rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-07-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2065/23
KIO 2065/23
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 26 lipca
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę „POLSKA
GRUPA RECYKLINGU PROEKO
” Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie – Łajski
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej
w Warszawie
przy udziale
wykonawcy
KARAT RECYKLING SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Rogówku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę „POLSKA
GRUPA RECYKLINGU PROEKO
” Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie – Łajski
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej
w Warszawie
przy udziale
wykonawcy
KARAT RECYKLING SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Rogówku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1), 2), 6), 8) w petitum
odwołania
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy KARAT RECYKLING
SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Rogówku, którego wyjaśnienia wraz z dowodowymi nie
uzasadniły podanej w ofercie ceny
2. Oddala
odwołanie w pozostałym zakresie
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „POLSKA GRUPA
RECYKLINGU PROEKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie – Łajski w części 1/2
oraz
zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie w części 1/2 i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysi
ęcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów poniesionych
przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
3.3.
znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………
Sygn. akt KIO 2065/23
UZASADNIENIE:
Izba Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Usługi
w zakresie odbioru, transportu i utylizacji ruchomości różnego rodzaju”, postępowanie nr:
ZP/5/2023.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 kwietnia 2023 pod numerem: 2023/S 066-198249.
W postępowaniu tym wykonawca „POLSKA GRUPA RECYKLINGU PROEKO” Sp. z
o.o. z siedzibą w Legionowie – Łajski (dalej: „Odwołujący”) 17 lipca 2023 wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie części 1 polegających na:
1) wyborze oferty Karat
Recykling S.A., zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
– Karat Recykling S.A., którego oferta:
-
zawiera rażąco niską cenę,
-
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;
3)
zaniechaniu uzyskania rzeczywiście rzetelnych i wyczerpujących, a nie jak to miało
miejsce jedynie pozornie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od Karat Recykling S.A.
w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1-3 i 5 PrZamPubl w sprawie zaproponowanej ceny
świadczenia usług, które wskazywałyby w sposób jasny, rzetelny, udokumentowany
i
precyzyjny obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę,
natomiast z całą mocą należy podkreślić, iż przekazane przez Karat Recykling S.A.
informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny
ofertowej
, co więcej wyjaśnienia te są bardzo ogólnikowe i przede wszystkim
nieudokumentowane jak wymaga tego treść art. 224 ust. 1 PrZamPubl;
4)
nieprawidłowym uwzględnieniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez
Karat Recykling S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 16 pkt 1 PrZamPubl
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek
wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty
dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na
wykluczeniu innych
wykonawców z dostępu do rynku;
2)
art. 17 ust. 2 PrZamPubl poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie
z
przepisami PrZamPubl, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od
wykonawcy rzetelnych, kompleksowych i udokumentowanych
wyjaśnień w
sprawie zaoferowanej ceny
realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji ws.
wyboru oferty na
wyjaśnieniach, które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić
zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
3)
art. 223 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie uzyskania od Karat
Recykling S.A. rzetelnych,
kompleksowych i udokumentowanych wyjaśnień w
sprawie złożonej oferty (przekazane przez Karat Recykling S.A. informacje nie
uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny
ofertowej);
4)
art. 226 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl poprzez
wybór oferty, która jest
niezgodna z
ustawą, a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5)
art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;
6)
art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
która
zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7)
art. 224 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę;
8)
art. 224 ust. 5 PrZamPubl
poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych)
wyjaśnień Karat Recykling S.A. i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych
czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty
w
części 1 pod nazwą „Usługa odbioru, transportu i zniszczenia artykułów
przemysłowych";
3) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności:
-
badania i oceny ofert,
-
wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie Zamawiaj
ącemu odrzucenia oferty złożonej przez Karat Recykling S.A.
i wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania, z uwagi na rażąco niską cenę;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty w wysokości 18 600,00
(osiemnaście tysięcy sześćset i 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz
zastępstwa procesowego.
Ponadto
wniósł o:
1)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu
rachunkowości i finansów - na fakt minimalnych kosztów realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę
w
części 1 zamówienia pod nazwą ,,Usługa odbioru, transportu i zniszczenia
artykułów przemysłowych";
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. Informacji o kwocie na
sfinansowanie zamówienia na okoliczność stwierdzenia, iż Zamawiający na
sfinansowanie usługi odbioru, transportu i zniszczenia artykułów przemysłowych
przeznaczy
ł 750.000,00 zł.
3)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma
Odwołującego
z dnia 08.05.2023 r.
do Zamawiającego z prośbą o zwrócenie uwagi, że oferta Karat
Recykling S.A. w części 1 nosi znamiona rażąco niskiej ceny na okoliczność, że
Odwołujący wykazywał inicjatywę w postępowaniu i słusznie zwracał uwagę
Zamawiającemu, że zachodzi poważne ryzyko złożenia przez Karat Recykling
S.A.
rażąco niskiej ceny, a tym samym dopuszczenia się czynu nieuczciwej
konkurencji;
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma
Zamawiającego
do Karat Recykling S.A. z dnia 12.05.2023 r., w
którym na podstawie art. 224 ust. 2
pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 1
PrZamPubl zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w
tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na okoliczności:
a) wezwania Karat Recykling S.A. do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty poprzez wskazanie i opisanie
elementów cenotwórczych; b) 100- krotnego zawyżenia przez Zamawiającego
oferty Karat
Recykling S.A. oraz średniej ofert;
5)
dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z dokumentu,
tj.
pisma
Zamawiającego do Karat Recykling S.A. z dnia 25.05.2023 r na okoliczność jedynie
pozornego
wywiązania się z obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1, ponieważ
Zamawiający nie wezwał Karat Recykling S.A. do przedstawienia dowodów na
okoliczność rzekomych innowacyjnych technologii, które pozwalają Wykonawcy
na
proponowanie rażąco niskiej, nierynkowej ceny.
6)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma Karat
Recykling S.A. z dnia 18.05.2023 r. do Zamawiającego na okoliczności: a)
zawyżenia spodziewanego zysku z odsprzedaży złomu stalowego o 261.200,00
zł.; b) zaniżenia kosztów transportu o 70.000,00 zł; c) nieudowodnienia, że
Wykonawca miałby rzekomo posiadać tak innowacyjne rozwiązania, ażeby
deklasować wszelką konkurencję na rynku w przedmiocie kosztów przetwarzania
odpadów; d) nierentowności oferty Karat Recykling S.A., ponieważ rzeczywiste
koszty
przewyższają spodziewany zysk o 49.075,00 zł;
7)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma
Odwołującego
z dnia 30.05.2023 r. do
Zamawiającego na okoliczności wskazane jak punkcie 6-
tym;
8)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma Karat
Recykling S.A. będącego odpowiedzią na pismo Zamawiającego z dnia
25.05.2023 r., na
okoliczności jak w punkcie 6-tym;
9)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma
Odwołującego
do
Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. na okoliczności: a) zawyżenia przez Karat
Recykling S.A. spodziewanego zysku
z odsprzedaży złomu stalowego
o 261.200,00
zł.; b) zaniżenia kosztów transportu przez Wykonawcę o 70.000,00
zł; c) nieudowodnienia przez Karat Recykling S.A., iż spółka ta miałaby rzekomo
posiadać tak innowacyjne rozwiązania, ażeby deklasować wszelką konkurencję na
rynku w przedmiocie kosztów przetwarzania odpadów; d) nierentowności oferty
Karat Recykling S.A.,
ponieważ rzeczywiste koszty przewyższają spodziewany
zysk
o 49.075,00 zł;
10)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. decyzji
Marszałka
Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu z dnia 19.07.2013r., znak:
ŚG.l.7243.12.2013.TW o pozwoleniu na wytwarzanie, zbieranie i odzysk odpadów
przez Karat Recykling S.A. na
okoliczność stwierdzenia, iż deklarowane przez
Wykonawcę w ofercie możliwości przetwarzania odpadów rażąco przekraczają
rzeczywiste możliwości wskazane w pozwoleniu wydanym przez Marszałka
Województwa Kujawsko Pomorskiego;
11)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. decyzji
Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu z dnia 08.12.2014
r., znak:
ŚG.l.7243.28.2014.TW zmieniającą wyżej wskazaną w pkt 2) decyzję z
19.07.2013 r. o znaku
ŚG.l.7243.12.2013.TW (omyłkowo wskazano, że zmienia się
decyzję z dnia 13.07.2013r.) na okoliczność stwierdzenia, iż deklarowane
przez Wykonawcę w ofercie możliwości przetwarzania odpadów rażąco
przekraczają rzeczywiste możliwości wskazane w pozwoleniu wydanym przez
Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
Z
aproponowana przez wybranego Wykonawcę cena realizacji usługi wynosi
356.751,00 zł (trzysta pięćdziesiąt sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt jeden
złotych). Była to najniższa cena spośród wszystkich złożonych ofert. Zamawiający
na sfinansowanie
usługi odbioru, transportu i zniszczenia artykułów przemysłowych
przeznaczył 750.000,00 zł, a więc wybrana oferta była niższa aż o 110,23% od kwoty
oszacowanej przez samego Zamawiającego jako możliwej do przeznaczenia na
wykonanie usługi.
Przepis art. 16 PrZamPubl ustanawia cztery zasady mające fundamentalne
znaczenie dla wykładni przepisów ustawy, będące klauzulami generalnymi, tj. zasady
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców,
przejrzystości
i
proporcjonalności.
Niew
ątpliwie Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 PrZamPubl poprzez wybór
Karat Recykling S.A.
jako wykonawcy, którego oferta zawierała rażąco niską cenę, a
tym samym złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie
wskazuje
się, iż naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest nieodrzucenie oferty wykonawcy, gdy zachodzi do tego przesłanka,
np. rażąco niska cena (Zob. Prawo zamówień publicznych, Komentarz, red. Marzena
Jaworska, wyd. 4, art. 16). Zamawiaj
ący zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 3, 7 i 8
był zobowiązany odrzucić ofertę Karat Recykling S.A., jako zawierającą rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym ofertę, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający naruszył art. 17 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 poprzez zaniechanie
uzyskania od Karat Recykling S.A. rzeczywiście rzetelnych, kompleksowych
i
udokumentowanych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny zaoferowanej usługi,
zamiast tego oparto się na bardzo ogólnikowych, nieudokumentowanych wyjaśnieniach.
Nie powinno
być żadnych wątpliwości, iż udzielone przez wykonawcę
wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny zawartej w jego ofercie.
Odwołujący pismem z dnia 08.05.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z
prośbą o zwrócenie uwagi, że oferta Karat Recykling S.A. w części 1 nosi znamiona
rażąco niskiej ceny, a zatem może nie zapewnić należytego wykonania usługi. Następnie
Zamawiający wystosował do Wykonawcy pismo z dnia 12.05.2023 r., w którym na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 1 PrZamPubl
zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający błędnie wskazał, że wysokość oferty wynosi 35 675 100,00 zł (słownie:
trzydzieści pięć milionów sześćset siedemdziesiąt pięć tysięcy sto złotych), w istocie
cena oferty
wynosiła 356.751,00 zł (trzysta pięćdziesiąt sześć tysięcy siedemset
pięćdziesiąt jeden złotych). Tak samo błędnie Zamawiający wskazał, że średnia
wartość ofert złożonych w postępowaniu to 87 629 200,00 zł (słownie: osiemdziesiąt
siedem milionów sześćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dwieście złotych), gdy
w
istocie średnia wartość ofert wynosiła 876.292,00 zł (osiemset siedemdziesiąt sześć
tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote). Zamawiający zatem 100-krotnie zawyżył ofertę
Karat Recykling S.A. oraz
średnią ofert.
We wskazanym
wyżej piśmie z dnia 12.05.2023 r. Wykonawca został wezwany do:
udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
poprzez wskazanie i
opisanie elementów cenotwórczych, w szczególności:
a)
wyjątkowo korzystne warunki dostaw;
b) ceny i koszty zakupu
materiałów;
c)
wysokość narzutów;
d) zysk Wykonawcy.
Karat Recykling S.A.
odpowiedziało na powyższe wezwanie - pismem z dnia
18.05.2023 r.,
które było bardzo ogólnikowe, nieprecyzyjne i niespójne, treść pisma
zawierała zawyżony spodziewany zysk z odsprzedaży złomu stalowego oraz
zaniżony koszt transportu. Wykonawca powołał się na rzekome ,,innowacyjne
rozwiązania technologiczne niedostępne u konkurencyjnych przedsiębiorców
przedkładające się na znaczne obniżenie kosztów wykonania zamówienia". W
dalszej
części swojego pisma, ani też w kolejnym (tj. w odpowiedzi na pismo Izby
Administracji Skarbowej z 25.05.2023 r.), Karat Recykling S.A. nie udowadnia, ani
nawet nie uprawdopodabnia,
że miałby rzekomo posiadać tak innowacyjne
rozwiązania, ażeby deklasować wszelką konkurencję na rynku w przedmiocie
kosztów. Z doświadczenia i wiedzy Odwołującego na temat urządzeń i
technologii posiadanych przez Karat Recykling S.A. wynika,
że nie są to wcale
najnowsze technologie,
które mogłyby tak rażąco obniżać koszt wykonywania
usługi. Zgodnie z wiedzą Odwołującego technologie opisane przez Karat Recykling
S.A.
należą do tzw. garażowych i są stosowane do zupełnie innego towaru,
aniżeli ten, który był przedmiotem postępowania ofertowego. Odwołujący w swoim
piśmie do Zamawiającego z dnia 30.05.2023r. wprost wskazał, iż jest w posiadaniu
maszyny działającej na identycznej zasadzie jak maszyna wskazywana przez Karat
Recykling S.A., tj.
młyn walcowy (wałowy). Odwołujący z racji używania tego
samego
rodzaju maszyny ma wiedzę, iż mająca być użytkowana do wykonywania usługi
przez Karat Recykling S.A. maszyna nie nadaje
się do niszczenia towarów takich jak
odzież i obuwie. Mój Mocodawca wyjaśnił, iż ,,na maszynach tego typu zarówno
odpady obuwia jak i
odzieży nie są trwale niszczone, a wręcz ichniszczenie na tego
typu urządzeniu jest niemożliwe poprzez okręcanie się wokół wałów i blokowanie
maszyny".
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Karat Recykling S.A. sam ma
wątpliwości, czy posiadana przez nich maszyna będzie wystarczająca do niszczenia
towarów, ponieważ wskazywał, że jeśli metoda młyna walcowego będzie
niewystarczająca to przedsiębiorca ten posiada rzekomo kolejny etap rozdrabniania,
jednakże nie wyjaśnił na czym miałby polegać ten kolejny etap, za pomocą jakiej
maszyny miałby być prowadzony oraz jak bardzo zastosowanie innego rodzaju
rozdrabniania podniesie koszt usługi.
Uzasadnione wątpliwości Odwołującego wzbudziła także deklarowana przez Karat
Recykling S.A. wydajność instalacji.
Zgodnie z decyzją Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu z dnia
19.07.2013r., znak:
ŚG.I.7243.12.2013.TW o pozwoleniu na wytwarzanie, zbieranie i odzysk
odpadów przez Karat Recykling S.A. (s.16, pierwszy wiersz decyzji) oraz decyzją tego
Organu z dnia 08.12.2014r., znak: ŚG.I.7243.28.2014.TW (decyzja ta nie zwiększyła ilości
odpadów o kodzie 160214 tj. automatów do gier) Wykonawca ten ma możliwość:
-
przerobić rocznie maksymalnie 1500 Mg odpadów oznaczonych kodem 160214, tj.
automatów do gier, co w przeliczeniu na dni robocze (250 dni w roku) daje możliwość
przerobienia 6 Mg
elektrozłomu na dzień roboczy. Wobec powyższego całkowicie
niewiarygodne jest twierdzenie zawarte w ofercie Karat Recykling
S.A., iż przerobi 3 Mg
odpadów o kodzie 160214 w ciągu godziny. Powyższe wydaje się tym bardziej
niewiarygodne biorąc pod uwagę, że wskazana w decyzjach wydajność jednego pracownika
w ciągu 8-godzinnej zmiany wskazana jest na: 1,5 Mg - sprzętu typu pralki, 1,0 Mg - sprzętu
typu komputery, -
0,4 Mg sprzętu typu drukarki.
Ponadto niewiarygodne
są twierdzenia Karat Recykling S.A., iż jest w stanie
przetworzyć w ciągu godziny około 2 Mg odpadów w postaci odzieży oraz obuwia na
urządzeniu typu młyn wałowy, który służy do przetwarzania zupełnie innego rodzaju
odpadów, a mianowicie twardych tworzyw sztucznych, które młyn wałowy kruszy i mieli.
Deklarowana
ilość 2 Mg na godziny jest możliwa właśnie przy odpadach typu twarde
tworzywa sztuczne, a z
pewnością nie jest możliwa w przypadku odzieży i obuwia.
Kolejną okolicznością wskazującą na rażąco niską cenę oferty Karat Recykling S.A.
jest ich niewiarygodna deklaracja,
iż uzyskany ze zniszczenia automatów złom stalowy
odsprzeda po cenie 1,6
zł/kg, a więc rzekomo 1600 zł za Mg. Odwołujący wskazywał
Zamawiającemu w piśmie z 30.05.2023 r., że cena ta jest niewiarygodna, ponieważ na
dzień 30.05.2023 r. złom stalowy jest wyceniany w największych spółkach złomowych
na 900-
1000 zł za Mg. Ponadto należy odliczyć 4 % wagi złomu, który jest odejmowany
w
skupie w związku z zanieczyszczeniami. Zamawiający zignorował fakt, że zysk Karat
Recykling S.A. z
odsprzedaży złomu stalowego wyniesie maksymalnie około 430.000,00
zł, a nie deklarowane 691.200,00 zł, a zatem zysk został zawyżony o 261.200,00 zł.
Wykonawca w piśmie z 18.05.2023 r. do Zamawiającego wskazał, że łączny dochód
wyniesie 211.125,00 zł. Mając na uwadze zawyżenie zysku przez Karat Recykling S.A.
z
odsprzedaży złomu stalowego na poziomie 261.200,00 zł okazuje się, że cała oferta jest
nierentowna, ponieważ koszty Karat Recykling S.A. przewyższają zysk o 49.075,00 zł
(czterdzieści dziewięć tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych 00/100). W oferowanej cenie musi
zostać uwzględniony przez Wykonawcę co najmniej minimalny zysk, chociażby na poziomie
1%. W ocenie Odwołującego nie może być żadnych wątpliwości, że oferta zawierała rażąco
niską cenę i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl powinna zostać odrzucona.
Drugą, odrębną kwestią będącą podstawą rażąco niskiej ceny w ofercie Karat Recykling
S.A.
jest zaniżenie przez tą spółkę kosztów transportu. Odwołujący w piśmie do
Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. w sposób precyzyjny, przejrzysty i wyczerpujący
przedstawił wyliczenia, zgodnie z którymi przedstawiony przez Wykonawcę koszt
transportu w cenie 180.000,00 zł jest nierealny. Według wyliczeń Odwołującego
minimalny koszt w tym zakresie wyniesie około 250.000,00 zł. Ponadto należy
podkreślić, iż Karat Recykling S.A. w swoich obliczeniach uwzględnił jedynie odbiór z
magazynu głównego Zamawiającego, pomijając placówki Urzędów Skarbowych z terenu
całego województwa mazowieckiego.
Karat Recykling S.A.
powoływał się kilkukrotnie w swoim piśmie z 18.05.2023 r. na
rzekome posiadanie
„innowacyjnej metody przetwarzania odpadów", która to miałaby
pozwalać na zaoferowanie tak niskiej ceny. Twierdzenia te należy uznać w całości za
gołosłowne, ponieważ Karat Recykling S.A. w żaden sposób nie udowodnił rzekomego
posiadania innowacyjnej metody przetwarzania odpadów. Natomiast Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia na czym ta innowacyjność miałaby polegać, czym naruszył przepis art. 224 ust.
1
PrZamPubl, który wymagał aby wezwać Karat Recykling S.A. do przedstawienia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający
jedynie pozornie wywiązał się z tego obowiązku wytwarzając pismo z 25.05.2023r.
skierowane do Karat Recykling
S.A. W piśmie tym brak bowiem wezwania do
przedstawienia
dowodów na okoliczność rzekomych innowacyjnych technologii, które
pozwalają Wykonawcy na proponowanie tak rażąco niskiej, nierynkowej ceny.
Sam fakt wystosowania odpowiedzi przez Wykonawc
ę, nie oznacza, że spełnił swój
obowiązek polegający na udzieleniu wyjaśnień oraz że jego wyjaśnienia potwierdziły
rynkowość zaoferowanej usługi, a tym samym rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego.
Nie może być akceptacji Odwołującego na jedynie pozorowane dążenie Zamawiającego do
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania w zamówieniach publicznych. Karat
Recykling S.A. nie przedłożył dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny przewidywanych przez art. 224 ust. 1 PrZamPubl, w szczególności w
zakresie realnej ceny złomu stalowego, realnych kosztów transportu oraz oszczędności
mających wynikać z ,,innowacyjnej technologii", która miała być zastosowana przy
wykonaniu zamówienia. Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować
wszystkich wypowiedzi Wykonawcy, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Prawo zamówień publicznych wymaga od Zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego
wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Konkludując - należy uznać, że oferta Karat Recykling S.A. przewiduje świadczenie
usługi objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów – zawiera „rażąco
niską cenę”. Wykonawca w ramach swoich wyjaśnień zawyżył spodziewany zysk
z
odsprzedaży złomu stalowego oraz zaniżył koszty transportu, a Zamawiający te fakty
zignorował. W przypadku ceny zaoferowanej przez Karat Recykling S.A. usługa musiałaby
być świadczona poniżej rentowności.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną
należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową (Zob. wyrok KIO
z
7.12.2016 r., KIO 2115/16, KIO 2116/16). Niewątpliwie po stronie Zamawiającego zaistniał
obowiązek odrzucenia oferty Karat Recykling S.A. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl
– ze względu na rażąco niską cenę. Ponadto, opisane wyżej okoliczności spełniają również
warunki odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 3, tj. nieudzielenie wyjaśnień
w
sprawie zaoferowanej ceny uwzględniających obiektywne czynniki, o których mowa w art.
224 ust. 1 PrZamPubl oraz warunek wskazany w art. 226 ust. 1 pkt 7, tj. złożenia oferty
wypełniającej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.
W złożonej pismem z 25 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz oddalenie
wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i
finansów.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej jako
Pzp,
ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą
wątpliwości. W przepisie mowa jest o wykazaniu że cena nie jest rażąco niska. Tym samym
wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co
do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami.
Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie
zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do
wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności
te
spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
O
bowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie
indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską
cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były
poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo zawarte w samych wyjaśnieniach
obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez
wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że
cena
oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty.
W niniejszej sprawie Przystępujący udzielił wyjaśnień, w których wykazał realności ceny
swojej oferty,
w szczególności w sposób szczegółowy wskazał na proces mechanicznej
metody
przerobu odpadów. W tym zakresie przedstawił pięciostopniowy proces w wyniku
którego otrzymuje granulaty metaliczne i niemetaliczne. Tym samym wbrew twierdzeniu
Odwołującego Przystępujący wskazał proces przerobu odpadów. Odwołujący poza
twierdzeniem, że nie są to innowacyjne metody i oświadczeniem, że posiada podobny sprzęt
w żaden sposób nie wykazał, że stosowana metoda przerobu odpadów nie może wpływać
na cenę zaoferowaną przez Przystępującego.
Podobnie w zakresie wydajności instalacji. Przystępujący ma najlepszą wiedzę w zakresie
wydajności użytkowanych instalacji. W ocenie Zmawiającego, w tym zakresie nie można
opierać się wyłącznie na treści decyzji o pozwoleniu na wytwarzanie, zbierane i odzysk
odpadów wydanej dla Przystępującego. W tym zakresie Karat również udzieliło wyjaśnień
wskazując na ilość towaru możliwą do zniszczenia w ciągu jednej godziny z podziałem na
automaty do gier, odzież oraz obuwie. Wyjaśnienia te zostały ocenione w kontekście
przedstawionego procesu technologicznego
przetwarzania odpadów, w szczególności
znacznego stopnia zautomatyzowania procesu.
W odniesieniu do ceny odsprzedaży złomu stalowego w tym innych metali (co wnika
z
załączonej kalkulacji do pisma z 18.05.2023 r.) brak jest podstaw do kwestionowania ceny
odsprzedaży złomu. W tym zakresie nie można opierać na danych przyszłych, tj.
przewidywanej obniżce cen surowców. Wahania cen skupu złomu bywają duże. Na wartość
cen wpływa lokalizacja nabywcy, wielkość miasta, typ złomu, ilość sprzedawanego kruszcu
oraz indywidualne ustalenia stron. Ceny w zależności od wskazanych czynników mogą
różnić się nawet o kilkanaście procent. Tym samym wskazywana przez Odwołującego
różnica w stosunku do ceny określonej w wyjaśnieniach Przystępującego nie świadczy o
zawyżeniu przychodu ze sprzedaży złomu, a tym samym nie jest trafne stwierdzenie, że
oferta Karat jest nierentowana.
Odwołujący kwestionuje również koszty transportu automatów. W tym zakresie Odwołujący
w
piśmie z 30.05.2023 r. dokonał wyliczeń potencjalnych kosztów transportu. Odwołujący nie
wskazał przy tym, czy koszt został skalkulowany dla transportu jako usługi obcej, czy też
wykonywania transportu
własnymi pojazdami. W tym zakresie Przystępujący skalkulował
koszt
za jeden kilogram odpadów, natomiast Odwołujący wyliczył koszt w oparciu o średnią
cenę za kurs 8 ton automatów. Nie można jednak podzielić argumentacji Odwołującego, że
przedstawił je w sposób przejrzysty, precyzyjny i wyczerpujący. Obliczenia zostały wykonane
w oparciu o
dowolnie wybrane wartości i parametry i w oparciu o odmienną metodologię
obliczania kosztu przez każdą ze stron postępowania.
Odwołujący twierdzi, że wyjaśnienia Karat miały charakter pozorny, które zostały błędnie
zaakceptowane przez Zamawiającego i nie zostały poparte dowodami. Z twierdzeniem tym
nie
można się zgodzić. Jak wskazano wyżej w przepisie art. 224 ust. 5 PZP mowa jest
o
wykazaniu, że cena nie jest rażąco niska. Wbrew twierdzeniu Odwołującego wyjaśnienia
Karat wraz z przesłaną kalkulacją wyliczeń wykazały, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Odpowiedzi Przystępującego nie stanowiły jedynie formalnej odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego. Wyjaśnienia Karat były konkretne i szczegółowe, a tym samym
Zamawiającym na ich podstawie był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności
spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały
obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przystępujący
poza
wyjaśnieniami przedstawił dowód w postaci szczegółowych wyliczeń ponoszonych
kosztów oraz zysku jaki osiągnie w związku z realizacją zamówienia. Zatem nie można
podzielić stanowiska Odwołującego, że Karat nie przedstawił żadnych dowodów.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko zgodnie z którym
ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami,
którymi mogą być przykładowo zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na
prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk (por. wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2023 r. KIO 81/23,
z 28 października 2022 r., KIO 2747/22). Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione
w
sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych
nieprawidłowości i zaniechań.
W odniesieniu do wniosku o powołanie biegłego Zamawiający wnosi o jego oddalenie.
Zarzuty
co do zasady ograniczają się do oceny prawidłowości i kompletności złożonych
przez
Przystępującego wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego, nie ma podstaw do
kwestionowania
wyjaśnień Karat, a tym samym zbędne jest powoływanie biegłego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
KARAT RECYKLING SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Rogówku (dalej
„Uczestnik postępowania”). Pismem z 25 lipca 2023 r. odniósł się do zarzutów podniesionych
w
odwołaniu, wskazując m.in.:
Uczestnik postępowania wskazał, iż samo pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, a sama ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo określonego procentowego
poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego
realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie. Zgodnie z przyjętym
orzecznictwem KIO o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Sam fakt, że cena oferty jest
niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania
danej ceny za rażąco niską (zob. wyrok KIO z dnia 21 maja 2018 r. sygn. akt KIO 864/18).
Uczestnik postępowania przywołał treść art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie
Uczestnika postępowania Odwołujący nie wykazał, zaistnienia przesłanek
do uznania, iż złożenie kwestionowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
zdefiniowany ustawą. W szczególności nie wykazano zamiaru wpływu na pozycję rynkową
innych wykonawców przez zaoferowanie ceny dumpingowej. Zgodnie z przyjętym
orzecznictwem samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów poszczególnych
części składowych zamówienia nie jest wystarczające do uznania popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji (zob. wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1592/19).
Ponadto korzystne indywidualne uwarunkowania przysługujące Przystępującemu nie
stanowią czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wyjątkowo korzystne warunki
świadczenia usług stanowią jeden z przypadków uzasadniających obniżenie ceny.
W tym miejscu należy również odnieść się do zarzutu Odwołującego w zakresie
zaniechania uzyskania od Wykonawcy (Przystępującego) rzetelnych, kompleksowych
i
udokumentowanych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny zaoferowanej usługi. Należy
podkreślić, iż Przystępujący szczegółowo udzielał wyjaśnień oraz składał dowody dotyczące
wyliczenia ceny oferty.
Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 r. szczegółowo opisywał czynniki
wpływające na zaproponowaną cenę oferty. Jedną z głównych okoliczności wpływających na
wysokość zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny jest korzystanie przez
Przystępującego
z
innowacyjnych
rozwiązań
technologicznych
niedostępnych
u
konkurencyjnych przedsiębiorców przekładających się na znaczne obniżenie kosztów
wykonania zamówienia. Wieloletnia praktyka na tym polu pozwoliła Przystępującemu na
dostrzeżenie elementów realizacji zamówienia, w ramach których można było dokonać
oszczędności. Należy również podkreślić, iż Przystępujący przy przetwarzaniu odpadów
posługuje się najnowsza technologią oraz wykwalifikowanym personelem, co bez wątpienia
wpływa na oszczędność metody wykonania zamówienia. Przystępujący szczegółowo
również opisał proces mechanicznej metody przerobu odpadów z uwzględnieniem szeregu
czynności składających się na dany proces przerobu. Na dowód wykazania kosztów oraz
zysków uwzględniających proces mechanicznej metody przerobu odpadów, Przystępujący
do wyjaśnień dołączył szczegółowe zestawienie związane z obniżeniem kosztów
dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia. Ponadto Przystępujący dodatkowymi
wyjaśnieniami z dnia 26 maja 2023 r. szczegółowo opisał proces przerobu odpadów wraz ze
wskazaniem ilości towaru możliwej do zniszczenia przez Spółkę w jedną godzinę z
podziałem na wybrany asortyment. Przystępujący w dwukrotnie składanych wyjaśnieniach
odniósł się, co do zasady, do wszystkich kwestii poruszonych przez Zamawiającego, w
drugich zaś wyjaśnieniach doprecyzował jego wątpliwości wyrażone wprost w piśmie z dnia
25 maja 2023 r.
Odnosząc się do zarzutu powołanego przez Odwołującego w zakresie ceny złomu,
należy przede wszystkim podkreślić, iż cena przedstawiona w ofercie nie jest ceną
zawyżoną. Na dowód ceny sprzedaży złomu stalowego, do niniejszego pisma załączamy
trzy zanonimizowane faktury w celu potwierdzenia ceny sprzedaży. W celu zachowania
poufności przed konkurencją dane Odbiorcy zostały zanonimizowane.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu Odwołującego w zakresie posiadania maszyny
rzekomo nie nadającej się do niszczenia towarów takich jak odzież i obuwie, zdaniem
Przystępującego przerabianie odzieży na dwóch wałach jest wystarczającym sposobem do
przetwarzania tego typu towarów. Maszyna składa się z komory cięci obejmującej dwa wały
obrotowe z tarczami tnącymi (noże i przeciw noże) dodatkowo z wieloma zębami o różnej
grubości. Należy również podkreślić, iż w przypadku zakwestionowania frakcji przerobionego
towaru, Przystępujący w składanych wyjaśnieniach Zamawiającemu na rażąco niską cenę
wskazał, że ma możliwość skorzystania z dodatkowej maszyny. Propozycja Przystępującego
w zakresie skorzystania z dodatkowej maszyny miała na celu podkreślenie, że jeśli frakcja
przetworzonego towaru będzie zbyt duża po przetworzeniu, to wówczas po stronie
Przystępującego istnieje możliwość skorzystania z dodatkowej maszyny w celu zmniejszenia
frakcji. Jedną z takich alternatyw jest maszyna jednojałowa, działająca na zasadzie siłownika
hydraulicznego, który dociska daną frakcję do sita w celu rozdrobnienia frakcji.
W nawiązaniu do następnego zarzutu Odwołującego w zakresie przetwarzania
automatów, Przystępujący chciałby zauważyć, że wskazane urządzenia zaliczane są do
grupy towarów szybkiego przetwarzania. Ze względu na ich gabaryty i ciężar, są one
towarem łatwym do przetwarzania. Dodatkowo, instalacja Przetwarzającego ma możliwość
przerobienia takiego towaru w ilości 7 ton na godzinę. Przystępujący przyjął niższą wartość
przetwarzania, aby odpowiedzieć rzetelnie na pismo dotyczące rażąco niskiej ceny
przedstawionej dla Zamawiającego. Ponadto Przystępujący pragnie zauważyć, że
zezwolenie Przystępującego na korzystanie ze środowiska pozwala na przetwarzanie 5000
ton zużytych urządzeń rocznie. Przy prostym wyliczeniu, daje to możliwość przetwarzania
średnio 20 ton towaru na zmianę. Nie wyklucza to jednak możliwości optymalizacyjnych,
które mogą zwiększyć tę liczbę do nawet 40 ton na zmianę. Dodatkowo, instalacje, którymi
dysponuje Przystępujący, umożliwia Spółce przetwarzanie nawet 56 ton towaru na zmianę.
To potwierdza, że Spółka ma zdolność techniczną i operacyjną do przetwarzania dużych
ilości towarów w efektywny i bezpieczny sposób. Tym samym Przystępujący jest w stanie
spełnić wszystkie wymogi zarówno pod względem ilościowym, jak i jakościowym. W związku
z
powyższym zarzuty przedstawiane przez Odwołującego względem Przystępującego
w
zakresie braku możliwości przetworzenia odpadów zawartych w ofercie wydają się być
całkowicie niezasadne.
Dalej, Uczestnik postepowania odniósł się do zarzutów Odwołującego w zakresie
transportu.
Przystępujący przyjął, iż koszt transportu wynosi 0,40 zł/kg. Zakładając, że
Spółka załaduje towar w ilości 6000 kg – co jest w zasadzie bardzo bezpiecznym i
minimalnym założeniem – koszt transportu z miejsca wykonywania Umowy do siedziby
Przystępującego wynosi 2400 zł – 6000 kg x 0,4 zł/kg = 2400 zł. Tym samym liczba 75
(transportów)x 2400 zł = 180 000 zł. Z wieloletniego doświadczenia Spółki wynika, iż możliwe
jest
załadowanie nawet do 15 000 kg. Tym samym zarzut Odwołującego wydaje się być
całkowicie niezasadny, a koszt transportu przedstawiony przez Przystępującego został
przyjęty w sposób bezpieczny i wiarygodny.
Uczestnik postępowania podkreślił, że w wycenie przyjęto bardzo bezpieczne stawki.
Tytułem przykładu, cena rynkowa utylizacji towaru jak odzież tekstylna wynosi 0,60 zł/kg.
Dodatkowo w wyliczeniach Przystępującego nie uwzględniono sprzedaży pozyskanego
towaru z automatów do gier jak płytki elektroniczne, której cena rynkowa wynosi od 7 zł/kg.
Reasumując, zysk Spółki został wyliczony w sposób bardzo bezpieczny, co zostało
szczegółowo ujęte w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego.
Uczestnik postępowania zwrócił uwagę, że Zamawiający jako podmiot nie posiada
odpadów, ale towar użytkowy do zniszczenia. Zgodnie z obowiązującymi przepisami towar
ten staje się odpadem dopiero w momencie, gdy zostanie mu przypisany odpowiedni kod
odpadu lub zostanie wytworzony na terenie zakładu jako odpad nie nadający się do użytku.
W związku z powyższym niezrozumiałe jest kwalifikowanie przez Odwołującego towarów
użytkowych przeznaczonych do zniszczenia jako odpadów.
W związku z powyższym zarzut Odwołującego dotyczący braku udowodnienia przez
Przystępującego obniżenia kosztów dzięki zastosowaniu innowacyjnej technologii jest
chybiony. Tym samym nie ulega wątpliwości, iż zarzuty Odwołującego w zakresie braku
udzielenia szczegółowych wyjaśnień potwierdzających rynkowość zaoferowanej usługi są
nieuzasadnione. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zawierają wszystkie elementy
w
świetle zakresu przedmiotowego postępowania i warunków jego realizacji, wymaganych
przez Zamawiającego. Wyjaśnienia zostały sporządzone w sposób szczegółowy, zostały
poparte stosownymi dowodami. Przystępujący wykazał również, że wszystkie koszty pracy
związane z realizacją zamówienia zostały uwzględnione w treści złożonej w postępowaniu
oferty, a także, że wycenił świadczenie usługi w pełnym okresie obowiązywania umowy.
Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia potwierdzają, że wykonawca jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Tym samym załączone dowody do
wyjaśnień dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzają, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co nie powoduje jej odrzucenia. Wyjaśnienia
Przystępującego były konkretne i wyczerpująco wskazywały wszelkie czynniki mające wpływ
na cenę i potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz
Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności oferty Uczestnika postępowania,
wezwań do złożenia wyjaśnień, odpowiedzi na wezwania, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w
odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę KARAT RECYKLING SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w
Rogówku. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały
spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dowody z dokumentów
złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu z dokumentów złożonych
przez Uczestnika postępowania wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. trzech kopii faktur
sprzedaży złomu. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia
najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba
uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie.
Odnosząc się do wniosku dowodowego Odwołującego o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów -
z
arzuty odwołania dotyczą kwestii rażąco niskiej ceny i sprowadzają się do wezwań
i
wyjaśnień Uczestnika postępowania złożonych w związku z badaniem rażąco niskiej ceny.
Co za tym idzie Izba rozstrzyga zarzuty, które dotyczą zagadnień prawnych, a nie
okoliczności wymagających wiadomości specjalnych. Zgłoszony przez Odwołującego
wniosek dowodowy Izba uznała jako powołany dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp
odmówiła jego przeprowadzenia.
Izba ustaliła, że:
Izba
Administracji
Skarbowej
w
Warszawie
prowadzi
w trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Usługi w zakresie
odbioru, transportu i utylizacji ruchomości różnego rodzaju”, postępowanie nr: ZP/5/2023.
Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny
sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie.
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz
umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na
uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1), 2), 6) i 8) w petitum
odwołania.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wystosowanie wezwania w trybie
art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że
zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części
składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc
dostarczenie
wyczerpujących wyjaśnień.
W ocenie Izby Uczestnik postępowania nie podołał
ww. obowiązkowi.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego,
który z jednej strony w treści odpowiedzi na odwołanie wskazuje: „tym samym wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia
wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający
był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień
wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te
spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie
indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską
cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były
poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo zawarte w samych wyjaśnieniach
obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk”, z drugiej jednak uznaje
gołosłowne wyjaśnienia Uczestnika postępowania za konkretne i szczegółowe.
Uczestnik postępowania w swoich wyjaśnieniach wskazuje m.in.: na wysokość
zaoferowanej ceny wpływ ma wiele czynników – jak wiele jest tych czynników i jakie to są
czynniki tego już Uczestnik postępowania nie wyjaśnił. Dalej (…) Jedną z głównych
okoliczności (…) jest korzystanie przez Wykonawcę z innowacyjnych rozwiązań
technologicznych (…) korzystając z powyższej metody, w wyniku przetwarzania odpadów
Wykonawca uzyskuje znaczne ilości surowca w postaci przede wszystkim stali, którą
następnie sprzedaje i w konsekwencji generuje dodatkowy przychód – jednakże na
potwierdzenie powyższego nie przedkłada żadnego dowodu (np. faktur sprzedaży). To samo
dotyczy utylizacji tekstyliów/odzieży i obuwia – brak jest jakiegokolwiek dowodu na
potwierdzenie ceny wskazanej przez Uczestnika postępowania.
Dalej,
Wykonawca przy przetwarzaniu odpadów posługuje się najnowszą technologią oraz
wykwalifikowanym personelem
– przy czym w wyjaśnieniach Uczestnik postępowania nawet
nie
wskazał ilu jest pracowników, jakie będą koszty wynagrodzenia i pozostałych kosztów
związanych z zatrudnieniem.
Uczestnik postępowania przyznał podczas rozprawy, że nie udzielił szczegółowych
wyjaśnień ponieważ nie chciał ujawnić swojej technologii pozostałym wykonawcom - w takiej
sytuacji wykonawca może dokonać zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Uczestnik postępowania wskazał również, że wziął pod uwagę ewentualne
dodatkowe niszczenie
, jednak w wyjaśnieniach nie wskazał jakie koszty będę się z tym
wiązały.
Odnoszą się do kosztów transportu, w wyjaśnieniach Uczestnik postępowania ogólnie
wskazał: w zakresie powyższych kosztów wchodzi również transport przywozu wraz
z
kosztami pracowników – w jakiej wysokości, czy będzie to transport własnymi pojazdami,
czy też będzie to najem - tego Uczestnik postępowania również nie wskazał.
Uczestnik postępowania dopiero podczas rozprawy w sposób bardziej szczegółowy
odniósł się do wskazanych w wyjaśnieniach cen. Wskazał również kolejne elementy
pozwalające na obniżenie ceny, m.in. dotacje. Jednak wyjaśnienia te (jak również faktury na
sprzedaż stali) są spóźnione. Jak już wskazano wyżej, wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone
wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego a nie dopiero na etapie
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez Uczestnika postępowania nie były
szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Uczestnik postępowania nie przedłożył żadnego
dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację oraz czynniki sprzyjające. Wyjaśnienia złożone
przez Uczestnika postępowania w postaci opisowej oraz załączona do nich kalkulacja
wyliczenia kosztów, części składowych oraz pozycji zysku nie pozwalają na uznanie, że cena
podana w ofercie jest ceną rynkową i obejmuje pełen zakres zamówienia opisany
w
specyfikacji warunków zamówienia. Podkreślić należy, jeżeli zamawiający wzywa
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny
oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie
wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne
skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń.
Izba zwraca również uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może
ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez zamawiającego założeń wykonawcy za
prawidłowe.
Oceniając w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że oferta Uczestnika
postępowania winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do
omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje:
• zarzut oznaczony jako nr 3) w petitum odwołania
Zarzut ten jest
całkowicie niezrozumiały. Zgodnie z art. 223 ust 1 ustawy Pzp
w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zamawiający wezwał (dwukrotnie) Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Izba nie wie w jaki sposób
Zamawiający mógłby uzyskać od Uczestnika postępowania rzetelnych, kompleksowych
i
udokumentowanych wyjaśnień. Odwołujący w odwołaniu również tego nie wskazał.
Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, nie ma
natomiast wpływu jakie te wyjaśnienia będą, a tym bardziej czy wykonawca złoży dowody na
ich potwierdzenie.
• zarzut oznaczony jako nr 4) w petitum odwołania
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
niezgodna z ustawą. W szczególności niezgodną z ustawą będzie: oferta złożona w innym
języku niż język polski (chyba, że zamawiający zastosuje art. 20 ust. 3 ustawy Pzp), oferta
złożona na część zamówienia, jeżeli zamawiający nie dopuścił składania ofert
częściowych, jak również oferta złożona na więcej części, niż zostało to dopuszczone,
oferta niepodpisana przez osobę uprawnioną, oferta wykonawcy, który złożył więcej niż
jedną ofertę w danym postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie podstawą prawną odrzucenia oferty Uczestnika postępowania
jest art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp. Z tego też względu ww.
zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
• zarzut oznaczony jako 5) w petitum odwołania
Argumentacja Odwołującego sprowadza się w zasadzie do tego, że skoro oferta Uczestnika
postępowania zawiera rażąco niską cenę to jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Takie uzasadnienie jest niewystarczające. Odwołujący stawiając powyższy
zarzut nie podjął nawet próby udowodnienia ustawowych przesłanek, które muszą być
spełnione kumulatywnie aby działanie Uczestnika postępowania mogło być zakwalifikowane
jako czyn nieuczciwej konkurencji. Z tego powodu zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę
uwzględniony.
Złożenie wyjaśnień w sposób ogólny i lakoniczny, nie oznacza, że wykonawca złożył
ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji.
• zarzut oznaczony jako nr 7) w petitum odwołania
Zarzut ten jest niezrozumiały. Zgodnie z art. 224 ust. 1 jeżeli cena lub koszt, lub istotne
części składowe, wydają się rażąco niski lub budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych.
Powyższe oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie
wyjaśniające odnośnie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe
wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Uczestnika
postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty
, zatem wypełnił dyspozycję ww. przepisu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt
2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 574 ustawy Pzp do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania
odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dalej, zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz
uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 15 000 PLN.
Zgodnie z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości
określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600
PLN.
Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2
pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1)
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła;
2)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania.
W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Spośród ośmiu zarzutów cztery okazały się zasadne i cztery – niezasadne.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 1/2
i
Zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania
uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 PLN. Izba zniosła wzajemnie między
Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
7 500
PLN, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ...…………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1), 2), 6), 8) w petitum
odwołania
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy KARAT RECYKLING
SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Rogówku, którego wyjaśnienia wraz z dowodowymi nie
uzasadniły podanej w ofercie ceny
2. Oddala
odwołanie w pozostałym zakresie
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „POLSKA GRUPA
RECYKLINGU PROEKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie – Łajski w części 1/2
oraz
zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie w części 1/2 i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysi
ęcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów poniesionych
przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
3.3.
znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………
Sygn. akt KIO 2065/23
UZASADNIENIE:
Izba Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Usługi
w zakresie odbioru, transportu i utylizacji ruchomości różnego rodzaju”, postępowanie nr:
ZP/5/2023.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 kwietnia 2023 pod numerem: 2023/S 066-198249.
W postępowaniu tym wykonawca „POLSKA GRUPA RECYKLINGU PROEKO” Sp. z
o.o. z siedzibą w Legionowie – Łajski (dalej: „Odwołujący”) 17 lipca 2023 wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie części 1 polegających na:
1) wyborze oferty Karat
Recykling S.A., zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
– Karat Recykling S.A., którego oferta:
-
zawiera rażąco niską cenę,
-
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;
3)
zaniechaniu uzyskania rzeczywiście rzetelnych i wyczerpujących, a nie jak to miało
miejsce jedynie pozornie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od Karat Recykling S.A.
w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1-3 i 5 PrZamPubl w sprawie zaproponowanej ceny
świadczenia usług, które wskazywałyby w sposób jasny, rzetelny, udokumentowany
i
precyzyjny obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę,
natomiast z całą mocą należy podkreślić, iż przekazane przez Karat Recykling S.A.
informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny
ofertowej
, co więcej wyjaśnienia te są bardzo ogólnikowe i przede wszystkim
nieudokumentowane jak wymaga tego treść art. 224 ust. 1 PrZamPubl;
4)
nieprawidłowym uwzględnieniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez
Karat Recykling S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 16 pkt 1 PrZamPubl
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek
wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty
dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na
wykluczeniu innych
wykonawców z dostępu do rynku;
2)
art. 17 ust. 2 PrZamPubl poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie
z
przepisami PrZamPubl, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od
wykonawcy rzetelnych, kompleksowych i udokumentowanych
wyjaśnień w
sprawie zaoferowanej ceny
realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji ws.
wyboru oferty na
wyjaśnieniach, które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić
zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
3)
art. 223 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie uzyskania od Karat
Recykling S.A. rzetelnych,
kompleksowych i udokumentowanych wyjaśnień w
sprawie złożonej oferty (przekazane przez Karat Recykling S.A. informacje nie
uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny
ofertowej);
4)
art. 226 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl poprzez
wybór oferty, która jest
niezgodna z
ustawą, a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5)
art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;
6)
art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
która
zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7)
art. 224 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę;
8)
art. 224 ust. 5 PrZamPubl
poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych)
wyjaśnień Karat Recykling S.A. i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych
czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty
w
części 1 pod nazwą „Usługa odbioru, transportu i zniszczenia artykułów
przemysłowych";
3) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności:
-
badania i oceny ofert,
-
wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie Zamawiaj
ącemu odrzucenia oferty złożonej przez Karat Recykling S.A.
i wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania, z uwagi na rażąco niską cenę;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty w wysokości 18 600,00
(osiemnaście tysięcy sześćset i 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz
zastępstwa procesowego.
Ponadto
wniósł o:
1)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu
rachunkowości i finansów - na fakt minimalnych kosztów realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę
w
części 1 zamówienia pod nazwą ,,Usługa odbioru, transportu i zniszczenia
artykułów przemysłowych";
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. Informacji o kwocie na
sfinansowanie zamówienia na okoliczność stwierdzenia, iż Zamawiający na
sfinansowanie usługi odbioru, transportu i zniszczenia artykułów przemysłowych
przeznaczy
ł 750.000,00 zł.
3)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma
Odwołującego
z dnia 08.05.2023 r.
do Zamawiającego z prośbą o zwrócenie uwagi, że oferta Karat
Recykling S.A. w części 1 nosi znamiona rażąco niskiej ceny na okoliczność, że
Odwołujący wykazywał inicjatywę w postępowaniu i słusznie zwracał uwagę
Zamawiającemu, że zachodzi poważne ryzyko złożenia przez Karat Recykling
S.A.
rażąco niskiej ceny, a tym samym dopuszczenia się czynu nieuczciwej
konkurencji;
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma
Zamawiającego
do Karat Recykling S.A. z dnia 12.05.2023 r., w
którym na podstawie art. 224 ust. 2
pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 1
PrZamPubl zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w
tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na okoliczności:
a) wezwania Karat Recykling S.A. do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty poprzez wskazanie i opisanie
elementów cenotwórczych; b) 100- krotnego zawyżenia przez Zamawiającego
oferty Karat
Recykling S.A. oraz średniej ofert;
5)
dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z dokumentu,
tj.
pisma
Zamawiającego do Karat Recykling S.A. z dnia 25.05.2023 r na okoliczność jedynie
pozornego
wywiązania się z obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1, ponieważ
Zamawiający nie wezwał Karat Recykling S.A. do przedstawienia dowodów na
okoliczność rzekomych innowacyjnych technologii, które pozwalają Wykonawcy
na
proponowanie rażąco niskiej, nierynkowej ceny.
6)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma Karat
Recykling S.A. z dnia 18.05.2023 r. do Zamawiającego na okoliczności: a)
zawyżenia spodziewanego zysku z odsprzedaży złomu stalowego o 261.200,00
zł.; b) zaniżenia kosztów transportu o 70.000,00 zł; c) nieudowodnienia, że
Wykonawca miałby rzekomo posiadać tak innowacyjne rozwiązania, ażeby
deklasować wszelką konkurencję na rynku w przedmiocie kosztów przetwarzania
odpadów; d) nierentowności oferty Karat Recykling S.A., ponieważ rzeczywiste
koszty
przewyższają spodziewany zysk o 49.075,00 zł;
7)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma
Odwołującego
z dnia 30.05.2023 r. do
Zamawiającego na okoliczności wskazane jak punkcie 6-
tym;
8)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma Karat
Recykling S.A. będącego odpowiedzią na pismo Zamawiającego z dnia
25.05.2023 r., na
okoliczności jak w punkcie 6-tym;
9)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma
Odwołującego
do
Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. na okoliczności: a) zawyżenia przez Karat
Recykling S.A. spodziewanego zysku
z odsprzedaży złomu stalowego
o 261.200,00
zł.; b) zaniżenia kosztów transportu przez Wykonawcę o 70.000,00
zł; c) nieudowodnienia przez Karat Recykling S.A., iż spółka ta miałaby rzekomo
posiadać tak innowacyjne rozwiązania, ażeby deklasować wszelką konkurencję na
rynku w przedmiocie kosztów przetwarzania odpadów; d) nierentowności oferty
Karat Recykling S.A.,
ponieważ rzeczywiste koszty przewyższają spodziewany
zysk
o 49.075,00 zł;
10)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. decyzji
Marszałka
Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu z dnia 19.07.2013r., znak:
ŚG.l.7243.12.2013.TW o pozwoleniu na wytwarzanie, zbieranie i odzysk odpadów
przez Karat Recykling S.A. na
okoliczność stwierdzenia, iż deklarowane przez
Wykonawcę w ofercie możliwości przetwarzania odpadów rażąco przekraczają
rzeczywiste możliwości wskazane w pozwoleniu wydanym przez Marszałka
Województwa Kujawsko Pomorskiego;
11)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. decyzji
Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu z dnia 08.12.2014
r., znak:
ŚG.l.7243.28.2014.TW zmieniającą wyżej wskazaną w pkt 2) decyzję z
19.07.2013 r. o znaku
ŚG.l.7243.12.2013.TW (omyłkowo wskazano, że zmienia się
decyzję z dnia 13.07.2013r.) na okoliczność stwierdzenia, iż deklarowane
przez Wykonawcę w ofercie możliwości przetwarzania odpadów rażąco
przekraczają rzeczywiste możliwości wskazane w pozwoleniu wydanym przez
Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
Z
aproponowana przez wybranego Wykonawcę cena realizacji usługi wynosi
356.751,00 zł (trzysta pięćdziesiąt sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt jeden
złotych). Była to najniższa cena spośród wszystkich złożonych ofert. Zamawiający
na sfinansowanie
usługi odbioru, transportu i zniszczenia artykułów przemysłowych
przeznaczył 750.000,00 zł, a więc wybrana oferta była niższa aż o 110,23% od kwoty
oszacowanej przez samego Zamawiającego jako możliwej do przeznaczenia na
wykonanie usługi.
Przepis art. 16 PrZamPubl ustanawia cztery zasady mające fundamentalne
znaczenie dla wykładni przepisów ustawy, będące klauzulami generalnymi, tj. zasady
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców,
przejrzystości
i
proporcjonalności.
Niew
ątpliwie Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 PrZamPubl poprzez wybór
Karat Recykling S.A.
jako wykonawcy, którego oferta zawierała rażąco niską cenę, a
tym samym złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie
wskazuje
się, iż naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest nieodrzucenie oferty wykonawcy, gdy zachodzi do tego przesłanka,
np. rażąco niska cena (Zob. Prawo zamówień publicznych, Komentarz, red. Marzena
Jaworska, wyd. 4, art. 16). Zamawiaj
ący zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 3, 7 i 8
był zobowiązany odrzucić ofertę Karat Recykling S.A., jako zawierającą rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym ofertę, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający naruszył art. 17 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 poprzez zaniechanie
uzyskania od Karat Recykling S.A. rzeczywiście rzetelnych, kompleksowych
i
udokumentowanych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny zaoferowanej usługi,
zamiast tego oparto się na bardzo ogólnikowych, nieudokumentowanych wyjaśnieniach.
Nie powinno
być żadnych wątpliwości, iż udzielone przez wykonawcę
wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny zawartej w jego ofercie.
Odwołujący pismem z dnia 08.05.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z
prośbą o zwrócenie uwagi, że oferta Karat Recykling S.A. w części 1 nosi znamiona
rażąco niskiej ceny, a zatem może nie zapewnić należytego wykonania usługi. Następnie
Zamawiający wystosował do Wykonawcy pismo z dnia 12.05.2023 r., w którym na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 1 PrZamPubl
zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający błędnie wskazał, że wysokość oferty wynosi 35 675 100,00 zł (słownie:
trzydzieści pięć milionów sześćset siedemdziesiąt pięć tysięcy sto złotych), w istocie
cena oferty
wynosiła 356.751,00 zł (trzysta pięćdziesiąt sześć tysięcy siedemset
pięćdziesiąt jeden złotych). Tak samo błędnie Zamawiający wskazał, że średnia
wartość ofert złożonych w postępowaniu to 87 629 200,00 zł (słownie: osiemdziesiąt
siedem milionów sześćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dwieście złotych), gdy
w
istocie średnia wartość ofert wynosiła 876.292,00 zł (osiemset siedemdziesiąt sześć
tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote). Zamawiający zatem 100-krotnie zawyżył ofertę
Karat Recykling S.A. oraz
średnią ofert.
We wskazanym
wyżej piśmie z dnia 12.05.2023 r. Wykonawca został wezwany do:
udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
poprzez wskazanie i
opisanie elementów cenotwórczych, w szczególności:
a)
wyjątkowo korzystne warunki dostaw;
b) ceny i koszty zakupu
materiałów;
c)
wysokość narzutów;
d) zysk Wykonawcy.
Karat Recykling S.A.
odpowiedziało na powyższe wezwanie - pismem z dnia
18.05.2023 r.,
które było bardzo ogólnikowe, nieprecyzyjne i niespójne, treść pisma
zawierała zawyżony spodziewany zysk z odsprzedaży złomu stalowego oraz
zaniżony koszt transportu. Wykonawca powołał się na rzekome ,,innowacyjne
rozwiązania technologiczne niedostępne u konkurencyjnych przedsiębiorców
przedkładające się na znaczne obniżenie kosztów wykonania zamówienia". W
dalszej
części swojego pisma, ani też w kolejnym (tj. w odpowiedzi na pismo Izby
Administracji Skarbowej z 25.05.2023 r.), Karat Recykling S.A. nie udowadnia, ani
nawet nie uprawdopodabnia,
że miałby rzekomo posiadać tak innowacyjne
rozwiązania, ażeby deklasować wszelką konkurencję na rynku w przedmiocie
kosztów. Z doświadczenia i wiedzy Odwołującego na temat urządzeń i
technologii posiadanych przez Karat Recykling S.A. wynika,
że nie są to wcale
najnowsze technologie,
które mogłyby tak rażąco obniżać koszt wykonywania
usługi. Zgodnie z wiedzą Odwołującego technologie opisane przez Karat Recykling
S.A.
należą do tzw. garażowych i są stosowane do zupełnie innego towaru,
aniżeli ten, który był przedmiotem postępowania ofertowego. Odwołujący w swoim
piśmie do Zamawiającego z dnia 30.05.2023r. wprost wskazał, iż jest w posiadaniu
maszyny działającej na identycznej zasadzie jak maszyna wskazywana przez Karat
Recykling S.A., tj.
młyn walcowy (wałowy). Odwołujący z racji używania tego
samego
rodzaju maszyny ma wiedzę, iż mająca być użytkowana do wykonywania usługi
przez Karat Recykling S.A. maszyna nie nadaje
się do niszczenia towarów takich jak
odzież i obuwie. Mój Mocodawca wyjaśnił, iż ,,na maszynach tego typu zarówno
odpady obuwia jak i
odzieży nie są trwale niszczone, a wręcz ichniszczenie na tego
typu urządzeniu jest niemożliwe poprzez okręcanie się wokół wałów i blokowanie
maszyny".
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Karat Recykling S.A. sam ma
wątpliwości, czy posiadana przez nich maszyna będzie wystarczająca do niszczenia
towarów, ponieważ wskazywał, że jeśli metoda młyna walcowego będzie
niewystarczająca to przedsiębiorca ten posiada rzekomo kolejny etap rozdrabniania,
jednakże nie wyjaśnił na czym miałby polegać ten kolejny etap, za pomocą jakiej
maszyny miałby być prowadzony oraz jak bardzo zastosowanie innego rodzaju
rozdrabniania podniesie koszt usługi.
Uzasadnione wątpliwości Odwołującego wzbudziła także deklarowana przez Karat
Recykling S.A. wydajność instalacji.
Zgodnie z decyzją Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu z dnia
19.07.2013r., znak:
ŚG.I.7243.12.2013.TW o pozwoleniu na wytwarzanie, zbieranie i odzysk
odpadów przez Karat Recykling S.A. (s.16, pierwszy wiersz decyzji) oraz decyzją tego
Organu z dnia 08.12.2014r., znak: ŚG.I.7243.28.2014.TW (decyzja ta nie zwiększyła ilości
odpadów o kodzie 160214 tj. automatów do gier) Wykonawca ten ma możliwość:
-
przerobić rocznie maksymalnie 1500 Mg odpadów oznaczonych kodem 160214, tj.
automatów do gier, co w przeliczeniu na dni robocze (250 dni w roku) daje możliwość
przerobienia 6 Mg
elektrozłomu na dzień roboczy. Wobec powyższego całkowicie
niewiarygodne jest twierdzenie zawarte w ofercie Karat Recykling
S.A., iż przerobi 3 Mg
odpadów o kodzie 160214 w ciągu godziny. Powyższe wydaje się tym bardziej
niewiarygodne biorąc pod uwagę, że wskazana w decyzjach wydajność jednego pracownika
w ciągu 8-godzinnej zmiany wskazana jest na: 1,5 Mg - sprzętu typu pralki, 1,0 Mg - sprzętu
typu komputery, -
0,4 Mg sprzętu typu drukarki.
Ponadto niewiarygodne
są twierdzenia Karat Recykling S.A., iż jest w stanie
przetworzyć w ciągu godziny około 2 Mg odpadów w postaci odzieży oraz obuwia na
urządzeniu typu młyn wałowy, który służy do przetwarzania zupełnie innego rodzaju
odpadów, a mianowicie twardych tworzyw sztucznych, które młyn wałowy kruszy i mieli.
Deklarowana
ilość 2 Mg na godziny jest możliwa właśnie przy odpadach typu twarde
tworzywa sztuczne, a z
pewnością nie jest możliwa w przypadku odzieży i obuwia.
Kolejną okolicznością wskazującą na rażąco niską cenę oferty Karat Recykling S.A.
jest ich niewiarygodna deklaracja,
iż uzyskany ze zniszczenia automatów złom stalowy
odsprzeda po cenie 1,6
zł/kg, a więc rzekomo 1600 zł za Mg. Odwołujący wskazywał
Zamawiającemu w piśmie z 30.05.2023 r., że cena ta jest niewiarygodna, ponieważ na
dzień 30.05.2023 r. złom stalowy jest wyceniany w największych spółkach złomowych
na 900-
1000 zł za Mg. Ponadto należy odliczyć 4 % wagi złomu, który jest odejmowany
w
skupie w związku z zanieczyszczeniami. Zamawiający zignorował fakt, że zysk Karat
Recykling S.A. z
odsprzedaży złomu stalowego wyniesie maksymalnie około 430.000,00
zł, a nie deklarowane 691.200,00 zł, a zatem zysk został zawyżony o 261.200,00 zł.
Wykonawca w piśmie z 18.05.2023 r. do Zamawiającego wskazał, że łączny dochód
wyniesie 211.125,00 zł. Mając na uwadze zawyżenie zysku przez Karat Recykling S.A.
z
odsprzedaży złomu stalowego na poziomie 261.200,00 zł okazuje się, że cała oferta jest
nierentowna, ponieważ koszty Karat Recykling S.A. przewyższają zysk o 49.075,00 zł
(czterdzieści dziewięć tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych 00/100). W oferowanej cenie musi
zostać uwzględniony przez Wykonawcę co najmniej minimalny zysk, chociażby na poziomie
1%. W ocenie Odwołującego nie może być żadnych wątpliwości, że oferta zawierała rażąco
niską cenę i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl powinna zostać odrzucona.
Drugą, odrębną kwestią będącą podstawą rażąco niskiej ceny w ofercie Karat Recykling
S.A.
jest zaniżenie przez tą spółkę kosztów transportu. Odwołujący w piśmie do
Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. w sposób precyzyjny, przejrzysty i wyczerpujący
przedstawił wyliczenia, zgodnie z którymi przedstawiony przez Wykonawcę koszt
transportu w cenie 180.000,00 zł jest nierealny. Według wyliczeń Odwołującego
minimalny koszt w tym zakresie wyniesie około 250.000,00 zł. Ponadto należy
podkreślić, iż Karat Recykling S.A. w swoich obliczeniach uwzględnił jedynie odbiór z
magazynu głównego Zamawiającego, pomijając placówki Urzędów Skarbowych z terenu
całego województwa mazowieckiego.
Karat Recykling S.A.
powoływał się kilkukrotnie w swoim piśmie z 18.05.2023 r. na
rzekome posiadanie
„innowacyjnej metody przetwarzania odpadów", która to miałaby
pozwalać na zaoferowanie tak niskiej ceny. Twierdzenia te należy uznać w całości za
gołosłowne, ponieważ Karat Recykling S.A. w żaden sposób nie udowodnił rzekomego
posiadania innowacyjnej metody przetwarzania odpadów. Natomiast Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia na czym ta innowacyjność miałaby polegać, czym naruszył przepis art. 224 ust.
1
PrZamPubl, który wymagał aby wezwać Karat Recykling S.A. do przedstawienia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający
jedynie pozornie wywiązał się z tego obowiązku wytwarzając pismo z 25.05.2023r.
skierowane do Karat Recykling
S.A. W piśmie tym brak bowiem wezwania do
przedstawienia
dowodów na okoliczność rzekomych innowacyjnych technologii, które
pozwalają Wykonawcy na proponowanie tak rażąco niskiej, nierynkowej ceny.
Sam fakt wystosowania odpowiedzi przez Wykonawc
ę, nie oznacza, że spełnił swój
obowiązek polegający na udzieleniu wyjaśnień oraz że jego wyjaśnienia potwierdziły
rynkowość zaoferowanej usługi, a tym samym rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego.
Nie może być akceptacji Odwołującego na jedynie pozorowane dążenie Zamawiającego do
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania w zamówieniach publicznych. Karat
Recykling S.A. nie przedłożył dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny przewidywanych przez art. 224 ust. 1 PrZamPubl, w szczególności w
zakresie realnej ceny złomu stalowego, realnych kosztów transportu oraz oszczędności
mających wynikać z ,,innowacyjnej technologii", która miała być zastosowana przy
wykonaniu zamówienia. Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować
wszystkich wypowiedzi Wykonawcy, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Prawo zamówień publicznych wymaga od Zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego
wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Konkludując - należy uznać, że oferta Karat Recykling S.A. przewiduje świadczenie
usługi objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów – zawiera „rażąco
niską cenę”. Wykonawca w ramach swoich wyjaśnień zawyżył spodziewany zysk
z
odsprzedaży złomu stalowego oraz zaniżył koszty transportu, a Zamawiający te fakty
zignorował. W przypadku ceny zaoferowanej przez Karat Recykling S.A. usługa musiałaby
być świadczona poniżej rentowności.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną
należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową (Zob. wyrok KIO
z
7.12.2016 r., KIO 2115/16, KIO 2116/16). Niewątpliwie po stronie Zamawiającego zaistniał
obowiązek odrzucenia oferty Karat Recykling S.A. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl
– ze względu na rażąco niską cenę. Ponadto, opisane wyżej okoliczności spełniają również
warunki odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 3, tj. nieudzielenie wyjaśnień
w
sprawie zaoferowanej ceny uwzględniających obiektywne czynniki, o których mowa w art.
224 ust. 1 PrZamPubl oraz warunek wskazany w art. 226 ust. 1 pkt 7, tj. złożenia oferty
wypełniającej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.
W złożonej pismem z 25 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz oddalenie
wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i
finansów.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej jako
Pzp,
ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą
wątpliwości. W przepisie mowa jest o wykazaniu że cena nie jest rażąco niska. Tym samym
wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co
do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami.
Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie
zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do
wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności
te
spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
O
bowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie
indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską
cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były
poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo zawarte w samych wyjaśnieniach
obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez
wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że
cena
oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty.
W niniejszej sprawie Przystępujący udzielił wyjaśnień, w których wykazał realności ceny
swojej oferty,
w szczególności w sposób szczegółowy wskazał na proces mechanicznej
metody
przerobu odpadów. W tym zakresie przedstawił pięciostopniowy proces w wyniku
którego otrzymuje granulaty metaliczne i niemetaliczne. Tym samym wbrew twierdzeniu
Odwołującego Przystępujący wskazał proces przerobu odpadów. Odwołujący poza
twierdzeniem, że nie są to innowacyjne metody i oświadczeniem, że posiada podobny sprzęt
w żaden sposób nie wykazał, że stosowana metoda przerobu odpadów nie może wpływać
na cenę zaoferowaną przez Przystępującego.
Podobnie w zakresie wydajności instalacji. Przystępujący ma najlepszą wiedzę w zakresie
wydajności użytkowanych instalacji. W ocenie Zmawiającego, w tym zakresie nie można
opierać się wyłącznie na treści decyzji o pozwoleniu na wytwarzanie, zbierane i odzysk
odpadów wydanej dla Przystępującego. W tym zakresie Karat również udzieliło wyjaśnień
wskazując na ilość towaru możliwą do zniszczenia w ciągu jednej godziny z podziałem na
automaty do gier, odzież oraz obuwie. Wyjaśnienia te zostały ocenione w kontekście
przedstawionego procesu technologicznego
przetwarzania odpadów, w szczególności
znacznego stopnia zautomatyzowania procesu.
W odniesieniu do ceny odsprzedaży złomu stalowego w tym innych metali (co wnika
z
załączonej kalkulacji do pisma z 18.05.2023 r.) brak jest podstaw do kwestionowania ceny
odsprzedaży złomu. W tym zakresie nie można opierać na danych przyszłych, tj.
przewidywanej obniżce cen surowców. Wahania cen skupu złomu bywają duże. Na wartość
cen wpływa lokalizacja nabywcy, wielkość miasta, typ złomu, ilość sprzedawanego kruszcu
oraz indywidualne ustalenia stron. Ceny w zależności od wskazanych czynników mogą
różnić się nawet o kilkanaście procent. Tym samym wskazywana przez Odwołującego
różnica w stosunku do ceny określonej w wyjaśnieniach Przystępującego nie świadczy o
zawyżeniu przychodu ze sprzedaży złomu, a tym samym nie jest trafne stwierdzenie, że
oferta Karat jest nierentowana.
Odwołujący kwestionuje również koszty transportu automatów. W tym zakresie Odwołujący
w
piśmie z 30.05.2023 r. dokonał wyliczeń potencjalnych kosztów transportu. Odwołujący nie
wskazał przy tym, czy koszt został skalkulowany dla transportu jako usługi obcej, czy też
wykonywania transportu
własnymi pojazdami. W tym zakresie Przystępujący skalkulował
koszt
za jeden kilogram odpadów, natomiast Odwołujący wyliczył koszt w oparciu o średnią
cenę za kurs 8 ton automatów. Nie można jednak podzielić argumentacji Odwołującego, że
przedstawił je w sposób przejrzysty, precyzyjny i wyczerpujący. Obliczenia zostały wykonane
w oparciu o
dowolnie wybrane wartości i parametry i w oparciu o odmienną metodologię
obliczania kosztu przez każdą ze stron postępowania.
Odwołujący twierdzi, że wyjaśnienia Karat miały charakter pozorny, które zostały błędnie
zaakceptowane przez Zamawiającego i nie zostały poparte dowodami. Z twierdzeniem tym
nie
można się zgodzić. Jak wskazano wyżej w przepisie art. 224 ust. 5 PZP mowa jest
o
wykazaniu, że cena nie jest rażąco niska. Wbrew twierdzeniu Odwołującego wyjaśnienia
Karat wraz z przesłaną kalkulacją wyliczeń wykazały, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Odpowiedzi Przystępującego nie stanowiły jedynie formalnej odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego. Wyjaśnienia Karat były konkretne i szczegółowe, a tym samym
Zamawiającym na ich podstawie był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności
spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały
obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przystępujący
poza
wyjaśnieniami przedstawił dowód w postaci szczegółowych wyliczeń ponoszonych
kosztów oraz zysku jaki osiągnie w związku z realizacją zamówienia. Zatem nie można
podzielić stanowiska Odwołującego, że Karat nie przedstawił żadnych dowodów.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko zgodnie z którym
ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami,
którymi mogą być przykładowo zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na
prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk (por. wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2023 r. KIO 81/23,
z 28 października 2022 r., KIO 2747/22). Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione
w
sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych
nieprawidłowości i zaniechań.
W odniesieniu do wniosku o powołanie biegłego Zamawiający wnosi o jego oddalenie.
Zarzuty
co do zasady ograniczają się do oceny prawidłowości i kompletności złożonych
przez
Przystępującego wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego, nie ma podstaw do
kwestionowania
wyjaśnień Karat, a tym samym zbędne jest powoływanie biegłego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
KARAT RECYKLING SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Rogówku (dalej
„Uczestnik postępowania”). Pismem z 25 lipca 2023 r. odniósł się do zarzutów podniesionych
w
odwołaniu, wskazując m.in.:
Uczestnik postępowania wskazał, iż samo pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, a sama ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo określonego procentowego
poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego
realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie. Zgodnie z przyjętym
orzecznictwem KIO o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Sam fakt, że cena oferty jest
niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania
danej ceny za rażąco niską (zob. wyrok KIO z dnia 21 maja 2018 r. sygn. akt KIO 864/18).
Uczestnik postępowania przywołał treść art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie
Uczestnika postępowania Odwołujący nie wykazał, zaistnienia przesłanek
do uznania, iż złożenie kwestionowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
zdefiniowany ustawą. W szczególności nie wykazano zamiaru wpływu na pozycję rynkową
innych wykonawców przez zaoferowanie ceny dumpingowej. Zgodnie z przyjętym
orzecznictwem samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów poszczególnych
części składowych zamówienia nie jest wystarczające do uznania popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji (zob. wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1592/19).
Ponadto korzystne indywidualne uwarunkowania przysługujące Przystępującemu nie
stanowią czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wyjątkowo korzystne warunki
świadczenia usług stanowią jeden z przypadków uzasadniających obniżenie ceny.
W tym miejscu należy również odnieść się do zarzutu Odwołującego w zakresie
zaniechania uzyskania od Wykonawcy (Przystępującego) rzetelnych, kompleksowych
i
udokumentowanych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny zaoferowanej usługi. Należy
podkreślić, iż Przystępujący szczegółowo udzielał wyjaśnień oraz składał dowody dotyczące
wyliczenia ceny oferty.
Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 r. szczegółowo opisywał czynniki
wpływające na zaproponowaną cenę oferty. Jedną z głównych okoliczności wpływających na
wysokość zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny jest korzystanie przez
Przystępującego
z
innowacyjnych
rozwiązań
technologicznych
niedostępnych
u
konkurencyjnych przedsiębiorców przekładających się na znaczne obniżenie kosztów
wykonania zamówienia. Wieloletnia praktyka na tym polu pozwoliła Przystępującemu na
dostrzeżenie elementów realizacji zamówienia, w ramach których można było dokonać
oszczędności. Należy również podkreślić, iż Przystępujący przy przetwarzaniu odpadów
posługuje się najnowsza technologią oraz wykwalifikowanym personelem, co bez wątpienia
wpływa na oszczędność metody wykonania zamówienia. Przystępujący szczegółowo
również opisał proces mechanicznej metody przerobu odpadów z uwzględnieniem szeregu
czynności składających się na dany proces przerobu. Na dowód wykazania kosztów oraz
zysków uwzględniających proces mechanicznej metody przerobu odpadów, Przystępujący
do wyjaśnień dołączył szczegółowe zestawienie związane z obniżeniem kosztów
dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia. Ponadto Przystępujący dodatkowymi
wyjaśnieniami z dnia 26 maja 2023 r. szczegółowo opisał proces przerobu odpadów wraz ze
wskazaniem ilości towaru możliwej do zniszczenia przez Spółkę w jedną godzinę z
podziałem na wybrany asortyment. Przystępujący w dwukrotnie składanych wyjaśnieniach
odniósł się, co do zasady, do wszystkich kwestii poruszonych przez Zamawiającego, w
drugich zaś wyjaśnieniach doprecyzował jego wątpliwości wyrażone wprost w piśmie z dnia
25 maja 2023 r.
Odnosząc się do zarzutu powołanego przez Odwołującego w zakresie ceny złomu,
należy przede wszystkim podkreślić, iż cena przedstawiona w ofercie nie jest ceną
zawyżoną. Na dowód ceny sprzedaży złomu stalowego, do niniejszego pisma załączamy
trzy zanonimizowane faktury w celu potwierdzenia ceny sprzedaży. W celu zachowania
poufności przed konkurencją dane Odbiorcy zostały zanonimizowane.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu Odwołującego w zakresie posiadania maszyny
rzekomo nie nadającej się do niszczenia towarów takich jak odzież i obuwie, zdaniem
Przystępującego przerabianie odzieży na dwóch wałach jest wystarczającym sposobem do
przetwarzania tego typu towarów. Maszyna składa się z komory cięci obejmującej dwa wały
obrotowe z tarczami tnącymi (noże i przeciw noże) dodatkowo z wieloma zębami o różnej
grubości. Należy również podkreślić, iż w przypadku zakwestionowania frakcji przerobionego
towaru, Przystępujący w składanych wyjaśnieniach Zamawiającemu na rażąco niską cenę
wskazał, że ma możliwość skorzystania z dodatkowej maszyny. Propozycja Przystępującego
w zakresie skorzystania z dodatkowej maszyny miała na celu podkreślenie, że jeśli frakcja
przetworzonego towaru będzie zbyt duża po przetworzeniu, to wówczas po stronie
Przystępującego istnieje możliwość skorzystania z dodatkowej maszyny w celu zmniejszenia
frakcji. Jedną z takich alternatyw jest maszyna jednojałowa, działająca na zasadzie siłownika
hydraulicznego, który dociska daną frakcję do sita w celu rozdrobnienia frakcji.
W nawiązaniu do następnego zarzutu Odwołującego w zakresie przetwarzania
automatów, Przystępujący chciałby zauważyć, że wskazane urządzenia zaliczane są do
grupy towarów szybkiego przetwarzania. Ze względu na ich gabaryty i ciężar, są one
towarem łatwym do przetwarzania. Dodatkowo, instalacja Przetwarzającego ma możliwość
przerobienia takiego towaru w ilości 7 ton na godzinę. Przystępujący przyjął niższą wartość
przetwarzania, aby odpowiedzieć rzetelnie na pismo dotyczące rażąco niskiej ceny
przedstawionej dla Zamawiającego. Ponadto Przystępujący pragnie zauważyć, że
zezwolenie Przystępującego na korzystanie ze środowiska pozwala na przetwarzanie 5000
ton zużytych urządzeń rocznie. Przy prostym wyliczeniu, daje to możliwość przetwarzania
średnio 20 ton towaru na zmianę. Nie wyklucza to jednak możliwości optymalizacyjnych,
które mogą zwiększyć tę liczbę do nawet 40 ton na zmianę. Dodatkowo, instalacje, którymi
dysponuje Przystępujący, umożliwia Spółce przetwarzanie nawet 56 ton towaru na zmianę.
To potwierdza, że Spółka ma zdolność techniczną i operacyjną do przetwarzania dużych
ilości towarów w efektywny i bezpieczny sposób. Tym samym Przystępujący jest w stanie
spełnić wszystkie wymogi zarówno pod względem ilościowym, jak i jakościowym. W związku
z
powyższym zarzuty przedstawiane przez Odwołującego względem Przystępującego
w
zakresie braku możliwości przetworzenia odpadów zawartych w ofercie wydają się być
całkowicie niezasadne.
Dalej, Uczestnik postepowania odniósł się do zarzutów Odwołującego w zakresie
transportu.
Przystępujący przyjął, iż koszt transportu wynosi 0,40 zł/kg. Zakładając, że
Spółka załaduje towar w ilości 6000 kg – co jest w zasadzie bardzo bezpiecznym i
minimalnym założeniem – koszt transportu z miejsca wykonywania Umowy do siedziby
Przystępującego wynosi 2400 zł – 6000 kg x 0,4 zł/kg = 2400 zł. Tym samym liczba 75
(transportów)x 2400 zł = 180 000 zł. Z wieloletniego doświadczenia Spółki wynika, iż możliwe
jest
załadowanie nawet do 15 000 kg. Tym samym zarzut Odwołującego wydaje się być
całkowicie niezasadny, a koszt transportu przedstawiony przez Przystępującego został
przyjęty w sposób bezpieczny i wiarygodny.
Uczestnik postępowania podkreślił, że w wycenie przyjęto bardzo bezpieczne stawki.
Tytułem przykładu, cena rynkowa utylizacji towaru jak odzież tekstylna wynosi 0,60 zł/kg.
Dodatkowo w wyliczeniach Przystępującego nie uwzględniono sprzedaży pozyskanego
towaru z automatów do gier jak płytki elektroniczne, której cena rynkowa wynosi od 7 zł/kg.
Reasumując, zysk Spółki został wyliczony w sposób bardzo bezpieczny, co zostało
szczegółowo ujęte w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego.
Uczestnik postępowania zwrócił uwagę, że Zamawiający jako podmiot nie posiada
odpadów, ale towar użytkowy do zniszczenia. Zgodnie z obowiązującymi przepisami towar
ten staje się odpadem dopiero w momencie, gdy zostanie mu przypisany odpowiedni kod
odpadu lub zostanie wytworzony na terenie zakładu jako odpad nie nadający się do użytku.
W związku z powyższym niezrozumiałe jest kwalifikowanie przez Odwołującego towarów
użytkowych przeznaczonych do zniszczenia jako odpadów.
W związku z powyższym zarzut Odwołującego dotyczący braku udowodnienia przez
Przystępującego obniżenia kosztów dzięki zastosowaniu innowacyjnej technologii jest
chybiony. Tym samym nie ulega wątpliwości, iż zarzuty Odwołującego w zakresie braku
udzielenia szczegółowych wyjaśnień potwierdzających rynkowość zaoferowanej usługi są
nieuzasadnione. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zawierają wszystkie elementy
w
świetle zakresu przedmiotowego postępowania i warunków jego realizacji, wymaganych
przez Zamawiającego. Wyjaśnienia zostały sporządzone w sposób szczegółowy, zostały
poparte stosownymi dowodami. Przystępujący wykazał również, że wszystkie koszty pracy
związane z realizacją zamówienia zostały uwzględnione w treści złożonej w postępowaniu
oferty, a także, że wycenił świadczenie usługi w pełnym okresie obowiązywania umowy.
Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia potwierdzają, że wykonawca jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Tym samym załączone dowody do
wyjaśnień dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzają, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co nie powoduje jej odrzucenia. Wyjaśnienia
Przystępującego były konkretne i wyczerpująco wskazywały wszelkie czynniki mające wpływ
na cenę i potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz
Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności oferty Uczestnika postępowania,
wezwań do złożenia wyjaśnień, odpowiedzi na wezwania, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w
odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych
czynności Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę KARAT RECYKLING SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w
Rogówku. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały
spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dowody z dokumentów
złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu z dokumentów złożonych
przez Uczestnika postępowania wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. trzech kopii faktur
sprzedaży złomu. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia
najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba
uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie.
Odnosząc się do wniosku dowodowego Odwołującego o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów -
z
arzuty odwołania dotyczą kwestii rażąco niskiej ceny i sprowadzają się do wezwań
i
wyjaśnień Uczestnika postępowania złożonych w związku z badaniem rażąco niskiej ceny.
Co za tym idzie Izba rozstrzyga zarzuty, które dotyczą zagadnień prawnych, a nie
okoliczności wymagających wiadomości specjalnych. Zgłoszony przez Odwołującego
wniosek dowodowy Izba uznała jako powołany dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp
odmówiła jego przeprowadzenia.
Izba ustaliła, że:
Izba
Administracji
Skarbowej
w
Warszawie
prowadzi
w trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Usługi w zakresie
odbioru, transportu i utylizacji ruchomości różnego rodzaju”, postępowanie nr: ZP/5/2023.
Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny
sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie.
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz
umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na
uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1), 2), 6) i 8) w petitum
odwołania.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wystosowanie wezwania w trybie
art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że
zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części
składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc
dostarczenie
wyczerpujących wyjaśnień.
W ocenie Izby Uczestnik postępowania nie podołał
ww. obowiązkowi.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego,
który z jednej strony w treści odpowiedzi na odwołanie wskazuje: „tym samym wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia
wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający
był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień
wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te
spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie
indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską
cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były
poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo zawarte w samych wyjaśnieniach
obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk”, z drugiej jednak uznaje
gołosłowne wyjaśnienia Uczestnika postępowania za konkretne i szczegółowe.
Uczestnik postępowania w swoich wyjaśnieniach wskazuje m.in.: na wysokość
zaoferowanej ceny wpływ ma wiele czynników – jak wiele jest tych czynników i jakie to są
czynniki tego już Uczestnik postępowania nie wyjaśnił. Dalej (…) Jedną z głównych
okoliczności (…) jest korzystanie przez Wykonawcę z innowacyjnych rozwiązań
technologicznych (…) korzystając z powyższej metody, w wyniku przetwarzania odpadów
Wykonawca uzyskuje znaczne ilości surowca w postaci przede wszystkim stali, którą
następnie sprzedaje i w konsekwencji generuje dodatkowy przychód – jednakże na
potwierdzenie powyższego nie przedkłada żadnego dowodu (np. faktur sprzedaży). To samo
dotyczy utylizacji tekstyliów/odzieży i obuwia – brak jest jakiegokolwiek dowodu na
potwierdzenie ceny wskazanej przez Uczestnika postępowania.
Dalej,
Wykonawca przy przetwarzaniu odpadów posługuje się najnowszą technologią oraz
wykwalifikowanym personelem
– przy czym w wyjaśnieniach Uczestnik postępowania nawet
nie
wskazał ilu jest pracowników, jakie będą koszty wynagrodzenia i pozostałych kosztów
związanych z zatrudnieniem.
Uczestnik postępowania przyznał podczas rozprawy, że nie udzielił szczegółowych
wyjaśnień ponieważ nie chciał ujawnić swojej technologii pozostałym wykonawcom - w takiej
sytuacji wykonawca może dokonać zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Uczestnik postępowania wskazał również, że wziął pod uwagę ewentualne
dodatkowe niszczenie
, jednak w wyjaśnieniach nie wskazał jakie koszty będę się z tym
wiązały.
Odnoszą się do kosztów transportu, w wyjaśnieniach Uczestnik postępowania ogólnie
wskazał: w zakresie powyższych kosztów wchodzi również transport przywozu wraz
z
kosztami pracowników – w jakiej wysokości, czy będzie to transport własnymi pojazdami,
czy też będzie to najem - tego Uczestnik postępowania również nie wskazał.
Uczestnik postępowania dopiero podczas rozprawy w sposób bardziej szczegółowy
odniósł się do wskazanych w wyjaśnieniach cen. Wskazał również kolejne elementy
pozwalające na obniżenie ceny, m.in. dotacje. Jednak wyjaśnienia te (jak również faktury na
sprzedaż stali) są spóźnione. Jak już wskazano wyżej, wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone
wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego a nie dopiero na etapie
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez Uczestnika postępowania nie były
szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Uczestnik postępowania nie przedłożył żadnego
dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację oraz czynniki sprzyjające. Wyjaśnienia złożone
przez Uczestnika postępowania w postaci opisowej oraz załączona do nich kalkulacja
wyliczenia kosztów, części składowych oraz pozycji zysku nie pozwalają na uznanie, że cena
podana w ofercie jest ceną rynkową i obejmuje pełen zakres zamówienia opisany
w
specyfikacji warunków zamówienia. Podkreślić należy, jeżeli zamawiający wzywa
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny
oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie
wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne
skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń.
Izba zwraca również uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może
ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez zamawiającego założeń wykonawcy za
prawidłowe.
Oceniając w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że oferta Uczestnika
postępowania winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do
omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje:
• zarzut oznaczony jako nr 3) w petitum odwołania
Zarzut ten jest
całkowicie niezrozumiały. Zgodnie z art. 223 ust 1 ustawy Pzp
w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zamawiający wezwał (dwukrotnie) Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Izba nie wie w jaki sposób
Zamawiający mógłby uzyskać od Uczestnika postępowania rzetelnych, kompleksowych
i
udokumentowanych wyjaśnień. Odwołujący w odwołaniu również tego nie wskazał.
Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, nie ma
natomiast wpływu jakie te wyjaśnienia będą, a tym bardziej czy wykonawca złoży dowody na
ich potwierdzenie.
• zarzut oznaczony jako nr 4) w petitum odwołania
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
niezgodna z ustawą. W szczególności niezgodną z ustawą będzie: oferta złożona w innym
języku niż język polski (chyba, że zamawiający zastosuje art. 20 ust. 3 ustawy Pzp), oferta
złożona na część zamówienia, jeżeli zamawiający nie dopuścił składania ofert
częściowych, jak również oferta złożona na więcej części, niż zostało to dopuszczone,
oferta niepodpisana przez osobę uprawnioną, oferta wykonawcy, który złożył więcej niż
jedną ofertę w danym postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie podstawą prawną odrzucenia oferty Uczestnika postępowania
jest art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp. Z tego też względu ww.
zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
• zarzut oznaczony jako 5) w petitum odwołania
Argumentacja Odwołującego sprowadza się w zasadzie do tego, że skoro oferta Uczestnika
postępowania zawiera rażąco niską cenę to jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Takie uzasadnienie jest niewystarczające. Odwołujący stawiając powyższy
zarzut nie podjął nawet próby udowodnienia ustawowych przesłanek, które muszą być
spełnione kumulatywnie aby działanie Uczestnika postępowania mogło być zakwalifikowane
jako czyn nieuczciwej konkurencji. Z tego powodu zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę
uwzględniony.
Złożenie wyjaśnień w sposób ogólny i lakoniczny, nie oznacza, że wykonawca złożył
ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji.
• zarzut oznaczony jako nr 7) w petitum odwołania
Zarzut ten jest niezrozumiały. Zgodnie z art. 224 ust. 1 jeżeli cena lub koszt, lub istotne
części składowe, wydają się rażąco niski lub budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych.
Powyższe oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie
wyjaśniające odnośnie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe
wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Uczestnika
postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty
, zatem wypełnił dyspozycję ww. przepisu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt
2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 574 ustawy Pzp do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania
odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dalej, zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz
uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 15 000 PLN.
Zgodnie z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości
określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600
PLN.
Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2
pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1)
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła;
2)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania.
W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Spośród ośmiu zarzutów cztery okazały się zasadne i cztery – niezasadne.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 1/2
i
Zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania
uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 PLN. Izba zniosła wzajemnie między
Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
7 500
PLN, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3384/23 z dnia 2023-11-30
- Sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
