rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1148/23
KIO 1148/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8
maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: PROTE Technologie dla
Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W. T. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą Tym-Bud Zakład Remontowo-Budowlany W. T. z siedzibą lidera w
Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni
maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: PROTE Technologie dla
Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W. T. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą Tym-Bud Zakład Remontowo-Budowlany W. T. z siedzibą lidera w
Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni
orzeka:
1. Oddal
a odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: PROTE Technologie dla Środowiska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, W. T. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Tym-Bud Zakład Remontowo-Budowlany W. . z siedzibą lidera w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1148/23
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.:
Remediacj
a środowiska gruntowo-wodnego w rejonie MPS - JW 1300 Pruszcz Gdański. nr
referencyjny: 9/III/2022
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 lipca 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2022/S 128-366255.
14
kwietnia 2023 roku Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
PROTE Technologie dla
Środowiska sp. z o.o., W. T. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Tym-Bud Zakład Remontowo-Budowlany W. T. z siedzibą lidera w Poznaniu (dalej
wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 5 Pzp poprzez
jego b
łędne zastosowania i unieważnienie postępowania, pomimo tego, że nie zostały
spełnione przesłanki opisane w treści przepisu, tj. Zamawiający nie wykazał, że wystąpiła
istotna zmia
na okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania oraz wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W
skazując na powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wykazał spełnienia
przesłanek zawartych w treści przepisu art. 255 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym do
unieważnienia z ww. powodu może dojść, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
-
Wystąpiła zmiana – zdarzenie musi mieć już charakter dokonany – nie może być w
sferze domniemań, nieskonkretyzowanych planów – ale musi mieć już namacalny
charakter;
zdarzenie musi mieć charakter zewnętrzny –zmiana okoliczności powinna być
zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie
przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia
ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i
t
eleologicznej wykładni reguł Pzp. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do
unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych,
wyjątkowych - takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej
natury rzeczy
nie mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z
tym, że wystąpią.
- Zmiana jest istotna -
należy więc wykazać jej zakres, rodzaj, charakter w taki sposób, aby
można było ocenić jej skutki z punktu widzenia przepisu, tj. brak interesu publicznego w
realizacji zamówienia oraz jego wielkości i zakresu.
-
Należy dokładnie zdefiniować jaki interes publiczny będzie naruszony - przepis ustawy
wymaga od zamaw
iającego prawidłowego posłużenia się pojęciem "interesu
publicznego", który nie będzie (co do zasady) tożsamy z interesem zamawiającego. W
każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i
udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia
uprawnienia wykonawców.
-
Nieprzewidywalność zmiany - Zamawiający nie wykazał niczego, co pozwoliłoby ocenić
taką nieprzewidywalność. Nie znamy żadnych decyzji, dokumentów, które mają być
rzekomo podstawą do zaistnienia tej zmiany.
Odwołujący podał, że budowa instalacji i wykonanie otworów napowietrzających jest
stosunkowo prostą czynnością. Dodatkowo sposób realizacji zamówienie daje wykonawcy
bardzo dużą elastyczność i swobodę, która da się pogodzić nawet przy realizacji równolegle
z robotami budowlanym, bez uszczerbku dla inte
resu publicznego. Roboty będące
przedmiotem niniejszego postępowania polegają na:
1.
Prace remediacyjne opierają się na systemie napowietrzania, składającym się z 95
otworów technologicznych połączonych z 4 dmuchawami za pomocą przewodów, przez
które tłoczone jest powietrze. Instalacja zaprojektowana będzie z wykorzystaniem
materiałów (wąskie rury wykonane z tworzywa sztucznego PCV oraz giętkiego tworzywa
PE) i technologii (łączenie rur za pomocą złączek skręcanych, szybkozłączek itp.)
umożliwiających zarówno łatwą i szybką budowę, jaki i jej szybki demontaż. Ponadto,
część naziemna skonstruowana będzie w sposób umożliwiający swobodne
przemieszczanie jej elementów w terenie, bez potrzeby wykorzystywania
specjalistycznego sprzętu, np. w przypadku konieczności zachowania ciągów
komunikacyjnych (Opz., I Zakres prac, pkt 1 pkt 1
– 6).
2.
Dodatkowo, zgodnie z pkt. 1 ppkt 3) OPZ, Wykonawca powinien zatłaczać powietrze
jednocześnie do 4863 otworów, a pozostałe pozostawić w trybie odpowietrzania
(odłączone). W związku z powyższym występuje możliwość modyfikowania i
dostosowywania systemu do warunków panujących w terenie, tak by nie kolidował z
trwającymi równolegle inwestycjami budowlanymi, jednocześnie nie wpływając na
ciągłość oraz efektywność prac remediacyjnych. Zgodnie z Decyzją powietrze może być
więc wtłaczane do niespełna 50% wymaganych otworów (48 z 95).
3.
Zgodnie z pkt 3 oraz 4 b) Decyzji lokalizację otworów technologicznych ustala się w taki
sposób, aby średnia odległość pomiędzy nimi wynosiła 15 m, natomiast zasięg
oddziaływania pojedynczego otworu obejmował około 258 m2. Ponadto, zgodnie z
zapisem 4 a) D
ecyzji dopuszcza się możliwość zmiany lokalizacji otworów z uwagi na
niesp
odziewane przeszkody terenowe. Biorąc pod uwagę całą powierzchnię
zanieczy
szczenia, a także przybliżone miejsca wykonania otworów (Załącznik nr 2 do
projektu planu remediacji) oraz w
w. zapisy Decyzji, po udostępnieniu informacji
dotyczących planowanej rozbudowy obiektu, ostateczną lokalizację otworów
technologicznych i piezometr
ów można wytypować w miejscach minimalizujących ryzyko
ich późniejszej likwidacji. W innym przypadku możliwa jest również relokacja części
elementów infrastruktury podziemnej, w trakcie trwania prac remediacyjnych.
4. Zgodnie z pkt. 4 ppkt 5 OPZ proces wspomagania remediacji przy pomocy okresowych
iniekcji biopreparatów nie jest związany z koniecznością montażu bioreaktorów na
terenie prowadzenia prac remediacyjnych, lecz jest możliwy z wykorzystaniem dowozu
gotowego preparatu. Dopuszczalna przez Zamawiaj
ącego dowolność w znaczący
sposób upraszcza swobodne rozplanowanie pozostałych elementów instalacji i ogranicza
zajmowaną powierzchnię o około 50-100 m2.
Zdaniem Odwołującego na podstawie uzasadnienia unieważnienia postępowania, nie
można odnieść się do rzeczywistego naruszenia interesu publicznego. Powyższy techniczny
opis realizacji umowy, świadczy o tym, że budowa instalacji i otworów jest dosyć swobodna i
przy współpracy pomiędzy stronami da się ją pogodzić – nawet jeżeli będą realizowane
jakieś roboty budowlane. Z treści uzasadnienia wynika tylko, że Zamawiający planuje (nie
wiadomo na jakim etapie) wykona
nie jakiś robót budowlanych. Roboty te mogą polegać na
budowie, przebudowi
e lub remoncie obiektów zlokalizowanych na terenie całego kompleksu
wojsko
wego w Pruszczu Gdańskim. Zamawiający więc dokładnie jeszcze nawet tego nie
wie. Poza tym obszar objęty remediacją jest jedynie małym fragmentem całego kompleksu. Z
treści uzasadnienia wynika, że Zamawiający nie zlecił nawet jeszcze wykonania projektu
budo
wlanego. W treści uzasadnienia są wiec formułowane hipotetyczne wątpliwości co do
uniknięcia poniesienia jakiś kosztów wskutek konieczności ponownego wykonywania
jakiegoś zakresu prac. Nie wiadomo więc jakich kosztów i jakiego zakresu. Zamawiający nie
jest
nawet na tym etapie ustalić, czy rzeczywiście dochodzi do takiej niemożliwości i czy po
prostu nie da się pogodzić realizacji niniejszego postępowania z planowanymi robotami
budowla
nymi. Pismo przesycone jest następującymi zwrotami: zasadnym będzie, uniknięcie
ryzyka, niewykluczone będzie, ewentualnej możliwości, zalecanym jest, ewentualnym zmian,
mogą to być. Zdaniem Odwołującego świadczą one o hipotetycznym i niepewnym
charakterze
powoływanych zmian i skutków. Pomimo braku jakichkolwiek konkretów
Zamawiający formułuje definitywne wnioski. Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał, że
p
rowadzone (prace) „skutkowałyby koniecznością likwidacji instalacji i części otworów”,
stwierdzając, że Zamawiający nie wie, ile takich otworów będzie trzeba wykonać ponownie.
Nie wie też w jakim zakresie będzie trzeba zlikwidować instalację. Nadto Zamawiający
dochodzi do wniosku,
że „konieczne będzie wystąpienie o zmianę decyzji RDOŚ”, podczas
gdy Decyz
ja dopuszcza możliwość zmiany lokalizacji otworów z uwagi na niespodziewane
przeszkody terenowe. Zamawiający dochodzi też do wniosku, że „z pewnością obecne
warunki terenowe i środowiskowe nie zostaną zachowane”, chociaż nie jest znany zakres
zmian, które i tak mają charakter ewentualny. Nie wiadomo też, czy nawet jeżeliby doszło do
takich zmian, to czy byłyby one konieczne z uwagi na warunki decyzji RDOŚ. Zamawiający z
pewnością nie dokonał takiej analizy, chociaż Decyzja dopuszcza możliwość zmiany
lokaliz
acji otworów z uwagi na niespodziewane przeszkody terenowe. W punkcie 4
uz
asadnienia Zamawiający antycypuje określone przeszkody. Poziom ogólności stwierdzeń
uniemożliwia dokładne odniesienie się do nich. Jednak Odwołujący (na podstawie swojego
doświadczenia) podnosi, że wskazane przykładowo okoliczności nie stoją na przeszkodzie
do realizacji przedmiotowego postępowania w jego obecnym kształcie na podstawie obecnej
decyzji RDOŚ. Odwołujący wskazał, że prowadzenie prac ziemnych spowoduje po prostu
wydobycie
zanieczyszczonego gruntu. Prace remediacyjne mogą być prowadzone w
niezmienionym kształcie zgodnie z decyzją RDOŚ. Jeżeli prace ziemne będą prowadzone w
miejscu zaplanowanego otworu -
można go przenieść zgodnie z decyzją RDOŚ. Istnieją
techniczne możliwości wykonania otworów w powierzchniach szczelnych z zachowaniem ich
szcz
elności oraz różne sposoby zabezpieczenia instalacji pcv – są to m.in. nadproża,
przepusty
– można więc zapewnić drożność ciągów komunikacyjnych. Modyfikacji podlega
też układ systemu napowietrzania. technologia wiercenia nie ulega zmianie. Może dojść do
konieczności zmiany wiertła, co jest oczywistą okolicznością przy takich pracach.
Zamawiający posilił się na wskazanie rzekomego interesu publicznego który ma być
naruszony. Wskazał bowiem, że wskutek planowanych robót budowalnych zajdzie
konieczność likwidacji instalacji i części otworów. Podał też kwotę w wysokości 566.892,00 zł
brutto. Tym samym w ten sposób chciał określić interes publiczny. Nie jest to twierdzenie
zgodne z prawdą. Po pierwsze, na pewno nie dojdzie do konieczności likwidacji instalacji.
Co najwyżej zajdzie konieczność jej przełożenia, zastosowania nadproży, przepustów. Choć
nie wiadomo w jakim zakresie. Po drugie,
nawet jeżeli dojdzie do konieczności likwidacji
o
tworów będzie do dosyć mała liczba. Choć oczywiście wciąż nie wiadomo jakie będą
rzeczywiste potrzeby. Według kalkulacji własnej Wykonawcy koszt (bez marży) związany z
demontażem istniejącego otworu i odwierceniem go w innym miejscu wynosi ok. 1900,00 zł
n
etto. Kwota podana przez Zamawiającego to koszty wykonania całej instalacji i wszystkich
otworów. Zdaniem Odwołującego nawet jeżeli byłaby konieczność likwidacji i ponownego
wykonani
a otworów, czy też ułożenia instalacji musi być zachowana proporcja pomiędzy
interesem Wykonawcy a interesem publicznym. Nie każda bowiem sytuacja to uzasadnia.
Cena ofertowa Odwołującego wynosi 1 458 853,20 zł brutto. Jest to wiec kontrakt bardzo
istotny
dla Odwołującego. Interes wykonawcy też podlega ochronie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wszczęcie postępowania jest bowiem przyrzeczeniem
publicznym Zamawiającego. Zamawiający musi się z niego wywiązać, jeżeli spełnione są
jego warunki
. Może być udaremnione tylko w wyjątkowych sytuacjach. Jeżeli na tym etapie
ma już dojść do oceny i ważenia interesu publiczne a interesu Wykonawcy w danym
postępowaniu należ zrobić do rozważnie i dokładnie. Zamawiający w pierwszej kolejności
powinien ust
alić czy nie da się jednak zrealizować zamierzonych robót budowlanych bez
kolizji z przedmiotem niniejszego postępowania. W drugiej kolejności powinien dokładnie
zmonetyzować interes publiczny i przeciwstawić go interesowi wykonawcy. Nic z tych rzeczy
nie
zostało zrobione. Zdaniem Odwołującego w interesie szeroko pojętego interesu
publicznego jest jak najszybsze
podjęcie prac remediacyjnych w ramach niniejszego
postępowania. Procedury związane z przygotowaniem planowanego przetargu, wyłonieniem
wykonawców biorących udział w planowanej inwestycji budowlanej oraz stworzenie i
zat
wierdzenie wszystkich niezbędnych dokumentacji (takich jak decyzja środowiskowa,
projekt techniczny, projekt budowlany itp.) to długotrwały proces, mogący trwać nawet latami.
Planow
ane prace remediacyjne, choć przewidziane na okres 6 lat, powodują poprawę stanu
środowiska gruntowo-wodnego od samego początku uruchomienia systemu, a każdy kolejny
dzień jego funkcjonowania znacząco przybliża moment osiągnięcia oczekiwanego efektu
ekolog
icznego. Nie dojdzie więc do sytuacji, że efekt ekologiczny będzie udaremniony. Tutaj
nie zachodzi ryzyko naruszenia interesu publicznego. Na pewno
nie będzie potrzeba
wykonywania ponownie prac remediacyjnych. Trudne do przewidzenia na aktualnym etapie
o
koliczności związane z inwestycją budowlaną, mogące (potencjalnie) zakłócić ciągłość prac
remediacyjnych, w żaden sposób nie udaremnią osiągniętego do danej chwili postępu prac.
W zawiązku z powyższym w ocenie Odwołującego Zamawiający nie powinien zwlekać z
decyzją o rozpoczęciu remediacji i może prowadzić je równolegle z innymi zaplanowanymi
działaniami.
O
dwołujący wskazał także, że formalno - prawne warunki realizacji zamówienia nie
stoją na przeszkodzie prowadzenia ich równolegle z robotami budowlanymi. Nawet w
przypadku faktycznej kolizji pomiędzy pracami, czasowej niemożliwości realizacji umowy, czy
też konieczność likwidacji i ponownego wykonania otworów, umowa przewiduje stosowne
rozwiązania prawne, co umożliwi realizację zamówienia:
1) (OPZ, Pkt I
II) Przewiduje się możliwość udzielenia Wykonawcy umowy, zamówienia
uzupełniające tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe zgodnie z art. 415 ust.2
pkt 6 ustawy PZP, w okresie 5 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego w
łącznej kwocie nie przekraczającej 949 740,00 zł netto w wymieniony zakresie).
2)
(OPZ, Szczególne okoliczności realizacji zlecenia- II, pkt 1) Rozliczenie wykonanych prac
będzie miało charakter kosztorysowy w oparciu o ceny jednostkowe przedstawione w
ofercie. Ilościowy zakres zleconych prac określony w tabeli formularza cenowego, może
ulec zmianie n
a warunkach określonych w umowie. (OPZ, Szczególne okoliczności
realizacji zlecenia pkt 1
3) (Par 11 Umowy
– Zmiany Umowy) Zamawiający oprócz przypadków dopuszczonych w
ustawie PZP przewiduje możliwość wprowadzenia zmian w zakresie:
1) Zmiany ilościowego zakresu zleconych prac określonych w tabeli formularza cenowego,
wartości te mogą ulec zmianie w następujących przypadkach:
a)
zwiększenie ilościowego zakresu prac formularza cenowego w przypadku
wcześniejszego rozpoczęcia remediacji, konieczności rozbudowy systemów remediacji w
ilości do 10 otworów w granicach kompleksu wojskowego, lub (po potwierdzeniu takiej
konieczności decyzją administracyjną wydaną po terminie otwarcia ofert) wykonanie
dodatkowych otworów technologicznych w ilości powyżej 10 szt. bądź poza rejonem
kompleksu oraz dodatkowych otw
orów monitoringowych,
b)
zmiana ilości prac w zakresie remediacji oraz monitoringu i sprawozdawczości w
dostosowaniu do decyzji administracyjnych wydanych po terminie zawarcia umowy,
c) opracowanie dodatkowyc
h projektów robót geologicznych na wykonanie piezometrów
monitoringowych, potwierdzonych decyzją administracyjną potrzeb w zakresie
rozbudowy sieci monitoringu,
d) na etapie prowadzenia remediacji w celu skorygowania sposobu wykonywania prac w
dostosowani
u do rzeczywistych warunków, w szczególności:
-
dla potwierdzenia uzyskania wymaganego efektu ekologicznego zwi
ększenie ilościowego
zakresu poboru prób końcowych wody i gruntu oraz analiz laboratoryjnych,
-
zmiana ilości szczerpanego i zagospodarowanego zgodnie z ustawą o odpadach
wolnego produktu naftowego,
-
w przypadku stwierdzenia uzyskania wymaganego efektu ekologicznego potwierdzonego
wynikami badań w zakresie przewidzianym dla końcowego monitoringu wody i gruntu -
zmniejszenie zakresu zlecenia dot
yczącego prac prowadzenia remediacji, w tym
szczerpywania
wolnego produktu oraz monitoringu i sprawozdawczości,
e)
realizacja innych uzasadnionych działań polegających na powtórzeniu prac zleconych, w
szczególności w przypadku wystąpienia w toku prowadzenia prac projektowych,
instalacyjnych czy remediacyjnych innych niż przewidywane na czas zawierania umowy:
przepi
sów prawnych, decyzji administracyjnych, stanu środowiska gruntowo-wodnego,
prac, warunków gruntowo-wodnych oraz dla poprawy efektywności prowadzonych -
warunki udzielenia: ujęcie zmian w decyzji administracyjnej dot. przedmiotu zamówienia.
Zmiany ilościowe mogą spowodować ograniczenie zakresu zamówienia do wartości nie
mniejszej niż 80% wartości jego wartości określonej w §5 ust. 1.
4) (OPZ, pk
t IV) Ponadto przewiduje się możliwość zlecenia prac, których nie uwzględniono
w zamówieniu podstawowym w zakresie: ,pkt 2) wykonanie innych elementów systemu
oczyszczania, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się
niezbędne dla właściwego wykonania umowy podstawowej - warunki udzielenia: ujęcie
zmian w decyzji RDOŚ, określenie ceny na podstawie projektu technicznego instalacji
oczyszczania dla przedmiotowego zakresu, wyceny Zamawiającego wykonanej w
oparciu o aktualne ceny rynkowe
oraz oferty Wykonawcy sporządzonych dla
przedmiotowego zakresu po przeprowadzeniu negocjacji.
Zdaniem Odwołującego powyższe zapisy prowadzą do dwóch wniosków: Po
pierwsze,
obecny przedmiot zamówienia umożliwia jego elastyczną realizację także zgodnie
z przepisami prawa. Po drugie,
Zamawiający przewidywał już na etapie ogłoszenia
postępowania możliwości zmiany warunków realizacji zamówienia a nawet decyzji RDOŚ.
Na tę okoliczność wyposażył się w stosowne środki prawne umożliwiające zmianę umowy i
modyfikac
ję przedmiotu postępowania.
Do odwołania zostały załączone: Informacja o unieważnieniu postępowania, Opis
prz
edmiotu zamówienia, Kopia decyzji RDOŚ, Wzór umowy o udzielenie zamówienia
publicznego (par 11).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że fakt podjęcia
decyz
ji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie JW 1300 mieści się w
granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym, bowiem Zamawiający nie miał
żadnego wpływu na kształt podejmowanych decyzji, w szczególności decyzje te nie były
przedmiote
m żadnych konsultacji, ani opinii ze strony Zamawiającego i zostały podjęte na
szczeblu ministerialnym. Sama zmiana decyzji w zakresie prowadzen
ia polityki związanej z
obronnością i bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej powoduje istotną zmianę
okoliczności, która ma charakter dokonany. Tereny wojskowe objęte przedmiotowym
zamówieniem dotychczas nie były przeznaczone pod inwestycję. W związku jednak z
po
djętymi w ostatnim czasie decyzjami, zgodnie z którymi tereny te mają posłużyć pod
budowę strategicznych z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych,
Z
amawiającemu polecono prowadzenie w trybie pilnym prac zmierzających do
przygotowa
nia ww. terenów pod inwestycje. Został opracowany plan zabudowy terenu
zamkniętego K-6034 Pruszcz Gdański, który został przekazany Departamentu Inwestycji
MON celem zatwierdzenia i dalszego procedowania (pismo wychodz
ące nr Z-122/23 z dnia
02.05.2023 r.).
Zamawiający stwierdził, że nie miał wiedzy o planowanych inwestycjach do czasu
otrzymania „Notatki lokalizacyjnej nr 1/GR3WRiA/PW2023-25 z wizji lokalnej w dniu
15.09.2022 r. nieruchomości kompleksu wojskowego nr K-6034 Pruszcz Gdański
planowanych do
(…), sporządzonej przez Departament Infrastruktury MON i zatwierdzonej
przez Ministra Obrony Narodowej. Zamawiający otrzymał ten dokument 4 listopada 2022 r.
(nr wychodzący nadawcy: Z5747/22), tj. już w trakcie prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W wyniku przeprowadzonej przez pracowników
Z
amawiającego analizy ustalono, że:
1)
prowadzenie prac remediacyjnych w przewidywanym umową terminie uniemożliwiłoby
niezwłoczne rozpoczęcie inwestycji;
2) przerwanie prac remediacyjnych na czas pro
wadzenia robót budowlanych i
kontynuowanie ich po zakończeniu robót budowlanych grozi:
a.
wtórnym zanieczyszczeniem gruntów w obszarze oczyszczonym w przypadku
migracji zanieczyszczeń i wolnego produktu na wodach podziemnych;
b.
zwiększy koszt prac remediacyjnych z uwagi na konieczność rozbiórki części
wykonanych robót budowlanych i ponowny ich montaž w droższym lub szerszym
zakresie co doprowadzi do jednoczesnego utracenia gwarancji na wykonane roboty
budowlane
, narazi zamawiającego na konieczność poniesienia kosztów
oszacowanych na 566.892
,00 zł brutto związanej z demontażem i ponownym
montażem instalacji;
c. narazi wykonawcę na stratę wywołaną postępującą inflacją związaną z długim
okresem przerwy w wykonywaniu prac remediacyjnych;
d. narazi wykonawcę na koszty związane z koniecznością utrzymywania zabezpieczenia
należytego wykonania umowy przez cały okres trwania umowy w tym przez czas
przerwy w prowadzeniu prac remediacyjnych;
3)
W zależności od zakresu prowadzonych prac niewykluczone będzie dokonanie
remediacji z wykorzystaniem innego sposobu, który może okazać się tańszy oraz
bardziej efektywny i szybszy w realizacji np. poprzez częściową wymianę gruntu, ujęcie
montażu systemu oczyszczania w zakresie prac budowlanych (brak zakłócania
warunków odbioru i gwarancji na wykonane parce budowlane), np. poprzez wymianę
gruntu;
4)
W umowie nie została przewidziana możliwość odstąpienia od umowy w części
niewykonanej
, co uniemożliwi stronom odstąpienie na etapie częściowego wykonania.
Odrzucić należy możliwość następczego wprowadzenia takiej zmiany z uwagi na jej
istotny charakter. Ponadto zgodnie z
§ 9 ust. 2 umowy Zamawiającemu przysługuje
prawo odstąpienia od umowy, gdy wystąpią istotne zmiany okoliczności powodujące, że
wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w
chwili zawarcia umowy. W takiej sytuacji Z
mawiający ma prawo odstąpić w terminie 30
dni od powzięcia informacji o powyższych okolicznościach. Okoliczności te są znane
Z
amawiającemu w chwili obecnej co uniemożliwi odstąpienie na późniejszym etapie;
5) Istotne zmiany umowy przewidziane w
§ 11 ust 1 pkt 1 lit a-e umowy możliwe są do
wprowadzenia jedynie w celu osiągnięcia oczekiwanego efektu ekologicznego, nie zaś
pr
zerwy
na
prowadzenie
robót
budowlanych,
które
spowodują
powtórne
zanieczyszczenie gruntu.
W ocenie Z
amawiającego nie ma racji Odwołujący w zakresie jakim twierdzi, że prace
remediacyjne oraz roboty budowlane mogą być prowadzone jednocześnie. Obawy
Zamawiaj
ącego budzi koordynacja zadań oraz szereg problemów prawnych związanych z
odpowiedzialnością wykonawcy prac remediacyjnych oraz wykonawcy robót budowlanych, a
także odpowiedzialności kierownika budowy. Wyjątkiem będzie wykonanie instalacji ew.
prowadzenie remediacji w ramach zadania inwestycyjnego. Ponadto sam wykonawca w
treści odwołania wskazał, że w wyniku prowadzenia robót budowlanych istnieje ryzyko
wystąpienia robót dodatkowych, nieprzewidzianych w przedmiotowym zamówieniu,
związanych z koniecznością przełożenia instalacji oraz zastosowania nadproży i przepustów
co doprowadziłoby do nieracjonalnego dysponowania środkami publicznymi. Bezpodstawne
są także wywody wykonawcy na temat kluczowości wskazanej inwestycji dla jego interesów
majątkowych. Postępowanie zostało bowiem unieważnione na etapie składania ofert, a
zatem wykonawca nie mógł mieć pewności co do wyniku postępowania.
W ocenie Z
amawiającego z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania jasno
wynika, że choć nie wiadomo jaki zasięg będzie miała budowa, na pewno zaś będzie w
obszarze projektowanych otworów i instalacji. Plac budowy to nie są niespodziewane
przeszkody terenowe. Po pr
zebudowie terenu, a także w trakcie robót budowlanych nastąpi
zmiana jego zagospodarowania
, gdyż w obecnej postaci nie spełnia swojej funkcji. Nie
można przenieść otworu poza plac budowy dla prowadzenia remediacji w obszarze
zanieczyszczonym, gdy dotyczy terenu placu budowy. Przeniesienie otworu to jego
likwidacja i ponowne odwiercenie co wiąże się z dodatkowymi kosztami. Wprawdzie istnieją
techniczne możliwości wykonania otworów w powierzchniach szczelnych z zachowaniem ich
szczelności, ale nie były one przedmiotem oferty, a wywody dotyczące modyfikacji systemu
napowietrzania również sugerują wykonanie remediacji w sposób niezgodny z treścią oferty.
Wzrost ceny wynikający z tej modyfikacji mógłby powodować, iż druga oferta okazałaby się
bardziej korzystna -
procentowy udział w cenie oferty kosztów instalacji systemu
oczyszczania w ofercie obecnie najkorzystniejszej jest w
yższy niż w konkurencyjnej ofercie,
tym bardziej, że modyfikacji będzie musiał ulec dobór wierteł oraz sposób zabezpieczenia
otworów, a te warunki stanowiły podstawę wyceny dokonanej przez wykonawcę na potrzeby
oferty złożonej w postępowaniu. Demontaż i ponowny montaż zgodnie z umową winien być
rozliczony według cen jednostkowych z uwzględnieniem ew. waloryzacji, nie w sposób
wskazany przez O
dwołującego, który na potrzeby postępowania odwoławczego nie
doszacowuje kosztów prac remediacyjnych, które Zamawiający zmuszony będzie ponieść w
razie podpisania umowy.
Zamawiający stwierdził, że podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania wziął
pod
rozwagę interes wykonawcy, a także interes publiczny, jakim jest wdrożenie skutecznej
polityki obronności i bezpieczeństwa. Nie bez znaczenia pozostały także kwestie finansowe.
Z
amawiający jako dysponent środków publicznych odpowiedzialny jest za wydatkowanie
tych środków zgodne z zasadami racjonalnej gospodarki. Zaniechanie czynności
unieważnienia postępowania stanowiłoby o niegospodarności Zamawiającego, a przede
wszystkim stanowiłoby naruszenie Pzp, która obliguje Zamawiającego do unieważnia
postępowania.
Do pisma zostały załączone: Decyzja 459/MON o powołaniu na stanowisko Szefa
Zarządu oraz w części jawnej: Potwierdzenie wpływu 4 listopada 2022 r. „Notatki
lokalizacyjnej nr 1/GR3/WRiA/PW2023-25 z wizji lokalnej w dniu 15.09.2022 r.
nieruchomości kompleksu wojskowego nr K-6034 Pruszcz Gdański (…) planowanych do
(…), Potwierdzenie wysyłki 4 maja 2023 r. planu zabudowy terenu zamkniętego K-6034 z 2
maja 2023 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody załączone do ww. pism stron, a także złożone przez
Odwołującego na rozprawie w postaci: zdjęć: garażu, w którym według oświadczenia
Odwołującego przechowywane są dmuchawy będące elementem instalacji, przykładowego
terenu
, na którym są prowadzone prace remediacyjne, przykładowego terenu z
rozmieszczeniem instalacji, map z Google p
okazujących relacje terenu objętego
przed
miotem zamówienia (szt.2), kołnierza, przez który można przeprowadzić instalację
(szt.2).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony, a także
zgromadzone dowo
dy, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
Zamawiający na posiedzeniu cofnął wniosek zawarty w odpowiedzi na odwołanie
dotyczący zwrócenia się przez Izbę do Ministra Obrony Narodowej z wnioskiem o
udostępnienie, na potrzeby prowadzonego postepowania wskazanych w nim dokumentów,
stwierdzając że dysponuje tymi dokumentami. Zamawiający stwierdził również, że
postępowanie przed Izbą w jego ocenie może się toczyć jawnie, przy uwzględnieniu
zastąpienia zastrzeżonych dokumentów, dowodami z wyjaśnień stawających pełnomocników
Zamawiającego w osobach pracowników zastrzegając, że będzie to postępowanie w
ograniczonym zakresie, tj. w takim w jakim może być to postępowanie jawne. Jednocześnie
Zamawiający oświadczył, że nie cofa jednak wniosku zawartego w odpowiedzi na odwołanie,
o rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym.
Izba postanowiła, iż wobec zgłoszonych przez Zamawiającego szeregu wątpliwości,
co do możliwości ewentualnego udostępnienia dokumentów, na które powołuje się w treści
odpowiedzi na odwołanie, a także stwierdzonej przez Zamawiającego możliwości
przeprowadzenia postępowania dowodowego w ograniczonym zakresie, a także mając na
uwadze stanowisko O
dwołującego odnoszące się do dokumentu w postaci planu zabudowy,
pochodzącego z 2 maja 2023 roku, a więc sporządzonego już po podjęciu czynności
uniewa
żnienia postępowania, postanowiła o rozpoznaniu sprawy w sposób jawny z
ograniczeniami, na które wskazywał Zamawiający.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka.
Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp
Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli mają miejsce
łącznie podane w nim okoliczności, tj. wystąpiła istotna zmiana okoliczności, zmiana tych
okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. W sytuacji,
gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art.
255 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien wykazać
zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też wykazać, iż
powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie
wszczęcia postępowania.
Na wstępie zauważenia wymaga, że postępowanie dotyczy prac wykonywanych na
terenie kompleksu wojskowego w Pruszczu Gd
ańskim. Jak wynika z odpowiedzi na
odwołanie i jawnych pism przewodnich załączonych przez Zamawiającego do tego pisma, w
tym notatki lokalizacyjnej Inspektor
atu Wsparcia Sił Zbrojnych nr 1/GR3/WRiA/PW2023-2025
z 4 listopada 2022 r., informacje w niej zawar
te, objęte są poufnością z klauzulą
„ZASTRZEŻONE”. W związku z tym, zważywszy na rodzaj informacji, jawne uzasadnienie
unieważnienia postępowania, nie mogło zawierać innych informacji, jak tylko takie, które
mogą zostać publicznie ujawnione.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp:
O unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) –
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W ocenie Izby treść uzasadnienia unieważnienia postępowania przedstawionego
przez Zamawiającego, nawet jeśli ze zrozumiałych względów nie zawiera szczegółów
dotyczących nowej inwestycji, wskazuje na jej potrzebę i to, że pojawiła się po wszczęciu
postępowania. Treść pisma pozwala na poznanie motywów Zamawiającego, a w
konsekwencji
na polemikę z nimi przez Odwołującego i skorzystanie z możliwości wniesienia
środka ochrony prawnej na czynność unieważnienia postępowania, a także pozwala na
rozpatrzenie odwołania przez Izbę.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał wystąpienie w postępowaniu przesłanki
unieważnienia postępowania.
Jak wynika z uzasadnienia unieważnienia postępowania za zmienioną okoliczność
Zamawiający uznaje niezbędne inwestycje przewidziane do realizacji na terenie kompleksu
wojskowego w Pruszczu Gdańskim, polegające na budowie, przebudowie lub remoncie
obiektów zlokalizowanych na ww. obszarze oraz wynikająca z tego potrzeba zmiany
warunków przeprowadzenia remediacji oraz uniknięcia poniesienia kosztów przedwczesnego
demontażu instalacji oczyszczania i jej późniejszego odtworzenia.
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia wskazał w szczególności:
1 .
W przypadku zakończenia postępowania zawarciem umowy, zgodnie z projektem
zamieszczonym w ogłoszeniu, na terenie MPS byłyby prowadzone prace remediacyjne z
terminem obowiązywania do 29.01.2029 r. Przeprowadzenie prac budowlanych w takich
okolicznościach skutkowałoby koniecznością likwidacji instalacji i części otworów (w tym
zlokalizowanych w ognisku zanieczyszczeń tj. w rejonie bocznicy i pola zbiorników), a
następnie ich odtworzenie po zakończeniu inwestycji - koszt montażu instalacji wraz z
wykonaniem ot
worów technologicznych wg. najkorzystniejszej oferty to 566 892,00 zł
brutto.
2.
Zasadnym będzie holistyczne poprowadzenie zamierzeń dotyczących terenu kompleksu
wojskowego w Pruszczu Gdańskim w zakresie przedmiotu planowanej inwestycji
wykonania otworów technologicznych (innych elementów stałych systemu oczyszczania
właściwych z punktu widzenia zamierzonego efektu ekologicznego, prowadzonych robót
budowlanych i r
achunku ekonomicznego). Powyższe pozwoli na uniknięcie ryzyka kolizji
systemów oczyszczania z infrastrukturą podziemną i ewentualnego naruszenia
wykonanej nawierz
chni, a także zredukuje koszty montażu instalacji oczyszczania oraz
umożliwi bezzwłoczne rozpoczęcie procesu oczyszczania.
3.
Jednocześnie na etapie sporządzania projektu budowlanego niewykluczone będzie
zaktualizowanie projektu planu remediacji, w tym metody prowadzenia remediacji w
dostosowaniu do przewidzianych projektem zakresu prac ziemnych, docelowego
zagospodarowania terenu oraz ew. możliwości przygotowania i zabezpieczenia
elementów systemu oczyszczania w ramach prac budowlanych. Skutkiem aktualizacji
projektu będzie wystąpienie o zmianę decyzji RDOŚ.
W ramach dokumentacji projektowej zaleca
nym jest sporządzenie aktualizacji planu
remediacji poprzez adaptację obecnego planu do warunków prowadzenia prac
budowlanych w ramach inwestycji oraz eksploatacj
i obiektów po jej zakończeniu, a także
zachowania warunków gwarancji nowo wybudowanego obiektu.
4.
Obecnie nieznany jest szczegółowy zakres ewentualnych zmian, niemniej obecne
warunki terenowe i środowiskowe prowadzenia prac remediacyjnych z pewnością nie
zostaną zachowane, W zależności od przedmiotu zlecenia inwestycji oraz końcowego jej
efektu mo
gą to być w szczególności zmiany spowodowane:
1)
wydołowaniem zanieczyszczonego gruntu objętego obszarem prac ziemnych -
skutkujące częściowym oczyszczeniem gruntów powyżej zwierciadła wody i
dostosowaniem intensywności oczyszczania IN SITU w tym rejonie (z
uwzględnieniem stanu gruntu poniżej zwierciadła wody),
2) wykonaniem nawierzchni szczelnych na obszarze planowanych do wykonania
otworów technologicznych, których nie można będzie przewiercać,
3)
koniecznością zachowania ciągów komunikacyjnych i uwzględnienia eksploatowania
bocznicy kolejowej
— przeprowadzenie przewodów w gruncie na odpowiedniej
głębokości,
4)
wykonaniem nawierzchni trwałych na obecnych terenach zielonych skutkujące
zastosowaniem innej technologii wiercenia,
5)
zastrzeżeniem w warunkach gwarancji umowy na wykonanie prac budowlanych
inwestycji, braku ingerencji (prowadzenia wierceń) na obszarze objętym zadaniem
inwestycyjnym - co odsuwa termin rozp
oczęcia prac remediacyjnych - o ile nie
zostaną wykonane otwory w ramach powyższego zadania.
(
…) Mając na względzie zaistniały stan faktyczny, w sytuacji w której Zamawiający w dniu
wszczęcia postępowania nie mógł przewidzieć, iż zostaną przeprowadzone inne roboty
budowlane dla nowego użytkownika i jego potrzeb funkcjonalno-użytkowych na terenie
ko
mpleksu w Pruszczu Gdańskim, należy traktować jako nieprzewidzianą zmianę
okoliczności, zewnętrzną wobec stron procedowanego postępowania.
Z punktu widzenia ekonomicznego niecelowe jest przeprowadzenie remediacji przed
wykonaniem robót budowlanych, co nie leży w interesie publicznym, gdyż wydatki
poniesione na remediację do czasu wykonania robót budowlanych zostałyby zniweczone a
cel remediacji pozostałby niezrealizowany. Ponadto po zakończeniu inwestycji konieczne
byłoby ponowne prowadzenie remediacji na tym samym terenie, ponowne posadowienie
urządzeń remediacyjnych i poniesienie kosztów, które zostałyby już poniesione w
pierwotnym postępowaniu. (…)
Na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje tego, iż na terenie,
na którym miałyby być prowadzone prace remediacyjne, objęte przedmiotem zamówienia w
analizowanym postępowaniu, powstała potrzeba przeprowadzenia prac budowlanych.
Kwestionuje natomiast
nieprzewidywalność tej zmiany, bowiem jak stwierdził w odwołaniu,
nie są mu znane decyzje, dokumenty, które mają być podstawą tej zmiany.
W
tym zakresie zauważenia wymaga, że skoro decyzje, na których brak poznania
wskazuje
Odwołujący są poufne, to zrozumiałym jest, że w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania ich treść nie została przywołana. Nadto po otrzymaniu odpowiedzi na
odwołanie oraz załączonej do niego jawnego elementu dokumentu związanych z inwestycją
w
postaci
notatki
lokalizacyjnej
Inspektoratu
Wsparcia
Sił
Zbrojnych
nr
1/GR3/WRiA/PW2023-2025,
Odwołujący nie podważał jej waloru dowodowego w zakresie
wykazania powstania takiej nieprzewidywalnej dla Zamawiającego zmiany.
Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że fakt podjęcia na szczeblu
ministerialnym
decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie JW 1300,
wydanej
w zakresie prowadzenia polityki związanej z obronnością i bezpieczeństwem
państwa, mieści się w granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym. Za wiarygodne
na
leży bowiem uznać stwierdzenie Zamawiającego, którego to twierdzenia Odwołujący nie
podważył, że nie miał żadnego wpływu na kształt tej decyzji, podjętej po wszczęciu
postępowania. Trudno zatem przyjąć, że Zamawiający mógł wcześniej przewidzieć taką
sytuac
ję.
Nie ma sporu co do tego, że tereny wojskowe objęte przedmiotowym zamówieniem
dotychczas nie były przeznaczone pod wskazaną inwestycję. Podjęte zatem po wszczęciu
postępowania decyzje, zgodnie z którymi tereny te mają posłużyć pod budowę
strategicznyc
h z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, należy uznać
za istotne zmiany okoliczności, powodujące konieczność oceny, czy w świetle tych
zmienionych okoliczn
ości prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
leży w interesie publicznym. Swoją ocenę w tym zakresie Zamawiający przedstawił w
uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania.
Polemizując ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w unieważnieniu
postępowania Odwołujący skupił się na wykazaniu, iż jego zdaniem w interesie publicznym
jest przeprowadzenie remediacji
, nadto zarówno ze względów technicznych, jak też w
świetle postanowień umowy, w jego ocenie, jest możliwe równoległe wykonywanie prac
remediacyjnych oraz robót budowlanych.
Jakkolwiek zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonanie remediacji jako takiej
leży w interesie publicznym, to jednak oceny wymaga, czy w interesie publicznym jest jej
wykonywanie równolegle z pracami budowlanymi i czy pozwoli to na osiągnięcie celu
remediacji. Zgodnie z Projektem planu remediacji historycznego zanieczyszczenia
powierzchni ziemi w rejonie MPS zlokalizowanego na terenie JW. 1300 w Pruszczu
Gdańskim, stanowiącym element dokumentacji postępowania, celem planowanej remediacji
jest całkowite usunięcie zanieczyszczenia. Remediacja in-situ prowadzona będzie poprzez
iniekcję, za pośrednictwem wykonanych otworów napowietrzających rozmieszczonych w
miarę równomiernie na terenie zanieczyszczonym, preparatów biologicznych namnożonych
z autochtonicznych bakterii. Z dokumentu t
ego wynika również, że projektuje się wykonanie
około 95 otworów napowietrzających, przy czym zagęszczenie otworów dobiera się tak aby
było w miarę możliwości równomierne.
Zdaniem Odwołującego cel ten może zostać osiągnięty, bowiem przy dobrej
współpracy jest możliwe prowadzenie prac remediacyjnych równolegle z pracami
budowlanymi,
chociaż, jak przyznał na rozprawie, lepiej jest, gdy prace remediacyjne są
prowadzone po zakończeniu robót budowlanych. Odwołujący stwierdził, że gdy wykonawca
pozyska wiedzę, gdzie są zlokalizowane budynki, będzie w stanie je pominąć. Nadal zatem
napowietrzane byłyby otwory, a po zmianie decyzji środowiskowej doszłyby dodatkowe
elementy wydołowania zanieczyszczonego gruntu. Na rozprawie Odwołujący przyznał, że
również decyzja remediacyjna podlegałaby zmianie o uzupełnienie zakresu robót o te, które
są związane z wydobyciem gruntu, jednocześnie stwierdzając, że mógłby je wykonać inny
wykonawca.
Odwołujący wskazał też m.in., że w związku z równoczesnym prowadzeniem
robót budowlanych, możliwe jest przeprowadzenie instalacji przez folię, co jest innym
rozwiązaniem, niż przewidziane w ofercie, ale nie jest ono kosztowne. Nadto mógłby te
prace wykonać wykonawca robót budowlanych tworząc kołnierze wskazane na zdjęciach
złożonych na rozprawie, o czym wykonawca robót budowlanych miałby pozyskać wiedzę z
wizji lokalnej.
Zdaniem Zamawiającego natomiast równolegle prac remediacyjnych oraz prac
budowlanych nie pozwoli na osiągnięcie celu remediacji, ponieważ na czas prowadzenia
robót budowlanych obszar objęty budową jest wyłączony z remediacji, a zatem nie można
wykonywać na nim otworów, bowiem będzie tam pracował ciężki sprzęt, co grozi
zanieczyszczeniem wód podziemnych. Zamawiający wyjaśnił, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, że w ramach remediacji winno następować napowietrzanie części otworów, a
części nie, z uwzględnieniem sekwencji tych działań. Tymczasem otwory znajdujące się na
placu budowy nie byłyby napowietrzane, co skutkowałaby brakiem efektu ekologiczego.
Nadto
Zamawiający stwierdził, że w trakcie prac budowlanych nie można monitorować
gruntu, co jest objęte przedmiotem zamówienia, ponieważ wykonawca odwiertu musiałby
wejść na teren przekazany pod plac budowy w celu pobrania próby, a to mogłoby oznaczać
k
olizję z pracami wykonywanymi przez wykonawcę robót budowlanych. Ponadto według
Zamawiającego wykonywanie równolegle prac budowlanych i prac remdiacyjnych
powodowałaby koniczność zmiany opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na to, że obecnie
nieczynna boczni
ca kolejowa i ciągi komunikacyjne stałyby się czynne i nastąpiłaby
konieczność umieszczenia przewodów w instalacji dla wykonania usług remediacyjnych, co
nie było przewidziane w przedmiocie zamówienia. Według Zamawiającego prowadzenie prac
budowlanych zniw
eczyłoby skutki remediacji i musiałby powtórzyć remediację po
zakończeniu budowy.
Nie ma sporu, że opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu
został opracowany z uwzględnieniem, iż teren poddany remediacji nie jest użytkowany, jak
też, że nie odbywają się na nim prace budowlane. W związku z tym wycena ofert złożonych
w postępowaniu dotyczyła innego terenu niż ten, jaki na skutek zaistniałych zmian po
wszczęciu postępowania, miałby być w rzeczywistości objęty remediacją, tj. terenu, na
którym odbywają się prace budowlane. W konsekwencji wycena ofert nie obejmowała
szeregu czynności, na które wskazywał Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie, które
miałyby być podjęte w związku z prowadzonymi na tym terenie równolegle pracami
budowlanymi.
Okoliczność, iż jak twierdzi Odwołujący koszty tych zmian w stosunku do
opisu przedmiotu zamówienia obowiązującego przy wszczęciu postępowania, byłyby według
niego niewielkie, nie może być uznana za wystarczającą, do uznania, że konieczna w
nowych okolicznościach zmiana przewidzianego do wykonania zakresu przedmiotu
zamówienia, nie powoduje istotnej zmiany warunków realizacji zamówienia, zwłaszcza, że
byłaby to zmiana, która nie mogła być uwzględniona przy wycenie oferty. Przywołane przez
Odwołującego postanowienia OPZ oraz umowy, nie odnoszą się bowiem do takich zmian
wykonania przedmiotu zamówienia, na jakie wskazuje sam Odwołujący.
Pow
yższe wskazuje, że będące powodem unieważnienia roboty budowlane, są
zdarzeniem zewnętrznym, niezależnym od Zamawiającego. Zważywszy na specyfikę
działalności Zamawiającego, zgodzić się bowiem należy, że wydanie decyzji w tym
przedmiocie przez uprawniony d
o tego organ, ma charakter zewnętrzny w stosunku do
Zamawiającego. Zmiana okoliczności jest istotna. Inaczej bowiem przedstawia się zakres i
sposób realizacji zamówienia, co ma związek z wyceną ofert, w sytuacji, gdy prace
remediacyjne
miały być prowadzone na terenie wolnym od prac budowlanych, a inaczej, gdy
mijałby się odbywać na terenie, na którym miałby być prowadzone prace budowlane. W
sytuacji, gdy
osiągniecie celu prac remediacyjnych na skutek równoległego prowadzenia
prac budowlanych
, przy dotychczasowym sposobie ich wykonania, nie jest możliwe – sam
Odwołujący zwraca uwagę na konieczność poczynienia zmian w sposobie realizacji
zamówienia i przyznaje, że lepiej jest gdy prace remediacyjne są wykonywane po
zakończeniu budowy - to należy uznać, że ich prowadzenie w zmieniony sposób w stosunku
do opisu przedmiotu zamówienia, nadto przy zwiększonych kosztach, których wysokość
wprawdzie jest sporna pomiędzy stronami, to jednak sam fakt powstania takich dodatkowych
kosztów nie jest kwestionowany przez Odwołującego, nie leży w interesie publicznym.
W ocenie Izby
w okolicznościach analizowanej sprawy, w sytuacji, gdy tereny objęte
przedmiotowym zamówieniem dotychczas nie były przeznaczone pod inwestycje, a po
wszczęciu postępowania zapadła decyzja o przeznaczeniu ich pod budowę strategicznych z
punku widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
czego n
ie można było wcześniej przewidzieć.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1. Oddal
a odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: PROTE Technologie dla Środowiska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, W. T. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Tym-Bud Zakład Remontowo-Budowlany W. . z siedzibą lidera w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1148/23
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.:
Remediacj
a środowiska gruntowo-wodnego w rejonie MPS - JW 1300 Pruszcz Gdański. nr
referencyjny: 9/III/2022
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 lipca 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2022/S 128-366255.
14
kwietnia 2023 roku Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
PROTE Technologie dla
Środowiska sp. z o.o., W. T. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Tym-Bud Zakład Remontowo-Budowlany W. T. z siedzibą lidera w Poznaniu (dalej
wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 5 Pzp poprzez
jego b
łędne zastosowania i unieważnienie postępowania, pomimo tego, że nie zostały
spełnione przesłanki opisane w treści przepisu, tj. Zamawiający nie wykazał, że wystąpiła
istotna zmia
na okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania oraz wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W
skazując na powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wykazał spełnienia
przesłanek zawartych w treści przepisu art. 255 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym do
unieważnienia z ww. powodu może dojść, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
-
Wystąpiła zmiana – zdarzenie musi mieć już charakter dokonany – nie może być w
sferze domniemań, nieskonkretyzowanych planów – ale musi mieć już namacalny
charakter;
zdarzenie musi mieć charakter zewnętrzny –zmiana okoliczności powinna być
zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie
przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia
ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i
t
eleologicznej wykładni reguł Pzp. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do
unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych,
wyjątkowych - takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej
natury rzeczy
nie mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z
tym, że wystąpią.
- Zmiana jest istotna -
należy więc wykazać jej zakres, rodzaj, charakter w taki sposób, aby
można było ocenić jej skutki z punktu widzenia przepisu, tj. brak interesu publicznego w
realizacji zamówienia oraz jego wielkości i zakresu.
-
Należy dokładnie zdefiniować jaki interes publiczny będzie naruszony - przepis ustawy
wymaga od zamaw
iającego prawidłowego posłużenia się pojęciem "interesu
publicznego", który nie będzie (co do zasady) tożsamy z interesem zamawiającego. W
każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i
udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia
uprawnienia wykonawców.
-
Nieprzewidywalność zmiany - Zamawiający nie wykazał niczego, co pozwoliłoby ocenić
taką nieprzewidywalność. Nie znamy żadnych decyzji, dokumentów, które mają być
rzekomo podstawą do zaistnienia tej zmiany.
Odwołujący podał, że budowa instalacji i wykonanie otworów napowietrzających jest
stosunkowo prostą czynnością. Dodatkowo sposób realizacji zamówienie daje wykonawcy
bardzo dużą elastyczność i swobodę, która da się pogodzić nawet przy realizacji równolegle
z robotami budowlanym, bez uszczerbku dla inte
resu publicznego. Roboty będące
przedmiotem niniejszego postępowania polegają na:
1.
Prace remediacyjne opierają się na systemie napowietrzania, składającym się z 95
otworów technologicznych połączonych z 4 dmuchawami za pomocą przewodów, przez
które tłoczone jest powietrze. Instalacja zaprojektowana będzie z wykorzystaniem
materiałów (wąskie rury wykonane z tworzywa sztucznego PCV oraz giętkiego tworzywa
PE) i technologii (łączenie rur za pomocą złączek skręcanych, szybkozłączek itp.)
umożliwiających zarówno łatwą i szybką budowę, jaki i jej szybki demontaż. Ponadto,
część naziemna skonstruowana będzie w sposób umożliwiający swobodne
przemieszczanie jej elementów w terenie, bez potrzeby wykorzystywania
specjalistycznego sprzętu, np. w przypadku konieczności zachowania ciągów
komunikacyjnych (Opz., I Zakres prac, pkt 1 pkt 1
– 6).
2.
Dodatkowo, zgodnie z pkt. 1 ppkt 3) OPZ, Wykonawca powinien zatłaczać powietrze
jednocześnie do 4863 otworów, a pozostałe pozostawić w trybie odpowietrzania
(odłączone). W związku z powyższym występuje możliwość modyfikowania i
dostosowywania systemu do warunków panujących w terenie, tak by nie kolidował z
trwającymi równolegle inwestycjami budowlanymi, jednocześnie nie wpływając na
ciągłość oraz efektywność prac remediacyjnych. Zgodnie z Decyzją powietrze może być
więc wtłaczane do niespełna 50% wymaganych otworów (48 z 95).
3.
Zgodnie z pkt 3 oraz 4 b) Decyzji lokalizację otworów technologicznych ustala się w taki
sposób, aby średnia odległość pomiędzy nimi wynosiła 15 m, natomiast zasięg
oddziaływania pojedynczego otworu obejmował około 258 m2. Ponadto, zgodnie z
zapisem 4 a) D
ecyzji dopuszcza się możliwość zmiany lokalizacji otworów z uwagi na
niesp
odziewane przeszkody terenowe. Biorąc pod uwagę całą powierzchnię
zanieczy
szczenia, a także przybliżone miejsca wykonania otworów (Załącznik nr 2 do
projektu planu remediacji) oraz w
w. zapisy Decyzji, po udostępnieniu informacji
dotyczących planowanej rozbudowy obiektu, ostateczną lokalizację otworów
technologicznych i piezometr
ów można wytypować w miejscach minimalizujących ryzyko
ich późniejszej likwidacji. W innym przypadku możliwa jest również relokacja części
elementów infrastruktury podziemnej, w trakcie trwania prac remediacyjnych.
4. Zgodnie z pkt. 4 ppkt 5 OPZ proces wspomagania remediacji przy pomocy okresowych
iniekcji biopreparatów nie jest związany z koniecznością montażu bioreaktorów na
terenie prowadzenia prac remediacyjnych, lecz jest możliwy z wykorzystaniem dowozu
gotowego preparatu. Dopuszczalna przez Zamawiaj
ącego dowolność w znaczący
sposób upraszcza swobodne rozplanowanie pozostałych elementów instalacji i ogranicza
zajmowaną powierzchnię o około 50-100 m2.
Zdaniem Odwołującego na podstawie uzasadnienia unieważnienia postępowania, nie
można odnieść się do rzeczywistego naruszenia interesu publicznego. Powyższy techniczny
opis realizacji umowy, świadczy o tym, że budowa instalacji i otworów jest dosyć swobodna i
przy współpracy pomiędzy stronami da się ją pogodzić – nawet jeżeli będą realizowane
jakieś roboty budowlane. Z treści uzasadnienia wynika tylko, że Zamawiający planuje (nie
wiadomo na jakim etapie) wykona
nie jakiś robót budowlanych. Roboty te mogą polegać na
budowie, przebudowi
e lub remoncie obiektów zlokalizowanych na terenie całego kompleksu
wojsko
wego w Pruszczu Gdańskim. Zamawiający więc dokładnie jeszcze nawet tego nie
wie. Poza tym obszar objęty remediacją jest jedynie małym fragmentem całego kompleksu. Z
treści uzasadnienia wynika, że Zamawiający nie zlecił nawet jeszcze wykonania projektu
budo
wlanego. W treści uzasadnienia są wiec formułowane hipotetyczne wątpliwości co do
uniknięcia poniesienia jakiś kosztów wskutek konieczności ponownego wykonywania
jakiegoś zakresu prac. Nie wiadomo więc jakich kosztów i jakiego zakresu. Zamawiający nie
jest
nawet na tym etapie ustalić, czy rzeczywiście dochodzi do takiej niemożliwości i czy po
prostu nie da się pogodzić realizacji niniejszego postępowania z planowanymi robotami
budowla
nymi. Pismo przesycone jest następującymi zwrotami: zasadnym będzie, uniknięcie
ryzyka, niewykluczone będzie, ewentualnej możliwości, zalecanym jest, ewentualnym zmian,
mogą to być. Zdaniem Odwołującego świadczą one o hipotetycznym i niepewnym
charakterze
powoływanych zmian i skutków. Pomimo braku jakichkolwiek konkretów
Zamawiający formułuje definitywne wnioski. Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał, że
p
rowadzone (prace) „skutkowałyby koniecznością likwidacji instalacji i części otworów”,
stwierdzając, że Zamawiający nie wie, ile takich otworów będzie trzeba wykonać ponownie.
Nie wie też w jakim zakresie będzie trzeba zlikwidować instalację. Nadto Zamawiający
dochodzi do wniosku,
że „konieczne będzie wystąpienie o zmianę decyzji RDOŚ”, podczas
gdy Decyz
ja dopuszcza możliwość zmiany lokalizacji otworów z uwagi na niespodziewane
przeszkody terenowe. Zamawiający dochodzi też do wniosku, że „z pewnością obecne
warunki terenowe i środowiskowe nie zostaną zachowane”, chociaż nie jest znany zakres
zmian, które i tak mają charakter ewentualny. Nie wiadomo też, czy nawet jeżeliby doszło do
takich zmian, to czy byłyby one konieczne z uwagi na warunki decyzji RDOŚ. Zamawiający z
pewnością nie dokonał takiej analizy, chociaż Decyzja dopuszcza możliwość zmiany
lokaliz
acji otworów z uwagi na niespodziewane przeszkody terenowe. W punkcie 4
uz
asadnienia Zamawiający antycypuje określone przeszkody. Poziom ogólności stwierdzeń
uniemożliwia dokładne odniesienie się do nich. Jednak Odwołujący (na podstawie swojego
doświadczenia) podnosi, że wskazane przykładowo okoliczności nie stoją na przeszkodzie
do realizacji przedmiotowego postępowania w jego obecnym kształcie na podstawie obecnej
decyzji RDOŚ. Odwołujący wskazał, że prowadzenie prac ziemnych spowoduje po prostu
wydobycie
zanieczyszczonego gruntu. Prace remediacyjne mogą być prowadzone w
niezmienionym kształcie zgodnie z decyzją RDOŚ. Jeżeli prace ziemne będą prowadzone w
miejscu zaplanowanego otworu -
można go przenieść zgodnie z decyzją RDOŚ. Istnieją
techniczne możliwości wykonania otworów w powierzchniach szczelnych z zachowaniem ich
szcz
elności oraz różne sposoby zabezpieczenia instalacji pcv – są to m.in. nadproża,
przepusty
– można więc zapewnić drożność ciągów komunikacyjnych. Modyfikacji podlega
też układ systemu napowietrzania. technologia wiercenia nie ulega zmianie. Może dojść do
konieczności zmiany wiertła, co jest oczywistą okolicznością przy takich pracach.
Zamawiający posilił się na wskazanie rzekomego interesu publicznego który ma być
naruszony. Wskazał bowiem, że wskutek planowanych robót budowalnych zajdzie
konieczność likwidacji instalacji i części otworów. Podał też kwotę w wysokości 566.892,00 zł
brutto. Tym samym w ten sposób chciał określić interes publiczny. Nie jest to twierdzenie
zgodne z prawdą. Po pierwsze, na pewno nie dojdzie do konieczności likwidacji instalacji.
Co najwyżej zajdzie konieczność jej przełożenia, zastosowania nadproży, przepustów. Choć
nie wiadomo w jakim zakresie. Po drugie,
nawet jeżeli dojdzie do konieczności likwidacji
o
tworów będzie do dosyć mała liczba. Choć oczywiście wciąż nie wiadomo jakie będą
rzeczywiste potrzeby. Według kalkulacji własnej Wykonawcy koszt (bez marży) związany z
demontażem istniejącego otworu i odwierceniem go w innym miejscu wynosi ok. 1900,00 zł
n
etto. Kwota podana przez Zamawiającego to koszty wykonania całej instalacji i wszystkich
otworów. Zdaniem Odwołującego nawet jeżeli byłaby konieczność likwidacji i ponownego
wykonani
a otworów, czy też ułożenia instalacji musi być zachowana proporcja pomiędzy
interesem Wykonawcy a interesem publicznym. Nie każda bowiem sytuacja to uzasadnia.
Cena ofertowa Odwołującego wynosi 1 458 853,20 zł brutto. Jest to wiec kontrakt bardzo
istotny
dla Odwołującego. Interes wykonawcy też podlega ochronie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wszczęcie postępowania jest bowiem przyrzeczeniem
publicznym Zamawiającego. Zamawiający musi się z niego wywiązać, jeżeli spełnione są
jego warunki
. Może być udaremnione tylko w wyjątkowych sytuacjach. Jeżeli na tym etapie
ma już dojść do oceny i ważenia interesu publiczne a interesu Wykonawcy w danym
postępowaniu należ zrobić do rozważnie i dokładnie. Zamawiający w pierwszej kolejności
powinien ust
alić czy nie da się jednak zrealizować zamierzonych robót budowlanych bez
kolizji z przedmiotem niniejszego postępowania. W drugiej kolejności powinien dokładnie
zmonetyzować interes publiczny i przeciwstawić go interesowi wykonawcy. Nic z tych rzeczy
nie
zostało zrobione. Zdaniem Odwołującego w interesie szeroko pojętego interesu
publicznego jest jak najszybsze
podjęcie prac remediacyjnych w ramach niniejszego
postępowania. Procedury związane z przygotowaniem planowanego przetargu, wyłonieniem
wykonawców biorących udział w planowanej inwestycji budowlanej oraz stworzenie i
zat
wierdzenie wszystkich niezbędnych dokumentacji (takich jak decyzja środowiskowa,
projekt techniczny, projekt budowlany itp.) to długotrwały proces, mogący trwać nawet latami.
Planow
ane prace remediacyjne, choć przewidziane na okres 6 lat, powodują poprawę stanu
środowiska gruntowo-wodnego od samego początku uruchomienia systemu, a każdy kolejny
dzień jego funkcjonowania znacząco przybliża moment osiągnięcia oczekiwanego efektu
ekolog
icznego. Nie dojdzie więc do sytuacji, że efekt ekologiczny będzie udaremniony. Tutaj
nie zachodzi ryzyko naruszenia interesu publicznego. Na pewno
nie będzie potrzeba
wykonywania ponownie prac remediacyjnych. Trudne do przewidzenia na aktualnym etapie
o
koliczności związane z inwestycją budowlaną, mogące (potencjalnie) zakłócić ciągłość prac
remediacyjnych, w żaden sposób nie udaremnią osiągniętego do danej chwili postępu prac.
W zawiązku z powyższym w ocenie Odwołującego Zamawiający nie powinien zwlekać z
decyzją o rozpoczęciu remediacji i może prowadzić je równolegle z innymi zaplanowanymi
działaniami.
O
dwołujący wskazał także, że formalno - prawne warunki realizacji zamówienia nie
stoją na przeszkodzie prowadzenia ich równolegle z robotami budowlanymi. Nawet w
przypadku faktycznej kolizji pomiędzy pracami, czasowej niemożliwości realizacji umowy, czy
też konieczność likwidacji i ponownego wykonania otworów, umowa przewiduje stosowne
rozwiązania prawne, co umożliwi realizację zamówienia:
1) (OPZ, Pkt I
II) Przewiduje się możliwość udzielenia Wykonawcy umowy, zamówienia
uzupełniające tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe zgodnie z art. 415 ust.2
pkt 6 ustawy PZP, w okresie 5 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego w
łącznej kwocie nie przekraczającej 949 740,00 zł netto w wymieniony zakresie).
2)
(OPZ, Szczególne okoliczności realizacji zlecenia- II, pkt 1) Rozliczenie wykonanych prac
będzie miało charakter kosztorysowy w oparciu o ceny jednostkowe przedstawione w
ofercie. Ilościowy zakres zleconych prac określony w tabeli formularza cenowego, może
ulec zmianie n
a warunkach określonych w umowie. (OPZ, Szczególne okoliczności
realizacji zlecenia pkt 1
3) (Par 11 Umowy
– Zmiany Umowy) Zamawiający oprócz przypadków dopuszczonych w
ustawie PZP przewiduje możliwość wprowadzenia zmian w zakresie:
1) Zmiany ilościowego zakresu zleconych prac określonych w tabeli formularza cenowego,
wartości te mogą ulec zmianie w następujących przypadkach:
a)
zwiększenie ilościowego zakresu prac formularza cenowego w przypadku
wcześniejszego rozpoczęcia remediacji, konieczności rozbudowy systemów remediacji w
ilości do 10 otworów w granicach kompleksu wojskowego, lub (po potwierdzeniu takiej
konieczności decyzją administracyjną wydaną po terminie otwarcia ofert) wykonanie
dodatkowych otworów technologicznych w ilości powyżej 10 szt. bądź poza rejonem
kompleksu oraz dodatkowych otw
orów monitoringowych,
b)
zmiana ilości prac w zakresie remediacji oraz monitoringu i sprawozdawczości w
dostosowaniu do decyzji administracyjnych wydanych po terminie zawarcia umowy,
c) opracowanie dodatkowyc
h projektów robót geologicznych na wykonanie piezometrów
monitoringowych, potwierdzonych decyzją administracyjną potrzeb w zakresie
rozbudowy sieci monitoringu,
d) na etapie prowadzenia remediacji w celu skorygowania sposobu wykonywania prac w
dostosowani
u do rzeczywistych warunków, w szczególności:
-
dla potwierdzenia uzyskania wymaganego efektu ekologicznego zwi
ększenie ilościowego
zakresu poboru prób końcowych wody i gruntu oraz analiz laboratoryjnych,
-
zmiana ilości szczerpanego i zagospodarowanego zgodnie z ustawą o odpadach
wolnego produktu naftowego,
-
w przypadku stwierdzenia uzyskania wymaganego efektu ekologicznego potwierdzonego
wynikami badań w zakresie przewidzianym dla końcowego monitoringu wody i gruntu -
zmniejszenie zakresu zlecenia dot
yczącego prac prowadzenia remediacji, w tym
szczerpywania
wolnego produktu oraz monitoringu i sprawozdawczości,
e)
realizacja innych uzasadnionych działań polegających na powtórzeniu prac zleconych, w
szczególności w przypadku wystąpienia w toku prowadzenia prac projektowych,
instalacyjnych czy remediacyjnych innych niż przewidywane na czas zawierania umowy:
przepi
sów prawnych, decyzji administracyjnych, stanu środowiska gruntowo-wodnego,
prac, warunków gruntowo-wodnych oraz dla poprawy efektywności prowadzonych -
warunki udzielenia: ujęcie zmian w decyzji administracyjnej dot. przedmiotu zamówienia.
Zmiany ilościowe mogą spowodować ograniczenie zakresu zamówienia do wartości nie
mniejszej niż 80% wartości jego wartości określonej w §5 ust. 1.
4) (OPZ, pk
t IV) Ponadto przewiduje się możliwość zlecenia prac, których nie uwzględniono
w zamówieniu podstawowym w zakresie: ,pkt 2) wykonanie innych elementów systemu
oczyszczania, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się
niezbędne dla właściwego wykonania umowy podstawowej - warunki udzielenia: ujęcie
zmian w decyzji RDOŚ, określenie ceny na podstawie projektu technicznego instalacji
oczyszczania dla przedmiotowego zakresu, wyceny Zamawiającego wykonanej w
oparciu o aktualne ceny rynkowe
oraz oferty Wykonawcy sporządzonych dla
przedmiotowego zakresu po przeprowadzeniu negocjacji.
Zdaniem Odwołującego powyższe zapisy prowadzą do dwóch wniosków: Po
pierwsze,
obecny przedmiot zamówienia umożliwia jego elastyczną realizację także zgodnie
z przepisami prawa. Po drugie,
Zamawiający przewidywał już na etapie ogłoszenia
postępowania możliwości zmiany warunków realizacji zamówienia a nawet decyzji RDOŚ.
Na tę okoliczność wyposażył się w stosowne środki prawne umożliwiające zmianę umowy i
modyfikac
ję przedmiotu postępowania.
Do odwołania zostały załączone: Informacja o unieważnieniu postępowania, Opis
prz
edmiotu zamówienia, Kopia decyzji RDOŚ, Wzór umowy o udzielenie zamówienia
publicznego (par 11).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że fakt podjęcia
decyz
ji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie JW 1300 mieści się w
granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym, bowiem Zamawiający nie miał
żadnego wpływu na kształt podejmowanych decyzji, w szczególności decyzje te nie były
przedmiote
m żadnych konsultacji, ani opinii ze strony Zamawiającego i zostały podjęte na
szczeblu ministerialnym. Sama zmiana decyzji w zakresie prowadzen
ia polityki związanej z
obronnością i bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej powoduje istotną zmianę
okoliczności, która ma charakter dokonany. Tereny wojskowe objęte przedmiotowym
zamówieniem dotychczas nie były przeznaczone pod inwestycję. W związku jednak z
po
djętymi w ostatnim czasie decyzjami, zgodnie z którymi tereny te mają posłużyć pod
budowę strategicznych z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych,
Z
amawiającemu polecono prowadzenie w trybie pilnym prac zmierzających do
przygotowa
nia ww. terenów pod inwestycje. Został opracowany plan zabudowy terenu
zamkniętego K-6034 Pruszcz Gdański, który został przekazany Departamentu Inwestycji
MON celem zatwierdzenia i dalszego procedowania (pismo wychodz
ące nr Z-122/23 z dnia
02.05.2023 r.).
Zamawiający stwierdził, że nie miał wiedzy o planowanych inwestycjach do czasu
otrzymania „Notatki lokalizacyjnej nr 1/GR3WRiA/PW2023-25 z wizji lokalnej w dniu
15.09.2022 r. nieruchomości kompleksu wojskowego nr K-6034 Pruszcz Gdański
planowanych do
(…), sporządzonej przez Departament Infrastruktury MON i zatwierdzonej
przez Ministra Obrony Narodowej. Zamawiający otrzymał ten dokument 4 listopada 2022 r.
(nr wychodzący nadawcy: Z5747/22), tj. już w trakcie prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W wyniku przeprowadzonej przez pracowników
Z
amawiającego analizy ustalono, że:
1)
prowadzenie prac remediacyjnych w przewidywanym umową terminie uniemożliwiłoby
niezwłoczne rozpoczęcie inwestycji;
2) przerwanie prac remediacyjnych na czas pro
wadzenia robót budowlanych i
kontynuowanie ich po zakończeniu robót budowlanych grozi:
a.
wtórnym zanieczyszczeniem gruntów w obszarze oczyszczonym w przypadku
migracji zanieczyszczeń i wolnego produktu na wodach podziemnych;
b.
zwiększy koszt prac remediacyjnych z uwagi na konieczność rozbiórki części
wykonanych robót budowlanych i ponowny ich montaž w droższym lub szerszym
zakresie co doprowadzi do jednoczesnego utracenia gwarancji na wykonane roboty
budowlane
, narazi zamawiającego na konieczność poniesienia kosztów
oszacowanych na 566.892
,00 zł brutto związanej z demontażem i ponownym
montażem instalacji;
c. narazi wykonawcę na stratę wywołaną postępującą inflacją związaną z długim
okresem przerwy w wykonywaniu prac remediacyjnych;
d. narazi wykonawcę na koszty związane z koniecznością utrzymywania zabezpieczenia
należytego wykonania umowy przez cały okres trwania umowy w tym przez czas
przerwy w prowadzeniu prac remediacyjnych;
3)
W zależności od zakresu prowadzonych prac niewykluczone będzie dokonanie
remediacji z wykorzystaniem innego sposobu, który może okazać się tańszy oraz
bardziej efektywny i szybszy w realizacji np. poprzez częściową wymianę gruntu, ujęcie
montażu systemu oczyszczania w zakresie prac budowlanych (brak zakłócania
warunków odbioru i gwarancji na wykonane parce budowlane), np. poprzez wymianę
gruntu;
4)
W umowie nie została przewidziana możliwość odstąpienia od umowy w części
niewykonanej
, co uniemożliwi stronom odstąpienie na etapie częściowego wykonania.
Odrzucić należy możliwość następczego wprowadzenia takiej zmiany z uwagi na jej
istotny charakter. Ponadto zgodnie z
§ 9 ust. 2 umowy Zamawiającemu przysługuje
prawo odstąpienia od umowy, gdy wystąpią istotne zmiany okoliczności powodujące, że
wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w
chwili zawarcia umowy. W takiej sytuacji Z
mawiający ma prawo odstąpić w terminie 30
dni od powzięcia informacji o powyższych okolicznościach. Okoliczności te są znane
Z
amawiającemu w chwili obecnej co uniemożliwi odstąpienie na późniejszym etapie;
5) Istotne zmiany umowy przewidziane w
§ 11 ust 1 pkt 1 lit a-e umowy możliwe są do
wprowadzenia jedynie w celu osiągnięcia oczekiwanego efektu ekologicznego, nie zaś
pr
zerwy
na
prowadzenie
robót
budowlanych,
które
spowodują
powtórne
zanieczyszczenie gruntu.
W ocenie Z
amawiającego nie ma racji Odwołujący w zakresie jakim twierdzi, że prace
remediacyjne oraz roboty budowlane mogą być prowadzone jednocześnie. Obawy
Zamawiaj
ącego budzi koordynacja zadań oraz szereg problemów prawnych związanych z
odpowiedzialnością wykonawcy prac remediacyjnych oraz wykonawcy robót budowlanych, a
także odpowiedzialności kierownika budowy. Wyjątkiem będzie wykonanie instalacji ew.
prowadzenie remediacji w ramach zadania inwestycyjnego. Ponadto sam wykonawca w
treści odwołania wskazał, że w wyniku prowadzenia robót budowlanych istnieje ryzyko
wystąpienia robót dodatkowych, nieprzewidzianych w przedmiotowym zamówieniu,
związanych z koniecznością przełożenia instalacji oraz zastosowania nadproży i przepustów
co doprowadziłoby do nieracjonalnego dysponowania środkami publicznymi. Bezpodstawne
są także wywody wykonawcy na temat kluczowości wskazanej inwestycji dla jego interesów
majątkowych. Postępowanie zostało bowiem unieważnione na etapie składania ofert, a
zatem wykonawca nie mógł mieć pewności co do wyniku postępowania.
W ocenie Z
amawiającego z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania jasno
wynika, że choć nie wiadomo jaki zasięg będzie miała budowa, na pewno zaś będzie w
obszarze projektowanych otworów i instalacji. Plac budowy to nie są niespodziewane
przeszkody terenowe. Po pr
zebudowie terenu, a także w trakcie robót budowlanych nastąpi
zmiana jego zagospodarowania
, gdyż w obecnej postaci nie spełnia swojej funkcji. Nie
można przenieść otworu poza plac budowy dla prowadzenia remediacji w obszarze
zanieczyszczonym, gdy dotyczy terenu placu budowy. Przeniesienie otworu to jego
likwidacja i ponowne odwiercenie co wiąże się z dodatkowymi kosztami. Wprawdzie istnieją
techniczne możliwości wykonania otworów w powierzchniach szczelnych z zachowaniem ich
szczelności, ale nie były one przedmiotem oferty, a wywody dotyczące modyfikacji systemu
napowietrzania również sugerują wykonanie remediacji w sposób niezgodny z treścią oferty.
Wzrost ceny wynikający z tej modyfikacji mógłby powodować, iż druga oferta okazałaby się
bardziej korzystna -
procentowy udział w cenie oferty kosztów instalacji systemu
oczyszczania w ofercie obecnie najkorzystniejszej jest w
yższy niż w konkurencyjnej ofercie,
tym bardziej, że modyfikacji będzie musiał ulec dobór wierteł oraz sposób zabezpieczenia
otworów, a te warunki stanowiły podstawę wyceny dokonanej przez wykonawcę na potrzeby
oferty złożonej w postępowaniu. Demontaż i ponowny montaż zgodnie z umową winien być
rozliczony według cen jednostkowych z uwzględnieniem ew. waloryzacji, nie w sposób
wskazany przez O
dwołującego, który na potrzeby postępowania odwoławczego nie
doszacowuje kosztów prac remediacyjnych, które Zamawiający zmuszony będzie ponieść w
razie podpisania umowy.
Zamawiający stwierdził, że podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania wziął
pod
rozwagę interes wykonawcy, a także interes publiczny, jakim jest wdrożenie skutecznej
polityki obronności i bezpieczeństwa. Nie bez znaczenia pozostały także kwestie finansowe.
Z
amawiający jako dysponent środków publicznych odpowiedzialny jest za wydatkowanie
tych środków zgodne z zasadami racjonalnej gospodarki. Zaniechanie czynności
unieważnienia postępowania stanowiłoby o niegospodarności Zamawiającego, a przede
wszystkim stanowiłoby naruszenie Pzp, która obliguje Zamawiającego do unieważnia
postępowania.
Do pisma zostały załączone: Decyzja 459/MON o powołaniu na stanowisko Szefa
Zarządu oraz w części jawnej: Potwierdzenie wpływu 4 listopada 2022 r. „Notatki
lokalizacyjnej nr 1/GR3/WRiA/PW2023-25 z wizji lokalnej w dniu 15.09.2022 r.
nieruchomości kompleksu wojskowego nr K-6034 Pruszcz Gdański (…) planowanych do
(…), Potwierdzenie wysyłki 4 maja 2023 r. planu zabudowy terenu zamkniętego K-6034 z 2
maja 2023 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody załączone do ww. pism stron, a także złożone przez
Odwołującego na rozprawie w postaci: zdjęć: garażu, w którym według oświadczenia
Odwołującego przechowywane są dmuchawy będące elementem instalacji, przykładowego
terenu
, na którym są prowadzone prace remediacyjne, przykładowego terenu z
rozmieszczeniem instalacji, map z Google p
okazujących relacje terenu objętego
przed
miotem zamówienia (szt.2), kołnierza, przez który można przeprowadzić instalację
(szt.2).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony, a także
zgromadzone dowo
dy, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
Zamawiający na posiedzeniu cofnął wniosek zawarty w odpowiedzi na odwołanie
dotyczący zwrócenia się przez Izbę do Ministra Obrony Narodowej z wnioskiem o
udostępnienie, na potrzeby prowadzonego postepowania wskazanych w nim dokumentów,
stwierdzając że dysponuje tymi dokumentami. Zamawiający stwierdził również, że
postępowanie przed Izbą w jego ocenie może się toczyć jawnie, przy uwzględnieniu
zastąpienia zastrzeżonych dokumentów, dowodami z wyjaśnień stawających pełnomocników
Zamawiającego w osobach pracowników zastrzegając, że będzie to postępowanie w
ograniczonym zakresie, tj. w takim w jakim może być to postępowanie jawne. Jednocześnie
Zamawiający oświadczył, że nie cofa jednak wniosku zawartego w odpowiedzi na odwołanie,
o rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym.
Izba postanowiła, iż wobec zgłoszonych przez Zamawiającego szeregu wątpliwości,
co do możliwości ewentualnego udostępnienia dokumentów, na które powołuje się w treści
odpowiedzi na odwołanie, a także stwierdzonej przez Zamawiającego możliwości
przeprowadzenia postępowania dowodowego w ograniczonym zakresie, a także mając na
uwadze stanowisko O
dwołującego odnoszące się do dokumentu w postaci planu zabudowy,
pochodzącego z 2 maja 2023 roku, a więc sporządzonego już po podjęciu czynności
uniewa
żnienia postępowania, postanowiła o rozpoznaniu sprawy w sposób jawny z
ograniczeniami, na które wskazywał Zamawiający.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka.
Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp
Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli mają miejsce
łącznie podane w nim okoliczności, tj. wystąpiła istotna zmiana okoliczności, zmiana tych
okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. W sytuacji,
gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art.
255 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien wykazać
zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też wykazać, iż
powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie
wszczęcia postępowania.
Na wstępie zauważenia wymaga, że postępowanie dotyczy prac wykonywanych na
terenie kompleksu wojskowego w Pruszczu Gd
ańskim. Jak wynika z odpowiedzi na
odwołanie i jawnych pism przewodnich załączonych przez Zamawiającego do tego pisma, w
tym notatki lokalizacyjnej Inspektor
atu Wsparcia Sił Zbrojnych nr 1/GR3/WRiA/PW2023-2025
z 4 listopada 2022 r., informacje w niej zawar
te, objęte są poufnością z klauzulą
„ZASTRZEŻONE”. W związku z tym, zważywszy na rodzaj informacji, jawne uzasadnienie
unieważnienia postępowania, nie mogło zawierać innych informacji, jak tylko takie, które
mogą zostać publicznie ujawnione.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp:
O unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) –
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W ocenie Izby treść uzasadnienia unieważnienia postępowania przedstawionego
przez Zamawiającego, nawet jeśli ze zrozumiałych względów nie zawiera szczegółów
dotyczących nowej inwestycji, wskazuje na jej potrzebę i to, że pojawiła się po wszczęciu
postępowania. Treść pisma pozwala na poznanie motywów Zamawiającego, a w
konsekwencji
na polemikę z nimi przez Odwołującego i skorzystanie z możliwości wniesienia
środka ochrony prawnej na czynność unieważnienia postępowania, a także pozwala na
rozpatrzenie odwołania przez Izbę.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał wystąpienie w postępowaniu przesłanki
unieważnienia postępowania.
Jak wynika z uzasadnienia unieważnienia postępowania za zmienioną okoliczność
Zamawiający uznaje niezbędne inwestycje przewidziane do realizacji na terenie kompleksu
wojskowego w Pruszczu Gdańskim, polegające na budowie, przebudowie lub remoncie
obiektów zlokalizowanych na ww. obszarze oraz wynikająca z tego potrzeba zmiany
warunków przeprowadzenia remediacji oraz uniknięcia poniesienia kosztów przedwczesnego
demontażu instalacji oczyszczania i jej późniejszego odtworzenia.
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia wskazał w szczególności:
1 .
W przypadku zakończenia postępowania zawarciem umowy, zgodnie z projektem
zamieszczonym w ogłoszeniu, na terenie MPS byłyby prowadzone prace remediacyjne z
terminem obowiązywania do 29.01.2029 r. Przeprowadzenie prac budowlanych w takich
okolicznościach skutkowałoby koniecznością likwidacji instalacji i części otworów (w tym
zlokalizowanych w ognisku zanieczyszczeń tj. w rejonie bocznicy i pola zbiorników), a
następnie ich odtworzenie po zakończeniu inwestycji - koszt montażu instalacji wraz z
wykonaniem ot
worów technologicznych wg. najkorzystniejszej oferty to 566 892,00 zł
brutto.
2.
Zasadnym będzie holistyczne poprowadzenie zamierzeń dotyczących terenu kompleksu
wojskowego w Pruszczu Gdańskim w zakresie przedmiotu planowanej inwestycji
wykonania otworów technologicznych (innych elementów stałych systemu oczyszczania
właściwych z punktu widzenia zamierzonego efektu ekologicznego, prowadzonych robót
budowlanych i r
achunku ekonomicznego). Powyższe pozwoli na uniknięcie ryzyka kolizji
systemów oczyszczania z infrastrukturą podziemną i ewentualnego naruszenia
wykonanej nawierz
chni, a także zredukuje koszty montażu instalacji oczyszczania oraz
umożliwi bezzwłoczne rozpoczęcie procesu oczyszczania.
3.
Jednocześnie na etapie sporządzania projektu budowlanego niewykluczone będzie
zaktualizowanie projektu planu remediacji, w tym metody prowadzenia remediacji w
dostosowaniu do przewidzianych projektem zakresu prac ziemnych, docelowego
zagospodarowania terenu oraz ew. możliwości przygotowania i zabezpieczenia
elementów systemu oczyszczania w ramach prac budowlanych. Skutkiem aktualizacji
projektu będzie wystąpienie o zmianę decyzji RDOŚ.
W ramach dokumentacji projektowej zaleca
nym jest sporządzenie aktualizacji planu
remediacji poprzez adaptację obecnego planu do warunków prowadzenia prac
budowlanych w ramach inwestycji oraz eksploatacj
i obiektów po jej zakończeniu, a także
zachowania warunków gwarancji nowo wybudowanego obiektu.
4.
Obecnie nieznany jest szczegółowy zakres ewentualnych zmian, niemniej obecne
warunki terenowe i środowiskowe prowadzenia prac remediacyjnych z pewnością nie
zostaną zachowane, W zależności od przedmiotu zlecenia inwestycji oraz końcowego jej
efektu mo
gą to być w szczególności zmiany spowodowane:
1)
wydołowaniem zanieczyszczonego gruntu objętego obszarem prac ziemnych -
skutkujące częściowym oczyszczeniem gruntów powyżej zwierciadła wody i
dostosowaniem intensywności oczyszczania IN SITU w tym rejonie (z
uwzględnieniem stanu gruntu poniżej zwierciadła wody),
2) wykonaniem nawierzchni szczelnych na obszarze planowanych do wykonania
otworów technologicznych, których nie można będzie przewiercać,
3)
koniecznością zachowania ciągów komunikacyjnych i uwzględnienia eksploatowania
bocznicy kolejowej
— przeprowadzenie przewodów w gruncie na odpowiedniej
głębokości,
4)
wykonaniem nawierzchni trwałych na obecnych terenach zielonych skutkujące
zastosowaniem innej technologii wiercenia,
5)
zastrzeżeniem w warunkach gwarancji umowy na wykonanie prac budowlanych
inwestycji, braku ingerencji (prowadzenia wierceń) na obszarze objętym zadaniem
inwestycyjnym - co odsuwa termin rozp
oczęcia prac remediacyjnych - o ile nie
zostaną wykonane otwory w ramach powyższego zadania.
(
…) Mając na względzie zaistniały stan faktyczny, w sytuacji w której Zamawiający w dniu
wszczęcia postępowania nie mógł przewidzieć, iż zostaną przeprowadzone inne roboty
budowlane dla nowego użytkownika i jego potrzeb funkcjonalno-użytkowych na terenie
ko
mpleksu w Pruszczu Gdańskim, należy traktować jako nieprzewidzianą zmianę
okoliczności, zewnętrzną wobec stron procedowanego postępowania.
Z punktu widzenia ekonomicznego niecelowe jest przeprowadzenie remediacji przed
wykonaniem robót budowlanych, co nie leży w interesie publicznym, gdyż wydatki
poniesione na remediację do czasu wykonania robót budowlanych zostałyby zniweczone a
cel remediacji pozostałby niezrealizowany. Ponadto po zakończeniu inwestycji konieczne
byłoby ponowne prowadzenie remediacji na tym samym terenie, ponowne posadowienie
urządzeń remediacyjnych i poniesienie kosztów, które zostałyby już poniesione w
pierwotnym postępowaniu. (…)
Na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje tego, iż na terenie,
na którym miałyby być prowadzone prace remediacyjne, objęte przedmiotem zamówienia w
analizowanym postępowaniu, powstała potrzeba przeprowadzenia prac budowlanych.
Kwestionuje natomiast
nieprzewidywalność tej zmiany, bowiem jak stwierdził w odwołaniu,
nie są mu znane decyzje, dokumenty, które mają być podstawą tej zmiany.
W
tym zakresie zauważenia wymaga, że skoro decyzje, na których brak poznania
wskazuje
Odwołujący są poufne, to zrozumiałym jest, że w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania ich treść nie została przywołana. Nadto po otrzymaniu odpowiedzi na
odwołanie oraz załączonej do niego jawnego elementu dokumentu związanych z inwestycją
w
postaci
notatki
lokalizacyjnej
Inspektoratu
Wsparcia
Sił
Zbrojnych
nr
1/GR3/WRiA/PW2023-2025,
Odwołujący nie podważał jej waloru dowodowego w zakresie
wykazania powstania takiej nieprzewidywalnej dla Zamawiającego zmiany.
Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że fakt podjęcia na szczeblu
ministerialnym
decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie JW 1300,
wydanej
w zakresie prowadzenia polityki związanej z obronnością i bezpieczeństwem
państwa, mieści się w granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym. Za wiarygodne
na
leży bowiem uznać stwierdzenie Zamawiającego, którego to twierdzenia Odwołujący nie
podważył, że nie miał żadnego wpływu na kształt tej decyzji, podjętej po wszczęciu
postępowania. Trudno zatem przyjąć, że Zamawiający mógł wcześniej przewidzieć taką
sytuac
ję.
Nie ma sporu co do tego, że tereny wojskowe objęte przedmiotowym zamówieniem
dotychczas nie były przeznaczone pod wskazaną inwestycję. Podjęte zatem po wszczęciu
postępowania decyzje, zgodnie z którymi tereny te mają posłużyć pod budowę
strategicznyc
h z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, należy uznać
za istotne zmiany okoliczności, powodujące konieczność oceny, czy w świetle tych
zmienionych okoliczn
ości prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
leży w interesie publicznym. Swoją ocenę w tym zakresie Zamawiający przedstawił w
uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania.
Polemizując ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w unieważnieniu
postępowania Odwołujący skupił się na wykazaniu, iż jego zdaniem w interesie publicznym
jest przeprowadzenie remediacji
, nadto zarówno ze względów technicznych, jak też w
świetle postanowień umowy, w jego ocenie, jest możliwe równoległe wykonywanie prac
remediacyjnych oraz robót budowlanych.
Jakkolwiek zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonanie remediacji jako takiej
leży w interesie publicznym, to jednak oceny wymaga, czy w interesie publicznym jest jej
wykonywanie równolegle z pracami budowlanymi i czy pozwoli to na osiągnięcie celu
remediacji. Zgodnie z Projektem planu remediacji historycznego zanieczyszczenia
powierzchni ziemi w rejonie MPS zlokalizowanego na terenie JW. 1300 w Pruszczu
Gdańskim, stanowiącym element dokumentacji postępowania, celem planowanej remediacji
jest całkowite usunięcie zanieczyszczenia. Remediacja in-situ prowadzona będzie poprzez
iniekcję, za pośrednictwem wykonanych otworów napowietrzających rozmieszczonych w
miarę równomiernie na terenie zanieczyszczonym, preparatów biologicznych namnożonych
z autochtonicznych bakterii. Z dokumentu t
ego wynika również, że projektuje się wykonanie
około 95 otworów napowietrzających, przy czym zagęszczenie otworów dobiera się tak aby
było w miarę możliwości równomierne.
Zdaniem Odwołującego cel ten może zostać osiągnięty, bowiem przy dobrej
współpracy jest możliwe prowadzenie prac remediacyjnych równolegle z pracami
budowlanymi,
chociaż, jak przyznał na rozprawie, lepiej jest, gdy prace remediacyjne są
prowadzone po zakończeniu robót budowlanych. Odwołujący stwierdził, że gdy wykonawca
pozyska wiedzę, gdzie są zlokalizowane budynki, będzie w stanie je pominąć. Nadal zatem
napowietrzane byłyby otwory, a po zmianie decyzji środowiskowej doszłyby dodatkowe
elementy wydołowania zanieczyszczonego gruntu. Na rozprawie Odwołujący przyznał, że
również decyzja remediacyjna podlegałaby zmianie o uzupełnienie zakresu robót o te, które
są związane z wydobyciem gruntu, jednocześnie stwierdzając, że mógłby je wykonać inny
wykonawca.
Odwołujący wskazał też m.in., że w związku z równoczesnym prowadzeniem
robót budowlanych, możliwe jest przeprowadzenie instalacji przez folię, co jest innym
rozwiązaniem, niż przewidziane w ofercie, ale nie jest ono kosztowne. Nadto mógłby te
prace wykonać wykonawca robót budowlanych tworząc kołnierze wskazane na zdjęciach
złożonych na rozprawie, o czym wykonawca robót budowlanych miałby pozyskać wiedzę z
wizji lokalnej.
Zdaniem Zamawiającego natomiast równolegle prac remediacyjnych oraz prac
budowlanych nie pozwoli na osiągnięcie celu remediacji, ponieważ na czas prowadzenia
robót budowlanych obszar objęty budową jest wyłączony z remediacji, a zatem nie można
wykonywać na nim otworów, bowiem będzie tam pracował ciężki sprzęt, co grozi
zanieczyszczeniem wód podziemnych. Zamawiający wyjaśnił, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, że w ramach remediacji winno następować napowietrzanie części otworów, a
części nie, z uwzględnieniem sekwencji tych działań. Tymczasem otwory znajdujące się na
placu budowy nie byłyby napowietrzane, co skutkowałaby brakiem efektu ekologiczego.
Nadto
Zamawiający stwierdził, że w trakcie prac budowlanych nie można monitorować
gruntu, co jest objęte przedmiotem zamówienia, ponieważ wykonawca odwiertu musiałby
wejść na teren przekazany pod plac budowy w celu pobrania próby, a to mogłoby oznaczać
k
olizję z pracami wykonywanymi przez wykonawcę robót budowlanych. Ponadto według
Zamawiającego wykonywanie równolegle prac budowlanych i prac remdiacyjnych
powodowałaby koniczność zmiany opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na to, że obecnie
nieczynna boczni
ca kolejowa i ciągi komunikacyjne stałyby się czynne i nastąpiłaby
konieczność umieszczenia przewodów w instalacji dla wykonania usług remediacyjnych, co
nie było przewidziane w przedmiocie zamówienia. Według Zamawiającego prowadzenie prac
budowlanych zniw
eczyłoby skutki remediacji i musiałby powtórzyć remediację po
zakończeniu budowy.
Nie ma sporu, że opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu
został opracowany z uwzględnieniem, iż teren poddany remediacji nie jest użytkowany, jak
też, że nie odbywają się na nim prace budowlane. W związku z tym wycena ofert złożonych
w postępowaniu dotyczyła innego terenu niż ten, jaki na skutek zaistniałych zmian po
wszczęciu postępowania, miałby być w rzeczywistości objęty remediacją, tj. terenu, na
którym odbywają się prace budowlane. W konsekwencji wycena ofert nie obejmowała
szeregu czynności, na które wskazywał Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie, które
miałyby być podjęte w związku z prowadzonymi na tym terenie równolegle pracami
budowlanymi.
Okoliczność, iż jak twierdzi Odwołujący koszty tych zmian w stosunku do
opisu przedmiotu zamówienia obowiązującego przy wszczęciu postępowania, byłyby według
niego niewielkie, nie może być uznana za wystarczającą, do uznania, że konieczna w
nowych okolicznościach zmiana przewidzianego do wykonania zakresu przedmiotu
zamówienia, nie powoduje istotnej zmiany warunków realizacji zamówienia, zwłaszcza, że
byłaby to zmiana, która nie mogła być uwzględniona przy wycenie oferty. Przywołane przez
Odwołującego postanowienia OPZ oraz umowy, nie odnoszą się bowiem do takich zmian
wykonania przedmiotu zamówienia, na jakie wskazuje sam Odwołujący.
Pow
yższe wskazuje, że będące powodem unieważnienia roboty budowlane, są
zdarzeniem zewnętrznym, niezależnym od Zamawiającego. Zważywszy na specyfikę
działalności Zamawiającego, zgodzić się bowiem należy, że wydanie decyzji w tym
przedmiocie przez uprawniony d
o tego organ, ma charakter zewnętrzny w stosunku do
Zamawiającego. Zmiana okoliczności jest istotna. Inaczej bowiem przedstawia się zakres i
sposób realizacji zamówienia, co ma związek z wyceną ofert, w sytuacji, gdy prace
remediacyjne
miały być prowadzone na terenie wolnym od prac budowlanych, a inaczej, gdy
mijałby się odbywać na terenie, na którym miałby być prowadzone prace budowlane. W
sytuacji, gdy
osiągniecie celu prac remediacyjnych na skutek równoległego prowadzenia
prac budowlanych
, przy dotychczasowym sposobie ich wykonania, nie jest możliwe – sam
Odwołujący zwraca uwagę na konieczność poczynienia zmian w sposobie realizacji
zamówienia i przyznaje, że lepiej jest gdy prace remediacyjne są wykonywane po
zakończeniu budowy - to należy uznać, że ich prowadzenie w zmieniony sposób w stosunku
do opisu przedmiotu zamówienia, nadto przy zwiększonych kosztach, których wysokość
wprawdzie jest sporna pomiędzy stronami, to jednak sam fakt powstania takich dodatkowych
kosztów nie jest kwestionowany przez Odwołującego, nie leży w interesie publicznym.
W ocenie Izby
w okolicznościach analizowanej sprawy, w sytuacji, gdy tereny objęte
przedmiotowym zamówieniem dotychczas nie były przeznaczone pod inwestycje, a po
wszczęciu postępowania zapadła decyzja o przeznaczeniu ich pod budowę strategicznych z
punku widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
czego n
ie można było wcześniej przewidzieć.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1122/23 z dnia 2023-06-06
