rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-26
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 3021/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2023 r. przez
odwołującego Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Przygodzice


przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum: S. N., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Wydobywanie Kruszywa Usługi Sprzętem Budowlanym S. N., Vector Spółka
Cywilna D. R., S. B.
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Berger Bau Polska
Sp.
z
o.o.
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.






Przewodniczący: ………………..………
Sygn. akt KIO 3021/23

Uzasadnienie

Zamawiający, Gmina Przygodzice, dalej: „ Zamawiający” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa wiaduktu drogowego wraz z siecią na
terenach aktywizacji gospodarczej w Przygodzicach
”, Nr referencyjny: Rg.271.42.2023.ZP,
dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
4 sierpnia 2023 r., pod numerem: 2023/BZP 00341831.
W dniu 11 października 2023 r. Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej:
„Odwołujący”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „Wydobywanie
Kruszywa Usługi Sprzętem Budowlanym” S. N. oraz Vektor S.C. S. B., D. R. jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum N.
, mimo iż wykonawca ten, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego skierowane do niego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie wykazał,
że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty są niewiarygodne,
nie zostały poparte dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do
twierdzeń Wykonawcy w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny. Przyjęcie
przez Zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał
przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum N.
i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy
o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania
wykonawców;
3)
zaniechaniu wezwania Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu Robót, mimo iż wykonawca
ten nie wykazał, że spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej określone w pkt 9 ppkt
4 lit. b) SWZ, ponieważ roboty wskazane przez Wykonawcę w poz. 1 Wykazu Robót
stanowiły remont, a nie budowę, do której odnosił się warunek udziału w Postępowaniu.
Nadto roboty wskazane przez Wykonawcę w poz. 2 Wykazu Robót nie zostały
zakończone.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:

1)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224
ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia
oferty
Konsorcjum
N.
w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim
ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Przedstawione przez Konsorcjum N.
wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny są
niewiarygodne, nie zostały poparte dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i
adekwatne do twierdzeń Konsorcjum N. w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej
ceny. Przyjęcie przez Zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy przy tym o tym, że
Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum N. i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei
świadczy
o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania
wykonawców;
2)
naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
Pzp w zw. z art. 273 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp oraz w zw. z art. 266 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu Robót, mimo iż
wykonawca ten nie wykazał, że spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej określone w pkt 9 ppkt 4
lit. b) SWZ, ponieważ roboty wskazane przez Wykonawcę w poz. 1 Wykazu Robót
stanowiły remont, a nie budowę, do której odnosił się warunek udziału w Postępowaniu.
Nadto roboty wskazane przez Wykonawcę w poz. 2 Wykazu Robót nie zostały
zakończone.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum N. jako najkorzystniej w Postępowaniu
i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum N..
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem, zgodnie z pkt 6 SWZ, są roboty budowlane
realizowane w systemie zaprojektuj-wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn: Budowa
wiaduktu drogowego wraz z siecią dróg na terenach aktywizacji gospodarczej
w Przygodzicach, polegające m.in. na:
1)
budowie wiaduktu drogowego nad linią kolejową wraz z rozbiórką istniejącego wiaduktu
– 1 szt;

2) fragmentarycznej budowie drogi pieszo-
rowerowej jako połączenia ruchu pieszego
i rowerowego do drogi wojewódzkiej – długość około 64 m;
3)
budowie drogi gminnej od drogi wojewódzkiej do projektowanego ronda wraz
z odwodnieniem i robotami towarzyszącymi, w tym fragmentaryczna budowa drogi pieszo-
rowerowej
– długość drogi około 203 m;
4)
budowie połączenia z ul. Mostową - długość około 45 m;
5) budowie ronda o
średnicy 30m na połączeniu projektowanej drogi z ul. Inżynierską;
6) budowie drogi gminnej na terenach inwestycyjnych od projektowanego ronda do drogi
powiatowej wraz z odwodnieniem i robotami towarzyszącymi – długość drogi około 1665 m.
Kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 19 600 000,00 PLN brutto. W
zakreślonym przez Zamawiającego terminie swoje oferty złożyło trzech wykonawców,
oferując realizację zamówienia na następujących warunkach:
1)
Odwołujący - 18 943 712,28 zł;
2) NDI ENERGY Sp. z o.o.
– 20 680 000,00 zł;
3) Konsorcjum N.
– 13 358 509,71 zł.
Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum N. za najkorzystniejszą w Postępowaniu.
II. Niesprostanie przez Konsorcjum N.
ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez
wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską (uzasadnienie zarzutu nr 1 z petitum odwołania)
Odwołujący wskazał, że cena ofertowa Konsorcjum N. w odniesieniu do pozostałych ofert
oraz do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego przedstawia
się następująco:
Lp.
Wykonawca
Cena ofertowa
brutto
Stosunek ceny oferty
do średniej
Stosunek ceny
oferty do wartości
zamówienia
1
Konsorcjum N.
13 358 509,71
-24%
-32%

2
Odwołujący
18 943 712,28
7%
-3%

3
NDI ENERGY Sp. z
o.o.
20 680 000,00
17%

6%

W pkt 23 ppkt 6 SWZ Zamawiający określił: „Wykonawca zobowiązany jest obliczyć cenę
oferty poprzez
uzupełnienie kalkulacji ceny ofertowej (Dodatek nr 8 do SWZ). Wykonawca
zobowiązany jest wskazać cenę netto dla poszczególnych zakresów i całość podsumować.
Kalkulację należy załączyć do oferty”.
Powyższa Kalkulacja Konsorcjum N. miała bardzo ogólny charakter. Odwołujący przedstawił
jej całość:

L.
p.
Nazwa elementu prac
Wartość
[zł netto]

1
2
I.
Wiadukt drogowy
1.
Opracowanie dokumentacji projektowej zgodnej z zakresem
wynikającym z PFU branży mostowej wraz z uzyskaniem dokumentu
formalno-
prawnego zezwalającego na realizację robót budowlanych

125.000,00
2.

Wykonanie robót budowlanych branży mostowej oraz roboty towarzyszące w zakresie
zgodnym z PFU oraz dokumentacją projektową

4.956.644,00
II.
Sieć dróg
1.
Opracowanie dokumentacji projektowej zgodnej z zakresem
wynikającym z PFU branży drogowej wraz z uzyskaniem dokumentu
formalno-
prawnego zezwalającego na realizację robót budowlanych

150.000,00
2.
Wykonanie robót budowlanych branży drogowej oraz roboty
towarzyszące w zakresie zgodnym z PFU oraz dokumentacją
projektową

5.628.933,00
3
RAZEM [zł netto] 10.860.577,00
4
VAT 23% 2.497.932,71
5
RAZEM [zł brutto] 13.358.509,71

W dniu 5
września 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum N. do złożenia wyjaśnień ceny
w trybie art. 224 ust. 1 Pzp wskazując, że: zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ zaoferowana
cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wymaga się złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących w szczególności:
1)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych,
2)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
3)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej,
4)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
5)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska.

Jednocześnie informujemy, że na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający będzie
zmuszony odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
W dniu 11 września 2023 r. Konsorcjum N. odpowiedział na powyższe wezwanie.
Odwołujący przedstawił w odwołaniu całą odpowiedź:
„W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2023r. dotyczące udzielenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny na realizację zamówienia publicznego pn. Budowa wiaduktu
drogowego wraz z siecią dróg na terenach aktywizacji gospodarczej w Przygodzicach
informujemy, iż:
Cena oferty złożonej przez Wykonawcę w Postępowaniu skalkulowana została rzetelnie,
w oparciu o warunki rynkowe oraz koszt podobnych robót budowlanych, świadczonych już
przez Wykonawcę, uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia.
Istotnym czynnikiem obniżającym cenę oferty Wykonawcy jest bliska lokalizacja oddziału od
terenu planowanej inwestycji stanowiąca przedmiot Postępowania, dzięki czemu Nasza firma
przy kalkulacji nie musiała uwzględniać kosztów delegaci, jak również posiadanie własnej
kopalni kruszyw ,a także własnego zakładu produkcji mieszanki betonowej – betoniarni
w Ostrowie Wielkopolskim przy ul. Rejtana gdzie jesteśmy wstanie wyprodukować potrzebne
mieszanki betonowe na budowę wiaduktu kolejowego jak również stabilizacje cementowe na
potrzeby warstw nośnych drogi. Posiadamy również zakład prefabrykacji betonowej, obecnie
w zakładzie przy ulicy Rejtana W Ostrowie Wielkopolskim produkujemy belki mostowe dla
wiaduktów drogowych przy budowie autostrady A5 na Litwie.
Wykonawca nie musi również uwzględniać koniecznych kosztów związanych z rekrutacją
i przeszkoleniem pracowników, ponieważ są to osoby, z którymi współpracuje od dawna.
Niska fluktuacja pracowników – wynikająca z uczciwości Wykonawcy i przestrzegania
przepisów prawa pracy – pozwala mu obecnie na oferowanie realizacji robót budowlanych.
Wykonawca posiada wykwalifikowaną kadrę jak i również sprzęt wymagany do wykonania
inwestycji. Posiadamy również kruszarki i przesiewacze dzięki czemu pozyskany przez
Naszą firmę gruz z rozbiórki zostanie ponownie przetworzony i wykorzystany zgodnie z
przepisami z zakresu ochrony środowiska.
Wykonawca oświadcza, że wyliczenia ceny złożonej oferty nie noszą znamion rażąco niskiej
ceny, zostały wykonane w oparciu o przepisy prawa w tym zakresie, a w szczególności:
1)
Koszty pracy, których wartość przyjęta nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę.
2)
Nie korzystamy z pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
Nie zamierzamy powierzyć żadnej części zamówienia podwykonawcą.

Zatem oświadczamy, że jesteśmy w stanie wykonać właściwie i zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego powierzone mu zadanie pn. „Budowa wiaduktu
drogowego wraz z siecią dróg na terenach aktywizacji gospodarczej w Przygodzicach” za
stawki przedstawione w ofercie”.
Odwołujący wskazał, że do powyższego pisma nie załączono żadnych dokumentów czy
innych dowodów, które miałyby potwierdzić gołosłowne, ogólnikowe oświadczenia
Konsorcjum N.
. W takiej sytuacji nie sposób uznać, że Wykonawca sprostał ciążącemu na
nim obowiązkowi dowodowemu wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną
rażąco niską – bo taki obowiązek nałożył na Konsorcjum N. Zamawiający, kierując do niego
pismo w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
W ocenie Odwołującego nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Konsorcjum N. przy założeniu, że Wykonawca uwzględnił wszystkie
elementy, składające się na opis przedmiotu zamówienia. O nierealności ceny zaoferowanej
przez Wykonawcę świadczy minimalny zakres elementów kosztotwórczych, które należy
wycenić w ramach realizacji zamówienia, a którego Konsorcjum N. nie uwzględniło należycie
w stawce za transport odpadów takich jak:
1)
wycena wartości robót budowlanych – zarówno w odniesieniu do wiaduktu oraz sieci dróg;
2)
koszt materiałów budowlanych, wykorzystania maszyn;
3) koszt paliwa;
4)
koszt, ubezpieczenia, opłat drogowych;
5) koszty pracownicze.
Odwołujący wskazał, że zarówno wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jak
i wyjaśnienia tego Wykonawcy, miały charakter czysto formalny, nie rozwiały merytorycznych
wątpliwości opisywanych przez Odwołującego, a ich ocena przez Zamawiającego
i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy
o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z
kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego
traktowania wykonawców.
Konsorcjum N.
co prawda odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego, jednak złożone
przez niego pismo, jest pozbawione de facto merytorycznej treści co do wyliczenia ceny i nie
jest poparte faktycznymi dowodami, które tę cenę by potwierdzały, co czyni je gołosłownymi.
Choć Konsorcjum N. odwołuje się do „swoich właściwości”, to na ich istnienie nie
przedstawia żadnego dowodu. Co jednak najistotniejsze, nie wskazuje on, w jaki sposób
właściwości te przełożyły się na możliwość zaoferowania Zamawiającego aż tak niskiej ceny.
Odwołujący wskazuje na to, że nie jest to uzasadnione, co Odwołujący wie najlepiej, bowiem

sam również posiada własne betoniarnie, równie wykwalifikowany i doświadczony personel,
a jednak nie widzi możliwości zrealizowania takiego kontraktu za tak niską cenę, którą
zaoferował Wykonawca. Cena ta jest nierynkowa, a czynniki, które rzekomo miały pozwolić
Wykonawcy na zaoferowanie tak niskiej ceny nie są właściwe jedynie Wykonawcy
i obiektywnie nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie, a już na pewno możliwość ta nie
została wykazana przez Wykonawcę. Nawet jeśli chodzi o koszty personelu – istotny
element kosztowy
– Wykonawca ogranicza się do „deklaracji”, że jego oferta zapewnia
zgodność
z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ale w żaden sposób nie
wyjaśniał, na jakim poziomie koszty te kalkuluje, jakie założenia Wykonawca poczynił i na
jakiej podstawie, bowiem również i w tym zakresie brak jest jakichkolwiek dowodów z jego
strony. Wykonawca w żaden sposób w swoich wyjaśnieniach nie odniósł się do podniesionej
przez Zamawiającego kwestii wyjaśnienia zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie i zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, co zostało zupełnie
pominięte przez Wykonawcę.
Wykonawca nie dołożył minimum staranności przy składaniu wyjaśnień ceny, choć
Zamawiający w sposób jednoznaczny informował, jakie będą skutki zaniechań Wykonawcy
w tym zakresie. W tej sytuacji nie może być więc mowy o wyjaśnieniu przez Wykonawcę, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Z uwagi na poziom ceny Wykonawcy, uprawnione jest stanowisko, że jego wyjaśnienia ceny
nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego, a przede wszystkim potwierdzają
rażąco niską cenę oferty tego wykonawcy, są ogólnikowe i niespójne, a przede wszystkim
niewiarygodne. Co więcej, wyjaśnienia Konsorcjum N. nie pozwalają na ustalenie, w jaki
sposób wykonawca skalkulował cenę oferty, jakie założenia przyjął, a w konsekwencji, czy
kalkulacja ta była prawidłowa. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie: „celem procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 p.z.p., jest umożliwienie zamawiającemu
zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt: KIO
142/22, LEX nr 3361601).
Wobec ogólnikowości wyjaśnień nie sposób uznać, aby podstawowy cel, jakiemu służyć
mają wyjaśnienia ceny został spełniony. W ocenie Odwołującego dokument ten nie spełnia
standardu wyjaśnień ceny, jakie złożyć powinien profesjonalny podmiot. Tym bardziej
dokument ten (ani dołączone do niego załączniki) nie może świadczyć o wykazaniu, że
zaoferowana przez niego cena za transport jednej tony odpadów nie jest ceną rażąco niską.
Wyjaśnienia ceny Konsorcjum N. są pozbawione treści, nie spełniają wymogów art. 224 ust.

1 Pzp i powinny zostać potraktowane jako niezłożone. Nie ulega wątpliwości, że złożone
wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a wobec tego oferta Konsorcjum N.
powinna zostać odrzucona.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, w ramach wyjaśnień, o których mowa w art.
224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących
ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym Zamawiający
będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień. Tytułem przykładu przywołać
można wyrok Izby z dnia 30 maja 2016 r. (dotychczasowe orzecznictwo Izby w tym obszarze
pozostaje aktualne), gdzie Izba zwracała uwagę, że: „odwołujący w sposób lakoniczny i
bardzo ogólnikowy przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia, z których nie sposób wywieść,
w jaki sposób odwołujący dokonał kalkulacji ceny oferty, jakie to specyficzne czynniki,
niedostępne innym wykonawcom, pozwoliły na oszacowanie przedmiotu zamówienia w
sposób, w jaki dokonał tego odwołujący. Zadaniem odwołującego, który zostaje wezwany
przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jest
ostateczne
i definitywne udowodnienie (przekonanie) zamawiającemu, że cena zaproponowana w
ofercie wykonawcy pytanego o cenę ofertową, jest ceną rzeczywistą, realną, a w
szczególności pokrywającą wszystkie niezbędne koszty, umożliwiające realizację
zamówienia w sposób prawidłowy” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja
2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658).
Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie podkreślano, że: „wyjaśnienia powinny
być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę,
tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie
mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
mówi
o "dowodach" na ich potwierdzenie. Sąd Okręgowy podkreśla też, że ze złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp musi jednoznacznie wynikać możliwość
zaoferowania tak niskiej ceny jaką zdecydował się złożyć wykonawca m.in. poprzez
przedłożenie szczegółowych wyliczeń i wyjaśnień” (zob. wyrok Sądu Okręgowego w
Olsztynie z dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Takich
standardów wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 30 marca 2022 r. nie spełniają.
W orzecznictwie Izby, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd,
iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, niepoparte dowodami,
niepozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie
analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia wyjaśnień (por. m.in.: wyrok
KIO z dnia 19 maja 2016 roku o sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 roku o
sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005

roku
o sygn. akt VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r.
o sygn. akt X Ga 127/08).
Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności, nie powinno budzić wątpliwości
Zamawiającego, że cena zaoferowana przez Konsorcjum N. jest ceną rażąco niską.
W treści wyjaśnień nie sposób znaleźć potwierdzenia realności tej ceny i możliwości
realizacji przez wykonawcę kontraktu z zyskiem. Wręcz przeciwnie, blankietowy charakter
wyjaśnień
i gołosłowne zapewnienia Konsorcjum N. powinny tylko utwierdzić Zamawiającego
w przekonaniu, że oferta wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Raz jeszcze należy
wskazać, że to na Konsorcjum N. spoczywał ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez
niego cena nie zawiera rażąco niskiej ceny lub koszty. Skoro obowiązkowi temu wykonawca
nie sprostał, to jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp.
Odwołujący podkreślił rażący charakter naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp,
Zamawiający powinien był zbadać oferty wszystkich wykonawców, egzekwować
konsekwencje wystosowanych wezwań, wziąć pod uwagę kalkulacje, założenia i informacje
przedłożone przez wykonawców oraz własne szacunki i zbudować jednolity wzorzec oceny
kalkulacji ceny. Sprawiedliwa ocena według takiego wzorca prowadzi do wniosku, że cena
Konsorcjum N.
jest rażąco niska.
Jedynie z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał przy tym, że złożenie tak
ogólnikowych wyjaśnień przez Wykonawcę i brak minimalnej staranności i woli po jego
stronie, żeby rozwiać wątpliwości Zamawiającego, bezsprzecznie powinno skutkować
odrzuceniem oferty bez jakichkolwiek dalszych wezwań do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że takie wezwanie
jest możliwe tylko wtedy, gdy na podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powstają
dalsze kwestie,
nowe wątpliwości do wyjaśnienia. Rozwiązanie to nie może natomiast
sprowadzać się do stworzenia wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień w
zakresie spełniającym oczekiwania zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca złożył
wyjaśnienia nierzetelne, niekompletne lub niepotwierdzające prawidłowości ceny (zob. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 686/17, wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 23/22).
Odwołujący wskazał, że dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia w analizowanym
stanie faktycznym. Odwołujący, który został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
zamiast udzielić rzetelnych, merytorycznych wyjaśnień Zamawiającemu, poprzestał na
złożeniu ogólnikowego oświadczenia w zakresie zaoferowanej ceny, którego nie poparł
stosownymi dowodami. Takie zachowanie Wykonawcy nie mogło więc prowadzić do

skierowania do niego kolejnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, bowiem
Wykonawca nie dochował należytej staranności i nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego co
do zaoferowanej ceny.
III.
Zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu Robót - niespełnienie przez
Konsorcjum N.
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej określonego w pkt 9 ppkt 4 lit. b) SWZ (uzasadnienie zarzutu nr 2 z petitum
odwołania).
Zgodnie z pkt 9 ppkt 4 lit. b) SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający
wymaga udokumentowane: wykonanie w sposób należyty, w okresie ostatnich 7 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie jednej roboty polegającej na budowie obiektu mostowego nad linią kolejową”.
Konsorcjum N.
w dniu 21 września 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
przedłożyło Wykaz Robót sporządzony według wzoru „Dodatek Nr 5”:



Rodzaj robót
Całkowita
wartość
brutto
[PLN]

Data
wykonania
od
– do

Miejsce
wykonania

Podmioty,
na
rzecz
których
roboty
zostały
wykonane
1
Remont wiaduktu w
ciągu drogi krajowej
nr 11 w km 369+867
nad linia PKP w
miejscowości
Pleszew
3069861,60
Listopad
2020r-
Lipiec
2021r
Pleszew
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
w
Poznaniu
2
Budowa obwodnicy
Gostynia w ciągu
drogi
wojewódzkiej
nr 434 W tym obiekt
WD3 nad koleją nr
360
3956798,13
25.07.2022
r-
W trakcie
Gostyń
Strabag
Sp.
Z
o.o.

W dniu 28 września 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum N. do złożenia wyjaśnień
dokumentów w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wskazując w pkt 2 pisma:
„Wykaz robót z dnia 21.09.2023 r. – czy robota wykazana w poz. 2 „Budowa obwodnicy
Gostynia w ciągu drogi wojewódzkiej nr 434 w tym obiekt WD3 nad koleją nr 360” została
zakończona oraz czy „obiekt WD-3” to wiadukt o którym mowa w Referencjach pn. „WD-3
w km 4+957,05 wiadukt nad linią kolejową nr 360”?
Uzasadnienie: Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania zdolności technicznej i zawodowej Wykonawca przedłożył Wykaz robót z dnia
21.09.2023 r. wraz z referencjami z dnia 25.08.2023 r. Dla poz. 2 Wykazu Wykonawca
określił, iż są one w trakcie wykonywania, natomiast Referencje potwierdzają zakończenie

robót (poprzez sformułowania w czasie przeszłym). Zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) na podstawie § 9 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia wykaz
winien obejmować „wykaz robót budowlanych wykonanych (…)”, co należy interpretować, że
roboty muszą być zrealizowane. Ponadto nazwa w kolumnie „rodzaj robót” tj. „obiekt WD3”
sugeruje, że jest to wiadukt wskazany w referencjach jako „WD-3 w km 4+957,05 wiadukt
nad
linią
kolejową
nr 360”. W związku z powyższym należy wyjaśnić wątpliwości Zamawiającego”.
W dniu 3 października 2023 r. Konsorcjum N. odpowiedziało na powyższe wezwanie:
„Sama w sobie budowa nadal się toczy natomiast obiekt WD-3 w km 4+957,05 wiadukt nad
linią kolejową nr 360 został już wybudowany, jest na nim już masa i wykończone kapy,
formalnie jednak do użytkowania nie został jeszcze oddany.
Obiekt WD-3 -
wiadukt nad kolejną nr 360 w km 4+957,05 to ten sam obiekt”.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum N. potwierdziło zatem, że robota w poz.
2 w Wykazie Robót nie została zrealizowana, zatem nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu w pkt 9 ppkt 4 lit. b) SWZ.
Zdaniem Odwołującego wykonanie części robót budowlanych odnoszących się do wiaduktu
WD-
3, które z uwagi na trwające inne roboty budowlane, nie zostały zweryfikowane przez
Zamawiającego, odebrane, oddane do użytku, nie stanowi „robót zrealizowanych” i nie
pozwala na ocenę doświadczenia Wykonawcy. Oświadczenie Strabag złożone jako dowód
przez Wykonawcę jest niewiarygodne – referencje powinny pochodzić od Zamawiającego,
powstaje pytanie: dlaczego Konsorcjum N.
nie uzyskało dokumentu od Zamawiającego? Na
chwilę obecną nie wiadomo, czy roboty zrealizowane przez Konsorcjum zostały wykonane
prawidłowo, czy też odkryte zostaną wady.
Ponadto, Odwołujący wskazał na ugruntowaną w orzecznictwie Izby zasadę ścisłej,
językowej wykładni postanowień SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w pkt 9
ppkt 4 lit. b) SWZ posługuje się czasem przeszłym w trybie dokonanym: wymagane jest
„wykonanie”, a nie „wykonywanie” robót. Zatem, warunek ten dotyczy robót budowlanych
„wykonanych”, a zatem przynajmniej „technicznie” odebranych przez inwestora. W ślad za
nomenklaturą odbiorową, przedmiotowe roboty winny zostać skwitowane protokołem odbioru
technicznego lub eksploatacyjnego (podobnie KIO 298/20 i KIO 356/20).
Dodatkowo, Odwołujący wskazał przy tym, że także robota w poz. 1 w Wykazie Robót
również nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w pkt 9 ppkt 4 lit. b)
SWZ
– ponieważ nie stanowi „budowy obiektu mostowego nad linią kolejową”, lecz jej
„remont” – jak sklasyfikowało Konsorcjum w Wykazie Robót.

Odwołując się zatem do definicji wyżej wymienionych pojęć wskazać należy, że pod
pojęciem:
1) Budowy -
należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6
Prawa budowlanego);
2) Przebudowy -
należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego).
Tymczasem w myśl art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego „remont” oznacza: wykonywanie
w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie
wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych: „przebudowa to
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Natomiast remont to, zgodnie z art. 3 pkt 8
Prawa budowlanego, wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych
polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji,
przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie
pierwotnym. Różnica zatem pomiędzy przebudową a remontem, sprowadza się de facto, do
ustalenia, czy na skutek wykonania robót budowlanych dojdzie do zmiany parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Zmiana tych cech jest
bowiem następstwem prac budowlanych wykonywanych w ramach przebudowy a nie
remontu.” (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 marca 2019 r., sygn.
akt: I OSK 1365/17, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych).
O tym, że w rzeczywistości roboty budowlane wykonane przez Wykonawcę w zakresie poz.
1 Wykazu Robót stanowiły remont a nie budowę, świadczyć więc będzie fakt, że w wyniku
tych robót nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektu
budowlanego.
Szczegółowo zakres prac został opisany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, która prowadziła postępowanie pn. Remont wiaduktu w
ciągu dk nr 11 nad linia PKP w m. Pleszew, nr: O.PO.D-3.2411.34.2020, źródło:
https://www.archiwum.gddkia.gov.pl/ajax/zamowieniePubliczneSzczegoly.php?id=26786&lan

g=pl. Zgodnie z Tomem III SIWZ
– OPZ: Remont wiaduktu obejmuje wykonanie nowego
nadbetonu na ustroju nośnym, nowej izolacji na nadbetonie oraz nowej nawierzchni na
obiekcie i dojazdach. Zaprojektowano również nowe kapy na obiekcie i nowe płyty
przejściowe. Remont obejmuje wbudowanie urządzeń dylatacyjnych i dostosowanie
przyczółków do urządzeń dylatacyjnych (wykonanie nowych skrzydeł i ścian zaplecznych
przyczółków z wnękami dla dylatacji), a także dostosowanie ustroju nośnego do urządzeń
dylatacyjnych (wykucie wnęk dla dylatacji). W ramach remontu zaprojektowano wymianę
krawężników, naprawę odwodnienia obiektu i korektę przebiegu odwodnienia na obiekcie.
Ponad to remont przewiduje naprawę ustroju nośnego i podpór materiałem PCC oraz
iniekcję rys grubości powyżej 0,2 mm. Poza tym również wymianę ścieków skarpowych i
remont umocnienia stożków skarpowych. Remont obiektu nie spowoduje zmiany
podstawowych parametrów wiaduktu”.
Wszystkie podkreślone elementy stanowią remont, zgodnie z przedstawionymi wyżej
definicjami. Skoro zatem w ramach wskazywanego przez Wykonawcę zadania nastąpił
remont, rozumiany jako przywrócenie pierwotnych parametrów (walorów) obiektów
budowalnych, to Wykonawca nie mógł wykazywać przedmiotowego zadania celem
wykazania niezbędnego doświadczenia polegającego na wykonaniu budowy.
Wobec powyższego, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu
Robót.
W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24 października 2023 r. Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania, przeprowadzenie powołanych dowodów oraz zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu
pisma Zamawiający wobec zarzutu wyboru oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, z uwzględnieniem stanowiska oraz zarzutu braku
odrzucenia oferty ze względu na: „Niesprostanie przez Konsorcjum N. ciężarowi wykazania,
że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską” wskazał:
Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2023.1605 t.j.), określanej dalej skrótem: „p.z.p.” zamawiający jest zobowiązany do
zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny w przypadkach, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10 p.z.p. lub 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W niniejszej sprawie cena zaoferowana przez konsorcjum składające się z firm: S. N. oraz D.
R. i S. B.
, działających pod firmą: VEKTOR S.c. nie przekroczyła żadnego z tych progów.
Zamawiający mógł zatem i to uczynił zwrócić się z żądaniem wyjaśnień na podstawie art.
224 ust. 1 p.z.p. W odwołaniu (str. 5) Odwołujący w kolumnie 5 prezentowanej tam tabeli
przedstawił wartość „-32%” jako: „Stosunek ceny do wartości zamówienia”. W ocenie

Zamawiającego jest to nieuprawnione, albowiem taki procent odnosi się nie do wartości
zamówienia lecz do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. W kolejności obie kwoty to: 16.528.958,39 zł oraz: 19.600.000,00 zł
Dowód: 1. kosztorys inwestorski oraz kalkulacja kosztów, określające wartość zamówienia,
oraz notatka służbowa dotycząca korekty szacowania wartości,
2.
informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, iż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia jest odpowiednikiem przewidywanej wartości inwestycji określonej we wniosku
o dofinansowanie z Rządowego Funduszu Polski Ład, na podstawie którego otrzymano
wstępną promesę wydaną przez Bank Gospodarstwa Krajowego, o które to środki
Zamawiający wnioskował.
Dowód: 1. Wniosek o dofinansowanie z Rządowego Funduszu Polski Ład
2. Wstępna promesa przyznania środków na dofinansowanie inwestycji dla Gminy
Przygodzice
Kwoty te wskazane są odrębnie, w różnych przepisach p.z.p. O kwocie jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stanowi art. 222 ust. 4 p.z.p. w kontekście
informacji podawanej najpóźniej przed otwarciem ofert. Natomiast wartość zamówienia
została zdefiniowana w art. 28 p.z.p., zgodnie z którym: „Podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów
i usług, ustalone z należytą starannością.”. Krajowa Izba Odwoławcza zwracała uwagę na
konieczność rozróżniania tych wartości m.in. w wyroku z dnia 6 kwietnia 2022 r. w sprawie
sygn. akt KIO 755/22, z następującym stanowiskiem: „Zamawiający najpóźniej przed
otwarciem ofert, podaje na stronie internetowej prowadzonego postępowania kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będącego przedmiotem danego
postępowania. Kwoty tej nie należy przy tym utożsamiać z ustaloną wartością zamówienia,
gdyż podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy bez podatku od towarów i usług, która to kwota uwzględniona jest w
planowanych (zamierzonych) wydatkach. Kwota ta wynika z możliwości finansowych
zamawiającego określonych w jego planie finansowym lub innym spełniającym te funkcje
dokumencie.
Zamawiający, zamieszczając informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie danego zamówienia, zobowiązuje się do wyboru oferty najkorzystniejszej, pod
warunkiem, że zaoferowana cena lub koszt nie przekracza podanej przez niego kwoty.
Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, odpowiada
bowiem faktycznym możliwościom sfinansowania zamówienia w określonej wysokości.
Kwota ta jest kwotą o charakterze minimalnym, co oznacza, że zamawiający może dokonać
korekt
wydatków w swoim planie finansowym. A tym samym możliwe jest jej zwiększenie.”.

Zamawiający w pełni podzielił to stanowisko. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego
w kwestii rażąco niskiej ceny wybrany Wykonawca udzielił odpowiedzi, która w ocenie
Zamawiającego była należyta zwłaszcza, że wynagrodzenie za realizację przedmiotu
zamówienia zostało ustalone jako: „ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego”.
Zgodnie z tym przepisem: „§ 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”. Oczywiście Gmina
Przygodzice w projektowanych postanowieniach umowy zawarła stosowne zapisy
waloryzacyjne, co dotyczy możliwości wzrostu wynagrodzenia z powodu zmiany przepisów
dotyczących danin publicznych oraz możliwości podwyższenia wynagrodzenia do 5%
w przypadku wzrostu kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia – w oparciu
o wskaźnik ceny produkcji budowlano-montażowej na zasadach określonych w § 21 ust. 1
pkt 5, ust. 6 i ust. 11 projektowanych postanowień umowy.
Dowód: Projektowane postanowienia umowy, stanowiące załącznik nr 7 do specyfikacji
warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu nie wymagano składania kosztorysów ofertowych. Z tej też
przyczyny Zamawiający skierował do wybranego Wykonawcy standardowe pytanie, cytując
w istocie art. 224 ust 3 p.z.p
. W myśl wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia
2022 r. sygn. akt. KIO 58/22: „Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące
realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma
bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też
w zakresie treści składanych wyjaśnień. Przepisy p.z.p. nie określają ani treści samego
wezwania, które należy skierować do wykonawcy, stopnia jego szczegółowości, nie
precyzują również, jaki powinien być zakres czy też treść udzielonych wyjaśnień. Zatem,
przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do
wykonawcy.”.
W tym stanie rzeczy skoro wezwanie (przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia) miało
charakter ogólny, Wykonawca miał prawo udzielić odpowiedzi z odwołaniem się do jego
ogólnej sytuacji, w tym bliskiej lokalizacji oddziału od terenu planowanej inwestycji, a także
posiadanej własnej kopalni kruszywa i własnego zakładu wytwórni mieszanki betonowej oraz
zakładu prefabrykacji betonowej w Ostrowie Wlkp. Okoliczności te znane są
Zamawiającemu, jako że wskazane obiekty położone są na terenie powiatu ostrowskiego, w
obrębie którego mieści się gmina Przygodzice i funkcjonują od wielu lat.
Zamawiający podzielił stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22 maja 2023 r. w sprawie sygn. akt KIO 1166/23, iż: „Przepisy p.z.p. nie ustalają jednego
uniwersalnego wzorca co do treści składanych wyjaśnień. W konsekwencji ocena musi
następować w kontekście wezwania i możliwej jego obiektywnej wykładni z uwzględnieniem

danych okoliczności. W przypadku wyjaśnień udzielanych na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
p.z.p., nie jest konieczne przedstawienie przez wykonawcę - w każdym przypadku - wyliczeń
dotyczących wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Taka reguła nie wynika z przepisów
p.z.p., może ona wynikać natomiast z treści wezwania skierowanego w konkretnym
przypadku do danego wykonawcy. Tylko taka wykładnia przepisu jest możliwa z uwagi na
zagrożenie sankcją - odrzucenia oferty, o której stanowi wskazany art. 224 ust. 6 p.z.p.”.
Zasady postępowania wskazane w tym wyroku są tym bardziej słuszne, gdy nie wymagano
złożenia kosztorysu ofertowego.
Odwołujący na stronie 8 odwołania sformułował tezę, iż: „nie jest możliwa realizacja
przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum N. (…)”. Odwołujący nie
przedstawił jednak żadnych wyliczeń w tym zakresie. Odwołujący nie tylko nie udowodnił
swojego twierdzenia, ale nawet go nie uprawdopodobnił. Zdaniem Gminy Przygodzice, w
tym zakresie należy uwzględnić zarówno ryczałtowy charakter wynagrodzenia jak i
ograniczone wartościowo i dowodowo możliwości ubiegania się przez Wykonawcę o zmianę
wysokości wynagrodzenia. Zdaniem Zamawiającego gołosłowne stanowisko Odwołującego
nie może prowadzić do zwiększenia wydatków publicznych o kwotę 5.585.203 zł, taka
bowiem kwota wydatków publicznych jest przedmiotem niniejszej sprawy. Ciężar dowodu w
tym zakresie obciąża Odwołującego.
Jednocześnie podkreślić należy, że w ocenie Zamawiającego, wynagrodzenie ryczałtowe,
jakie zostało zaoferowane przez wybrane Konsorcjum umożliwia należytą realizację
przedmiotu zamówienia, co jest istotą procedury pytania o rażąco niską cenę.
Dowód: Stanowisko projektanta w sprawie możliwości wykonania zamówienia przez
Konsorcjum.
2. ad zarzutu zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu Robót –
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wykaz przedstawiony przez wybranego Wykonawcę oraz przedłożone referencje w pełni
odpowiadają wymogom Zamawiającego. Odwołujący niesłusznie utożsamia pojęcie
wykonanych robót budowlanych z pojęciami zrealizowana inwestycja czy też inwestycja
oddana do użytku. W tym zakresie Gmina Przygodzice podziela stanowisko Przystępującego
po stronie Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 9 ust. 4 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia
przedmiotowy warunek obejmował: „wykonanie w sposób należyty, w okresie ostatnich 7 lat
prze
d upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie jednej roboty polegającej na budowie obiektu mostowego nad linią kolejową.”.
Takie sformułowanie warunku udziału w postępowaniu jest w pełni zgodne z
postanowieniami § 9 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawców

(Dz.U. 2020.2415). W żadnym z przepisów tegoż rozporządzenia czy też przepisów p.z.p.
nie ma mowy o oddaniu obiektu do użytku, co jest zdarzeniem niezależnym od wykonawcy.
Czym innym jest też zamówienie publiczne, rozumiane jako umowa cywilnoprawna w myśl
definicji zawartej w art. 7 pkt 32 p.z.p., czym innym są też roboty budowlane, zdefiniowane w
art. 7 pkt 21 p.z.p. z odesłaniem do załącznika nr II Dyrektywy Klasycznej. W tym więc
zakresie stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika
postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła co następuje:

Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem
jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Konsorcjum: S. N.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Wydobywanie Kruszywa Usługi Sprzętem Budowlanym S. N., Vector Spółka Cywilna D. R.,
S. B.,
dalej: „Konsorcjum N.” lub „Przystępujący”, wykazując interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący w piśmie z dnia 16 października 2023 r. – Zgłoszeniu przystąpienia po stronie
Za
mawiającego wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Przystępującego kosztów postępowania według norm przepisanych.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie.
Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie
zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust.
2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy
odwoławczej oraz złożone podczas rozprawy.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę

Gmina Przygodzice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:
„Budowa wiaduktu drogowego wraz z siecią dróg na terenach aktywizacji gospodarczej
w Przygodzicach”
Zamawiający w dniu 5 września 2023 r. wezwał Konsorcjum N., na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień ceny dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, ponieważ zaoferowana cena budziła wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia. Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień, w tym dowodów,
dotyczących w szczególności:
1)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych,
2)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
3)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej,
4)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
5)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
będzie zmuszony odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
W dniu 11 września 2023 r. Konsorcjum N. złożyło odpowiedź na powyższe wezwanie
wskazując, że cena oferty złożonej przez Wykonawcę w Postępowaniu skalkulowana została
rzetelnie,
w oparciu o warunki rynkowe oraz koszt podobnych robót budowlanych,
świadczonych już przez Wykonawcę, uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia. Istotnym czynnikiem obniżającym cenę oferty Wykonawcy jest bliska lokalizacja
oddziału od terenu planowanej inwestycji stanowiąca przedmiot Postępowania, dzięki czemu
fir
ma przy kalkulacji nie musiała uwzględniać kosztów delegacji, jak również posiadanie
własnej kopalni kruszyw, a także własnego zakładu produkcji mieszanki betonowej –
betoniarni w Ostrowie Wielkopolskim przy ul. Rejtana gdzie jest w
stanie wyprodukować
potrzebne
mieszanki betonowe na budowę wiaduktu kolejowego, jak również stabilizacje
cementowe na potrzeby warstw nośnych drogi. Konsorcjum N. wskazało, że posiada również

zakład prefabrykacji betonowej, obecnie w zakładzie przy ulicy Rejtana w Ostrowie
Wielkopolskim,
produkuje belki mostowe dla wiaduktów drogowych przy budowie autostrady
A5 na Litwie.
Przystępujący wskazał, ze nie musi również uwzględniać koniecznych kosztów związanych
z rekrutacją i przeszkoleniem pracowników, ponieważ są to osoby, z którymi współpracuje od
dawna. Niska fluktuacja pracowników – wynikająca z uczciwości Wykonawcy i
przestrzegania przepisów prawa pracy – pozwala mu obecnie na oferowanie realizacji robót
budowlanych.
Przystępujący wskazał także, że posiada wykwalifikowaną kadrę, jak i również
sprzęt wymagany do wykonania inwestycji. Posiada również kruszarki i przesiewacze, dzięki
czemu pozyskany przez firmę gruz z rozbiórki zostanie ponownie przetworzony i
wykorzystany zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska.
Wykonawca oświadczył, że wyliczenia ceny złożonej oferty nie noszą znamion rażąco niskiej
ceny, zostały wykonane w oparciu o przepisy prawa w tym zakresie, a w szczególności:
1)
Koszty pracy, których wartość przyjęta nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu
za pracę.
2)
Nie korzysta z pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
Nie zamierza powierzyć żadnej części zamówienia podwykonawcom.
Konsorcjum N.
oświadczyło, że jest w stanie wykonać właściwie i zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego powierzone mu zadanie pn. „Budowa
wiaduktu drogowego wraz z siecią dróg na terenach aktywizacji gospodarczej
w Przygodzicach” za stawki przedstawione w ofercie.
Zamawiający w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
w pkt 9 ppkt 4 lit. b) SWZ,
wskazał, że wymaga udokumentowanego wykonania w sposób
należyty, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie jednej roboty polegającej na budowie
obiektu mostowego nad linią kolejową.
W
dniu 21 września 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum N.,
przedłożyło Wykaz Robót, w którym wskazało 2 roboty:
1.
Remont wiaduktu w ciągu drogi krajowej nr 11 w km
369+867 nad lini
ą PKP w miejscowości Pleszew o wartości 3069861,60 zł brutto,
wykonany w okresie Listopad 2020 r. - Lipiec 2021 r. na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg
Krajowych i Autostrad w Poznaniu oraz
2.
Budow
ę obwodnicy Gostynia w ciągu drogi
wojewódzkiej nr 434, w tym obiekt WD3 nad koleją nr 360 o wartości 3956798,13 zł

brutto, wykonan
ą w okresie 25.07.2022 r. - w trakcie w Gostyniu na rzecz Strabag Sp. z
o.o.
W dniu 28 września 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum N., na podstawie art. 128 ust.
4 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień dokumentów w odniesieniu do wykazu robót z dnia
21.09.2023 r.
, w szczególności, wyjaśnienia, czy robota wykazana w poz. 2 „Budowa
obwodnicy Gostynia w ciągu drogi wojewódzkiej nr 434, w tym obiekt WD3 nad koleją nr
360” została zakończona oraz czy „obiekt WD-3”, to wiadukt o którym mowa w Referencjach
pn. „WD-3 w km 4+957,05 wiadukt nad linią kolejową nr 360. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania zdolności technicznej i zawodowej Wykonawca przedłożył Wykaz robót z dnia
21.09.2023 r. wraz z referencjami z dnia 25.08.2023 r., dla poz. 2 Wykazu Wykonawca
określił, iż są one w trakcie wykonywania, natomiast Referencje potwierdzają zakończenie
robót (poprzez sformułowania w czasie przeszłym). Zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) na podstawie § 9 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia wykaz
winien obejmować „wykaz robót budowlanych wykonanych (…)”, co należy interpretować, że
roboty muszą być zrealizowane. Ponadto Zamawiający wskazał, że nazwa w kolumnie
„rodzaj robót” tj. „obiekt WD3” sugerowała, że jest to wiadukt wskazany w referencjach jako
„WD-3 w km 4+957,05 wiadukt nad linią kolejową nr 360”.
W dniu 3 października 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum N. wskazało, że
budowa nadal się toczy, natomiast obiekt WD-3 w km 4+957,05 – wiadukt nad linią kolejową
nr 360 został już wybudowany, jest na nim już masa i wykończone kapy, nie został jednak
jeszcze formalnie oddany
do użytkowania. Obiekt WD-3 - wiadukt nad linią kolejową nr 360
w km 4+957,05, to ten sam obiekt.
Jako
najkorzystniejsza została wybrana przez Zamawiającego oferta Konsorcjum N..
Pismem z dnia 6 października 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
W dniu
11 października 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na: wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: „Wydobywanie Kruszywa Usługi Sprzętem Budowlanym” S. N. oraz Vektor
S.C. S. B., D. R. jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu; zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum N.
, mimo iż wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
skierowane do niego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie wykazał, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaniechaniu wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia Wykazu Robót, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia postawione
przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub

zawodowej określone w pkt 9 ppkt 4 lit. b) SWZ, ponieważ roboty wskazane przez
Wykonawcę w poz. 1 Wykazu Robót stanowiły remont, a nie budowę, do której odnosił się
warunek udziału w Postępowaniu, nadto roboty wskazane przez Wykonawcę w poz. 2
Wykazu Robót nie zostały zakończone.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia.
Izba,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy sprawy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy
zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie
i ustnie do protokołu, stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty podlegały
oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztów spoczywa na wykonawcy.
Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako o
ferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z
amawiający wezwał Konsorcjum N. do złożenia, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
wyjaśnień wraz z dowodami, w szczególności dotyczących elementów oferty, które miały
wpływ na wysokość ceny w związku z wątpliwościami Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, które
dotyczą wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych dostaw usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przypisów odrębnych właściwych dla

spraw,
z którymi związana jest realizowane zamówienie zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w
miejscu,
w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu ochrony
środowiska. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum N. wskazało, w szczególności, iż
istotnym czynnikiem,
który obniża cenę jego oferty jest bliska lokalizacja oddziału od terenu
planowanej inwestycji,
w związku z tym w kalkulacji nie uwzględniało kosztów delegacji, jak
również, że posiada własną kopalnię kruszyw oraz zakład produkcji mieszanki betonowej,
betoniarni
ę, zakład prefabrykacji betonowej, jak również, że nie musi ono uwzględniać
koniecznych kosztów związanych z rekrutacją i przeszkoleniem pracowników, posiada
wykwalifikowaną kadrę oraz jak i sprzęt, który jest wymagany do wykonania zamówienia:
posiada
kruszarki
i przesiewacze,
więc jest w stanie przetworzyć pozyskany gruz z rozbiórki, zgodnie z
przepisami ochrony środowiska. Konsorcjum wskazało, że ceny zostały wskazane w oparciu
o
przepisy
prawa,
w szczególności wartość kosztów pracy została przyjęta
w wartości nie niższej od minimalnego wynagrodzenia za pracę, nie korzysta ono z pomocy
publicznej na podstawie odrębnych przepisów oraz nie zamierza powierzyć żadnej części
zamówienia podwykonawcom.
I
zba oceniła powyższe wyjaśnienia jako adekwatne do wezwania Zamawiającego.
Wyjaśnienia zawierają odpowiedź na poszczególne zagadnienia podniesione przez
Z
amawiającego. Izba wskazuje, że nie można wymagać od Przystępującego, aby
w odpowiedzi
na ogólnie sformułowane wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
odniósł się do poszczególnych elementów ceny, w sposób jaki wskazywał
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1. Izba podkreśla, że w postępowaniu nie wymagano
złożenia kosztorysów ofertowych, a wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny
oferty nie
zawierało zobowiązania do złożenia kalkulacji ceny.

Izba wskazuje
również, że w związku z tym, że za wykonanie zamówienia przewidziane
zostało wynagrodzenie ryczałtowe nie można oczekiwać, że Przystępujący przedstawi
szczegółowy kosztorys i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji.
Izba podkreśla, że ustawa Pzp nie określa, jaka powinna być minimalna treść wezwania do
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. A zatem, co również zostało wyrażone
w orzecznictwie,
treść wezwania zamawiającego implikuje treść odpowiedzi wykonawcy.
brak W
obec powyższego w takim wypadku wykonawca nie ma obowiązku złożenia
wyjaśnień
w odniesieniu do
wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Wykonawca ma
obowiązek usunąć wątpliwości zamawiającego w takim zakresie, jaki wynika z wezwania do
wyjaśnień.

Ponadto Izba wskazuje
, że nie jest dopuszczalne automatyczne uznanie ceny oferty za
rażąco niską, np. tylko na podstawie arytmetycznych wyliczeń, z których wynika, że cena ta
jest niższa niż ceny oferowane przez innych wykonawców. Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku
z 21 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt XIX Ga 175/10,
wskazał: „dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to
od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie,
podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej."
Te dwa pojęcia nie są tożsame.”
Samo zaś zestawienie wartości wskazujące na różnicę w cenach, tak jak w złożonym przez
Odwołującego: porównaniu kosztorysu inwestorskiego branży drogowej Zamawiającego
z kosztorysem opracowanym przez Odwołującego, uwzględniającym Robociznę, Materiały
oraz Sprzęt, zgodnie z Sekocenbud z II kwartału 2023 r., kosztorysie inwestorskim branży
drogowej, opracowanym
przez Odwołującego, uwzględniającym Robociznę, Materiały oraz
Sprzęt, zgodnie z Sekocenbud z II kwartału 2023 r., 3 ofertach od Projektantów dotyczących
wyceny dokumentacji projektowej, skanie cennika Sekocenbud z II
kwartału 2023 r.,
dokumencie
potwierdzającym ceny kruszyw (dot. podbudowy z kruszywa łamanego) oraz
skanie cennika Sekocenbud
z II kwartału 2023 r. dotyczącym krawężnika kamiennego,
w ocenie Izby, nie mo
że stanowić jednoznacznego dowodu dla stwierdzenia faktu, że cena
Przystępującego nie jest ceną realną, za którą Przystępujący nie będzie w stanie
zrealizować zamówienia.
Istotne przy tym jest
, że podczas rozprawy Zamawiający wskazywał na fakt, że kosztorys
inwestorski
Zamawiającego opierał się o ceny Intercenbudu, a Odwołujący w swoim
kosztorysie przywołał ceny Sekocenbudu, a koszt dokumentacji projektowej różni się
w zależności od miejsca jej sporządzenia. Jest faktem powszechnie znanym, że wykonawcy
to podmioty o
różnym potencjale zawodowym, finansowym i technicznym, posiadające różne
doświadczenie i relacje handlowe, które to okoliczności przekładają się na oferowane przez
nich ceny ofert. A zatem
, to że wykonawca oferuje cenę niższą niż cena innych wykonawców
nie oznacza automatycznie
, że jest to cena rażąco niska.
Wobec tego, że Odwołujący kwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oferty Przystępującego, powinien udowodnić fakt, że nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za cenę wskazaną przez Przystępującego. Pomimo że ciężar dowodu, że oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224
ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, to jednak
Odwołujący nie może pozostawać bierny w
postępowaniu dowodowym. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne.
Odwołujący poza ogólnym stwierdzeniem, że wyjaśnienia ceny Konsorcjum N. są
pozbawione treści, nie spełniają wymogów art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i powinny być
potraktowane jako niezłożone oraz że, w ocenie Odwołującego, nie jest możliwa realizacja
przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum N. przy założeniu, że
Wykonawca
uwzględnił wszystkie elementy, składające się na opis przedmiot zamówienia,
nie
udowodnił powyższej okoliczności. Dokumenty przedstawione przez Odwołującego
podczas rozprawy, w ocenie Izby tej okoliczności nie stwierdzają.
Izba wskazuje ponadto, iż rację ma Zamawiający, że przedstawiona przez Odwołującego
wartość – 32% jako stosunek ceny zaoferowanej przez Przystępującego do wartości
zamówienia jest błędna, ponieważ w rzeczywistości odnosi się nie do wartości zamówienia,
lecz do kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. A wobec
powyższego jest to okoliczność nie mająca znaczenia dla ustalenia, czy cena oferty
Przystępującego jest ceną rażąco niską.

Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 266 ustawy Pzp, a
więc zarzut nr 1 podlegał oddaleniu.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.
Stosowanie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie,
chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie
lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 273 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Art. 16
pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie udzielnie zamówienia sposób zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający, zgodnie z pkt 9 ppkt 4 lit. b) SWZ, wymagał w celu spełnienia warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, aby wykonawcy udokumentowali
wykonanie w sposób należyty, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania
ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie jednej roboty
polegającej na budowie obiektu mostowego pod linią kolejową.
Badania
wymaganej w postępowaniu zdolności podmiotowej zamawiający dokonuje w
oparciu o
określone przez niego warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał udokumentowania wykonania jednej roboty budowlanej, polegającej
na budowie obiektu mostowego pod lini
ą kolejową, a Przystępujący w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do złożenia, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnień
dokumentów potwierdził, że taki obiekt wykonał. Obiekt WD-3 to wiadukt nad koleją nr 360
w km 4+957,05. Jest
to obiekt, o którym mowa w przedstawionych przez Przystępującego
referencjach. Obiekt ten
został już wybudowany, choć nie oddany do użytkowania, sama
budowa obwodnicy Gostynia
również nie została jeszcze zakończona.
W ocenie Odwołującego, Przystępujący nie potwierdził, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu, zgodnie z pkt 9 ppkt 4 lit. b) SWZ, ponieważ wykonał cześć robót
budowlanych odnoszących się do wiaduktu WD-3, które z uwagi na trwające inne roboty
budowlane
, nie zostały zweryfikowane przez Zamawiającego, odebrane, oddane do użytku,
a więc nie stanowią „robót zrealizowanych” i nie pozwala to na ocenę doświadczenia
Wykonawcy.
Izba wskazuje, że mając na uwadze dokumenty postępowania, nie można uznać, że do
wykazania posiadania
zdolności zawodowej konieczne było wykazanie, że obiekt został
odebrany i uzyskano pozwolenie na
użytkowanie tego obiektu, a także że nieuzyskanie
takiego pozwolenia
oznacza, że roboty nie zostały zakończone i wykonane prawidłowo.
W
ykonanie robót budowlanych, zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy Pzp, stanowi realizacja
obiektu budowlanego
za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego. W przypadku Przystępującego był to Strabag Sp. z o.o. jako główny
wykonawca na budowie obwodnicy Gostynia
, który potwierdził w referencji z 25 sierpnia
2023 r., że wszystkie roboty zostały wykonane przez uczestnika Konsorcjum N. w sposób
należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, a zatem nie ma wątpliwości, że robota
budowlana
, polegająca na wykonaniu wiaduktu WD-3 przez Przystępującego została
odebrana.
W rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020
r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w § 9 ust. 1 pkt 1 wskazano, że w celu

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy
wskazać m. in. wykaz robót oraz podmioty, na rzecz których roboty te zostały wykonane. Tak
więc wskazanie przez Przystępującego, że wykonał robotę nr 2 na rzecz Strabag Sp. z o.o.
było zgodne z ww. rozporządzeniem.
Wobec powyższego samo powoływanie się na brak uzyskania pozwolenia na użytkowanie
wiaduktu, podczas gdy prace związane z budową obwodnicy Gostynia jeszcze trwają jest,
w ocenie Izby, niewystarczające do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, ponieważ Zamawiający określił warunek w sposób
znacznie węższy niż wskazuje Odwołujący – wykonanie jednej roboty polegającej na
budowie obiektu mostowego nad linią kolejową, którą to robotę Przystępujący wykazał i
przedstawił
dowód
w postaci referencji.

Odwołujący w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 9 ppkt 4 lit.
b) SWZ przedstawił własne założenia, które nie znajdują odzwierciedlenia w
postanowieniach SWZ.
Odnosząc się do drugiej z robót wskazanych przez Przystępującego, Izba przyznaje rację
Odwołującemu, że robota ta, polegająca remoncie wiaduktu w ciągu drogi krajowej nr 11 w
km 369+
867 nad linią PKP w miejscowości Pleszew nie mogła stanowić potwierdzenia
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w związku z tym
polegała na remoncie wiaduktu.
Remont, na gruncie ustawy Prawo budowlane, oznacza
wykonywanie w istniejącym obiekcie
budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego,
a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Natomiast budowa to wykonywanie
obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę lub nadbudowę
obiektu budowlanego.
Jednakże z uwagi na fakt, że Przystępujący udokumentował wykonanie przez siebie jednej
roboty budowlanej,
polegającej na budowie wiaduktu – obiektu WD3 nad koleją nr 360, a tym
samym potwierdz
ił spełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
(Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie żadnych nieprawidłowości) okoliczności związane
z drugą ze wskazanych przez Przystępującego robót nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności, Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 273 ust. 1 pkt
2 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp oraz w zw. z art. 266 Pzp, a
wobec powyższego zarzut
nr 2
odwołania również podlegał oddaleniu.

O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu
o § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami
Odwołującego.
Skład orzekający nie zasądził na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, ponieważ § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia wymagane jest udowodnienie
ich poniesienia stosownym, prawidłowym dokumentem (koszty ustalane i zasądzane są na
podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy), a Zamawiający pomimo
wniosku
zawartego w piśmie z 24 października 2023 r. o zasądzenie kosztów postępowania
według norm przepisanych, nie złożył do akt sprawy ani rachunku ani spisu kosztów.
Skład orzekający nie zasądził kosztów postępowania również na rzecz Przystępującego,
zgodnie z wnioskiem
zawartym w piśmie Przystępującego z dnia 16 października 2023 r.,
ponieważ Izba rozstrzyga o kosztach uczestnika postępowania odwoławczego, tylko
w przypadku, gdy
przystąpił on do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
i wniósł sprzeciw.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………..………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 3005/23 z dnia 2023-10-31
• Sygn. akt KIO 3011/23 z dnia 2023-10-30
• Sygn. akt KIO 3008/23 z dnia 2023-10-30
• Sygn. akt KIO 2999/23 z dnia 2023-10-30