rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1208/23
KIO 1208/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12
maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę A. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sieciowe Systemy Informatyczne,
A. K. w
Oławie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji
Osób Niepełnosprawnych w Warszawie
przy udziale wykonawcy
POLINTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zgłaszającego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego odwołania
w całości
maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę A. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sieciowe Systemy Informatyczne,
A. K. w
Oławie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji
Osób Niepełnosprawnych w Warszawie
przy udziale wykonawcy
POLINTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zgłaszającego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego odwołania
w całości
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Funduszowi
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
wykonawcy
POLINTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach na
podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLINTEGRA spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sieciowe Systemy Informatyczne,
A. K. w
Oławie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. za
sądza od wykonawcy POLINTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach na rzecz wykonawcy A. K.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Sieciowe Systemy Informatyczne, A. K. w Oławie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 1208/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie (dalej:
Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych albo Pzp
) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Asysta Techniczna i Konserwacja dla urządzeń LAN oraz urządzeń
serwerowych i oprogramowania wirtualizacyjnego przez okre
s 36 miesięcy”, nr sprawy:
ZP/27/22
– część 2.
W dniu 28 kwietnia 2023
r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę A. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sieciowe Systemy Informatyczne, A. K.
w
Oławie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Polintegra, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i kwalifikacji zawodowych w zakresie personelu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)
poprzez zaniec
hanie odrzucenia oferty wykonawcy Polintegra, który złożył ofertę w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji potwierdzając w wykazie osób nieprawdziwe
informacje na temat dysponowania potencjałem kadrowym.
W konsekwencji tak podniesionych
zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
od
wołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej
przez Polintegra oraz dokonanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit b Ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Polintegra spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Przystępujący albo Polintegra) skutecznie zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania
w c
ałości, i Przystępujący wniósł sprzeciw od tej czynności, dlatego Izba rozpoznała
odwołanie na rozprawie.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa Izba
Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności.
Ustal
eń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazane
j przez Zamawiającego do akt sprawy, dowodów złożonych przez strony oraz ich
stanowisk.
Krajo
wa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego dla części 2
zamówienia został określony w Roz. V pkt 2.2 lit. d SWZ: „Zamawiający uzna warunek za
spełniony jeżeli wykonawca wykaże w szczególności, że dysponuje lub będzie dysponował
minimum dwiema osobami,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
i
posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie:
-
posiadających certyfikat producenta urządzeń firmy Huawei właściwy dla urządzeń
przechowywania danych na poziomie HCIE
– Storage - dotyczy Części nr 2;
-
posiadających certyfikat producenta urządzeń firmy Huawei właściwy dla urządzeń
serwerowych na poziomie HCIA Data Center -
dotyczy Części nr 2;
-
posiadających certyfikat producenta oprogramowania VMware 6.x lub wyższej na poziomie
minimum VMware VCAP-DCV lub nowszym -
dotyczy Części nr 2;
Zamawiający dopuszcza realizację wymagań dotyczących dysponowania osobami
w
dowolnej konfiguracji z zastrzeżeniem wymogu posiadania każdego z rodzaju certyfikatów
przez minimum dwóch inżynierów.”
Ponadto,
w pkt 3.9 załącznika nr 3 do SWZ stanowiącego OPZ, Zamawiający
wskazał, że „Wszyscy inżynierowie muszą posługiwać się biegle językiem polskim w mowie
oraz w piśmie. Realizacja wszystkich incydentów oraz komunikacja z Zamawiającym
w zakresie realizacji
incydentów musi odbywać się wyłącznie w języku polskim.”
Wykonawca Polintegra w wykazie osób wskazał 9 osób, przy czym na potwierdzenie
posiadania certyfikatu HCIE Storage
osobę z poz. 5, z poz. 6. Na potwierdzenie posiadania
certyfikatu HCIA Data Center w
ykonawca powołał osobę z poz. 2 pana R. G., poz. 7 M. S..
Na potwierdzenie certyfikatu Vmware wykonawca wskazał osoby w poz. 3 i 4 wykazu.
W wykazie znalazły się 3 osoby, które zamieszkują poza granicami Polski (w poz. 5,
6, 7). Osoby t
e pochodzą odpowiednio z Gruzji (p. G.), Kazachstanu (p. Z.) i Paragwaju (p.
S.).
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że oceniając spełnienie warunku zdolności
technicznej i zawodowej przez wskazane w wykazie osoby nale
ży zwrócić uwagę, że
wykon
awca powinien był dla każdego rodzaju certyfikatu wskazać co najmniej dwie osoby
inżynierów, którzy je posiadają. W zakresie certyfikatu HCIE Storage można byłoby
ewentualnie uznać osoby wskazane w poz. 5 i 6 gdyby jednak władały one biegle językiem
polski
m. Jedynie bowiem te osoby posiadają certyfikaty. Osoby z poz. 1 i 8 nie posiadają
bowiem certyfikatu, gdyż jak wskazał wykonawca oczekują dopiero na termin egzaminu.
W tym zakresie Odwołujący wyjaśniał, że proces certyfikacji realizowany przez
Huawei pol
ega na zdobyciu przez osobę wiedzy przez udział w szkoleniach, kursach,
warsztatach, samodzielną edukację i zebrane doświadczenie zawodowe. Procedurę tę
wieńczy egzamin i dopiero po jego zdaniu osoba uzyskuje stosowny certyfikat. Wobec tego
nie ma możliwości, aby uznać, że spełniają warunek udziału osoby, które oczekują na termin
egzaminu gdyż nie posiadają one pożądanego certyfikatu.
Z kolei w zakresie certyfikatu HCIA Data Center wykonawca w ogóle nie posiada
dwóch osób z takim certyfikatem. Osoba powołana w poz. 2 tj. pan R. G. nie jest zasobem
którym dysponuje wykonawca gdyż zobowiązał się on do współpracy na wyłączność z
Odwołującym. Z załączonego do odwołania oświadczenia z dnia 24 kwietnia 2023 r. Pana G.
wynika również, iż nie deklarował woli współpracy z jakimkolwiek innym poza Odwołującym
podmiotem w z
akresie postępowania prowadzonego przez PFRON. Oświadczenie stanowi
załącznik nr 6 do odwołania. Ponadto, R. G. złożył na potrzeby niniejszego postępowania
zobowiązanie Odwołującemu z dnia 9 grudnia 2022 r. do współpracy.
Ponadto
Odwołujący podnosił, że osoba wskazana w poz. 7 po pierwsze również
zaprzecza, jakoby oferowała współpracę wykonawcy Polintegra na potrzeby niniejszego
zamówienia, a ponadto nie spełnia wymagania OPZ posługiwania się językiem polskim.
Powyższe wynika z korespondencji e-mail z panem M. S., którą zainicjował Pan A. K..
Osoba z poz. 9 wykazu osób, nie ukończyła procedury certyfikacji, gdyż oczekuje na
termin egzaminu, co jak wskazano wyżej powinno doprowadzić do negatywnej oceny
w
przedmiocie spełniania warunku udziału.
Podsumowując, Odwołujący stwierdzał, że warunek udziału w postępowaniu
w
zakresie posiadania co najmniej 2 osób z certyfikatami Huawei nie został spełniony.
W zakresie certyfikatu HCIE St
orage można byłoby rozważać jedynie osoby z poz. 5 i 6. Są
to jednak zdaniem wykonawcy przypadkowe osoby, które wykonawca wpisał w wykaz na
podstawie dostępnych w Internecie informacji, bez jakiejkolwiek oferty współpracy czy
choćby kontaktu. Natomiast w zakresie certyfikatu HCIA Data Center wykonawca, jak
wykazan
o powyżej w ogóle nie dysponuje osobą, która stosowny certyfikat posiada.
W zakresie Pana G.
wykazano, że nie oferował on współpracy wykonawcy Polintegra, w
zakresie Pana M. S.
również uzyskano informację e-mail, że nie składał nikomu oferty
współpracy, nie zna języka polskiego i co najważniejsze, obecna umowa z pracodawcą w
ogóle nie pozwala mu na wykorzystywanie certyfikatu HCIA dla innych podmiotów –
korespondencja
w załączniku nr 9. Osoba wskazana w poz. 9 nie posiada jeszcze
ukończonej certyfikacji.
Wobec powyższych faktów, Odwołujący stwierdzał, że Odwołujący nie posiada osób
z
certyfikatami wymaganymi warunkiem udziału tj. HCIE Storage oraz HCIA Data Center,
a co za tym idzie jego oferta powi
nna zostać odrzucona.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. art. 226 ust. 1
pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych,
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału
w
postępowaniu. Izba uznała, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału
w
postępowaniu – nie wykazał, że dysponuje osobami posiadającymi wymagane przez
Zamawiającego certyfikaty. Izba nie tylko uznała, na podstawie dowodów złożonych przez
Odwołującego, że że znajomość języka polskiego przez osoby wskazane w pozycjach
[w poz. 5, 6, 7
‒ osoby pochodzące odpowiednio z Gruzji (p. G.), Kazachstanu (p. Z.) i
Paragwaju (p. S.)
] jest wątpliwa, ale przede wszystkim stwierdziła, że Przystępujący nie
dysponuje o
sobą Pana R. G. z poz. 2 wykazu.
Co do znajomo
ści języka polskiego, to Przystępujący argumentował, że zarzuty
Odwołującego są oparte na błędnych przesłankach, bowiem z samego obcojęzycznego
brzmienia nazwiska ni
e można wnioskować, że dana osoba nie zna języka polskiego;
Przystępujący powoływał się na emigrację z Polski do Kazachstanu i Ameryki Południowej
wskazując, na możliwość znajomości języka obcego przez osoby mieszkające tamże.
Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący złożyli do akt sprawy korespondencję mailową
m.in. z Panem S.
(z różnych adresów mailowych), przy czym bardziej wiarygodna wydaje
się korespondencja prowadzona przez Odwołującego za pomocą adresu ustalonego na
portalu LinkedIn,
z której wynika że ta osoba nie zna języka polskiego, niż przedstawiona
przez
Przystępującego, z adresem w ogólnie dostępnej domenie. Ponadto korespondencja
złożona przez Przystępujący prowadzona jest w języku angielskim, a jedynie oświadczenia
o
biegłej znajomości języka polskiego są złożone w języku polskim. Kwestie te można byłoby
ewentualn
ie wyjaśnić, jednak Izba uznała, że nie jest to możliwe w tym postępowaniu,
ponieważ i tak oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący opierał swoją argumentację o twierdzenia nie poparte przekonującymi
dowodami. Twierdził, że certyfikat R&S jest najwyższy w hierarchii i niejako obejmuje
wszystkie inne certyfikaty (nie
przedstawiając żadnych dowodów), a certyfikat DataCom jest
równoważny do certyfikatu DataCenter, wymaganego przez Zamawiającego. To ostatnie
stwierdzenie poparł informacją, z której wynika jedynie, że certyfikat DataCenter nie jest już
obecnie wystawiony.
Odwołujący złożył na rozprawie wydruk korespondencji mailowej
z
wystawcą certyfikatu, z której wynika (mail z 21 maja 2023 r.), że „wcześniejsza ścieżka
zawierała także elementy rozwiązań serwerowych, wirtualizacji czy np. elementów cloud-
computingu
”. Na tej podstawie Izba uznała, że zakres obu certyfikatów nie pokrywa się,
dlatego nie
można uznać automatycznie, że późniejszy zastąpił wcześniejszy pod względem
posiadanej wiedzy.
Zatem, zgodnie z wykazem
Przystępującego, certyfikat DataCenter posiadałby
wyłącznie Pan S. (poz. 7 wykazu), którego znajomość języka polskiego jest wątpliwa, oraz
Pan R. G. (poz. 2 wyk
azu), co do którego, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego
okazało się, że Przystępujący nim nie dysponuje.
O
dnośnie Pana R. G. to umowa pomiędzy Pol-Integra a Loopos spółka z ograniczoną
odpowiedzialn
ością w Antonie w § 2 ust. 3 przewiduje sposób, za pomocą którego może
dojść do wykorzystania certyfikatów posiadanych przez Pana G. – należy uzyskać zgodę
pocztą elektroniczną na wykorzystanie certyfikatów w określonym celu. Z kolei § 3 określa
war
unki współpracy. W tym kontekście Odwołujący słusznie podnosił, że jedynym dowodem,
że przystępujący może dysponować p. Górskim byłby mail Loopos o przekazaniu p. G. i jego
certyfikatu w celu realizacji umowy z Z
amawiającym. Przystępujący takiej korespondencji nie
przedstawił. Za dowód przekazania możliwości korzystania z certyfikatów nie można uznać
mail,
złożonych przez Przystępującego do akt. Przystępujący zadał ogólne pytanie, bez
wskazania konkretnego celu użycia certyfikatów, a więc Loopos nie mógł mieć świadomości
kontekstu,
w jakim pytanie zostało zadane, dlatego nie można z tej korespondencji wywieść,
że został przekazany certyfikat i możliwość dysponowania Panem Górskim, zgodnie § 2 ust.
3 umowy. Odwo
łujący załączył do odwołania jednoznaczne oświadczenie Pana G., z którego
wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że Przystępujący nim nie dysponuje.
Pods
umowując, Odwołujący nie miał żadnych podstaw to twierdzenia, że dysponuje
osobą Pana G., i Izba stwierdziła, że informacje podane w tym zakresie są niezgodne z
rze
czywistością tak dalece, że musi to zrodzić negatywne konsekwencje dla
Przystępującego w tym postępowaniu. Oferta Przystępującego podlega odrzuceniu
z
postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych,
zgodnie z którym odrzuca się ofertę złożonego przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący nie był wzywany odnośnie wyjaśnień
i
uzupełnień w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, jednak rację ma
Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie posiadanych certyfikatów (i osób,
k
tórymi dysponuje – w szczególności osobą Pana G.), tak dalece odbiegały od
rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu
orz
ekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę
udzielania zamówień publicznych ‒ uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
‒ można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi.
Regu
ła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający
przewidział w SWZ fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie
u
czynił). Zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10, jeżeli zamawiający wskaże to w dokumentach
zamówienia, to z postępowania o udzielenie zamówienia może wykluczyć wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub który
w wyniku le
kkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania
ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomi
ast nie można przyjąć, że celem
ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach,
w
których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia,
bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Jednak w ocenie
Izby nie można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych
przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako
automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosowań art. 226
ust. 1 pkt 7)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym
odrzuca się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dlatego Izba
oddaliła zarzut w tym zakresie.
Reasumując,
informacje
niezgodne
z
rzeczywistością,
wprowadzające
zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia
wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też, jak w tym postępowaniu, z punktu
widzenia zasady uczciwej ko
nkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.
Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, nakazując Uwzględnia
odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Funduszowi
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
wykonawcy
POLINTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach na
podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLINTEGRA spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sieciowe Systemy Informatyczne,
A. K. w
Oławie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. za
sądza od wykonawcy POLINTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach na rzecz wykonawcy A. K.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Sieciowe Systemy Informatyczne, A. K. w Oławie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 1208/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie (dalej:
Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych albo Pzp
) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Asysta Techniczna i Konserwacja dla urządzeń LAN oraz urządzeń
serwerowych i oprogramowania wirtualizacyjnego przez okre
s 36 miesięcy”, nr sprawy:
ZP/27/22
– część 2.
W dniu 28 kwietnia 2023
r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę A. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sieciowe Systemy Informatyczne, A. K.
w
Oławie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Polintegra, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i kwalifikacji zawodowych w zakresie personelu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)
poprzez zaniec
hanie odrzucenia oferty wykonawcy Polintegra, który złożył ofertę w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji potwierdzając w wykazie osób nieprawdziwe
informacje na temat dysponowania potencjałem kadrowym.
W konsekwencji tak podniesionych
zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
od
wołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej
przez Polintegra oraz dokonanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit b Ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Polintegra spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Przystępujący albo Polintegra) skutecznie zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania
w c
ałości, i Przystępujący wniósł sprzeciw od tej czynności, dlatego Izba rozpoznała
odwołanie na rozprawie.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa Izba
Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej
w
odwołaniu czynności.
Ustal
eń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazane
j przez Zamawiającego do akt sprawy, dowodów złożonych przez strony oraz ich
stanowisk.
Krajo
wa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego dla części 2
zamówienia został określony w Roz. V pkt 2.2 lit. d SWZ: „Zamawiający uzna warunek za
spełniony jeżeli wykonawca wykaże w szczególności, że dysponuje lub będzie dysponował
minimum dwiema osobami,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
i
posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie:
-
posiadających certyfikat producenta urządzeń firmy Huawei właściwy dla urządzeń
przechowywania danych na poziomie HCIE
– Storage - dotyczy Części nr 2;
-
posiadających certyfikat producenta urządzeń firmy Huawei właściwy dla urządzeń
serwerowych na poziomie HCIA Data Center -
dotyczy Części nr 2;
-
posiadających certyfikat producenta oprogramowania VMware 6.x lub wyższej na poziomie
minimum VMware VCAP-DCV lub nowszym -
dotyczy Części nr 2;
Zamawiający dopuszcza realizację wymagań dotyczących dysponowania osobami
w
dowolnej konfiguracji z zastrzeżeniem wymogu posiadania każdego z rodzaju certyfikatów
przez minimum dwóch inżynierów.”
Ponadto,
w pkt 3.9 załącznika nr 3 do SWZ stanowiącego OPZ, Zamawiający
wskazał, że „Wszyscy inżynierowie muszą posługiwać się biegle językiem polskim w mowie
oraz w piśmie. Realizacja wszystkich incydentów oraz komunikacja z Zamawiającym
w zakresie realizacji
incydentów musi odbywać się wyłącznie w języku polskim.”
Wykonawca Polintegra w wykazie osób wskazał 9 osób, przy czym na potwierdzenie
posiadania certyfikatu HCIE Storage
osobę z poz. 5, z poz. 6. Na potwierdzenie posiadania
certyfikatu HCIA Data Center w
ykonawca powołał osobę z poz. 2 pana R. G., poz. 7 M. S..
Na potwierdzenie certyfikatu Vmware wykonawca wskazał osoby w poz. 3 i 4 wykazu.
W wykazie znalazły się 3 osoby, które zamieszkują poza granicami Polski (w poz. 5,
6, 7). Osoby t
e pochodzą odpowiednio z Gruzji (p. G.), Kazachstanu (p. Z.) i Paragwaju (p.
S.).
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że oceniając spełnienie warunku zdolności
technicznej i zawodowej przez wskazane w wykazie osoby nale
ży zwrócić uwagę, że
wykon
awca powinien był dla każdego rodzaju certyfikatu wskazać co najmniej dwie osoby
inżynierów, którzy je posiadają. W zakresie certyfikatu HCIE Storage można byłoby
ewentualnie uznać osoby wskazane w poz. 5 i 6 gdyby jednak władały one biegle językiem
polski
m. Jedynie bowiem te osoby posiadają certyfikaty. Osoby z poz. 1 i 8 nie posiadają
bowiem certyfikatu, gdyż jak wskazał wykonawca oczekują dopiero na termin egzaminu.
W tym zakresie Odwołujący wyjaśniał, że proces certyfikacji realizowany przez
Huawei pol
ega na zdobyciu przez osobę wiedzy przez udział w szkoleniach, kursach,
warsztatach, samodzielną edukację i zebrane doświadczenie zawodowe. Procedurę tę
wieńczy egzamin i dopiero po jego zdaniu osoba uzyskuje stosowny certyfikat. Wobec tego
nie ma możliwości, aby uznać, że spełniają warunek udziału osoby, które oczekują na termin
egzaminu gdyż nie posiadają one pożądanego certyfikatu.
Z kolei w zakresie certyfikatu HCIA Data Center wykonawca w ogóle nie posiada
dwóch osób z takim certyfikatem. Osoba powołana w poz. 2 tj. pan R. G. nie jest zasobem
którym dysponuje wykonawca gdyż zobowiązał się on do współpracy na wyłączność z
Odwołującym. Z załączonego do odwołania oświadczenia z dnia 24 kwietnia 2023 r. Pana G.
wynika również, iż nie deklarował woli współpracy z jakimkolwiek innym poza Odwołującym
podmiotem w z
akresie postępowania prowadzonego przez PFRON. Oświadczenie stanowi
załącznik nr 6 do odwołania. Ponadto, R. G. złożył na potrzeby niniejszego postępowania
zobowiązanie Odwołującemu z dnia 9 grudnia 2022 r. do współpracy.
Ponadto
Odwołujący podnosił, że osoba wskazana w poz. 7 po pierwsze również
zaprzecza, jakoby oferowała współpracę wykonawcy Polintegra na potrzeby niniejszego
zamówienia, a ponadto nie spełnia wymagania OPZ posługiwania się językiem polskim.
Powyższe wynika z korespondencji e-mail z panem M. S., którą zainicjował Pan A. K..
Osoba z poz. 9 wykazu osób, nie ukończyła procedury certyfikacji, gdyż oczekuje na
termin egzaminu, co jak wskazano wyżej powinno doprowadzić do negatywnej oceny
w
przedmiocie spełniania warunku udziału.
Podsumowując, Odwołujący stwierdzał, że warunek udziału w postępowaniu
w
zakresie posiadania co najmniej 2 osób z certyfikatami Huawei nie został spełniony.
W zakresie certyfikatu HCIE St
orage można byłoby rozważać jedynie osoby z poz. 5 i 6. Są
to jednak zdaniem wykonawcy przypadkowe osoby, które wykonawca wpisał w wykaz na
podstawie dostępnych w Internecie informacji, bez jakiejkolwiek oferty współpracy czy
choćby kontaktu. Natomiast w zakresie certyfikatu HCIA Data Center wykonawca, jak
wykazan
o powyżej w ogóle nie dysponuje osobą, która stosowny certyfikat posiada.
W zakresie Pana G.
wykazano, że nie oferował on współpracy wykonawcy Polintegra, w
zakresie Pana M. S.
również uzyskano informację e-mail, że nie składał nikomu oferty
współpracy, nie zna języka polskiego i co najważniejsze, obecna umowa z pracodawcą w
ogóle nie pozwala mu na wykorzystywanie certyfikatu HCIA dla innych podmiotów –
korespondencja
w załączniku nr 9. Osoba wskazana w poz. 9 nie posiada jeszcze
ukończonej certyfikacji.
Wobec powyższych faktów, Odwołujący stwierdzał, że Odwołujący nie posiada osób
z
certyfikatami wymaganymi warunkiem udziału tj. HCIE Storage oraz HCIA Data Center,
a co za tym idzie jego oferta powi
nna zostać odrzucona.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. art. 226 ust. 1
pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych,
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału
w
postępowaniu. Izba uznała, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału
w
postępowaniu – nie wykazał, że dysponuje osobami posiadającymi wymagane przez
Zamawiającego certyfikaty. Izba nie tylko uznała, na podstawie dowodów złożonych przez
Odwołującego, że że znajomość języka polskiego przez osoby wskazane w pozycjach
[w poz. 5, 6, 7
‒ osoby pochodzące odpowiednio z Gruzji (p. G.), Kazachstanu (p. Z.) i
Paragwaju (p. S.)
] jest wątpliwa, ale przede wszystkim stwierdziła, że Przystępujący nie
dysponuje o
sobą Pana R. G. z poz. 2 wykazu.
Co do znajomo
ści języka polskiego, to Przystępujący argumentował, że zarzuty
Odwołującego są oparte na błędnych przesłankach, bowiem z samego obcojęzycznego
brzmienia nazwiska ni
e można wnioskować, że dana osoba nie zna języka polskiego;
Przystępujący powoływał się na emigrację z Polski do Kazachstanu i Ameryki Południowej
wskazując, na możliwość znajomości języka obcego przez osoby mieszkające tamże.
Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący złożyli do akt sprawy korespondencję mailową
m.in. z Panem S.
(z różnych adresów mailowych), przy czym bardziej wiarygodna wydaje
się korespondencja prowadzona przez Odwołującego za pomocą adresu ustalonego na
portalu LinkedIn,
z której wynika że ta osoba nie zna języka polskiego, niż przedstawiona
przez
Przystępującego, z adresem w ogólnie dostępnej domenie. Ponadto korespondencja
złożona przez Przystępujący prowadzona jest w języku angielskim, a jedynie oświadczenia
o
biegłej znajomości języka polskiego są złożone w języku polskim. Kwestie te można byłoby
ewentualn
ie wyjaśnić, jednak Izba uznała, że nie jest to możliwe w tym postępowaniu,
ponieważ i tak oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący opierał swoją argumentację o twierdzenia nie poparte przekonującymi
dowodami. Twierdził, że certyfikat R&S jest najwyższy w hierarchii i niejako obejmuje
wszystkie inne certyfikaty (nie
przedstawiając żadnych dowodów), a certyfikat DataCom jest
równoważny do certyfikatu DataCenter, wymaganego przez Zamawiającego. To ostatnie
stwierdzenie poparł informacją, z której wynika jedynie, że certyfikat DataCenter nie jest już
obecnie wystawiony.
Odwołujący złożył na rozprawie wydruk korespondencji mailowej
z
wystawcą certyfikatu, z której wynika (mail z 21 maja 2023 r.), że „wcześniejsza ścieżka
zawierała także elementy rozwiązań serwerowych, wirtualizacji czy np. elementów cloud-
computingu
”. Na tej podstawie Izba uznała, że zakres obu certyfikatów nie pokrywa się,
dlatego nie
można uznać automatycznie, że późniejszy zastąpił wcześniejszy pod względem
posiadanej wiedzy.
Zatem, zgodnie z wykazem
Przystępującego, certyfikat DataCenter posiadałby
wyłącznie Pan S. (poz. 7 wykazu), którego znajomość języka polskiego jest wątpliwa, oraz
Pan R. G. (poz. 2 wyk
azu), co do którego, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego
okazało się, że Przystępujący nim nie dysponuje.
O
dnośnie Pana R. G. to umowa pomiędzy Pol-Integra a Loopos spółka z ograniczoną
odpowiedzialn
ością w Antonie w § 2 ust. 3 przewiduje sposób, za pomocą którego może
dojść do wykorzystania certyfikatów posiadanych przez Pana G. – należy uzyskać zgodę
pocztą elektroniczną na wykorzystanie certyfikatów w określonym celu. Z kolei § 3 określa
war
unki współpracy. W tym kontekście Odwołujący słusznie podnosił, że jedynym dowodem,
że przystępujący może dysponować p. Górskim byłby mail Loopos o przekazaniu p. G. i jego
certyfikatu w celu realizacji umowy z Z
amawiającym. Przystępujący takiej korespondencji nie
przedstawił. Za dowód przekazania możliwości korzystania z certyfikatów nie można uznać
mail,
złożonych przez Przystępującego do akt. Przystępujący zadał ogólne pytanie, bez
wskazania konkretnego celu użycia certyfikatów, a więc Loopos nie mógł mieć świadomości
kontekstu,
w jakim pytanie zostało zadane, dlatego nie można z tej korespondencji wywieść,
że został przekazany certyfikat i możliwość dysponowania Panem Górskim, zgodnie § 2 ust.
3 umowy. Odwo
łujący załączył do odwołania jednoznaczne oświadczenie Pana G., z którego
wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że Przystępujący nim nie dysponuje.
Pods
umowując, Odwołujący nie miał żadnych podstaw to twierdzenia, że dysponuje
osobą Pana G., i Izba stwierdziła, że informacje podane w tym zakresie są niezgodne z
rze
czywistością tak dalece, że musi to zrodzić negatywne konsekwencje dla
Przystępującego w tym postępowaniu. Oferta Przystępującego podlega odrzuceniu
z
postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych,
zgodnie z którym odrzuca się ofertę złożonego przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący nie był wzywany odnośnie wyjaśnień
i
uzupełnień w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, jednak rację ma
Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie posiadanych certyfikatów (i osób,
k
tórymi dysponuje – w szczególności osobą Pana G.), tak dalece odbiegały od
rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu
orz
ekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę
udzielania zamówień publicznych ‒ uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
‒ można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi.
Regu
ła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający
przewidział w SWZ fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie
u
czynił). Zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10, jeżeli zamawiający wskaże to w dokumentach
zamówienia, to z postępowania o udzielenie zamówienia może wykluczyć wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub który
w wyniku le
kkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania
ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomi
ast nie można przyjąć, że celem
ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach,
w
których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia,
bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Jednak w ocenie
Izby nie można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych
przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako
automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosowań art. 226
ust. 1 pkt 7)
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym
odrzuca się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dlatego Izba
oddaliła zarzut w tym zakresie.
Reasumując,
informacje
niezgodne
z
rzeczywistością,
wprowadzające
zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia
wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też, jak w tym postępowaniu, z punktu
widzenia zasady uczciwej ko
nkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.
Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, nakazując Uwzględnia
odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1817/23 z dnia 2023-07-10
- Sygn. akt KIO 1602/23 z dnia 2023-06-26
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
