rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1118/23
KIO 1118/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r.
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o. o. z
siedzibą w Kruszowie (Lider Konsorcjum), ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów i
MAXUS
Sp.
z o. o. z siedzibą w Łodzi (Konsorcjant), ul. 3-go Maja 64/66 N, 93-408 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r.
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o. o. z
siedzibą w Kruszowie (Lider Konsorcjum), ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów i
MAXUS
Sp.
z o. o. z siedzibą w Łodzi (Konsorcjant), ul. 3-go Maja 64/66 N, 93-408 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: unieważnienia postępowania
i wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o. o. z siedzibą
w Kruszowie (Lider Konsorcjum) i MAXUS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi
(Konsorcjant) oraz nakazuje ponowne badanie
i ocenę ofert z udziałem wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o.
o.
z siedzibą w Kruszowie (Lider Konsorcjum) i MAXUS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi
(Konsorcjant).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Międzyleski Szpital
Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE
MONITORING Sp. z o. o. z siedzibą w Kruszowie (Lider Konsorcjum), ul.
Trybunalska
21,
95-
080 Kruszów i MAXUS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi (Konsorcjant),
ul. 3-go Maja 64/66 N, 93-
408 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od zamawiającego Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego
w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawie
na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING
Sp. z o. o. z siedzibą w Kruszowie (Lider Konsorcjum), ul. Trybunalska 21,
95-
080 Kruszów i MAXUS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi (Konsorcjant),
ul. 3-go Maja 64/66 N, 93-
408 Łódź ki kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Sygn. akt KIO 1118/23
Uzasadnienie
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwaną dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Kompleksową usługę w zakresie ochrony
fizycznej osób i mienia na okres 12 miesięcy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 21 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00144951/01.
W dniu 19 kwietnia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o. o. z siedzibą
w Kruszowie (Lider Konsorcjum) i MAXUS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi (Konsorcjant),
z
wani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie
czynności do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy tj.:
1)
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w
konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego,
2)
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w
konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego,
3)
nieudzielenie zamówienia Odwołującemu który nie podlega wykluczeniu oraz którego
oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania z uwagi na rzekome poważne naruszenie obowiązków zawodowych,
gdy w rzeczywistości Odwołującemu nie można przypisać poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych i nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, a
Zamawiający nie wykazał za pomocą stosownych dowodów, że wszystkie przesłanki
wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp kumulatywnie zaistniały
wobec Odwołującego,
2) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postepowania
Konsorcjum z uwagi na rzekome n
ienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp,
3)
powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz udzielenie
zamówienia Odwołującemu jako Wykonawcy który złożył najkorzystniejszą ofertę,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., iż w dniu 14 kwietnia 2023 r.
Z
amawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w konsekwencji
unieważnieniu postępowania ze względu, iż cena najkorzystniejszej oferty niepodlegającej
odrzu
ceniu przekracza kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek
wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp uprawniających do zastosowania
wskazanych przep
isów a lakoniczne uzasadnienie wykluczenia, ograniczające się do
jednego zdania, nie spełnia zasady przejrzystości wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał bowiem, iż „Wykonawca nagminnie nie wykonywał swoich
obowiązków służbowych, pomimo upominań nieustannie nie stosował się do zapisów umowy
tym samym nie wykonywał obowiązków wynikających z zapisów umowy swoim
niewykonywaniem obowiązków niejednokrotnie naraził Szpital na straty- liczne kradzieże”.
Okoliczności te - jak dalej wskazał Zamawiający - „jest w stanie udowodnić i potwierdzić
stosownymi dowodami”. Tak sporządzone uzasadnienie uniemożliwia jednak Odwołującemu
odniesienie się do faktycznych podstaw wykluczenia i tym samym ogranicza w znaczny
sposób możliwość podjęcia obrony jego słusznych interesów. Odwołujący powołał się w tym
zakresie na wyrok Izby z dnia 8 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1067/21,
zgodnie z którym „w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 p.z.p. zamawiający obowiązany jest do
przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia
wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym”. Orzeczenie to w sposób
niebudzący wątpliwości potwierdza fakt naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 109
ust 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp poprzez brak przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ich
zastosowania.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, iż naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne.
Wagę stawianych zarzutów trzeba ocenić przez pryzmat rodzaju umowy. W przedmiotowym
stanie faktycznym należy mieć na względzie fakt, że usługa ochrony jest wykonywana w
sposób ciągły, a w przypadku ochrony obiektu Zamawiającego, to jest 24 godziny na dobę,
przy udziale 3 pracowników, 365 dni w roku. Nierealnym jest zatem, że w kontrakcie który
przewidywał 26 280 roboczogodzin ochrony, nie było żadnych uchybień. W takiej sytuacji
należy ocenić, czy faktycznie te uchybienia miały poważny charakter oraz czy nienależyte
wykonanie zobowiązania przybrało postać ciągłą lub często powtarzającą się. Zdaniem
Odwołującego, ewentualne uchybienia miały charakter incydentalny i dotyczyły kwestii
pobocznych, tj. takich które nie miały wpływu na stan bezpieczeństwa w chronionym
obiekcie. Nieprawdziwe są twierdzenia Zamawiającego, że wielokrotnie dochodziło do
kradzieży w Szpitalu. Według ustaleń Odwołującego w ogóle takie sytuacja nie miała
miejsca, a przynajmniej taka informacja nie dotar
ła do Odwołującego. W okresie
obowiązywania wskazanego kontraktu Zamawiający tylko raz naliczył Odwołującemu karę
umowną za przypadek nienależytego wykonania umowy. Nawet w tym przypadku
Zamawiający nie poniósł znacznej szkody wskutek naruszenia - jedyna odnotowana szkoda
to zniszczona kłódka a zdarzenie zostało wykryte przez służbę ochrony Odwołującego.
Odwołujący powołał orzeczenie Izby z dnia 25 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2706/21, w treści którego wskazano, że „nie każde uchybienie w realizacji umowy
stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie które ma charakter kwalifikowany, muszą być to
takie, które zasadniczo zmienia jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia
osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji ocena wymaga
odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia,
jego zakresu i specyfiki”.
Odwołujący podkreślił, iż umowa o świadczenie usług ochrony jest umową zlecenia
więc ma charakter umowy starannego działania. Jej istotą jest sumienne, odpowiedzialne
działanie przyjmującego zlecenie nie zaś obiecanie osiągnięcia konkretnego rezultatu.
Przyjmujący zlecenie, którym w tym przypadku był Odwołujący zobowiązał się do
świadczenia usług ochrony w ramach przydzielonych mu sił i środków z najlepszą
starannością (w tym przypadku 3 pracowników ochrony na każdej zmianie). Międzyleski
Szpital Specjalistyczny w Warszawie zajmuje powierzchnię ponad 4 hektarów a na jego
terenie znajduje się duża liczba zabudowań, do których nie ma ograniczeń co do możliwości
dostępu. W dodatku występują liczne ubytki w ogrodzeniu obiektu a system monitoringu
wizyjnego obejmuje zaledwie 12 kamer. Tym samym niemożliwym jest aby każde
niepożądane zdarzenie było natychmiast zauważone przez służby ochrony i zostało
udaremnione w trakcie. Wskazać zatem należy, iż do zakwalifikowania określonego
zdarzenia jako powstałego na skutek zaniechania działania lub nieprawidłowego działania
służby ochrony jest wykazanie mechanizmu przyczynowo - skutkowego. Nie można z góry
zakładać, iż każda kradzież bądź inne niepożądane zdarzenie jest efektem niedbalstwa
służby ochrony obiektu.
Odwołujący nadto dodał, że Zamawiający pomimo rzekomych rażących naruszeń ze
strony Odwołującego zawarł z nim po upływie uprzednio zawartej umowy na świadczenie
usług ochrony, która zakończyła się w dniu 22 marca 2023 r. kolejną umowę na świadczenie
usług ochrony na 1 miesiąc. Stanowi to kolejny argument przeczący stanowisku
Zamawiającego stanowiącemu podstawę do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania. Logicznym bowiem jest, iż skoro według twierdzeń Zamawiającego
Odwołujący swoje usługi wykonywał nienależycie i naraził Zamawiającego na liczne
kradzieże, Zamawiający nie powinien kontynuować z Odwołującym współpracy, narażając
się na ryzyko wystąpienia kolejnych tego typu zdarzeń. Tym samym zarzut naruszenia art.
109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp po
twierdził się. Zamawiający nie wykazał bowiem, że spełniły się
przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie wskazanej podstawy prawnej.
Odnośnie zarzutu drugiego Odwołujący podniósł, że możliwość wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp istnieje wówczas gdy wykonawca w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co d
oprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady. Odwołujący podkreślił, że jednorazowe uchybienie skutkujące naliczeniem kary
umownej nie uprawnia Zamawiającego do zastosowania tego przepisu. Usługa była
świadczona w sposób ciągły przez 12 miesięcy, a stwierdzone przez Zamawiającego
naruszenie miało charakter incydentalny. Innymi słowy nienależyte wykonanie umowy nie
przybrało długotrwałej postaci, ani też nie można przyjąć, że zobowiązanie nie zostało
wykonane w znacznym stopniu. Istotne znaczenie dla uchybienia skutkującego karą umowną
jest rozmiar szkody, jaką Zamawiający poniósł w związku z zarzucanym Odwołującemu
naruszeniem. W rzeczywistości jedyną szkodę jaką Zamawiający poniósł była uszkodzona
kłódka. Usługa ochrony jest umową starannego działania, a nie rezultatu. Oznacza to, że nie
można rozliczać firmy ochrony tylko i wyłącznie przez pryzmat kradzieży lub występowania
innego rodzaju szkód. Na różnego rodzaju negatywne zdarzenia w chronionym obiekcie
wpływ ma wiele czynników, jak chociażby odpowiednia ilość pracowników skierowanych do
obiektu, planowany harmonogram obchodów i pozostały zakres obowiązków pracowników
ochrony. Z tego względu irracjonalna jest interpretacja jednorazowego incydentu jako
nienależytego wykonania istotnego zobowiązania, w okolicznościach gdzie skutki naruszenia
nie przybrały znacznych rozmiarów.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem platformy
prowadzonego postępowania.
Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 24 kwietnia 2023 r. W tym
terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 4 maja 2023 r. (pismem z dnia 2 maja 2023 r.) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze
wskazanych w piśmie dokumentów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba rozpozn
ając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowany i załączony przez Odwołującego do odwołania dowód,
tj. umowę zawartą pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym na świadczenie usług ochrony
od 23 marca 2023 r. do 22 kwietnia 2023 r.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do
złożonej odpowiedzi na odwołanie, tj.:
1) wniosku komisji przetargowej -
unieważnienie postępowania z dnia 12.04.2023 r. -
fakt unieważnienia postępowania, odrzucenia ofert Agencji Ochrony ARGUS Sp. z
o.o. oraz Biura Ochrony Pantera BOGDAN, wykluczenia konsorcjum MM Service
Monitoring Sp. z o.o. oraz Maxus Sp. z o.o.;
2)
Procedury Okresowej Oceny Wykonawców oraz Oceny Wykonawcy MM Service
Monitoring Sp. z o.o. i Maxus Sp. z o.o. z dnia 23.03.2023 r. - fakt uzyskania przez
Wykonawcę 4 pkt., sklasyfikowania Wykonawcy w grupie C, podstaw do wykluczenia
Wykonawcy w związku z przeprowadzoną oceną;
3)
notatki służbowej z dnia 17 lutego 2023 r. - fakt nienależytego wykonywania umowy,
uszkodzenia kasy automatycznej przez pracownika ochrony;
4)
protokołu odbioru prac z dnia 13.03.2023 r. oraz faktury z dnia 24.03.2023 r. - fakt
nienależytego wykonywania umowy, wystąpienia szkody majątkowej Zamawiającego
w związku z realizacją usługi przez Konsorcjum;
5) pisma Za
mawiającego z dnia 17 lutego 2023 r., notatki służbowej z dnia 15 lutego
2023 r., korespondencji mailowej, pisma Zamawiającego z dnia 16 lutego 2023 r.,
pisma Komendy Miejskiej Straży Państwowej Straży Pożarnej z dnia 9 lutego 2023 r.
-
fakt nienależytego wykonywania umowy, niezgłoszenia przez Wykonawcę
interwencji straży pożarnej;
6)
korespondencji mailowej z dnia 21 grudnia 2022 r., paragonu fiskalnego na kwotę
130,02 zł, notatki z dnia 19 grudnia 2022 r., notatki z dnia 8 grudnia 2022 r. - fakt
nienależytego wykonywania umowy, fakt napadu i kradzieży kluczy na terenie
Zamawiającego przez nieznaną osobę;
7) notatki z dnia 15 marca 2023 r. -
fakt nienależytego wykonywania umowy, braku
zamknięcia drzwi przez pracowników ochrony;
8) informacji z dnia 15 marca 2023 r.,
noty księgowej nr NK/030002/2023, notatek
służbowych (dwóch) z dnia 14 marca 2023 r., potwierdzenia złożenia zawiadomienia
z dnia 15 marca 2023 r. -
fakt nienależytego wykonywania umowy nr 77/U/22 -
rażącego zaniedbania obowiązków umownych, braku reakcji na włamanie,
dopuszczenie, by samochód bezprawnie wjechał na parking, opóźnienie w
wykonaniu obchodu, braku wezwania Policji w związku z włamaniem;
9)
pism Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2022 r. oraz 28 lipca 2022 r. -fakt
nienależytego wykonywania umowy, upominania Wykonawcy, by pracownicy ochrony
korzystali z masek ochronnych na terenie Szpitala;
10)
notatki z dnia 24 listopada 2022 r., pisma Zamawiającego z dnia 23 listopada 2022 r.,
notatki z dnia 22 listopada 2022 r. -
fakt nienależytego wykonywania umowy przez
Wykonawcę, aroganckiego zachowania pracowników ochrony, doprowadzenia do
powstania szkody w związku ze zniszczeniem położonej świeżo powłoki akrylowej;
11)
pisma Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2022 r., korespondencji mailowej, pisma
Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2022 r., korespondencji mailowej, pisma
Wykonawcy z dnia 27 lipca 2022 r., protokołu wykonania usługi z dnia 27 czerwca
2022 r., notatki z dnia 28 czerwca 2022 r., pisma Zamawiającego z dnia 5 kwietnia
2022 r., wykazu pracowników z dnia 01.04.2022 r., pisma Zamawiającego z dnia 6
kwietnia 2022 r., notatki służbowej z dnia 6 kwietnia 2022 r., korespondencji mailowej
-
fakt nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę, skierowania przez
Wykonawcę do pracy pracowników z dysfunkcją ruchu, nieprzeszkolonych, bez
strojów służbowych wbrew wymogom Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty:
1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome poważne naruszenie
obowiązków zawodowych, gdy w rzeczywistości Odwołującemu nie można
przypisać poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i nie zachodzi
wobec niego przesłanka wykluczenia, a Zamawiający nie wykazał za pomocą
stosownych dowodów, że wszystkie przesłanki wykluczenia określone w art.
109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp kumulatywnie zaistniały wobec Odwołującego
(zarzut 1 odwołania),
2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie
z postępowania Odwołującego z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie
istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (zarzut 2 odwołania),
nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny tożsamy dla obydwu podniesionych
zarzutów:
Zamawiający w treści SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu przewidział fakultatywne
przesłanki wykluczenia Wykonawców z postępowania, wskazując że „z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć również Wykonawców, którzy (…):
5)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; (…)
7)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady;
(…)”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację
(„Zawiadomienie o wynikach”), w treści której wskazał, że Odwołujący „zostaje wykluczony
na podsta
wie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym roz.
IV pkt 6 ppkt 5 i 7 SWZ
– wykluczeniu podlega wykonawca, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów oraz – który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykonawca nagminnie nie
wykonywał swoich obowiązków służbowych, pomimo upominań nieustannie nie stosował się
do zapisów umowy tym samym nie wykonywał obowiązków wynikających z zapisów umowy
swoim niewykonywaniem obowiązków niejednokrotnie naraził Szpital na stary – liczne
kradzieże. Zamawiający jest to w stanie udowodnić i potwierdzić stosownymi dokumentami.
Tym samym
należało postąpić jak na wstępie. Należy nadmienić, że Zamawiający wyraźnie
zaznaczył w SWZ oraz ogłoszeniu, że wykluczy Wykonawcę w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5 i
7 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów”. Przepis ten nie definiuje przy tym naruszenia obowiązków
zawodowych. Jego interpretacja powinna być dokonywana zgodnie z regułami
prowspólnotowej wykładni, a więc poprzez umożliwienie instytucji zamawiającej ocenę
uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Tak więc naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle
naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego
wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony.
Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i
obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego
wykonawcy. Przykładem takiego naruszenia może być niewykonanie zobowiązań umownych
pr
zez wykonawcę wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Wykluczenie na tej podstawie nie może mieć przy tym charakteru automatycznego. Zawsze
należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia Oznacza to, że
jakiekolwiek
nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej
części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy,
lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków
zawodowych, nawet w przypadku
naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy. Stąd
stwierdzenie istnienia zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny
wcześniejszego zamówienia publicznego.
Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca,
który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub
za
kresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji
uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania
wynikającej ze wskazanego przepisu konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia
przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania
podlega więc wykonawca, który:
1)
w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje
zobowiązanie umowne, albo
-
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne,
-
zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
2)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących
po jego stronie wykonawcy,
3)
skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków
umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie,
wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego stanu faktycznego stwierdzić należy, że
Zamawiający, przekazując odwołującemu się wykonawcy informacje o wykluczeniu go z
przedmiotowego postępowania poza wskazaniem podstawy prawnej wykluczenia (art. 109
ust. 1 pk
t 5 i 7 ustawy Pzp) i jednozdaniowego ogólnego uzasadnienia nie przedstawił
okoliczności wypełniających przesłanki zastosowania tych przepisów. Zauważyć bowiem
należy, że wykluczenie wykonawcy z postępowania a w konsekwencji odrzucenie jego oferty
jest naj
dalej idącym dla wykonawcy skutkiem uchybień w złożonej ofercie. Dlatego też tak
ważne jest podanie okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego
oferty. Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego wskazania podstaw, na których
op
arł decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Stanowisko to musi być wyrażone
w sposób czytelny i umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek
wykluczenia. To na podstawie tych informacji ma on bowiem możliwość podjęcia decyzji o
skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Tymczasem Zamawiający podał jedynie, że
wykonawca „nagminnie nie wykonywał swoich obowiązków służbowych, pomimo upomnień
nie stosował się do zapisów umowy (…) nie wykonywał obowiązków wynikających z zapisów
umowy s
woim niewykonywaniem obowiązków niejednokrotnie naraził Szpital na straty –
liczne kradzieży”. Nie podał jednak jakich to obowiązków wykonawca nie realizował w trakcie
wykonywania przedmiotowej umowy, jak również do jakich zapisów umowy się nie stosował.
Z
apisów tych także nie powołał. Mimo, że Zamawiający wskazał na liczne kradzieże, jakie
miały mieć miejsce na terenie objętym wykonywaną przez Odwołującego usługą to nie podał
szczegółowych informacji precyzujących chociażby ile takich zdarzeń miało miejsce, jakie
straty
w związku z tym zostały przez Zamawiającego poniesione, jakie konsekwencje poniósł
Wykonawca i czy w ogóle je poniósł. Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty wskazał jedynie, że „jest to w stanie
udowodnić i potwierdzić stosownymi dokumentami”. Twierdzenia te nie znalazły jednak
odzwierciedlenia w treści przekazanej wykonawcom informacji. Podkreślić bowiem należy,
że „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym,
który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w wyniku co
najmniej rażącego niedbalstwa” (wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r., sygn. akt
XII GA 397/15). Tak więc to Zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek
zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania. A tych
okoliczności Zamawiający, podając przyczyny wykluczenia wykonawcy z postępowania i
odrzucenia jego oferty,
nie wykazał.
Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego podjął próbę wykazania
zaistnienia tylko niektórych z przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp.
Przykładowo wskazał na włamanie do jakiego doszło na terenie monitorowanego przez
Odwołującego terenu (wjazd nieznanego pojazdu po sforsowaniu kłódki umieszczonej na
bramie) i brak poinformowania o tym fakcie Zamawiającego, jak również odpowiednich służb.
Przyznał jednak, że szkoda została naprawiona przez Odwołującego a kara umowna
uiszczona (kara
umowna stanowiła 0,2% wartości umowy). W kontekście powyższego
istotnym jest, że karę umowną naliczono wyłącznie w tym jednym przypadku mimo, iż – jak
twierdził Zamawiający - w trakcie realizacji umowy wystąpiło szereg uchybień, które winny
skutkować jej naliczeniem, i które przykładowo podał jako te, które świadczą o nienależytym
wykonywaniu zamówienia (wykonywanie usługi przez osoby, które zgodnie z SWZ nie
powinny jej wykonywać; arogancja pracowników realizujących usługę; brak komunikacji z
Zamawiającym; brak maseczek; zniszczenie parkometru). Nie wykazał przy tym ani w piśmie
informującym o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, ani też na etapie postępowania
odwoławczego, że zaistnienie wskazanych okoliczności miało charakter zawiniony i
poważny. Tym bardziej, że jakiekolwiek nieprawidłowe wykonanie umowy lub jej części nie
stanowi automatycznie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, nawet jeżeli w
odniesieniu do którejś z nich doszło do naliczenia kar umownych. Dla stwierdzenia istnienia
zawinioneg
o i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymagane jest
przeprowadzenie
konkretnej i zindywidualizowanej oceny wcześniejszego zamówienia
publicznego. A takiej analizy
– jak wynika z treści przekazanej wykonawcy informacji –
Zamawiający nie przeprowadził.
Nie wykazał także, mając na uwadze treść art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
wystąpienia przesłanek zastosowania tego przepisu, tj. że wykonawca (Odwołujący) „w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie
umowne, albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne”,
„niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy” a ich skutkiem „było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie,
wykonanie
zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Tym samym Izba stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy
z postępowania, uznając że zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu
potwierdziły się.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych
przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika do kwoty 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: unieważnienia postępowania
i wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o. o. z siedzibą
w Kruszowie (Lider Konsorcjum) i MAXUS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi
(Konsorcjant) oraz nakazuje ponowne badanie
i ocenę ofert z udziałem wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o.
o.
z siedzibą w Kruszowie (Lider Konsorcjum) i MAXUS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi
(Konsorcjant).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Międzyleski Szpital
Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE
MONITORING Sp. z o. o. z siedzibą w Kruszowie (Lider Konsorcjum), ul.
Trybunalska
21,
95-
080 Kruszów i MAXUS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi (Konsorcjant),
ul. 3-go Maja 64/66 N, 93-
408 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od zamawiającego Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego
w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawie
na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING
Sp. z o. o. z siedzibą w Kruszowie (Lider Konsorcjum), ul. Trybunalska 21,
95-
080 Kruszów i MAXUS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi (Konsorcjant),
ul. 3-go Maja 64/66 N, 93-
408 Łódź ki kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Sygn. akt KIO 1118/23
Uzasadnienie
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwaną dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Kompleksową usługę w zakresie ochrony
fizycznej osób i mienia na okres 12 miesięcy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 21 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00144951/01.
W dniu 19 kwietnia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o. o. z siedzibą
w Kruszowie (Lider Konsorcjum) i MAXUS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi (Konsorcjant),
z
wani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie
czynności do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy tj.:
1)
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w
konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego,
2)
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w
konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego,
3)
nieudzielenie zamówienia Odwołującemu który nie podlega wykluczeniu oraz którego
oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania z uwagi na rzekome poważne naruszenie obowiązków zawodowych,
gdy w rzeczywistości Odwołującemu nie można przypisać poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych i nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, a
Zamawiający nie wykazał za pomocą stosownych dowodów, że wszystkie przesłanki
wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp kumulatywnie zaistniały
wobec Odwołującego,
2) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postepowania
Konsorcjum z uwagi na rzekome n
ienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp,
3)
powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz udzielenie
zamówienia Odwołującemu jako Wykonawcy który złożył najkorzystniejszą ofertę,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., iż w dniu 14 kwietnia 2023 r.
Z
amawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w konsekwencji
unieważnieniu postępowania ze względu, iż cena najkorzystniejszej oferty niepodlegającej
odrzu
ceniu przekracza kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek
wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp uprawniających do zastosowania
wskazanych przep
isów a lakoniczne uzasadnienie wykluczenia, ograniczające się do
jednego zdania, nie spełnia zasady przejrzystości wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał bowiem, iż „Wykonawca nagminnie nie wykonywał swoich
obowiązków służbowych, pomimo upominań nieustannie nie stosował się do zapisów umowy
tym samym nie wykonywał obowiązków wynikających z zapisów umowy swoim
niewykonywaniem obowiązków niejednokrotnie naraził Szpital na straty- liczne kradzieże”.
Okoliczności te - jak dalej wskazał Zamawiający - „jest w stanie udowodnić i potwierdzić
stosownymi dowodami”. Tak sporządzone uzasadnienie uniemożliwia jednak Odwołującemu
odniesienie się do faktycznych podstaw wykluczenia i tym samym ogranicza w znaczny
sposób możliwość podjęcia obrony jego słusznych interesów. Odwołujący powołał się w tym
zakresie na wyrok Izby z dnia 8 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1067/21,
zgodnie z którym „w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 p.z.p. zamawiający obowiązany jest do
przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia
wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym”. Orzeczenie to w sposób
niebudzący wątpliwości potwierdza fakt naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 109
ust 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp poprzez brak przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ich
zastosowania.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, iż naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne.
Wagę stawianych zarzutów trzeba ocenić przez pryzmat rodzaju umowy. W przedmiotowym
stanie faktycznym należy mieć na względzie fakt, że usługa ochrony jest wykonywana w
sposób ciągły, a w przypadku ochrony obiektu Zamawiającego, to jest 24 godziny na dobę,
przy udziale 3 pracowników, 365 dni w roku. Nierealnym jest zatem, że w kontrakcie który
przewidywał 26 280 roboczogodzin ochrony, nie było żadnych uchybień. W takiej sytuacji
należy ocenić, czy faktycznie te uchybienia miały poważny charakter oraz czy nienależyte
wykonanie zobowiązania przybrało postać ciągłą lub często powtarzającą się. Zdaniem
Odwołującego, ewentualne uchybienia miały charakter incydentalny i dotyczyły kwestii
pobocznych, tj. takich które nie miały wpływu na stan bezpieczeństwa w chronionym
obiekcie. Nieprawdziwe są twierdzenia Zamawiającego, że wielokrotnie dochodziło do
kradzieży w Szpitalu. Według ustaleń Odwołującego w ogóle takie sytuacja nie miała
miejsca, a przynajmniej taka informacja nie dotar
ła do Odwołującego. W okresie
obowiązywania wskazanego kontraktu Zamawiający tylko raz naliczył Odwołującemu karę
umowną za przypadek nienależytego wykonania umowy. Nawet w tym przypadku
Zamawiający nie poniósł znacznej szkody wskutek naruszenia - jedyna odnotowana szkoda
to zniszczona kłódka a zdarzenie zostało wykryte przez służbę ochrony Odwołującego.
Odwołujący powołał orzeczenie Izby z dnia 25 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2706/21, w treści którego wskazano, że „nie każde uchybienie w realizacji umowy
stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie które ma charakter kwalifikowany, muszą być to
takie, które zasadniczo zmienia jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia
osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji ocena wymaga
odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia,
jego zakresu i specyfiki”.
Odwołujący podkreślił, iż umowa o świadczenie usług ochrony jest umową zlecenia
więc ma charakter umowy starannego działania. Jej istotą jest sumienne, odpowiedzialne
działanie przyjmującego zlecenie nie zaś obiecanie osiągnięcia konkretnego rezultatu.
Przyjmujący zlecenie, którym w tym przypadku był Odwołujący zobowiązał się do
świadczenia usług ochrony w ramach przydzielonych mu sił i środków z najlepszą
starannością (w tym przypadku 3 pracowników ochrony na każdej zmianie). Międzyleski
Szpital Specjalistyczny w Warszawie zajmuje powierzchnię ponad 4 hektarów a na jego
terenie znajduje się duża liczba zabudowań, do których nie ma ograniczeń co do możliwości
dostępu. W dodatku występują liczne ubytki w ogrodzeniu obiektu a system monitoringu
wizyjnego obejmuje zaledwie 12 kamer. Tym samym niemożliwym jest aby każde
niepożądane zdarzenie było natychmiast zauważone przez służby ochrony i zostało
udaremnione w trakcie. Wskazać zatem należy, iż do zakwalifikowania określonego
zdarzenia jako powstałego na skutek zaniechania działania lub nieprawidłowego działania
służby ochrony jest wykazanie mechanizmu przyczynowo - skutkowego. Nie można z góry
zakładać, iż każda kradzież bądź inne niepożądane zdarzenie jest efektem niedbalstwa
służby ochrony obiektu.
Odwołujący nadto dodał, że Zamawiający pomimo rzekomych rażących naruszeń ze
strony Odwołującego zawarł z nim po upływie uprzednio zawartej umowy na świadczenie
usług ochrony, która zakończyła się w dniu 22 marca 2023 r. kolejną umowę na świadczenie
usług ochrony na 1 miesiąc. Stanowi to kolejny argument przeczący stanowisku
Zamawiającego stanowiącemu podstawę do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania. Logicznym bowiem jest, iż skoro według twierdzeń Zamawiającego
Odwołujący swoje usługi wykonywał nienależycie i naraził Zamawiającego na liczne
kradzieże, Zamawiający nie powinien kontynuować z Odwołującym współpracy, narażając
się na ryzyko wystąpienia kolejnych tego typu zdarzeń. Tym samym zarzut naruszenia art.
109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp po
twierdził się. Zamawiający nie wykazał bowiem, że spełniły się
przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie wskazanej podstawy prawnej.
Odnośnie zarzutu drugiego Odwołujący podniósł, że możliwość wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp istnieje wówczas gdy wykonawca w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co d
oprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady. Odwołujący podkreślił, że jednorazowe uchybienie skutkujące naliczeniem kary
umownej nie uprawnia Zamawiającego do zastosowania tego przepisu. Usługa była
świadczona w sposób ciągły przez 12 miesięcy, a stwierdzone przez Zamawiającego
naruszenie miało charakter incydentalny. Innymi słowy nienależyte wykonanie umowy nie
przybrało długotrwałej postaci, ani też nie można przyjąć, że zobowiązanie nie zostało
wykonane w znacznym stopniu. Istotne znaczenie dla uchybienia skutkującego karą umowną
jest rozmiar szkody, jaką Zamawiający poniósł w związku z zarzucanym Odwołującemu
naruszeniem. W rzeczywistości jedyną szkodę jaką Zamawiający poniósł była uszkodzona
kłódka. Usługa ochrony jest umową starannego działania, a nie rezultatu. Oznacza to, że nie
można rozliczać firmy ochrony tylko i wyłącznie przez pryzmat kradzieży lub występowania
innego rodzaju szkód. Na różnego rodzaju negatywne zdarzenia w chronionym obiekcie
wpływ ma wiele czynników, jak chociażby odpowiednia ilość pracowników skierowanych do
obiektu, planowany harmonogram obchodów i pozostały zakres obowiązków pracowników
ochrony. Z tego względu irracjonalna jest interpretacja jednorazowego incydentu jako
nienależytego wykonania istotnego zobowiązania, w okolicznościach gdzie skutki naruszenia
nie przybrały znacznych rozmiarów.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem platformy
prowadzonego postępowania.
Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 24 kwietnia 2023 r. W tym
terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 4 maja 2023 r. (pismem z dnia 2 maja 2023 r.) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze
wskazanych w piśmie dokumentów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba rozpozn
ając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowany i załączony przez Odwołującego do odwołania dowód,
tj. umowę zawartą pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym na świadczenie usług ochrony
od 23 marca 2023 r. do 22 kwietnia 2023 r.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do
złożonej odpowiedzi na odwołanie, tj.:
1) wniosku komisji przetargowej -
unieważnienie postępowania z dnia 12.04.2023 r. -
fakt unieważnienia postępowania, odrzucenia ofert Agencji Ochrony ARGUS Sp. z
o.o. oraz Biura Ochrony Pantera BOGDAN, wykluczenia konsorcjum MM Service
Monitoring Sp. z o.o. oraz Maxus Sp. z o.o.;
2)
Procedury Okresowej Oceny Wykonawców oraz Oceny Wykonawcy MM Service
Monitoring Sp. z o.o. i Maxus Sp. z o.o. z dnia 23.03.2023 r. - fakt uzyskania przez
Wykonawcę 4 pkt., sklasyfikowania Wykonawcy w grupie C, podstaw do wykluczenia
Wykonawcy w związku z przeprowadzoną oceną;
3)
notatki służbowej z dnia 17 lutego 2023 r. - fakt nienależytego wykonywania umowy,
uszkodzenia kasy automatycznej przez pracownika ochrony;
4)
protokołu odbioru prac z dnia 13.03.2023 r. oraz faktury z dnia 24.03.2023 r. - fakt
nienależytego wykonywania umowy, wystąpienia szkody majątkowej Zamawiającego
w związku z realizacją usługi przez Konsorcjum;
5) pisma Za
mawiającego z dnia 17 lutego 2023 r., notatki służbowej z dnia 15 lutego
2023 r., korespondencji mailowej, pisma Zamawiającego z dnia 16 lutego 2023 r.,
pisma Komendy Miejskiej Straży Państwowej Straży Pożarnej z dnia 9 lutego 2023 r.
-
fakt nienależytego wykonywania umowy, niezgłoszenia przez Wykonawcę
interwencji straży pożarnej;
6)
korespondencji mailowej z dnia 21 grudnia 2022 r., paragonu fiskalnego na kwotę
130,02 zł, notatki z dnia 19 grudnia 2022 r., notatki z dnia 8 grudnia 2022 r. - fakt
nienależytego wykonywania umowy, fakt napadu i kradzieży kluczy na terenie
Zamawiającego przez nieznaną osobę;
7) notatki z dnia 15 marca 2023 r. -
fakt nienależytego wykonywania umowy, braku
zamknięcia drzwi przez pracowników ochrony;
8) informacji z dnia 15 marca 2023 r.,
noty księgowej nr NK/030002/2023, notatek
służbowych (dwóch) z dnia 14 marca 2023 r., potwierdzenia złożenia zawiadomienia
z dnia 15 marca 2023 r. -
fakt nienależytego wykonywania umowy nr 77/U/22 -
rażącego zaniedbania obowiązków umownych, braku reakcji na włamanie,
dopuszczenie, by samochód bezprawnie wjechał na parking, opóźnienie w
wykonaniu obchodu, braku wezwania Policji w związku z włamaniem;
9)
pism Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2022 r. oraz 28 lipca 2022 r. -fakt
nienależytego wykonywania umowy, upominania Wykonawcy, by pracownicy ochrony
korzystali z masek ochronnych na terenie Szpitala;
10)
notatki z dnia 24 listopada 2022 r., pisma Zamawiającego z dnia 23 listopada 2022 r.,
notatki z dnia 22 listopada 2022 r. -
fakt nienależytego wykonywania umowy przez
Wykonawcę, aroganckiego zachowania pracowników ochrony, doprowadzenia do
powstania szkody w związku ze zniszczeniem położonej świeżo powłoki akrylowej;
11)
pisma Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2022 r., korespondencji mailowej, pisma
Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2022 r., korespondencji mailowej, pisma
Wykonawcy z dnia 27 lipca 2022 r., protokołu wykonania usługi z dnia 27 czerwca
2022 r., notatki z dnia 28 czerwca 2022 r., pisma Zamawiającego z dnia 5 kwietnia
2022 r., wykazu pracowników z dnia 01.04.2022 r., pisma Zamawiającego z dnia 6
kwietnia 2022 r., notatki służbowej z dnia 6 kwietnia 2022 r., korespondencji mailowej
-
fakt nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę, skierowania przez
Wykonawcę do pracy pracowników z dysfunkcją ruchu, nieprzeszkolonych, bez
strojów służbowych wbrew wymogom Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty:
1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome poważne naruszenie
obowiązków zawodowych, gdy w rzeczywistości Odwołującemu nie można
przypisać poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i nie zachodzi
wobec niego przesłanka wykluczenia, a Zamawiający nie wykazał za pomocą
stosownych dowodów, że wszystkie przesłanki wykluczenia określone w art.
109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp kumulatywnie zaistniały wobec Odwołującego
(zarzut 1 odwołania),
2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie
z postępowania Odwołującego z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie
istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (zarzut 2 odwołania),
nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny tożsamy dla obydwu podniesionych
zarzutów:
Zamawiający w treści SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu przewidział fakultatywne
przesłanki wykluczenia Wykonawców z postępowania, wskazując że „z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć również Wykonawców, którzy (…):
5)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; (…)
7)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady;
(…)”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację
(„Zawiadomienie o wynikach”), w treści której wskazał, że Odwołujący „zostaje wykluczony
na podsta
wie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym roz.
IV pkt 6 ppkt 5 i 7 SWZ
– wykluczeniu podlega wykonawca, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów oraz – który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykonawca nagminnie nie
wykonywał swoich obowiązków służbowych, pomimo upominań nieustannie nie stosował się
do zapisów umowy tym samym nie wykonywał obowiązków wynikających z zapisów umowy
swoim niewykonywaniem obowiązków niejednokrotnie naraził Szpital na stary – liczne
kradzieże. Zamawiający jest to w stanie udowodnić i potwierdzić stosownymi dokumentami.
Tym samym
należało postąpić jak na wstępie. Należy nadmienić, że Zamawiający wyraźnie
zaznaczył w SWZ oraz ogłoszeniu, że wykluczy Wykonawcę w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5 i
7 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów”. Przepis ten nie definiuje przy tym naruszenia obowiązków
zawodowych. Jego interpretacja powinna być dokonywana zgodnie z regułami
prowspólnotowej wykładni, a więc poprzez umożliwienie instytucji zamawiającej ocenę
uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Tak więc naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle
naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego
wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony.
Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i
obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego
wykonawcy. Przykładem takiego naruszenia może być niewykonanie zobowiązań umownych
pr
zez wykonawcę wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Wykluczenie na tej podstawie nie może mieć przy tym charakteru automatycznego. Zawsze
należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia Oznacza to, że
jakiekolwiek
nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej
części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy,
lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków
zawodowych, nawet w przypadku
naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy. Stąd
stwierdzenie istnienia zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny
wcześniejszego zamówienia publicznego.
Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca,
który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub
za
kresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji
uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania
wynikającej ze wskazanego przepisu konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia
przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania
podlega więc wykonawca, który:
1)
w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje
zobowiązanie umowne, albo
-
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne,
-
zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
2)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących
po jego stronie wykonawcy,
3)
skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków
umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie,
wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego stanu faktycznego stwierdzić należy, że
Zamawiający, przekazując odwołującemu się wykonawcy informacje o wykluczeniu go z
przedmiotowego postępowania poza wskazaniem podstawy prawnej wykluczenia (art. 109
ust. 1 pk
t 5 i 7 ustawy Pzp) i jednozdaniowego ogólnego uzasadnienia nie przedstawił
okoliczności wypełniających przesłanki zastosowania tych przepisów. Zauważyć bowiem
należy, że wykluczenie wykonawcy z postępowania a w konsekwencji odrzucenie jego oferty
jest naj
dalej idącym dla wykonawcy skutkiem uchybień w złożonej ofercie. Dlatego też tak
ważne jest podanie okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego
oferty. Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego wskazania podstaw, na których
op
arł decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Stanowisko to musi być wyrażone
w sposób czytelny i umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek
wykluczenia. To na podstawie tych informacji ma on bowiem możliwość podjęcia decyzji o
skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Tymczasem Zamawiający podał jedynie, że
wykonawca „nagminnie nie wykonywał swoich obowiązków służbowych, pomimo upomnień
nie stosował się do zapisów umowy (…) nie wykonywał obowiązków wynikających z zapisów
umowy s
woim niewykonywaniem obowiązków niejednokrotnie naraził Szpital na straty –
liczne kradzieży”. Nie podał jednak jakich to obowiązków wykonawca nie realizował w trakcie
wykonywania przedmiotowej umowy, jak również do jakich zapisów umowy się nie stosował.
Z
apisów tych także nie powołał. Mimo, że Zamawiający wskazał na liczne kradzieże, jakie
miały mieć miejsce na terenie objętym wykonywaną przez Odwołującego usługą to nie podał
szczegółowych informacji precyzujących chociażby ile takich zdarzeń miało miejsce, jakie
straty
w związku z tym zostały przez Zamawiającego poniesione, jakie konsekwencje poniósł
Wykonawca i czy w ogóle je poniósł. Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty wskazał jedynie, że „jest to w stanie
udowodnić i potwierdzić stosownymi dokumentami”. Twierdzenia te nie znalazły jednak
odzwierciedlenia w treści przekazanej wykonawcom informacji. Podkreślić bowiem należy,
że „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym,
który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w wyniku co
najmniej rażącego niedbalstwa” (wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r., sygn. akt
XII GA 397/15). Tak więc to Zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek
zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania. A tych
okoliczności Zamawiający, podając przyczyny wykluczenia wykonawcy z postępowania i
odrzucenia jego oferty,
nie wykazał.
Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego podjął próbę wykazania
zaistnienia tylko niektórych z przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp.
Przykładowo wskazał na włamanie do jakiego doszło na terenie monitorowanego przez
Odwołującego terenu (wjazd nieznanego pojazdu po sforsowaniu kłódki umieszczonej na
bramie) i brak poinformowania o tym fakcie Zamawiającego, jak również odpowiednich służb.
Przyznał jednak, że szkoda została naprawiona przez Odwołującego a kara umowna
uiszczona (kara
umowna stanowiła 0,2% wartości umowy). W kontekście powyższego
istotnym jest, że karę umowną naliczono wyłącznie w tym jednym przypadku mimo, iż – jak
twierdził Zamawiający - w trakcie realizacji umowy wystąpiło szereg uchybień, które winny
skutkować jej naliczeniem, i które przykładowo podał jako te, które świadczą o nienależytym
wykonywaniu zamówienia (wykonywanie usługi przez osoby, które zgodnie z SWZ nie
powinny jej wykonywać; arogancja pracowników realizujących usługę; brak komunikacji z
Zamawiającym; brak maseczek; zniszczenie parkometru). Nie wykazał przy tym ani w piśmie
informującym o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, ani też na etapie postępowania
odwoławczego, że zaistnienie wskazanych okoliczności miało charakter zawiniony i
poważny. Tym bardziej, że jakiekolwiek nieprawidłowe wykonanie umowy lub jej części nie
stanowi automatycznie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, nawet jeżeli w
odniesieniu do którejś z nich doszło do naliczenia kar umownych. Dla stwierdzenia istnienia
zawinioneg
o i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymagane jest
przeprowadzenie
konkretnej i zindywidualizowanej oceny wcześniejszego zamówienia
publicznego. A takiej analizy
– jak wynika z treści przekazanej wykonawcy informacji –
Zamawiający nie przeprowadził.
Nie wykazał także, mając na uwadze treść art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
wystąpienia przesłanek zastosowania tego przepisu, tj. że wykonawca (Odwołujący) „w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie
umowne, albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne”,
„niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy” a ich skutkiem „było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie,
wykonanie
zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Tym samym Izba stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy
z postępowania, uznając że zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu
potwierdziły się.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych
przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika do kwoty 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
