśnieżnych przy zachowaniu warunków opisanych w załączniku minimalne wymagania
sprzętowe.
Dowód: pismo z dnia 29 sierpnia 2023 roku
Przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu, na
wezwanie z
amawiającego, złożył wykaz sprzętu (załącznik nr 11 do SWZ), z którego wynika, że
na potwierdzenie spełniania warunku posiadania pojazdów o masie całkowitej nie
przekraczającej 3,3 Mg (nośników mechanicznych, do których umieszczany będzie sprzęt, o
którym mowa powyżej od b-d) wykazał, że dysponuje:
1)
Ciągnik Solis 1420 kg x 1 szt
2)
Ciągnik ISEKI TXG 237 1120 kg x 1 szt
3) Stiga Park 285 x 2 szt
4) Volkswagen 3000 kg x 1 szt
5) Volkswagen 2350 kg x 1 szt
6) Volkswagen 2205 kg x 1 szt
Dowód: wykaz sprzętu przystępującego
W dniu 2 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w zakresie II części (rejon 2) oferty złożonej przez przystępującego.
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 października 2023 roku
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie określonym w punkcie 1 sentencji niniejszego
orzeczenia.
W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była
pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za częściowo uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku
z 224 ust. 5 i 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo
że wykonawca ten nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, treść wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego w dniu 21
września 2023 r. nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wskazał okoliczności, które
w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. posiadanie własnego zaplecza
technicznoorganizacyjnego, preferencyjne ceny piasku, wykonanie
zamówienia własnymi siłami
(własnym zapleczem osobowym) oraz osobista realizacja zamówienia, sposób realizacji
zamówienia, doświadczenie w realizacji zimowego utrzymania na rzecz ZDZiT w poprzednich
latach i niska
marża wykonawcy. Przystępujący jednakże nie wykazał, o ile umożliwiły mu one
obniżenie ceny oferty. Podkreślić należy, że wykonawca wezwany do wyjaśnień zobowiązany
jest do przedstawienia zarówno okoliczności, które umożliwiły mu obniżenie cenę oferty, jak i
wskazać konkretne wartości, o jakie mógł dzięki temu obniżyć cenę w stosunku do poziomu
rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego, i przedstawić dowody na poparcie
ponoszonych przez niego koszt
ów.
Przystępujący w wyjaśnieniach określił liczbę pracowników, jakich zamierza skierować
do realizacji zadania oraz oświadczył, że zatrudnia wszystkich pracowników dedykowanych do
realizacji zamówień publicznych w oparciu o umowy o pracę, zgodne z przepisami prawa pracy,
w tym przepisami dot. minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej.
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał jednak wysokości zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, jak również nie przedstawił w tym zakresie żadnych
dowodów. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty płacowe, a w sytuacji,
gdy pracownicy dopiero mają być zatrudnieni – złożone oferty. Nie wiadomo zatem, czy
przystępujący gwarantuje pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż obowiązujące najniższe
wynagrodzenie.
Przystępujący stwierdził co prawda, że stale świadczy usługi na rzecz
z
amawiającego, a umowy zawierane przez przystępującego z pracownikami były wielokrotnie
przez z
amawiającego kontrolowane i są w jego posiadaniu, a każda z kontroli przebiegała bez
zarzutów, niemniej jednak tego rodzaju wyjaśnienia, bez załączenia dowodów na ich poparcie,
nie mogą zostać uznane za wystarczające w sytuacji, gdy czynności zamawiającego podlegają
kontroli ze strony innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy winni mieć
dostęp do dokumentów, na podstawie których zamawiający dokonuje oceny złożonych
wyjaśnień.
Jedynym dowodem, jaki złożył przystępujący, była oferta na zakup piasku. Koszt piasku
jest to zresztą jedyny koszt, jaki wykazał przystępujący. Podkreślenia wymaga, że na przedmiot
zamówienia składa się szereg czynności i oraz innych kosztów, mających charakter
cenotwórczy, takich jak koszty zatrudnienia pracowników, koszty paliwa do pojazdów, za
pomocą których wykonawca realizuje zamówienie itp. Koszt piasku jest jedynie jednym z
kosztów ponoszonych przez wykonawcę i złożenie dowodu jedynie w tym zakresie należy uznać
za niewystarczające.
Odnosząc się do zawartej w wyjaśnieniach informacji, że przystępujący w sezonach
2021-
2023 realizował tożsame usługi na rzecz ZDZiT w Olsztynie i – przygotowując ofertę –
zaktualizował ceny jednostkowe, podwyższając je proporcjonalnie, Izba wskazuje, że
przystępujący nie wykazał, w jaki sposób ustalił wysokość wskaźnika proporcjonalności przy
aktualizacji cen
w poszczególnych czynnościach objętych przedmiotem zamówienia.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą na tle
uprzednio obowiązującego art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., które
pozostaje aktualne również na tle aktualnie obowiązującego brzmienia przepisu art. 224 ustawy
P.z.p. z 2019 r., m.in. w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To
na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej
ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
9339 ze zm.)". Analogicznie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 31 października 2016 r.
KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tej. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.
Przystępujący zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie
przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które
umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Przystępujący powinien był
przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Złożone przez
przystępującego wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że cena została wyszacowana prawidłowo.
Izba, uznając argumentację podniesioną w odwołaniu za słuszną, uznała jednakże, że
nakazywanie zamawiającemu, by odrzucił ofertę przystępującego na tym etapie postępowania,
byłoby przedwczesne. Wskazać należy, że – co do zasady – wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny powinno mieć miejsce jeden raz wobec danego wykonawcy,
niemniej jednak z ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
wynika, że wystosowanie ponownego wezwania do tego samego wykonawcy jest możliwe w
sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie doprecyzował, jakie informacje i
dotyczące jakich kosztów wykonawca powinien w szczególności przedstawić. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności
uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub
uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie,
sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu,
co w praktyce zdarza się bardzo często.
Analizując treść wezwania z dnia 18 września 2023 roku Izba doszła do przekonania, że
wezwanie to jest zbyt ogólne, by wykonawca mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie w
szczególności obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej
wyceny.
Treść wezwania ogranicza się do przytoczenia treści przepisu art. 224 ust. 4 ustawy
P.z.p. Podkreślić należy, że wezwanie nie może być ogólnikowe. Zamawiający powinien
wskazać, elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Takie
działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., który wymaga, aby zamawiający zwrócił się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Trudno
bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji,
gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że koniecznym jest ponowne wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej przez niego ceny, w tym
doprecyzowanie obszarów, które budzą wątpliwości zamawiającego, oraz do przedstawienia
dowodów potwierdzających prawidłowe wyliczenie ceny oferty.
Izba uznała za zasadne:
- zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez uznanie za wykazane przez
Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie, że informacje zawarte w
piśmie z dnia 19 września 2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
- zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcy
KOMA Białystok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku wszystkich
załączników do protokołu z postępowania, tj. pisma Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M.
J.
z siedzibą w Olsztynie z dnia 19 września 2023 r.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 18 ust.
1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 18
ust. 3 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełniają
łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc -
ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi
doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja
pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań
bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, o ile przystępujący wykazał, że w stosunku do zastrzeżonych przez niego
informacji zachodzą dwie pierwsze przesłanki uzasadniających dokonanie takiego zastrzeżenia
(tj. i
nformacje mają charakter organizacyjny, posiadają wartość gospodarczą, nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób), o tyle nie wykazał zaistnienia przesłanki trzeciej, tj. podjęcia działań
w celu zachowania ich poufności. Przystępujący w treści pisma wskazał, iż podjął takie działania
dokonując zastrzeżenia oraz zawarł umowy o poufności z współpracownikami.
Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zastrzeżenie
dokonywane na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. nie może być zrównywane z działaniami
podjętymi na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Działania
podjęte na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są bowiem działaniami, które
dany podmiot obowiązany jest podjąć wcześniej, przed dokonaniem zastrzeżenia na podstawie
art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. Zastrzeżenie dokonywane na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p.
ma już bowiem charakter jedynie techniczny, mający na celu poinformowanie zamawiającego,
że dane informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem podjęto w stosunku do
nich działania mające na celu utrzymanie ich poufności.
Jeśli chodzi natomiast o umowy o poufności, jest to czynność, która może zostać uznana
za działanie w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji, niemniej jednak
przystępujący nie udowodnił, że takie umowy w istocie zawarł. Przystępujący nie złożył żadnych
dowodów, w szczególności kopii zawartych umów, w celu wykazania, że takie działania zostały
przez niego rzeczywiście podjęte.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p.
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te
mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na
wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i
udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych
dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO
315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych
przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji.
Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże.
Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO
228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3
ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się
do konkretnych faktów, działań itd.
Tym samym Izba uznała za nieprawidłową czynność zamawiającego, polegającą na
zaniechaniu ujawnienia zastrzeżonego przez przystępującego pisma z dnia 19 września 2023
roku
i uznała odwołanie w tym zakresie za zasadne oraz nakazała zamawiającemu ujawnienie
przedmiotowego pisma i jego udostępnienie odwołującemu.
Jednocześnie Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego podlegającego wykluczeniu ze względu na wypełnienie czynów nierzetelnego
wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p. Odwołujący uzasadniał
wskazany zarzut przede wszystkim okolicznością, iż zamawiający nie przekazał mu treści pisma
z dnia 19 września 2023 roku, w którym – jak zakładał – przystępujący zawarł informacje
dotyczące dokonanego przez niego self-cleaningu. Odwołujący podniósł także, że przystępujący
nie dokonał skutecznego samooczyszczenia i powinien zostać wykluczony z postępowania, na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.
w związku z rozdziałem VII pkt 4 SWZ, ale także na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
w związku z rozdziałem VII pkt 3 SWZ, art. 109 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p.
w związku z rozdziałem VII pkt 2 SWZ.
Izba wskazuje, że zarzut należy uznać za przedwczesny, a – tym samym – podlegający
oddaleniu.
W związku z tym, że Izba uwzględniła zarzuty odwołania dotyczące nieuprawnionego
utajnienia przez zamawiającego treści pisma z dnia 19 września 2023 roku i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ujawnienie
przedmiotowego pisma, odwołujący będzie uprawniony do ewentualnego podniesienia zarzutów
w tym zakresie po otrzymaniu pisma z dnia 19 września 2023 roku.
Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUC
podlegającego wykluczeniu z tego powodu, że wprowadził od w błąd zamawiającego co do
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a
SWZ oraz art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PUC do
złożenia wykazu sprzętu spełniającego warunek określony w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a
SWZ, gdyż pojazdy Volkswagen, przedstawione w wykazie usług (pkt 4-6 wykazu w wierszu
pierwszym) składanym na wezwanie zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. nie spełniają
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że przystępujący, w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, wskazał następujące
pojazdy: Volkswagen 3000 kg x 1 szt. Volkswagen 2350 kg x 1 szt. Volkswagen 2205 kg x 1 szt.
3.
W ocenie odwołującego pojazdy te nie są nośnikami mechanicznymi, do których można
podłączyć sprzęt, taki jak pług, szczotkę obrotową mechaniczną lub posypywarkę. Wskazane
Volkswageny to busy/vany, które nie służą do odśnieżania. Odwołujący w pierwszej kolejności
stwierdził, że wskazując w wykazie sprzętu 3 pojazdy Volkswagen, jako pojazdy, do których da
się podłączyć sprzęt taki, jak pług, szczotka obrotowa lub posypywarka, wykonawca dopuścił się
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czym wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (za co podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.
w związku z Rozdział VII pkt 4
SWZ.
Odwołujący z ostrożności podniósł zarzut ewentualny w postaci niespełniania przez
przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego sprzętu,
o którym mowa w Rozdziale VIII SWZ, a zaniechaniem zamawiającego było zaniechanie
wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.
do złożenia wykazu sprzętu
spełniającego warunki udziału w postępowaniu bądź przynajmniej wezwania tego wykonawcy do
wyjaśnienia wątpliwości (na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p.), czy pojazdy Volkswagen
wymienione w wykazie
sprzętu mają możliwość umieszczenia pługu lemieszowego, szczotki
obrotowej oraz posypywarki mechanicznej.
Jako dowody na poparcie powyższych zarzutów odwołujący złożył do akt sprawy zdjęcia
samochodów wskazanych przez przystępującego, z których to zdjęć wynika, że samochody te
nie są wyposażone w elementy umożliwiające umieszczenie na nich pługu lemieszowego,
szczotki obrotowej oraz posypywarki mechanicznej.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przystępujący podniósł, że dodatkowe
wyposażenie montowane jest na pojazdach w okresie zimowym, natomiast zdjęcia złożone
przez odwołującego zostały wykonane w okresie letnim. Przystępujący złożył do akt sprawy
oświadczenie serwisu Pitstop Servis s.c., że pojazdy volkswagen zaoferowane przez
przystępującego mogą pełnić funkcję nośnika mechanicznego.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów. Okoliczność,
że zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania samochodów dostawczych jako nośników
mechanicznych wynikała z treści odpowiedzi na pytanie 2 z dnia 29 sierpnia 2023 roku.
O
dwołujący nie wykazał, że pojazdy należące do przystępującego nie mogą być doposażone w
elementy, dzięki którym będą stanowić nośniki dla urządzeń niezbędnych do wykonywania
czynności objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślić należy, że to na odwołującym, zgodnie
z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., ciążył obowiązek wskazania dowodu dla faktu, z którego
wywodził on skutki prawne. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że pojazdy wykazane
przez przystępującego w wykazie sprzętu nie mogą w okresie zimowym być dostosowane do
wymogów wskazanych w SWZ. Tym samym zarzut dotyczący wprowadzenia zamawiającego w
błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także podniesiony z
ostrożności zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy PUC do złożenia wykazu
sprzętu spełniającego warunek określony w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ należy uznać
za nieuzasadnione.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia:
-
częściowo zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11
września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm. –
ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie, pomimo że wykonawca ten nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena nie jest
rażąco niska,
- zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233) przez uznanie za
wykazane przez
Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie, że
informacje zawarte w piśmie z dnia 19 września 2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
- zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcy
KOMA Białystok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku wszystkich
załączników do protokołu z postępowania, tj. pisma Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości
M. J.
z siedzibą w Olsztynie z dnia 19 września 2023 r.,
i
nakazuje zamawiającemu – Miastu Olsztyn – Zarządowi Dróg, Zieleni i Transportu w
Olsztynie
– w zakresie części II zamówienia (Rejon 2) – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponowne wezwanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Utrzymania
Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,
ujawnienie pisma wykonawcy
Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w
Olsztynie
z dnia 19 września 2023 roku i jego udostępnienie wykonawcy KOMA Białystok
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Olsztyn – Zarząd Dróg, Zieleni i
Transportu w Olsztynie (w
wysokości 3/5 kosztów postępowania odwoławczego) i wykonawcę
KOMA Białystok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku (w wysokości
2/5 kosztów postępowania odwoławczego) :
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy),
552 zł 00 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę KOMA Białystok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku
tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie Izby oraz kwoty: 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
625,21 zł (słownie: sześćset dwadzieścia pięć złotych dwadzieścia jeden groszy), uiszczone
przez
zamawiającego – Miasto Olsztyn – Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie –
tytułem – odpowiednio – wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby,
3
.2. zasądza od zamawiającego – Miasta Olsztyn – Zarządu Dróg, Zieleni i Transportu w
Olsztynie
– na rzecz wykonawcy KOMA Białystok Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku kwotę 9 801 zł 12 gr (słownie: dziewięć tysięcy osiemset
jeden
złotych dwanaście groszy), stanowiącą różnicę poniesionych przez strony postępowania
koszt
ów postępowania odwoławczego wobec kosztów, którymi zostały obciążone.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3027/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Olsztyn – Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zimowe
utrzymanie chodników, przejść dla pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie
2023/2024.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 12
października 2023 r. wykonawca KOMA Białystok Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUC M. J.
(zwanego dalej „PUC” lub
„przystępujący”) w części II Zamówienia (Rejon 2),
2)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PUC jako zawierającej rażąco niską cenę,
3)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PUC, pomimo że podlegał on wykluczeniu, gdyż:
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (w zakresie pojazdów wymaganych w Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a specyfikacji
warunków zamówienia – SWZ), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także - z ostrożności - pomimo
wypełnienia czynów nierzetelnego wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
P.z.p.
względnie:
4) zaniechania wezwania wykonawcy PUC, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do
złożenia podmiotowych środków dowodowych spełniających warunek udziału w postępowaniu
Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, gdyż te przedstawione w wykazie usług składanym na
wezwanie zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. nie spełniają warunku udziału w
postępowaniu
względnie:
5)
zaniechanie wezwania wykonawcy PUC do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy P.z.p.
, w zakresie podmiotowych środków dowodowych - pojazdów wymienionych w
wykazie usług (załącznik nr 11 do SWZ), tj. jaki jest typ pojazdów marki Volkswagen oraz czy są
one przystosowane do podłączenia sprzętu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 2 lit. b-d SWZ
6) zaniechanie przekazania o
dwołującemu pisma PUC z dnia 19.09.2023 r., dotyczącego
zastosowanego przez wykonawcę selfcleaningu , przy założeniu, że wykonawca ten dołączył je
do JEDZ,
względnie:
7)
zaniechanie odtajnienia pisma PUC z dnia 19.09.2023 r., pomimo że informacje w nim
zawarte pozbawione są co do zasady charakteru chronionych tajemnicą przedsiębiorstwa,
względnie z tego powodu, że wykonawca PUC nie wykazał podstaw objęcia informacji
określonych w piśmie z 19.09.2023 r., ochroną, o której mowa w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p..
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty PUC, pomimo że wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia,
że zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia
nieprzekonujące i niepoparte dowodami,
2) art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez uznanie za wykazane przez PUC, że informacje
zawarte w piśmie z dnia 19.09.2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUC podlegającego wykluczeniu z tego powodu, że
wprowadził od w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, a z ostrożności także - pomimo
wypełnienia czynów nierzetelnego wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
P.z.p.,
4) art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PUC do złożenia
wykazu sprzętu spełniającego warunek określony w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, gdyż
pojazdy Volkswagen, przedstawione w wykazie usług (pkt 4-6 wykazu w wierszu pierwszym)
składanym na wezwanie zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. nie spełniają warunku
udziału w postępowaniu,
5) art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wszystkich
załączników do protokołu z postępowania, tj. pisma PUC z dnia 19.09.2023 r.
Ze względu na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o:
1)
rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie za
mawiającemu niezwłocznego udzielenia odpowiedzi na pytania i złożenie do akt
KIO dokumentów, o które wnioskował odwołujący pismem z dnia 3.10.2023 r. tj.:
Czy były nałożone kary umowne na wykonawcę PUC M. J., Pawia 9, 11-041 Olsztyn? Jeśli tak,
to należy przesłać pisma, z których wynikały przyczyny nałożenia tych kar na Wykonawcę PUC
M. J., Pawia 9, 11-
041 Olsztyn. Czy Zamawiający kierował pisemne zastrzeżenia do
Wykonawcy PUC M. J., Pawia 9, 11-
041 Olsztyn dotyczące sposobu, jakości świadczonej
usługi? Jeśli tak, to należy przesłać pisma zamawiającego oraz dokumenty złożone przez
w
ykonawcę PUC M. J., Pawia 9, 11-041 Olsztyn w odpowiedzi na pismo.
3) nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUC M. J.
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy PUC M. J. z
powodu rażąco niskiej ceny oraz wykluczenia wykonawcy PUC M. J. na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 8 ustawy P.z.p.
c)
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z lit. b powtórzenia czynności badania i
oceny ofert , a w ramach tego:
1)
wezwania wykonawcy PUC podmiotowych środków dowodowych spełniających warunek
udziału w postępowaniu Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, gdyż te przedstawione w wykazie
usług składanym na wezwanie zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. nie spełniają
warunku udziału w postępowaniu
2) odtajnienia pisma wykonawcy PUC M. J. z dnia 19.09.2023 r.
4)
obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę,
która, sklasyfikowała się na 2 miejscu, po ofercie złożonej przez PUC. Na skutek niezgodnego z
przepisami ustawy P.z.p.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego wykonawcę,
o
dwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku
uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, zamawiający będzie
zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący będzie miał
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 12 października 2023 roku zamawiający zmienił zakres zaskarżonych
czynności zawartych w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
dzisiejszego w taki sposób, że w miejsce czynności wymienionych w pkt 6 i 7 petitum odwołania,
zaskarża:
6) odmowę odtajnienia pisma PUC z dnia 19.09.2023 r., wyrażoną przez zamawiającego
w
piśmie z dnia 12.10.2023 r., pomimo, że informacje zawarte w piśmie PUC z dnia 19.09.2023
r. pozbawione są co do zasady charakteru chronionych tajemnicą przedsiębiorstwa, względnie z
tego powodu, że wykonawca PUC nie wykazał podstaw objęcia informacji określonych w piśmie
z 19.09.2023 r., ochrona o której mowa w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., czym zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez uznanie za wykazane przez PUC,
że informacje zawarte w piśmie z dnia 19.09.2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 20 października 2023 roku Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał
zamawiającego do: „przesłania do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedzi na odwołanie wraz z
ustosunkowaniem się do zarzutów, żądań i wniosków dowodowych zawartych w odwołaniu oraz
jednoczesnego przekazania odpisu odpowiedzi na odwołanie z załącznikami pełnomocnikowi
odwołującego, w terminie do dnia 25 października 2023 roku, godz. 12.00.”
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 października 2023 roku zamawiający wskazał, co
następuje:
„W odpowiedzi na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej do ustosunkowania się do
wniesionego odwołania w sprawie KIO 3027/23, Zamawiający oświadcza, że po zapoznaniu się
z jego
treścią nie znajduje podstaw do uwzględnienia wniesionego w sprawie odwołania i
kwestionuje
w całości zawarte tam ustalenia.
Odwołujący nie wykazał, by działania Zamawiającego były sprzeczne z prawem.
Wykonawca,
którego oferta została wybrana w postępowaniu w szczególności wykazał, że
prawidłowo dokonał kalkulacji ceny ofertowej a ocena jego wyjaśnień nastąpiła również z
uwzględnieniem faktu, że wybrany wykonawca od wielu lat świadczy usługi objęte przedmiotem
zamówienia, w tym także na rzecz Zamawiającego. Wybrany wykonawca złożył wymagane w
SWZ dokumenty na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a dokonane
oświadczenie, w zakresie tzw. self cleaning - w kontekście rozstrzygnięcia zapadłego w sprawie
KIO 3090/20 z odwołania wniesionego przez wykonawcę, którego oferta została wybrana w
niniejszym postępowaniu - miało poboczne znaczenie w prowadzonym postępowaniu.
Jednocześnie dane tam zawarte spełniały przesłanki do uznania przedłożonych dokumentów, za
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy Zamawiający wnosi o oddalenie
wniesionego odwołania w całości.
Jednocześnie oświadczam, że niniejsze pismo zostało przesłane Pełnomocnikowi
Odwołującego.”
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie. Przystępujący w piśmie
procesowym z dnia 26 października 2023 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości wobec braku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy P.z.p., które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
2) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie na zimowe utrzymanie chodników, przejść dla
pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie 2023/2024.
Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 2 ustawy
P.z.p..
Zamawiający w rozdz. VII SWZ przewidział następujące przesłanki wykluczenia
wykonawców w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1)
w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza
likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest
zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
2)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów,
3)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
4
) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia
W terminie składania ofert, na cześć II, wpłynęły oferty dwóch wykonawców, z
następującymi cenami brutto:
1)
przystępujący: 643 565,00 zł
2)
odwołujący: 795 482,21 zł
Dowód: protokół postępowania
Zamawiający poinformował, że przeznaczył na realizację zamówienia 935 000,00 zł
brutto.
Dowód: informacja z otwarcia ofert z 4 września 2023 roku
Zamawiający pismem z dnia 09 września 2023 r. wezwał przystępującego do złożenia
m.in. JEDZ-
a oraz podmiotowych środków dowodowych.
Dowód: pismo z dnia 9 września 2023 roku
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie złożył wymagane dokumenty. Z JEDZ z
części C wynikało, że wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą
umową. Jednocześnie wykonawca poinformował, że przedsięwziął środki mające na celu
samooczyszczenie i poinformował, że szczegóły opisane są w załączniku do JEDZ – w piśmie z
dnia 19
września 2023 r. objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dowód: JEDZ złożony przez przystępującego
Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wskazał, co
następuje:
[1] Na postawie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych („Pzp”) zastrzegam
informacje zawarte w przekazanej Zarządowi Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie („ZDZiT”)
treść niniejszego uzasadnienia oraz informacje zawarte w piśmie Wykonawcy z dnia 19
września 2023 roku złożone w Postępowaniu w całości, w szczególności: wszelkie okoliczności
realizacji spornych umów w tym informacje dotyczące postępowań sądowych oraz
postępowania odwoławczego toczących się pomiędzy Wykonawcą, a Zamawiającym, jak
również wskazane rozwiązania organizacyjne wprowadzone w przedsiębiorstwie Wykonawcy
opisane w piśmie z 19 września 2023 r. Informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej; „ZNK”) i nie mogą
być udostępniane do publicznej wiadomości.
[2] Zgodnie z art. 11 ust. 2 Ustawy ZNK, aby informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa: po pierwsze – informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, posiadających wartość gospodarczą. Po drugie – informacje nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób. Po trzecie - uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nią podjął w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Tym samym, sferą tajemnicy można objąć tylko takie informacje, które są znane jedynie
poszczególnym osobom lub określonej grupie osób. Obszar ten nie może się rozciągać na
informacje powszechnie znane lub te, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie
dowiedzieć.
[Informacje mają charakter organizacyjny, posiadają wartość gospodarczą]
[3] Na bazie opisanych przez Wykonawcę rozwiązań organizacyjnych i kadrowych
wprowadzonych w przedsiębiorstwie w celu jego usprawnienia i utrzymania wysokiej jakości
świadczonych usług, Wykonawca prowadzi stałe działania rynkowe. Opisane rozwiązania
organizacyjne przedsiębiorstwa, stosowane są zarówno podczas ofertowania, jak i na etapie
realizacji zamówienia. Rozwiązania organizacyjne w PUC, Wykonawca wypracował po
przeprowadzeniu licznych audytów z dotychczas realizowanych umów na rzecz ZDZiT,
organizując szkolenie pracowników oraz wprowadzając Regulamin i powołując Kontrolera
jakości, jak również konsultując kwestię kierunków usprawnienia przedsiębiorstwa z
zewnętrznymi specjalistami, za które Wykonawca zapłacił wymierną cenę. Informacje te mają
charakter organizacyjny, wynikają wysiłku jaki złożył w usprawnienie przedsiębiorstwa,
wprowadzenie konkretnych rozwiązań organizacyjnych przedsiębiorstwa, stanowią jego know-
how.
[4] Z kolei ujawnienie informacji o szczegółach sporów z Zamawiającym, (w tym
okoliczności realizacji spornych umów, szczegółowych opisach stanów faktycznych spraw,
informacje dotyczące toczących się postępowań sądowych wszczętych w efekcie realizacji
spornych umów), może stanowić zagrożenie dla interesów przedsiębiorcy poprzez między
innymi osłabienie jego wiarygodności i renomy rzetelnego Wykonawcy na rynku, co w
konsekwencji może rzutować na utratę zaufania wśród dotychczasowych kontrahentów lub
potencjalnych kontrahentów. Informacje te z łatwością mogą zostać wykorzystane w sposób
nieuprawniony przez konkurencję Wykonawcy, przekazane innym podmiotom w formie tzw.
„czarnego PR” w celu wykreowania negatywnego wizerunku konkurenta. Ponadto renoma
danego Wykonawcy jest istotna przy zatrudnianiu pracowników, którzy nie chcą podejmować
współpracy z nierzetelnymi firmami.
[5] Zatem ograniczenie dostępu do przedmiotowych informacji ma na celu
przeciwdziałanie nieuczciwej konkurencji.
Informacje te, są niezwykle istotne z punktu widzenia funkcjonowania Wykonawcy i
posiadają istotną wartość gospodarczą, a jej ujawnienie zagraża interesom Wykonawcy, może
doprowadzić do ich powielenia lub rozpowszechnienia przez innych oferentów i utraty znacznej
ilości przychodów Wykonawcy. Zatem zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny
oraz posiadającą dla Wykonawcy znaczną wartość gospodarczą, stanowiąc o jego pozycji na
rynku.
[Informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób]
[6] W zakresie ziszczenia się drugiego warunku należy podnieść, iż zastrzeżone
informacje zna wyłącznie wąskie grono współpracowników Wykonawcy uprawnionych do
dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do zachowania ich w tajemnicy.
Niewątpliwie, informacje te nie są powszechnie dostępne i nie jest możliwe uzyskanie wiedzy na
temat kontrahentów Wykonawcy. Wykonawca w ramach prowadzonej działalności stosuje i
zachowuje
politykę poufności informacji, dbającm.in. o zawieranie z współpracownikami
odpowiednich klauzul poufności. Tak więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i
charakter osób mających dostęp do tego typu informacji, a informacje te nie tracą tego
szczególnego charakteru, charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne
ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji.
[7] Konieczne jest również wskazanie na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca
2003 roku (sygn. akt IV CKN
211/01) zgodnie z którym „informacja staje się "tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci
natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające
do wyeliminowania
możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań” oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
marca 2003 roku (sygn. akt I CKN 89/01) zgodnie z którym „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa,
w świetle art. 11 ust. 4 ustawy z 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, rozumieć
należy m.in. informacje handlowe nie ujawnione do wiadomości publicznej, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności”.
[Uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności]
[8] W zakresie ziszczenia się trzeciego warunku należy zauważyć, iż na podstawie
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) dana
informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona
tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale
nie
będzie tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że Wykonawca
podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności poprzez niniejsze zastrzeżenie. Co
więcej zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za prawidłowe, bowiem zostało
dokonane w momencie składania pisma z 19 września 2023 r., jak również w tym samym czasie
uzasadniono dokonanie tego typu czynności. Działaniami podjętymi przez Wykonawcę
spełniającymi trzeci ustawowy warunek było również zawarcie umów o poufności z
współpracownikami, jak również przedmiotowe zastrzeżenie.
[9] Resumując – informacje objęte zastrzeżeniem posiadają wartość gospodarczą i
organizacyjną oraz nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji. Ponadto nie są one łatwo dostępne dla takich osób, ponieważ Wykonawca podjął
działania w celu utrzymania ich w poufności. Przy czym zgodnie z ustawą ZNK ujawnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa naraża na odpowiedzialność odszkodowawczą, jak również sankcje
karne.
Dowód: pismo z 19 września 2023 roku
W dniu 18 września 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień pismem następującej treści:
Na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zawiadamiamy,
iż cena oferty złożonej w postępowaniu na realizację zadania pn.: „Zimowe utrzymanie
chodników, przejść dla pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie 2023/2024"
Część Il wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu i wartości zamówienia oraz budzi
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Wobec powyższego, Zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oferty w szczególności w zakresie:
1)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
2)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
3)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
4)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
5)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia 21.09.2023 r.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Dowód: pismo zamawiającego z 18 września 2023 roku
W odpowiedzi na wskazane wyżej pismo przystępujący pismem z dnia 21 września 2023
roku udzielił następującej odpowiedzi:
Działając w imieniu własnym w odniesieniu do wezwania Zarządu Dróg, Zieleni i
Transportu w Olsztynie wskazuję, że zaoferowana cena 643565,00 złotych brutto oferty
obejmuje wszelkie koszty niezbędne do prawidłowego utrzymania chodników, przejść dla
pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie zimowym 2023/2024 zgodnie z
wymogami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, Standardach Zimowego Utrzymania Ulic i Wzorze umowy. Cena oferty
wynika przede wszystkim z posiadania własnego zaplecza technicznoorganizacyjnego,
preferencyjnych cen piasku (1), wykonania zamówienia własnymi siłami (własnym zapleczem
osobowym) oraz osobistej realizacji zamówienia (2), sposobu realizacji zamówienia (3),
doświadczenia w realizacji zimowego utrzymania na rzecz ZDZiT w poprzednich latach i niskiej
marży Wykonawcy (4).
[2] Dodatkowo w cenę oferty zostało również wkalkulowane ryzyko związane z realizacją
zamówienia (5% rezerwy finansowej, która może być wykorzystana w przypadku pojawienia się
konieczności nagłego zwiększenia zaplecza kadrowego lub innych nieprzewidzianych na etapie
składania oferty kosztów).
[3] Oferowana cena wykonania przedmiotu umowy została rzetelnie skalkulowana, jest
realna, uwzględnia zysk Wykonawcy oraz w żaden sposób nie wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych.
[4] W ramach wyjaśnień Wykonawca przedstawi czynniki wpływające na cenę oferty:
• posiadanie własnego zaplecza techniczno-organizacyjnego, preferencyjnych cen
piasku [pkt 1]
• wykonanie zamówienia własnymi siłami (własnym zapleczem osobowym) oraz osobistej
realizacji zamówienia [pkt 2]
• sposób realizacji zamówienia [pkt 3]
• niska marża Wykonawcy oraz doświadczenie Wykonawcy w realizacji prac związanych
z zimowym utrzymaniem miasta [pkt 4]
1. WŁASNE ZAPLECZE TECHNICZNO-ORGANIZACYJNE, PREFERENCYJNE CENY
PIASKU
[5] Wykonawca posiada własne zaplecze techniczno-organizacyjne do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami wykonania zamówienia, bez
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów najmu sprzętu, pomieszczeń magazynowych
lub bazy logistycznej, w tym kontekście należy podkreślić, że:
[6] [własna baza logistyczna, warsztat serwisowy i magazyn] Po pierwsze - Wykonawca
posiada własną bazę logistyczną, jak również warsztat serwisowy oraz powierzchnię
magazynową o łącznej pow. 506 m
2
, co pozwala składować materiały uszorstniające zgodnie z
wymogami SWZ (wielokrotnie kontrolowane przez Zamawiającego w zw. z realizacją uprzednich
zamówień). Lokalizacja przedsiębiorstwa w pobliżu rejonu objętego zamówieniem pozwala na
szybki dojazd sprzętu i pracowników na miejsce realizacji zadania oraz optymalizację kosztów
związanych z dojazdem.
[7] [własny sprzęt wyposażony w GPS] Po drugie – Wykonawca dysponuje własnym
profesjonalnym sprzętem do prawidłowego wykonania umowy oraz w pełni zaopatrzonym
zapleczem serwisowym. Do realizacji przedmiotowego zamówienia Wykonawca zamierza
przeznaczyć posiadany sprzęt z powodzeniem wykorzystywany w uprzednim sezonie zimowym,
w większej liczbie niż wymagany przez Zamawiającego w SWZ m.in:
• ciągnik Solis (1 sztuka)
• ciągnik ISEKI TXG 237 (1 sztuka)
• Stiga Park (2 sztuki)
• Volkswagen 3000kg (1 sztuka)
• Volkswagen 2350kg (1 sztuka)
• Volkswagen 2205kg (1 sztuka)
• pługi lemieszowe przeznaczone do odśnieżania chodników, ciągów pieszych,
pieszorowerowych oraz ścieżek rowerowych umieszczone na nośnikach mechanicznych (6
sztuk)
• szczotki przednie obrotowe mechaniczne do zamiatania świeżego śniegu z chodników,
ciągów pieszych, pieszo-rowerowych oraz ścieżek rowerowych umieszczone na nośnikach
mechanicznych (6 sztuk)
• posypywarki mechaniczne zespolone / doczepne do nośnika mechanicznego (6 sztuk)
[8] Dodatkowo z uwagi na wcześniejszą realizację zamówień publicznych dot. zimowego
utrzymania na rzecz ZDZiT w Olsztynie, Wykonawca posiada niezbędne środki ochrony
osobistej, zaś wszystkie pojazdy posiadają wymagane w SWZ GPS (wielokrotnie kontrolowane
przez Zamawiającego w zw. z realizacją uprzednich zamówień). Nowoczesne sprzęty i pojazdy
jakimi dysponuje Wykonawca, są efektywne i pozwalają na sprawne wykonanie zlecenia przy
ich użyciu (ograniczając prace ręczne do miejsc niezbędnych), które zgodnie ze Standardami
Zimowego Utrzymania Ulic winno być zakończone w przeciągu 4 godzin.
Dowód:
• Ewidencja środków trwałych Wykonawcy dedykowanych do realizacji zamówienia
[Załącznik nr 1]
[9] [zapasy magazynowe pisaku, preferencyjne ceny nabycia] Po trzecie
– Wykonawca
posiada zgromadzone zapasy materiałowe (piasek) jakie pozostały mu z poprzedniego sezonu
zimowego.
Dodatkowo Wykonawca jeszcze przed rozpoczęciem sezonu zimowego 2023/2024 nabył
233 tony piasku do posypywania nawierzchni wymaganego w SWZ po preferencyjnej cenie (15
zł netto za 1 tonę, cena uwzględnia wynegocjowany 15% rabat). Co więcej w przypadku
zwiększonego zapotrzebowania na piasek Wykonawca uzyskał zapewnienie, iż cena ta zostanie
utrzymana w sezonie zimowym 2023-
2024, otrzymując ofertę dostawcy.
Dowód:
• FV VAT nr 78/2023 z 31 sierpnia 2023 r. [Załącznik nr 2]
• Oferta cenowa [Załącznik nr 3]
[10] Własne zaplecze techniczno–organizacyjne, w tym nowoczesne urządzenia i
specjalistyczne pojazdy wyposażone w GPS oraz posiadane zasoby materiałowe (piasek) i
wynegocjowane preferencyjne ceny nabycia kruszywa istotnie wpływa na obniżenie kosztów
związanych z realizacją usługi, a tym samym pozwala zyskać Wykonawcy przewagę nad
konkurencją.
2. WYKONANIE ZAMÓWIENIA WŁASNYMI SIŁAMI (WŁASNYM ZAPLECZEM
OSOBOWYM) ORAZ OSOBISTA REALIZACJA ZAMÓWIENIA
[11] [własne zasoby osobowe] Znaczącym czynnikiem cenotwórczym oferty są koszty
osobowe.
Wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia przy wykorzystaniu własnego
personelu, posiadającego wieloletnie doświadczenie przy realizacji usług związanych z
zimowym utrzymaniem miasta.
Wykonawca do realizacji zamówienia zamierza wyznaczyć 18 pracowników, w systemie
rotacyjnym. Bazując na dotychczasowym doświadczeniu Wykonawcy, do standardowej realizacji
zlecenia
Zamawiającego obejmującego najczęściej występujące prace zlecane łącznie tj.:
• odśnieżenie i posypanie piaskiem chodnika (1)
• odśnieżenie i posypanie piaskiem przejść dla pieszych (2)
• odśnieżenie i posypanie ciągu pieszo-rowerowego oraz schodów na terenach poza
pasami drogowymi (3)
należy skierować 8-10 pracowników. Finalna liczba pracowników
skierowana do danego zlecenia,
dostosowana zostanie do warunków jego realizacji
(intensywności oraz wielkości opadów śniegu, który należy odśnieżyć, śliskości nawierzchni,
obszaru zlodowacenia itp.) i może zostać zwiększona. W cenie oferty został uwzględniony udział
dodatkowego Kontrolera jakości świadczonych usług. Ponadto w przypadku bardzo intensywnej
zimy lub innych nieprzewidzianych zdarzeń, Wykonawca posiada rezerwę finansową (5%), która
może być wykorzystana w celu zwiększenia zaplecza osobowego.
[12] Wykonawca zatrudnia wszystkich pracowników dedykowanych do realizacji
zamówień publicznych w oparciu o umowy o pracę, zgodne z przepisami prawa pracy, w tym
przepisami dot. minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie oraz wymogami SWZ. Wykonawca stale świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego, umowy zawierane przez Wykonawcę z pracownikami (bieżące oraz z
poprzednich lat) były wielokrotnie były przez Zamawiającego kontrolowane i są w jego
posiadaniu,
a każda z kontroli przebiegała bez zarzutów. Świadczą o tym wystawione
Wykonawcy referencje z realizacji
zamówień zw. z zimowym utrzymaniem z lat 2017-2023.
Dowód:
• referencje Wykonawcy wystawione przez ZDZiT w Olsztynie [Załącznik nr 4]
[13] [osobiste wykonanie usługi z uwagi na jej specyfikę i konieczność szybkiego
reagowania na
warunki pogodowe] Wykonawca zamierza osobiście uczestniczyć w całej
realizacji zamówienia, w szczególności sprawować dyżury, kierować pracami, sprawować
nadzór nad jakością świadczonych usług – zgodnie ze sprawdzonym już modelem realizacji
zleceń przy poprzednich umowach na zimowe utrzymanie. Decyzja Wykonawcy podyktowana
jest specyfiką świadczenia usługi w tym koniecznością szybkiego reagowania na warunki
pogodowe. Stąd też Wykonawca w celu zachowania najwyższych standardów realizacji
zamówienia zamierza wykonać je osobiście.
[14] [Wykonawca jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą i
zatrudniająca pracowników nie podlega przepisom ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę]. Praca Wykonawcy jako właściciela firmy, nie jest oceniania ani rozliczana w kategoriach
roboczogodzin, nie
podlega również ewidencji czasu pracy. Dążąc do utrzymania zatrudnienia
oraz rentowności firmy w dłuższej perspektywie niejednokrotnie Wykonawca wykonuje pewne
czynności, nawet jeśli nie przynoszą mu one dużego bezpośredniego zysku. Czas pracy
Wykonawcy jest bowiem inwestycją w kondycję finansową firmy, co przekłada się również na
późniejszą wartość firmy (np. posiadanie wymaganego doświadczenia umożliwiającego udział w
niektórych postępowaniach). Osobiste wykonywanie części prac przez Wykonawcę pozwala na
obniżenie kosztów pracy, co z kolei stanowi element oszczędności metody wykonywania
zamówienia. Stosownie do treści art. 1 ust. 1b lit. a i b ustawy z 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę przewidziane treścią ustawy obowiązki w zakresie
ustalenia i wypłaty minimalnego wynagrodzenia godzinowego, oprócz pracownika, dotyczą
jedynie (a) osoby fizycznej wykonującej działalność gospodarczą zarejestrowaną w
Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii
Europejskiej lub
państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniającej
pracowników lub niezawierającej umów ze zleceniobiorcami albo (b) osoby fizycznej
niewykonującej działalności gospodarczej, która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na
podstawie umów zlecenia lub umowy o świadczenie usług, na rzecz przedsiębiorcy albo na
rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te
podmioty działalności.
Zakres osób prowadzących działalność gospodarczą, do których mają zastosowanie przepisy
ustawy dotyczące obowiązku zapewnienia minimalnej stawki godzinowej, został zatem
ograniczony podmiotowo wyłącznie do osób fizycznych niezatrudniających pracowników lub
zleceniobiorców. Wobec powyższego, Wykonawca jako osoba fizyczna prowadząca działalność
gospodarczą i zatrudniająca pracowników nie podlega przepisom ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę.
[15] W efekcie posiadanie własnego zaplecza osobowego znacznie obniża koszty
realizacji zadania
m.in. z uwagi na zastosowanie sytemu rotacyjnego pracowników, jak również
osobiste
wykonywanie usługi przez Wykonawcę, pozwala zyskać PUC przewagę nad
konkurencją, zapewniając przy tym zysk przedsiębiorcy oraz godny zarobek pracownikom.
3. SPOSÓB REALIZACJI ZAMÓWIENIA – RÓWNOLEGLE WYKONYWANIE USŁUG W
BLISKIM OBSZARZE
[16] Wykonawca świadczy aktualnie również inne usługi na rzecz Zamawiającego:
• umowa nr 2520.35.2021 na oczyszczanie pasa drogowego (w posiadaniu ZDZiT)
• umowa nr 2520.40.2021 na utrzymanie przystanków komunikacji miejskiej (w
posiadaniu ZDZiT)
Realizowanie usług w bliskiej odległości pozwala zoptymalizować koszty związane z
rotacyjnym systemem
zarządzania pracownikami i ich przewozem, wywozem oraz logistyką
materiałów i sprzętu. Koszty związane z przejazdem oraz wywozem i dowozem materiałów i
sprzętu rozłożą się na zamówienia realizowane w tym samym czasie. Pozwoli to
zoptymalizować koszty oraz czas niezbędny na ich wykonanie.
[17] Dzięki tej metodzie optymalizacji zarządzania zasobami ludzkimi i technicznymi
Wykonawca
jest w stanie poczynić oszczędności, co przekłada się na uzyskanie przewagi nad
konkurencją.
4. NISKA MARŻA WYKONAWCY I DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY W REALIZACJI
PRAC
ZWIĄZANYCH Z ZIMOWYM UTRZYMANIEM MIASTA
[18] [niska marża wykonawcy] Wykonawca również przed złożeniem oferty dokonał
analizy rynku
i prześledził ceny oferowane przez konkurencję w analogicznych przetargach. Nie
ulega
wątpliwości, iż realizacja zamówienia na rzecz Zamawiającego jest pożądaną referencją,
stąd decyzja Wykonawcy o zastosowaniu niskiej marży w wysokości 10%. Jest to marża, która
kształtuje się w dolnych granicach standardowych marż, jakie wykonawcy zakładają podczas
kalkulacji oferty.
[19] [doświadczenie wykonawcy w realizacji prac związanych z zimowym utrzymaniem
miasta]
Wykonawca w sezonach 2021-
2023 realizował tożsame usługi na rzecz ZDZiT w
Olsztynie. Przygotowując ofertę, Wykonawca zaktualizował ceny jednostkowe, podwyższając je
proporcjonalnie.
Przystępujący w wyjaśnieniach zamieścił tabelę, w której porównał ceny jednostkowe
zaoferowane w aktualnym postępowaniu z cenami, według których realizowana była tożsama
umowa w latach 2021-2023
i stwierdził, iż wzrosły one o 19% (odśnieżenie i posypanie piaskiem
1 mb chodnika, o
dśnieżenie i posypanie piaskiem 1 m
2
ciągu pieszorowerowego oraz schodów
na terenach poza pasami drogowymi), 11% (o
dśnieżenie 1 mb chodnika, odśnieżenie 1 m
2
ciągu pieszorowerowego oraz schodów na terenach poza pasami drogowymi), 73% (posypanie
piaskiem 1 mb chodnika, posypanie piaskiem 1 m
2
ciągu pieszo-rowerowego oraz schodów na
terenach poza pasami drogowymi (posypanie piaskiem 1 mb, chodnika, posypanie piaskiem 1
m
2
ciągu pieszo-rowerowego oraz schodów na terenach poza pasami drogowymi), 250%
(o
dśnieżenie i posypanie piaskiem 1 szt. przejścia dla pieszych, odśnieżenie 1 szt. przejścia dla
pieszych, posypanie piaskiem 1 szt.
przejścia dla pieszych).
Dodatkowo, bazując na doświadczeniu przy realizacji tożsamej umowy, przystępujący
wskazał, że obliczył następujący koszt 1 zlecenia (z uwzględnieniem prac zlecanych łącznie):
- o
dśnieżenie i posypanie piaskiem 1 mb chodnika, odśnieżenie i posypanie piaskiem 1
szt.
przejścia dla pieszych, odśnieżenie i posypanie piaskiem 1 m
2
,
ciągu pieszo-rowerowego
oraz schodów na terenach poza pasami drogowymi: wartość 1 zlecenia w aktualnej ofercie:
20805,25, wartość 1 zlecenia w latach 2021-2023: 17146,61, różnica w wartości 1 zlecenia:
21%,
- o
dśnieżenie 1 mb chodnika, odśnieżenie 1 szt. przejścia dla pieszych, odśnieżenie 1 m
2
ciągu pieszorowerowego oraz schodów na terenach poza pasami drogowymi: wartość 1
zlecenia w aktualnej ofercie: 16762,60, wartość 1 zlecenia w latach 2021-2023: 14721,38,
różnica w wartości 1 zlecenia: 14%,
- posypanie piaskiem 1 mb chodnika, p
osypanie piaskiem 1 szt. przejścia dla pieszych,
posypanie piaskiem 1 m
2
ciągu pieszorowerowego oraz schodów na terenach poza pasami
drogowymi:
wartość 1 zlecenia w aktualnej ofercie: 15954,79, wartość 1 zlecenia w latach 2021-
2023: 9062,51, różnica w wartości 1 zlecenia: 76%.
W dalszej części wyjaśnień przystępujący wskazał, co następuje:
[22] Wykonawca pragnie również zaznaczyć, iż oferta Wykonawcy PUC jest jedynie o
19% niższa niż oferta kolejnego Wykonawcy - KOMA Białystok S.A., która do tej do pory nie
realizowała żadnego zamówienia na zimowe utrzymanie miasta w Olsztynie.
[23] Reasumując: wskazane w niniejszym piśmie warunki i okoliczności realizacji
zamówienia (posiadanie własnego zaplecza techniczno-organizacyjnego, preferencyjne ceny
piasku (1), wykonanie zamówienia własnymi siłami (własnym zapleczem osobowym) oraz
osobistej realizacji zamówienia (2), sposób realizacji zamówienia (3), doświadczenie w realizacji
zimowego utrzymania na rzecz ZDZiT w poprzednich latach i niska marża Wykonawcy (4)), jak
również przedstawione na ich poparcie dowody, potwierdzają, iż zaoferowana cena
uwzględniająca wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ pozwala osiągnąć Wykonawcy godziwy
zysk.
[24] Wykonawca traktuje priorytetowo przedmiotowe postępowanie i dołoży wszelkich
starań, aby zrealizować zamówienie należycie.
Dowód: pismo z 21 września 2023 roku
Zamawiający postawił w Rozdziale VIII SWZ warunek udziału w postępowaniu w
brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W tym zakresie zamawiający
wymaga, aby wykonawca wykazał, że: (…)
2) dysponuje następującym sprzętem:
a)
Pojazdy o masie całkowitej nie przekraczającej 3,3 Mg (nośnik mechaniczny, do którego
umieszczany będzie sprzęt, o którym mowa w pkt b, c ,d) – 6 szt;
b)
Pługi lemieszowe – przeznaczone do odśnieżania chodników, ciągów pieszych, pieszo-
rowerowych oraz ścieżek rowerowych umieszczonych na nośnikach mechanicznych – 6 szt;
c) Szczotki przednia obrotowa mechaniczna
– do zamiatania świeżego śniegu z chodników,
ciągów pieszych, pieszo-rowerowych oraz ścieżek rowerowych umieszczona na nośniku
mechanicznym
– 6 szt;
d) Posypywarki mechaniczna
– zespolone lub doczepne do nośnika mechanicznego – 6 szt.
(nośnik musi spełniać warunek nie przekraczania masy całkowitej wraz z materiałem
uszorstniającym 3,3 Mg).
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia
W odpowiedzi na pytanie drugie do SWZ z dnia 29 sierpnia 2023 roku zamawiający
stwierdził, że dopuszcza użycie samochodów dostawczych jako nośnika np. pługów
odśnieżnych przy zachowaniu warunków opisanych w załączniku minimalne wymagania
sprzętowe.
Dowód: pismo z dnia 29 sierpnia 2023 roku
Przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu, na
wezwanie z
amawiającego, złożył wykaz sprzętu (załącznik nr 11 do SWZ), z którego wynika, że
na potwierdzenie spełniania warunku posiadania pojazdów o masie całkowitej nie
przekraczającej 3,3 Mg (nośników mechanicznych, do których umieszczany będzie sprzęt, o
którym mowa powyżej od b-d) wykazał, że dysponuje:
1)
Ciągnik Solis 1420 kg x 1 szt
2)
Ciągnik ISEKI TXG 237 1120 kg x 1 szt
3) Stiga Park 285 x 2 szt
4) Volkswagen 3000 kg x 1 szt
5) Volkswagen 2350 kg x 1 szt
6) Volkswagen 2205 kg x 1 szt
Dowód: wykaz sprzętu przystępującego
W dniu 2 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w zakresie II części (rejon 2) oferty złożonej przez przystępującego.
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 października 2023 roku
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie określonym w punkcie 1 sentencji niniejszego
orzeczenia.
W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była
pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za częściowo uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku
z 224 ust. 5 i 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo
że wykonawca ten nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, treść wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego w dniu 21
września 2023 r. nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wskazał okoliczności, które
w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. posiadanie własnego zaplecza
technicznoorganizacyjnego, preferencyjne ceny piasku, wykonanie
zamówienia własnymi siłami
(własnym zapleczem osobowym) oraz osobista realizacja zamówienia, sposób realizacji
zamówienia, doświadczenie w realizacji zimowego utrzymania na rzecz ZDZiT w poprzednich
latach i niska
marża wykonawcy. Przystępujący jednakże nie wykazał, o ile umożliwiły mu one
obniżenie ceny oferty. Podkreślić należy, że wykonawca wezwany do wyjaśnień zobowiązany
jest do przedstawienia zarówno okoliczności, które umożliwiły mu obniżenie cenę oferty, jak i
wskazać konkretne wartości, o jakie mógł dzięki temu obniżyć cenę w stosunku do poziomu
rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego, i przedstawić dowody na poparcie
ponoszonych przez niego koszt
ów.
Przystępujący w wyjaśnieniach określił liczbę pracowników, jakich zamierza skierować
do realizacji zadania oraz oświadczył, że zatrudnia wszystkich pracowników dedykowanych do
realizacji zamówień publicznych w oparciu o umowy o pracę, zgodne z przepisami prawa pracy,
w tym przepisami dot. minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej.
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał jednak wysokości zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, jak również nie przedstawił w tym zakresie żadnych
dowodów. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty płacowe, a w sytuacji,
gdy pracownicy dopiero mają być zatrudnieni – złożone oferty. Nie wiadomo zatem, czy
przystępujący gwarantuje pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż obowiązujące najniższe
wynagrodzenie.
Przystępujący stwierdził co prawda, że stale świadczy usługi na rzecz
z
amawiającego, a umowy zawierane przez przystępującego z pracownikami były wielokrotnie
przez z
amawiającego kontrolowane i są w jego posiadaniu, a każda z kontroli przebiegała bez
zarzutów, niemniej jednak tego rodzaju wyjaśnienia, bez załączenia dowodów na ich poparcie,
nie mogą zostać uznane za wystarczające w sytuacji, gdy czynności zamawiającego podlegają
kontroli ze strony innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy winni mieć
dostęp do dokumentów, na podstawie których zamawiający dokonuje oceny złożonych
wyjaśnień.
Jedynym dowodem, jaki złożył przystępujący, była oferta na zakup piasku. Koszt piasku
jest to zresztą jedyny koszt, jaki wykazał przystępujący. Podkreślenia wymaga, że na przedmiot
zamówienia składa się szereg czynności i oraz innych kosztów, mających charakter
cenotwórczy, takich jak koszty zatrudnienia pracowników, koszty paliwa do pojazdów, za
pomocą których wykonawca realizuje zamówienie itp. Koszt piasku jest jedynie jednym z
kosztów ponoszonych przez wykonawcę i złożenie dowodu jedynie w tym zakresie należy uznać
za niewystarczające.
Odnosząc się do zawartej w wyjaśnieniach informacji, że przystępujący w sezonach
2021-
2023 realizował tożsame usługi na rzecz ZDZiT w Olsztynie i – przygotowując ofertę –
zaktualizował ceny jednostkowe, podwyższając je proporcjonalnie, Izba wskazuje, że
przystępujący nie wykazał, w jaki sposób ustalił wysokość wskaźnika proporcjonalności przy
aktualizacji cen
w poszczególnych czynnościach objętych przedmiotem zamówienia.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą na tle
uprzednio obowiązującego art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., które
pozostaje aktualne również na tle aktualnie obowiązującego brzmienia przepisu art. 224 ustawy
P.z.p. z 2019 r., m.in. w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To
na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej
ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
9339 ze zm.)". Analogicznie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 31 października 2016 r.
KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tej. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.
Przystępujący zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie
przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które
umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Przystępujący powinien był
przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Złożone przez
przystępującego wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że cena została wyszacowana prawidłowo.
Izba, uznając argumentację podniesioną w odwołaniu za słuszną, uznała jednakże, że
nakazywanie zamawiającemu, by odrzucił ofertę przystępującego na tym etapie postępowania,
byłoby przedwczesne. Wskazać należy, że – co do zasady – wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny powinno mieć miejsce jeden raz wobec danego wykonawcy,
niemniej jednak z ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
wynika, że wystosowanie ponownego wezwania do tego samego wykonawcy jest możliwe w
sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie doprecyzował, jakie informacje i
dotyczące jakich kosztów wykonawca powinien w szczególności przedstawić. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności
uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub
uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie,
sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu,
co w praktyce zdarza się bardzo często.
Analizując treść wezwania z dnia 18 września 2023 roku Izba doszła do przekonania, że
wezwanie to jest zbyt ogólne, by wykonawca mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie w
szczególności obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej
wyceny.
Treść wezwania ogranicza się do przytoczenia treści przepisu art. 224 ust. 4 ustawy
P.z.p. Podkreślić należy, że wezwanie nie może być ogólnikowe. Zamawiający powinien
wskazać, elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Takie
działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., który wymaga, aby zamawiający zwrócił się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Trudno
bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji,
gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że koniecznym jest ponowne wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej przez niego ceny, w tym
doprecyzowanie obszarów, które budzą wątpliwości zamawiającego, oraz do przedstawienia
dowodów potwierdzających prawidłowe wyliczenie ceny oferty.
Izba uznała za zasadne:
- zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez uznanie za wykazane przez
Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie, że informacje zawarte w
piśmie z dnia 19 września 2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
- zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcy
KOMA Białystok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku wszystkich
załączników do protokołu z postępowania, tj. pisma Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M.
J.
z siedzibą w Olsztynie z dnia 19 września 2023 r.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 18 ust.
1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 18
ust. 3 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełniają
łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc -
ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi
doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja
pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań
bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, o ile przystępujący wykazał, że w stosunku do zastrzeżonych przez niego
informacji zachodzą dwie pierwsze przesłanki uzasadniających dokonanie takiego zastrzeżenia
(tj. i
nformacje mają charakter organizacyjny, posiadają wartość gospodarczą, nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób), o tyle nie wykazał zaistnienia przesłanki trzeciej, tj. podjęcia działań
w celu zachowania ich poufności. Przystępujący w treści pisma wskazał, iż podjął takie działania
dokonując zastrzeżenia oraz zawarł umowy o poufności z współpracownikami.
Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zastrzeżenie
dokonywane na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. nie może być zrównywane z działaniami
podjętymi na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Działania
podjęte na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są bowiem działaniami, które
dany podmiot obowiązany jest podjąć wcześniej, przed dokonaniem zastrzeżenia na podstawie
art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. Zastrzeżenie dokonywane na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p.
ma już bowiem charakter jedynie techniczny, mający na celu poinformowanie zamawiającego,
że dane informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem podjęto w stosunku do
nich działania mające na celu utrzymanie ich poufności.
Jeśli chodzi natomiast o umowy o poufności, jest to czynność, która może zostać uznana
za działanie w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji, niemniej jednak
przystępujący nie udowodnił, że takie umowy w istocie zawarł. Przystępujący nie złożył żadnych
dowodów, w szczególności kopii zawartych umów, w celu wykazania, że takie działania zostały
przez niego rzeczywiście podjęte.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p.
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te
mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na
wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i
udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych
dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO
315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych
przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji.
Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże.
Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO
228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3
ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się
do konkretnych faktów, działań itd.
Tym samym Izba uznała za nieprawidłową czynność zamawiającego, polegającą na
zaniechaniu ujawnienia zastrzeżonego przez przystępującego pisma z dnia 19 września 2023
roku
i uznała odwołanie w tym zakresie za zasadne oraz nakazała zamawiającemu ujawnienie
przedmiotowego pisma i jego udostępnienie odwołującemu.
Jednocześnie Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego podlegającego wykluczeniu ze względu na wypełnienie czynów nierzetelnego
wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p. Odwołujący uzasadniał
wskazany zarzut przede wszystkim okolicznością, iż zamawiający nie przekazał mu treści pisma
z dnia 19 września 2023 roku, w którym – jak zakładał – przystępujący zawarł informacje
dotyczące dokonanego przez niego self-cleaningu. Odwołujący podniósł także, że przystępujący
nie dokonał skutecznego samooczyszczenia i powinien zostać wykluczony z postępowania, na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.
w związku z rozdziałem VII pkt 4 SWZ, ale także na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
w związku z rozdziałem VII pkt 3 SWZ, art. 109 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p.
w związku z rozdziałem VII pkt 2 SWZ.
Izba wskazuje, że zarzut należy uznać za przedwczesny, a – tym samym – podlegający
oddaleniu.
W związku z tym, że Izba uwzględniła zarzuty odwołania dotyczące nieuprawnionego
utajnienia przez zamawiającego treści pisma z dnia 19 września 2023 roku i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ujawnienie
przedmiotowego pisma, odwołujący będzie uprawniony do ewentualnego podniesienia zarzutów
w tym zakresie po otrzymaniu pisma z dnia 19 września 2023 roku.
Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUC
podlegającego wykluczeniu z tego powodu, że wprowadził od w błąd zamawiającego co do
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a
SWZ oraz art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PUC do
złożenia wykazu sprzętu spełniającego warunek określony w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a
SWZ, gdyż pojazdy Volkswagen, przedstawione w wykazie usług (pkt 4-6 wykazu w wierszu
pierwszym) składanym na wezwanie zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. nie spełniają
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że przystępujący, w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, wskazał następujące
pojazdy: Volkswagen 3000 kg x 1 szt. Volkswagen 2350 kg x 1 szt. Volkswagen 2205 kg x 1 szt.
3.
W ocenie odwołującego pojazdy te nie są nośnikami mechanicznymi, do których można
podłączyć sprzęt, taki jak pług, szczotkę obrotową mechaniczną lub posypywarkę. Wskazane
Volkswageny to busy/vany, które nie służą do odśnieżania. Odwołujący w pierwszej kolejności
stwierdził, że wskazując w wykazie sprzętu 3 pojazdy Volkswagen, jako pojazdy, do których da
się podłączyć sprzęt taki, jak pług, szczotka obrotowa lub posypywarka, wykonawca dopuścił się
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czym wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (za co podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.
w związku z Rozdział VII pkt 4
SWZ.
Odwołujący z ostrożności podniósł zarzut ewentualny w postaci niespełniania przez
przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego sprzętu,
o którym mowa w Rozdziale VIII SWZ, a zaniechaniem zamawiającego było zaniechanie
wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.
do złożenia wykazu sprzętu
spełniającego warunki udziału w postępowaniu bądź przynajmniej wezwania tego wykonawcy do
wyjaśnienia wątpliwości (na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p.), czy pojazdy Volkswagen
wymienione w wykazie
sprzętu mają możliwość umieszczenia pługu lemieszowego, szczotki
obrotowej oraz posypywarki mechanicznej.
Jako dowody na poparcie powyższych zarzutów odwołujący złożył do akt sprawy zdjęcia
samochodów wskazanych przez przystępującego, z których to zdjęć wynika, że samochody te
nie są wyposażone w elementy umożliwiające umieszczenie na nich pługu lemieszowego,
szczotki obrotowej oraz posypywarki mechanicznej.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przystępujący podniósł, że dodatkowe
wyposażenie montowane jest na pojazdach w okresie zimowym, natomiast zdjęcia złożone
przez odwołującego zostały wykonane w okresie letnim. Przystępujący złożył do akt sprawy
oświadczenie serwisu Pitstop Servis s.c., że pojazdy volkswagen zaoferowane przez
przystępującego mogą pełnić funkcję nośnika mechanicznego.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów. Okoliczność,
że zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania samochodów dostawczych jako nośników
mechanicznych wynikała z treści odpowiedzi na pytanie 2 z dnia 29 sierpnia 2023 roku.
O
dwołujący nie wykazał, że pojazdy należące do przystępującego nie mogą być doposażone w
elementy, dzięki którym będą stanowić nośniki dla urządzeń niezbędnych do wykonywania
czynności objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślić należy, że to na odwołującym, zgodnie
z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., ciążył obowiązek wskazania dowodu dla faktu, z którego
wywodził on skutki prawne. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że pojazdy wykazane
przez przystępującego w wykazie sprzętu nie mogą w okresie zimowym być dostosowane do
wymogów wskazanych w SWZ. Tym samym zarzut dotyczący wprowadzenia zamawiającego w
błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także podniesiony z
ostrożności zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy PUC do złożenia wykazu
sprzętu spełniającego warunek określony w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ należy uznać
za nieuzasadnione.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3005/23 z dnia 2023-10-31
- Sygn. akt KIO 3026/23 z dnia 2023-10-30
- Sygn. akt KIO 3011/23 z dnia 2023-10-30
- Sygn. akt KIO 3008/23 z dnia 2023-10-30
