rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
1093/23
1093/23
1226/23
1239/23
KIO 1090/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka - Baran Protokolant: Adam, Skowroński
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka - Baran Protokolant: Adam, Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 18 maja
2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 kwietnia i 2 maja 2023 r. przez odwołujących:
A.
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1090/23),
B. NDI S.A. oraz NDI Sopo
t S.A. z siedzibą lidera w Sopocie (sygn. akt: KIO 1093/23),
C.
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO
1226/23),
D.
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1239/23)
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdańsk
S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy:
1)
Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/23 po stronie
odw
ołującego;
2)
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/23 po stronie
odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/23 po stronie
zamawi
ającego;
3) P
ORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1093/23 po stronie zamawiającego oraz do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1226/23 po stronie odwołującego;
4) STRABAG Sp. z o.o
. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/23, 1093/23, 1226/23 oraz 1239/23 po
stronie zamawiającego;
5) BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1093/23 po stronie zamawiającego
2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 kwietnia i 2 maja 2023 r. przez odwołujących:
A.
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1090/23),
B. NDI S.A. oraz NDI Sopo
t S.A. z siedzibą lidera w Sopocie (sygn. akt: KIO 1093/23),
C.
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO
1226/23),
D.
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1239/23)
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdańsk
S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy:
1)
Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/23 po stronie
odw
ołującego;
2)
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/23 po stronie
odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/23 po stronie
zamawi
ającego;
3) P
ORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1093/23 po stronie zamawiającego oraz do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1226/23 po stronie odwołującego;
4) STRABAG Sp. z o.o
. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/23, 1093/23, 1226/23 oraz 1239/23 po
stronie zamawiającego;
5) BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1093/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
I.
Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23 w
zakresie zarzut
ów oznaczonych w odwołaniu numerami 1.1, 1.3 (1) oraz 1.6 i
nakazuje zamawiającemu:
a. U
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b. P
owtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzucenie oferty wykonawcy
BUDIMEX S.A. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II.
Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23 w
pozostałym zakresie.
III.
Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1093/23 w
zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 5 i nakazuje
zamawiającemu:
a.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
IV.
Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1093/23 w
pozostałym zakresie.
V.
Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1226/23 w
zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1 oraz numerem 2 lit. b) i
nakazuje zamawiającemu:
a.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
VI.
Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1226/23 w
pozostałym zakresie.
VII.
Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1239/23 w
zakresie zarzut
ów oznaczonych w odwołaniu numerami 1.1, 1.2 (1), 1.5 oraz 1.7 i
nakazuje zamawiającemu:
a.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzucenie oferty wykonawcy Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
oraz
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
VIII.
Odd
ala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1239/23 w
pozos
tałym zakresie.
IX.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt
KIO 1090/23 obciąża w 2/5 odwołującego oraz w 3/5 zamawiającego i:
a.
Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocników.
b.
Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz odwołującego PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
14 160
zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych, zero
groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania
poniesionych przez strony.
X.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt
1093/23 obciąża w 5/6 odwołującego oraz w 1/6 zamawiającego i:
a.
Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 979 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych, zero groszy) poniesioną przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu oraz
noclegu.
b.
Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz odwołującego Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.
z siedzibą lidera w Sopocie kwotę 4 163 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto
sześćdziesiąt trzy złote, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia
kosztów postępowania poniesionych przez strony.
XI.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt
1226/23 obciąża zamawiającego i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4665 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące
sześćset sześćdziesiąt pięć złotych, osiemdziesiąt siedem groszy) poniesioną
przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu
oraz noclegu.
b.
Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz odwołującego Korporacja Budowlana DORACO Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 24 665 zł 87 gr (słownie: dwadzieścia cztery
tysiące sześćset sześćdziesiąt pięć złotych, osiemdziesiąt siedem groszy).
XII.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt
1239/23 obciąża w 2/6 odwołującego i w 4/6 zamawiającego i:
a.
Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocników.
b.
Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz odwołującego PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
15
733 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzydzieści trzy złote,
zero gros
zy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania
poniesionych przez strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 1090/23
1093/23
1226/23
1239/23
Uzasadnienie
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”,
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, których
przedmiotem jest „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (sygn. akt KIO
1090/23 oraz KIO 1093/23) oraz „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 MB
w Porcie Gdańsk” (sygn. akt KIO 1226/23 oraz KIO 1239/23).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
- z dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem
2022/S 109-309211 (sygn. akt KIO 1090/23,
1093/23),
- z dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 109-309212 (sygn. akt KIO 1226/23,
1239/23).
I. KIO 1090/23
W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący I” wobec czynności
Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym wyborze oferty wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy oraz oferty wykonawcy BUDIMEX S.A.
Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący I zarzucił mu naruszenie:
1.1 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodno
ść oferty z warunkami
zam
ówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym, Specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru rob
ót budowlanych, Projekcie Wykonawczym oraz Przedmiarze robót w zakresie
dotycz
ącym wykonania prac branży hydrotechnicznej - robót kafarowych (poz. 4 Formularza
Cenowego/poz. 51-83 przedmiaru rob
ót), na które składa się wykonanie m.in.:
(1) pali (poz. 4.3 Formularza cenowego/poz. 66-83 kosztorysu/przedmiaru rob
ót) – poprzez
zastosowanie przez Strabag rozwi
ązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dot.
no
śności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana
dla osi
ągnięcia parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia, tj.
dokumentacji projektowej i dookre
ślonych w ramach wyjaśnień treści SWZ opublikowanych
przez Zamawiaj
ącego;
(2)
ścianki szczelnej – pogrążanie (poz. 4.2 Formularza Cenowego/poz. 57-65
kosztorysu/przedmiaru rob
ót) - poprzez nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac
dotycz
ącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich zgodnie z
warunkami zam
ówienia oraz nieuwzględnienie w ofercie jednostek sprzętu wymaganych dla
pogr
ążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
1.2 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz w
zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na
niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi wykonania konstrukcji
żelbetowych co do parametrów betonu konstrukcyjnego oraz poprzez prowadzenie z
wykonawcą Strabag niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany treści oferty w
zakresie dotyczącym parametrów ww. materiału.
1.3 art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta Strabag
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych
części składowych obejmujących wykonania prac branży hydrotechnicznej: (1) pali (poz. 4.3
Formularza
cenowego//poz.
66-
83 kosztorysu/przedmiaru robót) z uwagi na
nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia
parametrów nośności opisanych w warunkach zamówienia (2) ścianki szczelnej –
pogrążanie (poz. 4.2 Formularza Cenowego/ poz. 57-65 kosztorysu/przedmiaru robót) z
uwagi na nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów
kotwiących i wykonania robót betoniarskich zgodnie z warunkami zamówienia oraz
n
ieuwzględnienie w ofercie jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej
metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
1.4 art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. art. 224 ust. 1 i 3
PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag,
który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną
cenę oraz podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny;
a w konsekwencji
1.5 art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP oraz
art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
wybór oferty Strabag i zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej;
1.6 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) PZP
oraz w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Budimex
z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi
sposobu obliczenia ceny
(pkt. 21.1 SWZ) z uwagi na nieuwzględnienie w Formularz
Cenowym Budimex zmian
wynikających z odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 238 i
239, a tym samym poprzez brak
wyceny w ofercie wszystkich prac określonych przez
Zamawiającego, oraz z uwagi na błąd w obliczeniu całkowitej ceny oferty oraz poprzez
prowadzenie z wykonawcą Budimex niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany
treści oferty w zakresie dotyczącym prac objętych ofertą wykonawcy Budimex.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z 7 kwietnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Strabag;
2)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny
ofert oraz:
a.
nakazanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami
zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż oferta Strabag zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, że
złożone przez wykonawcę Strabag wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny;
b.
nakazanie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami
zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny.
Stanowisko Odwołującego I:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący I wskazywał m.in., że:
Zarzuty nr 1.1 oraz 1.3 petitum odwołania:
Niezgodność treści oferty STRABAG dotycząca pali:
Zdaniem
Odwołującego I analiza wyjaśnień przedkładanych w toku postępowania przez
wykonawcę STRABAG (wyjaśnienia z 25.11.2022 r. oraz z 22.12.2022 r.) prowadzi do
wniosku, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w
dokumentach zamówienia, w tym Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz
Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót, a jednocześnie wykonawca ten
nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w zakresie kluczowych części
zamówienia (roboty hydrotechniczne).
Jak
wskazywał Odwołujący I, z wyjaśnień 1 wynika, że wymagane parametry pali opisane w
dokumentacji
projektowej (nośność wewnętrzna) nie zostaną spełnione. Wykonawca Strabag
potwierdzi
ł, że przyjął zbrojenie konstrukcyjne pala sześcioma prętami fi 16mm (6*1,58kg/mb
pala) oraz rozdzielcze pr
ętami fi 8 (waga 3,8 kg/mb pala). Z powyższego wynika, że Strabag
okre
ślił ilość zbrojenia pala na poziomie 13,28kg/mb pala, przy jednoczesnej rezygnacji ze
stali profilowej w postaci rur fi 406/12,5mm oraz
„buta” tj. podstawy trzonu pala. W
Wyja
śnieniach 1 Strabag nie przedstawił bowiem wyceny dla ww. elementów.
Jak kontynuował Odwołujący I, rozwiązanie Strabag budzi oczywiste wątpliwości techniczne
z uwagi na ilość zbrojenia wskazaną w Wyjaśnieniach 1, która to jest rażąco niska w
stosunku do ilości stali przewidzianej w dokumentacji Zamawiającego. Weryfikacja ilości stali
powinna nastąpić w oparciu o pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego tj. pale muszą być
wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi w normach:
− PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale
przemieszczeniowe”.
− PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.
Zdaniem Odwołującego I, obie normy zawierają warunek minimalnego zbrojenia w
odniesieniu do średnicy pala. „Jeżeli wymagane jest zbrojenie, to jeżeli nie zostało inaczej
wskazane w projekcie, należy przyjąć minimalny przekrój zbrojenia pala”, które wynoszą dla
pierwszej z nich: minimalnie 0,5% nominalnego przekroju poprzecznego pala oraz dla drugiej
z norm: dla pa
la o przekroju Ac≤0,5m2, minimalna średnica zbrojenia podłużnego wynosi
As≥0,5%Ac.
Zbrojenie główne pali, które zaoferował Strabag 6 x fi 16mm daje przekrój zbrojenia
wynoszący: Pole przekroju pręta #16mm: 3,1416*1,6cm*1,6cm*0,25=2,011cm2
6szt x 2,011cm2 = 12,066 cm2.
Dla pala o średnicy 560mm (średnica wymagana przez Zamawiającego) zbrojenie minimalne
wynosi 3,1416*56cm*56cm*0,25*0,005 = 12,315 cm2, (gdzie: 3,1416
– liczba π, 56cm –
średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co stanowi wartość wyższą niż 12,066cm2 –
tym samym
warunek minimalnego przekroju zbrojenia wg. wyżej wymienionych norm nie jest
spełniony.
Dla pala o średnicy 600mm (średnica przyjęta przez Strabag w Wyjaśnieniach nr 1, pkt. I.1.
lit. b) zbrojenie minimalne wynosi 3,1416*60cm*60cm*0,25*0,005 = 14,14 cm2, (gdzie:
3,1416
– liczba π, 60cm – średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co również jest
wartością wyższą niż 12,066 cm2 – tym samym warunek minimalnego przekroju zbrojenia
wg. wyżej wymienionych norm nie jest spełniony.
Nadto,
jak kontynuował Odwołujący I, niezależnie od powyższego zakładana przez Strabag
ilość zbrojenia na metr bieżący (mb) pala (13,28kg/mb) nie pozwala na wykonanie pali, które
spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji projektowej co do nośności
wewnętrznej pala, opisanej w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego.
W
treści Wyjaśnień 1 Strabag, brak jest danych dotyczących elementów pali
przemieszczeniowych zaproponowanych przez autora dokumentacji projektowej takich jak:
rury stalowe ze szwem, but staliwny czy zaczyn cementowy do iniekcji. Dodatkowo
przywołana w Wyjaśnieniach 1 ilość zbrojenia koszem znacznie odbiega od ilości określonej
w dokumentacji projektowej.
Stąd wniosek, że wyjaśnienia zawarte w piśmie nie odnoszą się
do rozwiązania podstawowego – pale przemieszczeniowe Tubex, a do innego rozwiązania
technologicznego.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący I przedstawił stosowną analizę, z której wynika, że
proponowane pale
o średnicy 600mm zbrojone 6 prętami #16 oraz strzemionami z prętów
średnicy 8mm spełniają wymagania projektowe jedynie dla 6 przypadków z wymaganych 28,
tj. 79% wymaganych
przypadków pozostaje niespełnione.
W konsekwencji,
jak podsumował Odwołujący I, przyjęte w ofercie wykonawcy Strabag
rozwiązanie techniczne dla pali, poprzez niewystarczającą ilość stali zbrojeniowej prowadzi
do obniżenia nośności pali względem warunków zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu
Wykonawczego (Tom II Projekt Wykonawczy - Teczka 1 -
Konstrukcja nabrzeża)
dotyczących osiągnięcia wymaganych parametrów nośności pali oraz jest niezgodna z
wymaganiami dotyczącymi zachowania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN
1536 opisanymi w pkt. 3.2 Projektu Wykonawczego.
Rażąco niska cena oferty STRABAG dotycząca pali:
Jak podkreślił Odwołujący I przyjmując parametry pali opisane w dokumentacji projektowej
wynikające z rysunków ilość stali zbrojeniowej powinna wynosić 28,68kg/mb pala. Różnica
po
między założeniami Strabag (13,28 kg stali zbrojeniowej na mb pala) oraz ilości
wynikającej z dokumentacji projektowej (bez rury stalowej) wynosi 15,40 kg/mb (28,68 kg/mb
– 13/28 kg/mb). Przyjmując cenę stali zbrojeniowej wraz z prefabrykacją koszy wskazaną
przez Strabag
w Wyjaśnieniach 1 (4 600,00 zł netto za tonę stali zbrojeniowej oraz 2 200,00
zł netto za prefabrykację kosza zbrojeniowego), „brakujące” 15,40 kg/mb oraz liczbę metrów
bieżących (25259,4mb) pali wynikającą z dokumentacji projektowej tj. rysunków projektu
wykonawczego,
należy uznać, że oferta Strabag w Formularzu Cenowym pozycja 4.3 Pale
jest niedoszacowana o k
wotę: 15,4kg*25259,4mb*6,8zł/kg = 2 645 164,37 zł netto.
Z powyższego wynika zatem, że oferta Strabag w zakresie wyceny wykonania pali jest
niedoszacowana o ok. 2 645 164,37 zł netto. Co istotne, powyższa kwota został ustalona na
podstawie danych tj. ceny
stali zbrojeniowej oraz kosztów prefabrykacji dostępnych Strabag,
wskazanych w Wyjaśnieniach 1.
Zarz
ut niezgodności treści oferty Strabag dotyczący ścianki szczelnej – pogrążanie:
Jak podkreślił Odwołujący I, całkowita kwota wykonania robót wyceniona przez Strabag dla
poz. 4.2 to 652 886,43 zł netto, zaś koszty związane z wykonaniem prac opisanych w poz.
przedmiaru 57-
62 to 496 209,45 zł netto, a to oznacza, że na wykonanie prac opisanych w
poz. 63-65 przedmiaru
(czyli zakładanie ściągów kotwiących, betonowanie konstrukcji
nawodnych oraz betonowanie
podwodne) Strabag przeznaczył kwotę 156 676,98 zł netto.
S
ekcja 4.2 poz. 63 dotyczy montażu ściągów kotwiących w ilości 102, 8772 ton, zaś poz. 64 i
65 dotyczą wykonania betonowania konstrukcji nadwodnych (32,250 m3) oraz betonowań
podwodnych (334,01 m3).
Opierając się na kosztach wskazanych w wyjaśnieniach Strabag
(koszt stali: 4
600,00 zł/tonę oraz koszt mieszanki betonowej: 475 zł/m3) należy zauważyć,
że:
- poz. 63 -
koszty wykonania ściągów kotwiących w ilości 102,8772 ton to co najmniej 473
235,12 zł netto (102,8772 t x 4 600 zł/t),
-
poz. 64 – betonowanie konstrukcji nadwodnych - 475zł/m3 x 32,25m3 = 15 318,75 zł netto;
- poz. 65
– betonowanie konstrukcji podwodnych - 475zł/m3 x 334,01m3 = 158 654,75 zł
netto.
Zdaniem Odwołującego I, uwzględniając całkowitą wartość pozycji 4.2 Ścianki – pogrążanie
wskazaną w Formularzu Cenowym Strabag (652 886,43 zł netto) oraz koszty wykonania
prac z poz. 57-
62 przedmiaru robót wynikające z Załącznika nr 1 do Wyjaśnień 1 (496
209,45 zł netto) na wykonanie prac z pozostałych pozycji tj. 63-65 Strabag dysponuje kwotą
156 676,98 zł netto, przy czym sam koszt materiałów wg. cen Strabag to 611 208,62 zł netto,
a
koszt wykonania prac wg. Zamawiającego jest 10-krotnie wyższy i wynosi 1 556 903,88 zł
netto.
Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący I, jak wynika z części opisowej Wyjaśnień 1 Strabag
rzekomo zamierza wykonać pogrążenie ścianki szczelnej z wody i do tego celu zamierza
wykorzystać holownik (koszt 195 000,00 zł netto) oraz ponton (koszt 27 300,00 zł netto). Jak
słusznie zauważył Zamawiający w Wezwaniu 2 koszty wykonania robót dotyczących
pogrążenia ścianki szczelnej (poz. 57-62) ujęte w Załączniku nr 1 do Wyjaśnień 1 jak
również koszty pracy sprzętu pływającego przedstawione wyłącznie w części opisowej
Wyjaśnień 1 przewyższają łącznie całkowity koszt wykonania robót dla poz. 4.2 (652 886,43
zł netto). Na tak zadane pytanie Zamawiającego wykonawca odpowiedział, że zgodnie z
przyjętą metodą kosztorysowania, koszty sprzętu pływającego zostały ujęte w kosztach
ogólnych budowy, który jest rozdzielany na wszystkie pozycje kosztorysowe jako część
narzutów. W związku z tym, w ocenie Strabag, nie można sumować kosztów pracy sprzętu
(np. wibromłota) wykazanego dla robót z poz. 4.2 z kosztami sprzętu pływającego
(223.300,00 zł netto), który rzekomo został ujęty w kosztach ogólnych całej inwestycji.
W ocenie Odwołującego I powyższe tłumaczenie jest nieuprawnione, gdyż konstrukcja
formularza cenowego wskazuje, że w ramach danej pozycji formularza należy przypisać
prace związane z wykonaniem danych pozycji kosztorysowych wynikających z przedmiaru
robót. Dodatkowo, wycenia pozycji 4.2 jest zbyt niska co oznacza, że STRABAG przy
przygotowaniu oferty pominął wymagania wynikające z dokumentacji projektowej, z których
wynikało, że pogrążenie ścianki szczelnej musi nastąpić metodą „z wody”. Strabag nie był w
stanie wykazać ujęcia kosztów wszystkich prac (materiałów, sprzętu i robocizny) w ramach
pozycji 4.2 Formularza Cenowego,
dlatego w Wyjaśnieniach 1 i Wyjaśnieniach 2 stwierdza,
że koszty sprzętu pływającego (holownik, ponton) zostały ujęte w kosztach ogólnych budowy
rozrzuconych po wszystkich pozycjach kosztorysowych jako narzuty.
O niewiarygodności zapewnień Strabag jakoby ujął w wycenie koszty sprzętu pływającego
dla
poz. 4.2 Formularza Cenowego w kosztach ogólnych świadczy również fakt, iż w
przypadku robót rozbiórkowych (poz. 2 Roboty rozbiórkowe) koszty sprzętu pływającego
(tratwa) zostały ujęte w kosztach bezpośrednich (a nie w kosztach ogólnych) i wykazane w
pozycji 3 kosztorysu dla robót rozbiórkowych (Załącznik 1 do Wyjaśnień 1). Co więcej, w
swoich wyjaśnieniach Strabag wskazuje na metodologię sporządzenia kalkulacji ofertowej w
oparciu o ustalenie kosztów bezpośrednich w podziale na robociznę, koszt materiałów, koszt
pracy sprzętu np. w kalkulacji szczegółowej robót rozbiórkowych – Załącznik nr 1 do
Wyjaśnień 1 oraz część szczegółowa Wyjaśnień 1, str. 11.
Jak podsumował Odwołujący I, powyższe prowadzi do konkluzji, iż składając ofertę
wykonawc
a Strabag założył wykonanie robót dotyczących pogrążania ścianki szczelnej nie z
wody (zgodnie z pkt. 5.1 Projektu Budowlanego),
ale z lądu. Z tego względu, dopiero po
konkretnym pytaniu Zamawiającego dotyczącym metody pogrążenia (Wezwanie 1)
wykonawca Str
abag próbował wykazywać, że koszty pracy sprzętu pływającego dla
pogrążenia ścianki szczelnej z wody zostały rzekomo ujęte w kosztach ogólnych i
rozrzucone po wszystkich pozycjach kosztorysowych w ramach narzutów. Z uwagi na
przedstawioną powyżej argumentację wyjaśnienia Strabag należy uznać za niewiarygodne, a
w konsekwencji należy stwierdzić, że Strabag w swojej ofercie wycenił – niezgodnie z pkt.
5.1 Projektu Budowlanego
– wykonanie robót z lądu a nie z wody.
Zarzut rażąco niskiej ceny dotyczący ścianki szczelnej – pogrążanie
W zakresie ww. zarzutu Odwołujący I powołał się na dotychczas przedstawianą
argumentację dotyczącą pogrążania ścianki szczelnej. Powyższe zdaniem Odwołującego I
prowadzi do konkluzji, iż oferta Strabag, w zakresie wykonania prac objętych poz. 4.2,
Formular
za Cenowego, w tym w szczególności poz. przedmiaru 63-65 nie uwzględnia
wszystkich
kosztów wykonania zamówienia. Rzeczywiste koszty wykonania prac
przekraczają bowiem znacząco wycenę prac wskazaną przez Strabag.
Z uwagi na to, że wykonanie ścianki szczelnej, oprócz prac związanych z palowaniem,
stanowi
istotną składową część oferty, to należy uznać, że oferta Strabag powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP wz. z art. 224 ust. 6 PZP jako oferta
zawierająca rażąco niską cenę.
Zarz
ut nr 1.2 petitum odwołania:
Odwołujący I wskazał, że wykonawca Strabag wraz z Wyjaśnieniami 1 dotyczącymi ceny
oferty oraz zgodności oferty z warunkami zamówienia przedstawił ofertę podwykonawcy lub
dostawcy dotyczącą betonu konstrukcyjnego wraz ze wskazaniem parametrów materiału,
który zostanie użyty do wykonania zamówienia w zakresie konstrukcji żelbetowych. Jak
wynika z Wezwania nr 2
Zamawiający wskazał na niezgodność parametrów betonu
konstrukcyjnego wynikających z oferty podwykonawcy/ dostawcy z parametrami betonu
konstrukcyjnego opisanymi w dokumentacji projektowej.
W Wyjaśnieniach nr 2 Strabag
poinformował, iż podwykonawca/ dostawca potwierdził zgodność swojej oferty z
dokumentacją przetargową, czego dowodem miał być załącznik nr 1 do Wyjaśnień nr 2 (e-
mail podwykonawcy/ dostawcy).
Jak wynika wprost
z treści Wezwania 2, na podstawie dokumentów i ofert przedłożonych
przez wykonawcę Strabag w ramach wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty oraz oceny
zgodności oferty z warunkami zamówienia, Zamawiający stwierdził niezgodność parametrów
betonu
konstrukcyjnego, który zamierza zastosować wykonawca Strabag z wymaganiami
określonymi w dokumentacji projektowej, a więc warunkami zamówienia. Dopiero na skutek
Wezwania 2 wykonawca Strabag
dokonał korekty pierwotnych wyjaśnień, a więc de facto
zmienił treści oferty, tak aby usunąć niezgodność z warunkami zamówienia, co jest
niezgodne z treścią art. 223 ust. 1 ustawy PZP.
Zarzut nr 1.4 petitum odwołania:
W ramach argumentacji dla ww. zarzutu
Odwołujący I zwrócił uwagę na treść wezwania
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Strabag w ramach Wyjaśnień 1 oraz Wyjaśnień 2
nie wykazał w sposób bezsprzeczny i wystarczający, iż zaoferowana cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska. Jak podkreślił Odwołujący, Strabag nie
przedstawi
ł wystarczającej ilości dowodów na uzasadnienie przyjętej wartości kosztów
bezpośrednich produkcji.
Przedłożona przez Strabag tabela w sposób oczywisty nie obejmuje całego zakresu
opisanego w SWZ oraz w formularzu
cenowym, stanowiącym załącznik do formularza
ofertowego. N
awet wyliczenia w pozycjach wyszczególnionych w tabeli nie zostały poparte
żadnymi dowodami, a wykonawca Strabag poprzestał na wskazaniu łącznych kwot
powołując się na kalkulacje własne – i jednocześnie nieprzedstawiająca ani takich kalkulacji
ani
dowodów potwierdzających ich poprawność.
Odwołujący I dodał, popierając argumentację cytatami z piśmiennictwa oraz orzecznictwa, że
wykonawca Strabag nie obalił domniemania, iż zaoferowana przez niego cena jest rażąco
niska, które powstało w momencie skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień. Choć
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczyło wykazania sposobu wyceny całej
oferty, to Wykonawca Strabag ograniczył się zasadniczo do odpowiedzi na szczegółowe
pytania Zamawiającego, które na marginesie również nie potwierdzają prawidłowej wyceny
oferty (vide zarzut i argumentacja w pkt. 2 niniejszego
odwołania). W pozostałym zakresie
Strabag udzielił wybiórczych odpowiedzi, przedstawiając również zbiorcze kwoty oparte
rzekomo na kalkulacjach własnych - bez zaprezentowania szczegółowego rozbicia tych
kwoty czy też dowodów potwierdzających zasadność wyceny czy też wskazując na
okoliczności, które pozwoliły na osiągnięcie atrakcyjnej ceny, ale bez wskazania w jaki
konkretnie sposób te okoliczności przekładają się na wycenę oferty.
To
zdaniem Odwołującego I prowadzi do wniosku, iż Zamawiający bezzasadnie uznał, iż
wykonawca Strabag wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, pomimo że Strabag nie
wyjaśnił w sposób wyczerpujący i szczegółowy sposobu kalkulacji ceny, a jego Wyjaśnienia
1 i 2 wyraźnie wskazują na niedoszacowanie istotnych zakresów prac.
Zarzut nr 1.6 petitum odwołania:
Odwołujący I zwrócił uwagę, że Formularz Cenowy (Załącznik nr 2A do SWZ) podlegał
zmianom wynikającym z odpowiedzi Zamawiającego do SWZ. W wyniku pytań i odpowiedzi
w Formularzu Cenowym wykonawcy powinni byli
uwzględnić dodatkowe pozycje w zakresie
Branży Hydrotechnicznej, tj.:
- pkt 12 (pozycja przedmiaru 178-199)
– zmiany wynikające z odpowiedzi 199, 200, 221,
222;
- pkt 13 (pozycja przedmiaru 200-204)
– zmiany wynikające z odpowiedzi nr 238;
- pkt 14 (pozycja przedmiaru 205-209)
– zmiany wynikające z odpowiedzi nr 239.
W związku z udzielonymi odpowiedziami Zamawiający zmodyfikował i udostępnił
wykonawcom
Formularz Cenowy (Załącznik 2A do SWZ) uzupełniony o poz. 13 i 14 dla
Branży Hydrotechnicznej.
Z Formularz
a Cenowego Budimex wynika, że wykonawca nie uwzględnił w tym formularzu
dodanych pozycji nr 13 i 14 dla Branży Hydrotechnicznej.
Skoro w Formularzu Cenowym
– Rozbiciu Ceny Ofertowej wykonawca Budimex nie
uwzględnił poz. 13 i 14, a więc również całkowita cena ofertowa tego wykonawcy nie
obejmuje ww. pozycji prac, oznacza to
, że wykonawca Budimex dokonał obliczenia ceny w
sposób sprzeczny z warunkami zamówienia, a oferta tego wykonawcy nie obejmuje prac,
które powinny zostać wycenione w poz. 13 i 14 Robót Hydrotechnicznych Formularza
Cenowego.
W konsekwencji, należy również uznać, że oferta wykonawcy Budimex zawiera błąd w
obliczeniu
ceny, skoro Wykonawca pominął w Formularzu Cenowym poz. 13 i 14, a łączona
cena ofertowa podana w Formularzu Oferty mus
i obejmować sumę wszystkich pozycji
Formularza Cenowego (pkt. 21.1 SWZ).
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty zwrócił uwagę wykonawcy na ww.
rozbieżności, prosząc jednocześnie o potwierdzenie, że pominięte pozycje zostały jednak
wycenione w Formularzu Cenowym.
Jak zakończył Odwołujący I korespondencję prowadzoną pomiędzy Zamawiającym i
Budimex odnośnie do pominiętych poz. 13 i 14 Formularza Cenowego należy uznać nie tyle
za wyjaśnienie treści oferty, ale za niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 PZP
negocjacje treści oferty, co również powinno prowadzić do odrzucenia oferty ww.
wykonawcy.
Stanowisko Zamawi
ającego:
Pismem z dnia 5 maja 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie
zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazywał, co następuje:
W zakresie zarzutu nr 1.1 pkt 1 i nr 1.3:
W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że z przywoływanych przez Odwołującego
fragmentów dokumentacji wynika wprost, że obie metody wykonywania pali (wiercona i
przemieszczeniowa) są dopuszczone przez Zamawiającego już na etapie składania ofert.
Potwierdzenie znalazło to również w odpowiedzi na pytania do SWZ nr 249 i 250.
Jak kontynuował Zamawiający, określił on w dokumentacji przetargowej i budowlanej
parametry, jakie mają zostać zachowane i są to:
• technologie wykonania pali wskazane w Projekcie Wykonawczym,
• nośność wymagana w projekcie,
• układ, liczba, długość i średnica zgodna z Projektem Wykonawczym,
• materiały spełniające wymogi dokumentacji projektowej.
W
parametrach tych Zamawiający intencjonalnie nie umieścił ilości stali zbrojeniowej
wskazanej wprost, bo
stal zbrojeniowa ma być wbudowana przez wykonawcę w takiej ilości,
by spełnić warunek nośności. Celem zamówienia jest wykonanie nabrzeża o określonej
nośności, a nie nabrzeża z określoną masą stali zbrojeniowej w palach.
Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie wskazał także, że
ofertowane pale muszą być iniektowane, wykonywane w rurze osłonowej z butem staliwnym,
a Odwołujący nie przedstawił na udowodnienie swoich przeciwnych twierdzeń w tym
zakresie żadnych dowodów, co więcej – sam również wycenia pale bez rury osłonowej i bez
buta staliwnego.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że wskazane przez Odwołującego obliczenia nośności
(pkt 2.22 odwołania) dotyczą nośności zewnętrznej, a nie wewnętrznej, która jest zależna od
zbrojenia.
Nośność wewnętrzna jest bowiem uzależniona nie tylko od ilości zbrojenia, ale
również jego rozmieszczenia w przekroju pala. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, możliwe
jest takie umiejscowienie zbrojenia na długości pala (takie rozwiązanie zaprojektowane jest
w dokumen
tacji technicznej: Projekt Wykonawczy Rys. II/01/6.1 i II/01/6.2), które
zagwarantuje osiągnięcie wymaganej dokumentacją projektową nośności.
Dlatego też w ocenie Zamawiającego obliczanie nośności przez Odwołującego i podawanie
wyników tych obliczeń jako argumentacji, i to bez znajomości przyjętej konstrukcji pala, ale
także bez podania przez Odwołującego przyjętych do obliczeń założeń np. dotyczących
nośności gruntu czy współczynników bezpieczeństwa, jest całkowicie irrelewantne dla
przedmiotowego postępowania.
Zamawiający uzyskał od Strabag zapewnienie, że pale ujęte w jego ofercie spełniają
wszyst
kie parametry z w/w projektu wykonawczego, w tym typ, nośność wewnętrzną i
zewnętrzną, a Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które
pozwalałyby na podważenie tego zapewnienia.
Jak podsumował Zamawiający, zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za
całkowicie nieuzasadnione i wynikające z nieprawidłowej analizy dokumentacji wykonawczej.
W zakresie zarzutu nr 1.1 pkt 2 i nr 1.2 i 1.3:
Zda
niem Zamawiającego zarzut nr 1.2 odwołania jest całkowicie gołosłowny, bo – jak sam
wskazuje Odwołujący – opiera się na dokumentach, do których Odwołujący nie posiada
dostępu i których treści nie zna z uwagi na skuteczne zastrzeżenie przez Strabag tajemnicy
przedsiębiorstwa tam wskazanej.
W ocenie Zamawiającego w takim wypadku nie sposób nie tylko ustosunkować się do tego
zarzutu, bo siłą rzeczy nie może on być skutecznie i prawidłowo skonstruowany, ale przede
wszystkim nie sposób go z tego powodu w ogóle rozpatrzyć, a tym bardziej uwzględnić.
Odwołujący swoją argumentację opiera bowiem jedynie na tym, że Zamawiający prowadził
ze Strabag korespondencję dotyczącą jego oferty. Odwołujący nie wie natomiast, jakie
ostatecznie informacje Zamawiający i Strabag między sobą w tym zakresie wymienili.
W zakresie wyceny ściągów kotwiących Zamawiający wskazał, że przedmiarze i kosztorysie
inwestorskim wykonanie ścianki szczelnej zostało podzielone na trzy działy: 4.1 – dostawa,
4.2
– pogrążanie, 5 – powłoki antykorozyjne. Dział 4.1 obejmuje zakup i transport profili
ścianki szczelnych (bez ściągów i zabezpieczenia antykorozyjnego). Dział 4.2 obejmuje
pogrążanie ścianki szczelnej (sama robocizna i sprzęt, materiał ujęty w 4.1), montaż ściągów
(robocizna, materiał i sprzęt), betonowanie korka pomiędzy starą a nową ścianką i
zabetonowanie 2 szt. pali (również RMS). Dział 5. to wykonanie malowania antykorozyjnego.
M
ając na uwadze powyższe, tj. że wycena dostawy ścianki, ściągów oraz zabezpieczenia
antykorozyjnego odbywa się na podstawie oferty dostawcy na cały w/w komplet, rozbijanie
jej na poszczególne elementy nie jest niezbędne ani potrzebne Zamawiającemu, szczególnie
przy ryczałtowym modelu rozliczaniu robót, który występuje w przedmiotowym zamówieniu.
O tym, że Strabag ujął pogrążenie ścianki razem z warstwą antykorozyjną i ściągami
świadczy wspólne ujęcie w Wyjaśnieniach nr 1 (pismo z 25.11.2022, str. 10), w którym
Strabag wskazuje na jakiej podstawie wycenił poszczególne grupy robót. Potwierdza to
załączona oferta podwykonawcy Strabag wymieniająca oprócz profili ścianek wprost także
ściągi oraz wskazująca, że elementy będą zabezpieczone antykorozyjnie (grubość powłoki
zgodna z projektem).
Powyższe wskazuje, że ściągi zostały ujęte w ofercie Strabag.
Ponieważ kontrakt z wykonawcą rozliczany będzie w modelu ryczałtowym, Zamawiający nie
może odrzucić oferty bo jedna z pozycji (w tym przypadku 4.2 – pogrążanie ścianki) została
wyceniona zbyt nisko, skoro roboty składające się na te pozycje zostały uwzględnione w
innym miejscu oferty.
Odnośnie parametrów zaoferowanego betonu Zamawiający podkreślił, że Strabag w swojej
ofercie wskazał, że konstrukcje żelbetowe zostaną wykonane zgodnie z projektem
wykonawczym.
Zamawiający nie ma podstaw, by oświadczenie to kwestionować, a Odwołujący nie wskazał
dowodów pozwalających na takie działanie. Jedyną kwestią, którą Zamawiający wyjaśniał ze
Strabag w tym zakresie była kwestia parametrów betonu wskazanych w ofercie
podwykonawcy Strabag. Cena obu rodzajów betonu jest taka sama. Zamawiający podkreślił,
że wiążąca dla Zamawiającego jest oferta Strabag i jego oświadczenie o wykonaniu
Zamówienia zgodnie z projektem, a nie oferta jego podwykonawcy, która ma charakter
informacyjno-pomocniczy.
Powyższe, zdaniem Zamawiającego, świadczy o tym, że prowadzona korespondencja nie
miała charakteru niedozwolonych negocjacji, a tym samym nie został naruszony art. 223 ust.
1 ustawy PZP.
Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione są również zarzuty dotyczące metody pogrążenia
ścianki szczelnej. Zamawiający zwrócił uwagę na Teczkę 1, punkt 7.2 projektu
wykonawczego, zgodnie z którym wprost dopuszczono, że pogrążanie ścianki szczelnej z
lądu jest w pełni dopuszczalne. Skoro tak nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że
ścianka szczelna musi być pogrążana metodą „z wody”.
Jak kontynuował Zamawiający, dodatkowo z wyjaśnień przedkładanych przez Strabag
wprost wynika, że Strabag uwzględnił w swojej ofercie koszty sprzętu pływającego, a
umiejscowienie takiego kosztu w konkretnej pozycji pozostaje bez znaczenia dla
Zamawiaj
ącego, tym bardziej w świetle ryczałtowego wynagrodzenia, które jest przewidziane
za wykonanie przedmiotowego Zamówienia. Ujęcie kosztów sprzętu pływającego w kosztach
ogólnych budowy, wbrew stanowisku Odwołującego, nie stanowi naruszenia żadnego
przepisu
prawa i nie świadczy o niezgodności oferty Strabag z wymaganiami
Zamawiającego.
W zakresie zarzutu nr 1.4:
Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego związane z w/w okolicznościami opisanymi
w pkt I i
II uzasadnienia, które rzekomo w ocenie Odwołującego mają implikować także brak
obalenia przez Strabag domn
iemania rażąco niskiej ceny, nie zostały przez Odwołującego w
żaden sposób nawet uprawdopodobnione, bo Odwołujący w tym zakresie ograniczył się
wyłącznie do stawiania niczym niepopartych twierdzeń, bez przedstawiania jakichkolwiek
dowodów na ich potwierdzenie.
Zdaniem Zamawiającego okoliczności towarzyszące postępowaniu, w tym m.in. kierowanie
do Strabag dalszych zapytań, nakazują uznać, że oferta tego wykonawcy jest zgodna z
warunkami zamówienia oraz nie zawiera ceny rażąco niskiej.
W zakresie zarzutu nr 1.6:
Zamawiający zwrócił uwagę, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
PZP, tj. kiedy jej treść nie odpowiada treści dokumentów zamówienia, może nastąpić
wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność o charakterze
zasadniczym i nieusuwalnym.
Zamawiający wskazał, powołując się na wyrok SO w
Białymstoku z dnia 24 listopada 2010 r. (II Ca 803/10), że pominięcie pozycji poprzez jej
niewycenienie wprost
– oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie
zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne
wynagrodzenie.
Pominięcie wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie
danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych
wycenionych pozycjach.
Zamawiający powołał się także na aprobujące ww. stanowisko orzecznictwo KIO.
Zamawiający podkreślił, że poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 238 i 239 nie
rozszerzył zakresu robót, a co za tym nie wprowadził kolejnych elementów podlegających
wycenie, a jedynie uzupełnił pozycje przedmiarowe o roboty, które są objęte projektem.
Wynagrodzenie W
ykonawcy w prowadzonym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a
udzielone przez Budimex wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanej ceny nie stanowią
jej zmiany.
Dodatkowe stanowiska procesowe:
W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma
procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania:
- stanowisko procesowe Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A. z dnia 28 kwietnia 2023
r.,
- stanowisko procesowe Strabag Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2023 r.,
- dod
atkowe stanowisko procesowe Odwołującego I z dnia 17 maja 2023 r.,
-
dodatkowe stanowisko procesowe Strabag Sp. z o.o., złożone w dniu posiedzenia do akt
sprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadz
onego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia od
wołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym:
-
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. oraz NDI Sopot
S.A., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wszystkie
wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a
zatem należało uznać je za skuteczne.
Z kolei przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Izba postanowiła uznać za nieskuteczne. Jak
wynika z akt postępowania oferta tego wykonawcy została odrzucona z postępowania, a
czynność ta nie została zakwestionowana w drodze środków ochrony prawnej. Z
powyższego wynika, że podmiot jakim jest Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.
prawomocnie utracił status wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Jak stanowi art. 525
ust. 1 ustawy PZP przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić jedynie
podmiot mający status wykonawcy, co nakazuje uznać, że przystąpienie w niniejszej sprawie
odwoławczej temu podmiotowi nie przysługuje. W związku z powyższym Izba uznała
zgłoszenie przystąpienia przez Korporację Budowlaną DORACO do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego za nieskuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publiczn
ego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części
dokumentacji po
stępowania o udzielenie zamówienia:
Dowody Odwołującego:
1)
Zestawienie ilości pali przemieszczeniowych oraz zestawienie stali zbrojeniowej
(załącznik nr 6 do odwołania),
2) Opinia techniczna wydana przez dr.
hab. inż. prof. PG M. C. oraz dr. inż. B. S.,
3) Opinia techniczna wydana przez dr.
inż. W. W. oraz mgr. inż. B. M.,
4)
Informacja dotycząca funkcjonalności programu do kosztorysowania (iTwo),
5)
Rysunek zatytułowany: „Przekrój projektowany” (dotyczący palowania),
6)
Rysunek zatytułowany: „Przekrój 1-1”,
7)
Rysunek zatytułowany: „Przekrój projektowany” (roboty kafarowe).
Dowody Przystępującego Strabag Sp. z o. o.:
1) Formularz Cenowy
– Tabela Elementów Ceny Ryczałtowej (TECR) – Porównanie
(załącznik nr 1 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.),
2)
Wykaz robót budowlanych wykonanych przez Strabag Sp. z o.o. w zakresie
budownictwa hydrotechnicznego (załącznik nr 2 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.),
3)
„Dokument wewnętrzny obciążeniem agregatem” (załącznik nr 3 do pisma z dnia 5
maja 2023 r.),
4)
„Dokument wewnętrzny obciążeniem wibromłotem” (załącznik nr 4 do pisma z dnia 5
maja 2023 r.).
Izba wzięła pod uwagę wszystkie przedłożone dowody, jednak wydając rozstrzygnięcie
oparła się tylko na niektórych z nich, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia wyroku.
II. KIO 1093/23
W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum NDI S.A. oraz
NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie, dalej jako: „Odwołujący II”, wobec czynności
Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym zaniechaniu odrzucenia ofert
złożonych przez STRABAG Sp. z o.o., PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. i w konsekwencji
dokonaniem wyboru, jako oferty najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez STRABAG Sp. z
o.o.
Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący II zarzucił mu naruszenie:
1) art. 226 ust. ust. 1 pkt 5 PZP pop
rzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
(1) STRABAG oraz (2) PORR, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest
niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na dokonanie i przedstawienie w ofercie
wyceny pali wierconych, podczas gdy Zamawiający w treści dokumentów zamówienia
dla Postępowania, w celu zachowania stanu porównywalności ofert, wymagał
dok
onania wyceny wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu
z zastosowaniem technologii pali przemieszczeniowych, a nie pali wierconych,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez (1)
STRABAG oraz (2) PORR,
pomimo tego, iż treść ofert tych wykonawców jest
niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie wykonania przedmiotu
zamówienia z zastosowaniem technologii pali wierconych, podczas gdy Zamawiający
w treści dokumentów zamówienia dla Postępowania, w celu zachowania stanu
porównywalności ofert, Zamawiający wymagał zaoferowania wykonania przedmiotu
zamówienia w technologii pali przemieszczeniowych,
ewe
ntualnie, jeżeli Zamawiający twierdzić będzie, iż w ofertach złożonych przez (1)
STRABAG
oraz
(2)
PORR
wyceniono
i
zaoferowano
wykonanie
pali
przemieszczeniowych,
3)
art. 226 ust. ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
(1) STRAB
AG oraz (2) BUDIMEX, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest
niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na dokonanie i przedstawienie w ofercie
wyceny wykonania innej ścianki szczelnej, aniżeli wymagana przez Zamawiającego w
dokumentach zamówienia
dla
Postępowania
stalowa ścianka
szczelna
kombinowana, zbudowana z elementów „H” i „Z”,
4) art.. 226 ust. 1 pk
t 5) PZP poprzez zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez (1)
STRABAG oraz (2) BUDIMEX, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest
niezgodna z warunkami
zamówienia z uwagi na zaoferowanie wykonania innej
ścianki szczelnej, aniżeli wymagana przez Zamawiającego w dokumentach
zamówienia dla Postępowania stalowa ścianka szczelna kombinowana, zbudowana z
elementów „H” i „Z”,
5) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę BUDIMEX, pomimo iż wykonawca ten nie dokonał prezentacji rozbicia
ceny ofertowej w sposób wymagany przez Zamawiającego w treści Załącznika nr 2A
do SWZ dla Postępowania, z uwagi na pominięcie prezentacji wyceny oferowanego
świadczenia z pominięciem dwóch działów formularza ofertowego (odnoszących się
kilku pozycji przedmiarowych),
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w jej następstwie odrzucenia
ofert złożonych przez (1) STRABAG, (2) PORR oraz (3) BUDIMEX.
Stanowisko Odwołującego II:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący II wskazywał, co następuje:
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów I-II, zdaniem Odwołującego II analiza treści
dokumentów zamówienia, w szczególności załączników do SWZ opisujących przedmiot
zamówienia (Odwołujący przywołał wszystkie zapisy dokumentacji, które jego zdaniem
świadczą o prawdziwości stawianej tezy), prowadzi do jednoznacznej konkluzji, iż
Zamawiający wymaga wyceny w składanej ofercie oraz wykonania realizacji przedmiotu
zamówienia udzielanego w Postępowaniu z wykorzystaniem wyłącznie technologii pali
przemieszczeniowych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopuścił zaoferowania i
wyceny również innych technologii palowania, tj. przede wszystkim pali wierconych.
Jak wskazywał Odwołujący II, powyższe prowadzi do wniosku, że oferty wykonawców PORR
S.A. oraz Strabag Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP, gdyż oferują one Zamawiającemu i wyceniają w swoich ofertach wykonanie pali
w technologii wierconej, a nie przemieszczeniowej.
Zdaniem Odwołującego II konieczność odrzucenia ofert STRABAG oraz PORR S.A
zaktualizowałaby się nawet wówczas, gdyby teoretycznie uznać (co jednakże w ocenie
Odwołującego nie byłoby uzasadnione), że wykonawcy ci zgodnie z dokumentami
zamówienia wycenili i zaoferowali wykonanie pali w technologii pali przemieszczeniowych. W
takim bowiem przypadku koniecznym dzia
łaniem Zamawiającego byłoby odrzucenie ofert
tych wykonawców na podstawie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.
224 ust. 1 PZP.
W
ykonawca STRABAG wycenił roboty związane z wykonaniem zaoferowanych pali na
kwotę 8 114 258,32 zł, co stanowi zaledwie 19,36%, wartości wskazanej w Kosztorysie
Inwestorskim. Treść udzielonych przez STRABAG wyjaśnień dotyczących elementów ceny
ni
e uzasadnia przy tym aż tak ogromnego obniżenia kosztów wykonania tego elementu
zamówienia. Wykonawca wykazując realność tego istotnego elementu składowego ceny
poprzestał na ogólnikowej kalkulacji własnej, nie wyjaśniając w żaden sposób, dlaczego
przyjął takie, a nie inne wartości wyceny.
Według Odwołującego II tożsame wnioski płyną z analizy oferty wykonawcy PORR, w której
łączna wartość robót związanych z wykonaniem pali została ustalona na kwotę jedynie 10
352 176,65 zł, tj. 24,70%, wartości wskazanej w Kosztorysie Inwestorskim. Treść
udzielonych przez PORR wyjaśnień dotyczących elementów ceny nie uzasadnia przy tym aż
tak ogromnego obniżenia kosztów wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca
wykazując realność tego istotnego elementu składowego ceny poprzestał na ogólnikowej
kalkulacji własnej, nie wyjaśniając w żaden sposób, dlaczego przyjął takie, a nie inne
wartości wyceny.
W zakresie zarzutu nr III i IV, zdaniem Odwołującego II Zamawiający wymagał zaoferowania
i w konsekwencji ujęcia w ramach ceny ofertowej, wykonania stalowej ścianki szczelnej
kombinowanej, zbudowanej z elementów „H” i „Z”. Tymczasem wykonawca Strabag wycenił
dostawę stalowej ścianki szczelnej na kwotę 16 979 375,14 zł, co stanowi 113,23%
Kosztorysu Inwestorskiego.
Rzeczywistą, zgodną z realiami rynkowymi wartość świadczenia wykonawcy w zakresie
dostawy ścianki szczelnej obrazuje zatem nie wartość ustalona w Kosztorysie Inwestorskim,
a pozyskana przez Odwołującego i przekazana Zamawiającemu w toku Postępowania,
oferta cenowa ArcelorMittal -
jedynego producenta i dostawcy elementów stalowych ścianki
szczelnej, sporządzona według stanu istniejącego na dzień 11 października 2022 r., tj. na
trzy dni przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. Oferta ta opiewa na kwotę 4
572 6
66.39 EUR, czyli 22 162 799,46 zł
Jak podkreślił Odwołujący II, tak znaczną rozbieżność można racjonalnie wytłumaczyć tylko
zaoferowaniem i wycenieniem wykon
ania ścianki szczelnej w innej technologii, aniżeli
określona przez Zamawiającego w treści wskazywanych przez Odwołującego zapisów
dokumentacji projektowej.
W zasadzie na tej samej podstawie Odwołujący II wywodził niezgodność oferty BUDIMEX z
warunkami zamówienia. Jego zdaniem wycena dostawy stalowej ścianki szczelnej na
poziomie 17 344 043,11
zł może zostać wytłumaczona tylko tym, że wykonawca ten
zaoferował i wycenił wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia w technologii innej,
niż wynikająca z dokumentacji projektowej.
W zakresie zarzutu V Odwołujący II wskazał, że analiza złożonego przez BUDIMEX
Formularza cenowego prowadzi do wniosku, iż wykonawca ten posłużył się nieaktualnym
wzorem Załącznika nr 2A do SWZ (uwadze BUDIMEX najpewniej umknęła zmiana SWZ tj.
rozszerzenie zakresu prac wykazane w nowo załączonych przedmiarach robót oraz zmiana
tego załącznika dokonana przez Zamawiającego w dniu 14 września 2022 r.) w
konsekwencji czego nie dokonał prezentacji wyceny świadczeń z Działu nr 13 i 14.
Skutkiem niedokonania przez BUDIMEX prezentacji rozbicia ceny oferty w sposób
wynikający z treści Załącznika nr 2A do SWZ jest ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty,
określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.
Sta
nowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 5 maja 2023 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający, wnioskując o
jego oddalenie w całości.
Zd
aniem Zamawiającego argumentacja Odwołującego bazuje na nieprawidłowej i
niekompletnej
analizie
dokumentacji
przetargowe
j Zamówienia, w szczególności
dokumentacji budowlanej i wykonawczej.
Przede wszystkim Zamawiający zwrócił uwagę na
punkt 3.2 Projektu Wy
konawczego oraz na treść odpowiedzi na pytania nr 249 i 250. Z
analizy ww. wynika, że w ofertach wykonawcy mogą przyjąć do wyceny typy pali
dopuszczone w
projekcie wykonawczym, a nie jeden typ pala, co w nieuprawniony sposób
argumentuje Odwołujący. Dopiero zmiana typów wskazanych i dopuszczonych w projekcie
wykonawczym tj. wierconych wykonanych bez wstrząsowo i przemieszczeniowych
wykonanych bez wstrząsowo na inne wymaga uprzedniego uzyskania zgody nadzoru
autorskiego i inwestora.
W zakresie zarzutu III i I
V, zdaniem Zamawiającego dokumentacja projektowa oraz
odpowiedzi na pytania nr 249 i 250 potwierdzają, że Zamawiający dopuścił możliwość ujęcia
w ofercie wykonanie ścianki szczelnej z innych profili, pod warunkiem zachowania
wskazanych w dokumentacji proje
ktowej parametrów.
Odnośnie zarzutu nr V Zamawiający wskazał, że poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania
nr 238 i 239 n
ie rozszerzył zakresu robót, a co za tym nie wprowadził kolejnych elementów
podlegających wycenie, a jedynie uzupełnił pozycje przedmiarowe o roboty, które są objęte
projektem.
Wynagrodzenie Wykonawcy w prowadzonym postępowaniu ma charakter
ryczałtowy, a udzielone przez Budimex wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanej ceny
nie
stanowią jej zmiany, co stanowi o tym, że zarzuty odwołania nie powinny zostać
uwzględnione.
Dodatkowe stanowiska procesowe:
W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma
procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania:
- pismo procesowe wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2023 r.;
-
pismo procesowe Odwołującego z dnia 17 maja 2023 r.;
- pismo procesowe wykonawcy PORR S.A. z dnia 17 maja 2023 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto I
zba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym:
-
wykonawcę PORR S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stro
nie Zamawiającego,
-
wykonawcę BUDIMEX S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
-
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a
zatem należało uznać je za skuteczne.
W tym miejscu zasadnym jest odniesienie s
ię do wniosku Odwołującego II o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu projektowania budowlanego w
specjalności hydrotechnicznej lub konstrukcyjno – budowlanej na okoliczność wykazania
faktu, że:
1)
opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentach zamówienia udzielanego w
Postępowaniu (w tym w szczególności projekt budowlany oraz projekt wykonawczy)
zawiera opis wyłącznie jednej technologii wykonania pali, tj. wykonanie pali
przemieszczeniowych oraz
2)
zachodzi konieczność opracowania dokumentacji zamiennej, w tym w szczególności
dokonania obliczeń nośności pali oraz opracowania zamiennego projektu palowania,
w przypadku zmiany technologii wykonania pali z pali przemieszczeniowych na pale
wiercone.
Zdaniem Izby ww. wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie. Zasadą jest, że dowód z opinii
biegłych może zostać przeprowadzony wyłącznie w sytuacji, gdy ustalenie stanu faktycznego
sprawy wymaga wiadomości specjalnych, a zatem nie da się tego dowodu zastąpić innym,
np. dowodem z dokumentu lub ze
znań świadka. W niniejszej sprawie, zdaniem Izby,
ustalenie stanu faktycznego nie wymaga wiadomości specjalnych i możliwe jest na
podstawie dokumentacji postępowania. Z tego względu brak jest konieczności
przeprowadzenia ww. dowodu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:
1.
Dowody Odwołującego
a. Opinia
sporządzona przez mgr inż. M. K. oraz dr inż. W. L. na okoliczność
wykazania, że dokumentacja projektowa przedłożona przez Zamawiającego
zakładała
wycenienie
oraz
wykonanie
pali
w
technologii
pali
przemieszczeniowych.
Izba
wydając rozstrzygnięcie oparła się głównie na treści dokumentacji postępowania, która
zdaniem Izby była kluczowa dla treści rozstrzygnięcia. Przedłożona przez Odwołującego
opinia tak naprawdę stała w opozycji do, jasnej - zdaniem Izby, treści dokumentacji
postępowania, nie mogła zatem stanowić podstawy rozstrzygnięcia.
Stan faktyczny sprawy:
W zakresie spraw odwoławczych prowadzonych pod sygnaturą akt KIO 1090/23 oraz KIO
1093/23, tj. dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk”, Izba uznała następujące
okoliczności faktyczne sprawy za istotne:
Zamawiaj
ący prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk”.
Pismem z dnia 18 listopada 2022 r. wykonawca
Strabag został wezwany do złożenia
wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny (art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 PZP) oraz
do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności oferty w zakresie dotyczącym robót
hydrotechnicznych
z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia (art. 223 ust. 1
PZP).
Zamawiający w treści wezwania wskazał, że „po szczegółowej analizie Państwa oferty,
informu
je, że w jego ocenie CENA BRUTTO oferty, w tym w szczególności ceny wskazane w
zakresie branży hydrotechnicznej w pozycji: 2. „Roboty rozbiórkowe”, 4.2 „Ścianka-
pogrążenia”, 4.3 „Pale” Formularza Cenowego wydają się Zamawiającemu rażąco niskie
(…)”.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę Strabag do „wyjaśnienia
powodów zaoferowania powyższej CENY BRUTTO oferty oraz przedstawienia dowodów
potwierdzających, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest ceną rażąco niską”.
Zamawiający zadał również szczegółowe pytania dotyczące ww. pozycji.
Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwrócił się z
prośbą o potwierdzenie, że ujęte w Formularzu cenowym pale spełniają wymogi
dokumentacji pro
jektowej, wskazując w szczegółach, potwierdzenia jakich parametrów
oczekuje od wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Strabag przedłożył w dniu 25 listopada 2022 r.
wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz wyjaśnienia dotyczące zgodności
oferty
z warunkami zamówienia.
W dniu 16 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Strabag kolejne wezwanie
do
wyjaśnień dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz zgodności oferty z warunkami
zamówienia. Pytania Zamawiającego dotyczyły m.in. sposobu skalkulowania kosztów
sprzętu pływającego niezbędnego do pogrążania ścianki szczelnej z wody oraz parametrów
betonu przeznaczonego do wykonania konstrukcji żelbetowych.
W dniu 22 grudnia 2022 r. wyk
onawca Strabag udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie.
Procedura wyjaśnienia ceny oferty prowadzona była również w stosunku do wykonawcy
PORR S.A., który pismem z dnia 18 listopada 2022 r. został wezwany przez Zamawiającego
do wyjaśnień, w szczególności w zakresie cen wskazanych w branży hydrotechnicznej, w
p
ozycjach 2 (Roboty rozbiórkowe) oraz 4.3 (Pale). Zamawiający zadał również szczegółowe
pytania dotyczące ww. pozycji.
Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy PORR S.A. z prośbą o potwierdzenie, że ujęte w Formularzu cenowym pale
spełniają wymogi dokumentacji projektowej, wskazując w szczegółach, potwierdzenia jakich
parametrów oczekuje od wykonawcy.
Pismem z dnia 25 listopada 2022 r. wykonawca PORR
S.A. przedłożył stosowne
wyjaśnienia.
Zgodnie z Formu
larzem Cenowym załączonym do oferty wykonawcy BUDIMEX S.A.,
wykonawca ten dla elementu „BRANŻA HYDROTECHNICZNA” przedstawił wycenę
poszczególnych robót obejmujących pozycje od 1 do 199.
Pismem z dnia 2
stycznia 2023 r. Zamawiający, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wezwał
wykonawcę BUDIMEX S.A., o potwierdzenie, że w swojej ofercie wykonawca ten, zgodnie z
dokumentacją przetargową i projektową, uwzględnił wykonanie liczby i długości pali
(niezależnie, czy przyjął pale przemieszczeniowe czy wiercone) wskazane w projekcie
wykonawczym (rys. II/01/5) tj. 1085 p
ali o średnicy 560 mm i łącznej długości 25.259,4m pod
płytą Nabrzeża Rudowego III oraz liczby i długości pali (niezależnie, czy przyjął pale
przemieszczeniowe czy wiercone) wskazane w projekcie wykonawczym (rys. II/01/30) tj. 16
pali o średnicy 560 mm i łącznej długości 259,2m pali pod maszty M4-M7.
Pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. wykonawca BUDIMEX potwierdził ww. okoliczności.
W dniu 7 kwietnia 202
3 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy Strabag. Jednocześnie, Zamawiający odrzucił jako niezgodną z
warunkami
zamówienia, ofertę wykonawcy Konsorcjum Budowlane Doraco Sp. z o.o.
Zgodnie z zapisami dokumentacji:
Punkt 21.1 SWZ:
„Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i brutto),
stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego (Załącznik
nr 2A do SWZ).”
§9 pkt 16 Wzoru Umowy: „Wykonawca przed zawarciem Umowy zobowiązany jest
przekazać Zamawiającemu (Kierownik Projektu) szczegółowy kosztorys ofertowy, także w
formie edytowalnej. Kosztorys ofertowy powinien być rozbity do poziomu pozycji
przedmiarów udostępnionych przez Zamawiającego. Jeżeli jakichś robót nie ma w
przedmiarze, a są określone w OPZ to Wykonawca powinien dodać odpowiednią pozycję w
kosztorysie. Ko
sztorys ten powinien zawierać cenę jednostkową dla każdej pozycji
przedmiaru. Ilości powinny być zgodne z projektem wykonawczym i OPZ.”
§15 ust. 3 pkt 1 Wzoru Umowy: (…) „Proponowana przez Wykonawcę zmiana
wynagrodzenia zostanie ustalona w oparciu o sporządzone przez Wykonawcę i
zweryfikowane
przez
Zamawiającego
kosztorysy
według
wskazanego
poniżej
pierwszeństwa: 1) kosztorys uproszczony sporządzony w oparciu o ceny jednostkowe dla
poszczególnych pozycji kosztorysu, o którym mowa w § 9 ust. 16 Umowy, o ile dane rodzaje
robót w nim występują”.
§24 ust. 13 lit. f), g), h) Wzoru Umowy: „W przypadku sprzeczności występującej pomiędzy
postanowieniami niniejszej Umowy a postanowieniami załączników do niej, Strony przyjmują
następujące pierwszeństwo zastosowania i interpretacji poszczególnych dokumentów i ich
zapisów:
(…)
f)
Projekt wykonawczy,
g)
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
h)
Projekt budowlany
(…)”.
Punkt 3.2 Projektu Wykonawczego:
„Ze względu na mnogość technologii prowadzących do
wykonania pala dopuszcza się zastosowanie pali:
• wierconych wykonanych bez wstrząsowo;
• przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo. (…)
Pale należy wykonać zgodnie z wymaganiami:
− PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale
przemieszczeniowe”.
− PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.
stanowiących w świetle zapisów Prawa Budowalne obligatoryjny dokument dla uczestników
procesu budowlanego.
”
Pytanie do SWZ nr 249:
„Prosimy o informację, czy w ofercie należy ująć wartość prac z zakresu pali
przemieszcz
eniowych i ścianki szczelnej wyliczoną w oparciu o ilości i długości podane w
dokumentacji projektowej (np. przedmiar i/lub projekt budowlany - punkt 4.4.2 opisu
techniczne
go do projektu budowlanego, strona 17 i 18)?Czy może dopuszczalne jest
skalkulowanie
w Ofercie wartości ww. prac z zachowaniem projektowej technologii ale z
przyjęciem mniejszych ilości/długości, wynikających z rzeczywistych warunków gruntowych,
zgodnie ze
sztuką budowlaną i zasadami charakterystycznymi dla przyjętej technologii
wzmocnien
ia podłoża gruntowego?”
Odpowiedź na pytanie do SWZ nr 249:
„Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy
Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości, długości oraz
średnice pali wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca
może przyjąć typy pali wskazane w projekcie wykonawczym przy zachowaniu wskazanych
poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie
przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego zmiany ilościowej
układu pali w planie i przekroju przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i
specyfikacji. Procedura dotyc
ząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy.
Ewentualne zmniejszenie ilo
ści oraz długości pali będzie podlegało rozliczeniu
(pomniejszeniu wynagrodzenia) na
podstawie kosztorysu różnicowego. W stosunku do
ścianki szczelnej należy odnieść się analogicznie tj. Zgodnie z zapisami projektu
wykonawczego, specyfikacji oraz projektu
Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie
składania oferty należy uwzględnić ilości/długości wskazane w dokumentacji projektowej. Na
etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ elementów składowych systemu
kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej przy zachowaniu wskazanych
poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie
przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego innego rodzaju
ścianki kombinowanej przy zachowaniu wytycznych projektu i specyfikacji. Procedura
dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie
ilości/ długości elementów ścianki szczelnej będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu
wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu różnicowego.”
Pytanie do SWZ nr 250:
„Prosimy o informację, czy dopuszcza się możliwość skalkulowania i ujęcia w ofercie
zamiennego, równoważnego rozwiązania w zakresie związanym z wykonaniem ścianki
szczelnej i/lub pali przemieszczeniowych na Nabrzeżu Rudowym? Przyjęta w projekcie
budowlanym technologia, jak również ilości pali umożliwiają zastosowanie znaczących
optymalizacji, a zoptymalizowane, równoważne rozwiązania zamienne są kilkukrotnie tańsze
od projektowego, co wiąże się z możliwością wielomilionowych oszczędności dla
Zamawiającego.”
Odpowiedź na pytanie do SWZ nr 250:
„Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy
Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości, długości oraz
średnice pali wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca
może przyjąć typy pali wskazane w projekcie wykonawczym przy zachowaniu wskazanych
poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie
przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego zmiany ilościowej
układu pali w planie i przekroju przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i
specyfikacji
. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy.
Ewentualne zmniejsz
enie ilości oraz długości pali będzie podlegało rozliczeniu
(pomniejszeniu wynagrodzenia) na
podstawie kosztorysu różnicowego. W stosunku do
ścianki szczelnej należy odnieść się analogicznie tj. Zgodnie z zapisami projektu
wykonawczego, specyfikacji oraz p
rojektu Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie
składania oferty należy uwzględnić ilości/długości wskazane w dokumentacji projektowej. Na
etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ elementów składowych systemu
kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej przy zachowaniu wskazanych
poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie
przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego innego rodzaju
ścianki kombinowanej przy zachowaniu wytycznych projektu i specyfikacji. Procedura
dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie
ilości/ długości elementów ścianki szczelnej będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu
wynagrodzenia ) na podstawie kosztory
su różnicowego.”
Uzasadnienie prawne (sygn. akt: KIO 1090/23):
Zarzut oznaczony w petitum odwołania numerem 1.1:
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że jedynie część argumentacji odwołania w
zakresie ww. zarzutu Izba uznała za słuszną. Zdaniem Izby na uwzględnienie w całości
zasługiwał zarzut z punktu 1.1 (1), dotyczący zastosowania przez Strabag rozwiązania
niespełniającego wymagań Zamawiającego dotyczących nośności pali poprzez
nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia
parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia. Z kolei zarzut z
punktu 1.1 (2
) Izba uznała za słuszny jedynie w części dotyczącej nieuwzględnienia w
ofercie Strabag
jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z
wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
Odnosząc się zatem do zakresu uwzględnionego, Izba pragnie wskazać, co następuje:
Zarzut 1.1 (1):
Wymagania dotyczące pali zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania, tj. w
Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i
odbior
u robót budowlanych SST-02.06 (roboty kafarowe).
Z Projektu Wykonawczego (punkt 3.2)
wynika, że Zamawiający dopuścił realizację pali w
technologii wierconej oraz prze
mieszczeniowej. Zamawiający wskazał przy tym, jakie są
kluczowe parametry pali, kt
óre muszą pozostać zachowane lub przewyższone, zdefiniował
co rozumie przez nośność wewnętrzną i zewnętrzną pala oraz wprowadził wymóg by pale
(zarówno wiercone jak i przemieszczeniowe) zostały wykonane zgodnie z normami.
Z powyższego wynika, że przygotowując ofertę, wykonawcy biorący udział w postępowaniu
musieli dla określonego rodzaju realizowanych pali przyjąć pewne parametry, których
spełnienie było obligatoryjne. Stwierdzenie, że zaoferowane pale nie spełniają ww. wymagań
musi natomiast skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy jako niezgodnej z
warunkami zamówienia.
Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Odwołujący wykazał, że pale zaoferowane przez
Przystępującego Strabag nie spełniają warunku minimalnej ilości zbrojenia wymaganej
normami
, czego konsekwencją jest stwierdzenie, że nie został także spełniony warunek
nośności wewnętrznej pali przy wskazanych w dokumentacji projektowej założeniach.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu, w pierwszej kolejności
Izba pragnie
uwypuklić kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, co wynika
m.in. z treści art. 534 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś
tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak m.in.:
wyrok KIO z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
W niniejszej sprawie Odwołujący dla poparcia swoich twierdzeń dotyczących niezgodności
oferty wykonawcy Strabag z warunkami zamówienia w zakresie pali przedstawił szereg
dowodów. Odwołujący już w samej treści odwołania przedstawił stosowne wyliczenia, z
kt
órych wynikało, że przyjęte przez Strabag założenia dotyczące ilości zbrojenia pala są
niewystarczające by spełniony został warunek minimalnego przekroju zbrojenia według
norm, do których w dokumentacji odwoływał się Zamawiający. Następnie twierdzenia te
poparte zostały przedłożonymi opiniami, których wnioski popierały tezę odwołania, że oferta
Strabag jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przyjęte w ofercie tego
wykonawcy
rozwiązanie techniczne dotyczące pali, poprzez założenie niewystarczającej
ilość stali zbrojeniowej, prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków
zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego dotyczących osiągnięcia
wymaga
nych parametrów nośności pali oraz jest niezgodne z wymaganiami dotyczącymi
zachowania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2
Projektu Wykonawczego.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, jego wartość oraz profesjonalny charakter
działalności Przystępującego, który w zasadzie bronił swojej oferty (chociaż pomimo braku
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, spór w zasadzie toczył się między
Zamawiającym, a Odwołującym), oczekiwać należało, że przeciwstawi on wyliczeniom i
opiniom Odwołującego własne wyliczenia i dowody, które obalą lub przynajmniej poddadzą
w wątpliwość twierdzenia i dowody Odwołującego. Tymczasem zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący w zasadzie nie twierdzili, że wyliczenia wykonane przez Odwołującego były
błędne czy też oparte na nieprawidłowych założeniach wynikających z odpowiednich norm.
Jedynie Przystępujący wskazał w jednym z pism procesowych, że: „ustalenie nośności
wewnętrznej elementu konstrukcyjnego wymaga wykonania obliczeń, dla których założenia
przyjmowane są indywidualnie”. Jednakże podkreślić należy, że obliczenia Odwołującego
oparte zost
ały właśnie o indywidualne założenia Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie
do treści art. 542 wiarygodność i moc dowodów, Izba nie znalazła podstaw by twierdzeniom i
dowodom przedstawionym przez Odwołującego odmówić wiarygodności. Przede wszystkim
powodów takich nie dostarczył Izbie Przystępujący i Zamawiający, na których Odwołujący
przerzucił ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta Przystępującego jest zgodna z
warunkami zamówienia.
W następnej kolejności odnosząc się do poszczególnych argumentów przedstawianych
przez Zamawiającego i Przystępującego w pismach procesowych, Izba pragnie wskazać, że
nie
znalazły one uznania oczach składu orzekającego.
Z obl
iczeń odwołującego popartych opiniami wynika, że założenia przyjęte przez
Przystępującego dotyczące ilości zbrojenia nie są zgodne z wymaganiami norm. Podkreślić
przy tym należy, że niezależnie od typu pala oferowanego przez Przystępującego
(przemieszczeni
owy czy też wiercony) Odwołujący wykazał, że przyjęte założenia nie
spełniają wymagań obu norm dla obu typów pali. Co istotniejsze, twierdzenia i dowody
Odwołującego oparte są o założenia Przystępującego, które opisywał on Zamawiającemu w
treści wyjaśnień ceny. Nie ma zatem znaczenia jaki typ pala zaoferował Przystępujący, skoro
twierdzenia Odwołującego oparte są właśnie o założenia opisane w szczegółach przez
Przystępującego, a więc odnoszące się do konkretnego zaoferowanego typu pala.
Następnie wskazać należy na treść dokumentacji projektowej oraz treść wezwania jakie
skierował Zamawiający do Przystępującego. Projekt wykonawczy w punkcie 3.2 wskazywał
na konkretne parametry nośności, które muszą zostać spełnione dla pala (Zamawiający
zdefiniował co rozumie przez nośność zewnętrzną i wewnętrzną pala). W tym samym
punkcie P
W wskazuje, że to pale muszą zostać wykonane zgodnie z wymaganiami
określonych norm (które odnoszą się m. in. do minimalnej ilości zbrojenia pala). Także w
treści wezwania z dnia 18 listopada 2022 r. Zamawiający prosił Przystępującego o
potwierdzenie określonych parametrów pali.
Treść wezwania Zamawiającego nie budzi wątpliwości. Zamawiający prosił o potwierdzenie
zgodności oferowanych pali z warunkami zamówienia m. in. w zakresie nośności oraz
zgodności z pozostałymi wymogami dokumentacji. Trzeba więc uznać, że pytanie dotyczyło
nie tylko pozycji 4.3 Pale, ale w ogólności odnosiło się do elementu przedmiotu zamówienia,
jakim jest wykonanie pali. Przystępujący powinien więc kompleksowo odnieść się do
zagadnienia przedstawiając Zamawiającemu niezbędne założenia.
Uwzględniając powyższe, niezrozumiały jest argument Przystępującego o zapewnieniu
dodatkowej
nośności dzięki pozycji „NADBUDOWA”. Przede wszystkim twierdzenie to nie
pojawiło się w przedkładanych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Nie ma zatem podstaw by na
obecnym etapie uznać zasadność takiego argumentu.
Ponadto z
dokumentacji postępowania, zdaniem Izby, wynika wprost, że to pale muszą
spełniać określone parametry i to konstrukcja pala, a nie innych elementów, musi zapewnić
ich spełnienie. Przede wszystkim więc pale muszą być zgodne z określonymi normami, które
to normy określają minimalną ilość zbrojenia wykonanego pala, a która w efekcie wpływa
również na innego jego parametry, jak np. nośność.
Co więcej, zdaniem Izby, twierdzenie Przystępującego, że z dokumentacji nie wynika
jednoznacznie,
że zachowanie parametru nośności musi być zapewnione wyłącznie przez
stal zbrojeniową, jest nietrafione. Z dokumentacji wynika wprost, że pale muszą być
wykonane zgodnie z normą, a norma określa minimalną ilość zbrojenia pala. Dokumentacja
precyzyjnie wskazuje
więc w jaki sposób pale powinny być wykonane i jaką ilość zbrojenia
powinny mieć, a co ostatecznie przekłada się również na spełnianie przez nie parametru
nośności, który również Zamawiający odnosił do pala, a nie do innych elementów.
Zdaniem Izby argument o tym, że Przystępujący przyjął zbrojenie, które nie jest
równomiernie rozłożone, tj. że większa jego ilość została zastosowana w górnej części pala,
połączonego konstrukcyjne (zbrojeniem) z płytą (nadbudowa), co powinno uzasadniać
rozłożenie kosztów wzmocnienia również na pozycję „NADBUDOWA”, nie został przez
Przystępującego nawet uprawdopodobniony. Nawet gdyby przyjąć prawdziwość ww.
twierdzenia,
co jednak nie wynika z wyjaśnień Przystępującego ani nie zostało w żaden
sposób wykazane, to nie ulega wątpliwości, że przyjęte założenia dotyczące ilości stali
zbrojeniowej w palu (a nie w NADBUDOWIE) nie spełniają wymagań norm, a co zostało
bezsprzecznie
wykazane w odwołaniu, a następnie poparte złożonymi dowodami. Ponadto w
przypadku wymaganej ilości stali zbrojeniowej nie ma znaczenia rozkład zbrojenia, a po
prostu ilość stali, która w przypadku Przystępującego jest mniejsza niż wynikająca z norm.
Zazna
czyć przy tym należy, że wszystkie obliczenia oraz dowody Odwołującego opierały się
na założeniach przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach ceny.
Uwzględniając zatem inicjatywę dowodową podjętą przez strony postępowania
odwoławczego oraz oceniając całokształt stanowisk przez nie zajętych w pismach
procesowych, a także na rozprawie, zdaniem Izby zarzut należało uwzględnić.
Zarzut 1.1 (2):
Za zasadny Izba uznała również zarzut z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej
n
ieuwzględnienia w ofercie Strabag jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki
szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
W części opisowej wyjaśnień z dnia 25 listopada 2022 r. Przystępujący wskazał wprost, że
wycenił pogrążanie elementów stalowej ścianki szczelnej metodą „z wody”, a koszty pracy
sprzętu pływającego wycenił w kosztach ogólnych budowy.
Jednocześnie powyższe założenie jest niezgodne z ogólną metodologią wyceny jaką przyjął i
opisał w wyjaśnieniach ceny Przystępujący oraz ze szczegółowymi metodami wyceny dla
konkretnych pozycji koszto
rysowych. Zauważyć bowiem należy, co podnosił również
Odwołujący, że w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r. Przystępujący wskazał, że ujęcie w
kosztach ogólnych budowy kosztów sprzętu pływającego wynika z przyjętej metody
koszt
orysowania, zgodnie z którą dla każdego projektu przyjmuje się koszty ogólne budowy,
takie jak np.: najem kontenerów, szalunków, koszty ochrony, płace kadry, sprzęt pływający,
elektronarzędzia itp. Suma powyższych kosztów jest automatycznie rozdzielana na
wszystkie pozycje kosztorysowe,
stanowiąc część narzutu Wykonawcy.
P
owyższe założenie jest również niezgodne z metodologią przyjętą przez Przystępującego w
wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2022 r., gdzie na str. 11 Przystępujący wskazuje, że
kosztami bezpośrednimi są koszty materiałów, robocizny, sprzętu oraz usług firm
zewnętrznych, a do kosztów ogólnych realizacji inwestycji zaliczają się takie koszty jak:
zaplecze budowy, koszty
ochrony, dostaw mediów, koszty personelu technicznego, koszty
geodezji, badań betonu, nadzorów i opracowań niezbędnych w trakcie prowadzonych prac
oraz narzutów i zysku przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że koszty pracy sprzętu nie
zaliczają się do kategorii kosztów ogólnych budowy, a są kosztami bezpośrednimi.
O niewiarygodności wyjaśnień Przystępującego dotyczących ujęcia kosztów sprzętu
pływającego dla pogrążenia ścianki metodą „z wody” w kosztach ogólnych budowy świadczy
również to, że w przypadku pozycji 2 (roboty rozbiórkowe) koszty sprzętu pływającego
(tra
twa) zostały ujęte w kosztach bezpośrednich, a nie w kosztach ogólnych.
Z powyższego wynika, że na etapie wypełniania formularza cenowego oraz składania
wyjaśnień ceny, Przystępujący koszty sprzętu traktował jak koszty bezpośrednie. Dopiero w
wyniku wątpliwości zasygnalizowanych przez Zamawiającego, Przystępujący zmienił
podejście i wyjaśniał, że koszty sprzętu kalkulował w kosztach ogólnych budowy. Przyczynę
zmiany podejścia można upatrywać jedynie w tym, że po prostu kosztów tych na etapie
kalkulowania of
erty nie uwzględnił we właściwej pozycji formularza cenowego, odsyłającej do
odpowiedniej pozycji kosztorysowej.
Tymczasem Zamawiający wymagał od oferentów wypełnienia formularza cenowego zgodnie
z punktem 21.1 SWZ, poprzez przypisanie do danej pozycji formularza
– kosztów
związanych z wykonaniem danego zakresu prac. Jednocześnie koszty takie były powiązane
z zakresem prac szczegółowo opisanym w przedmiarze robót. Z powyższego wynika, że
koszty wykonania prac składających się na daną pozycję, powinny być skalkulowane właśnie
w ramach tejże pozycji.
O prawidłowości przyjęcia wyżej wskazanego zapatrywania świadczą również postanowienia
wzoru umowy, która w § 9 pkt 16 w zw. z § 15 ust. 3 pkt 1 precyzuje, że m. in.
wynagrodzenie za roboty dodatkowe będzie ustalane w oparciu o ceny jednostkowe
wskazywane
uprzednio przez wykonawców w formularzu cenowym. Zatem ww. sposób
kalkulacji stanowił bezwzględny obowiązek wykonawców składających ofertę.
Z tego względu Izba podzieliła zapatrywanie Odwołującego, że biorąc pod uwagę koszty
wskazane w formularzu cenowym
Przystępującego dla prac z pozycji 4.2 i przedkładane
przez niego wyjaśnienia ceny należy stwierdzić, że jego oferta w ramach tejże pozycji nie
uwzględnia kosztów sprzętu niezbędnych do wykonania pogrążenia ścianki szczelnej
metodą „z wody”, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wskazać bowiem należy, że ocena oferty wykonawcy powinna być skorelowana z
wymaganiami Zamawiającego, ustalonymi w SWZ, co do sposobu prezentacji oferty oraz
informacji potw
ierdzających, iż spełnia ona te właśnie wymagania. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał,
że
oferta
Przystępującego
nie
spełniała
wymagań
Zamawiającego
wyszczególnionych w SWZ, a tym samym należy ją uznać za niezgodną z warunkami
zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia.
Zarzut 1.3 (1):
Uwzględnienie wyżej wskazanego zarzutu jest konsekwencją podzielenia przez Izbę
argumentacji Odwołującego w zakresie zarzutu z punktu 1.1 (1). Podstawa faktyczna obu
zarzutów jest taka sama i prowadzi ona do wniosku, że Przystępujący przyjął do wyceny
robót palowych zaniżone ilości stali zbrojeniowej, a tym samym jego oferta w tym zakresie
jest niedoszacowana.
Odwołujący wykazał, że nieobjęcie ofertą konkretnych elementów
przedmiotu zamówienia wpływa również na zaniżenie ceny wykonawcy za tę część prac.
Uznać zatem należy, że oprócz art. 226 ust. 1 pkt 5 zastosowanie znajdzie również art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Dodatkowo wskazać należy, że w wezwaniu z dnia 18 listopada 2022 r. Zamawiający wprost
zapytał Przystępującego o szczegółowe wyjaśnienia dotyczące pozycji 4.3 Pale. Z tego
względu odpowiadając na tak sformułowane wezwanie, obowiązkiem Przystępującego było
kompleksowe odniesienie się do kwestii kosztów związanych z palami. Jeśli Przystępujący
zakładał, jak twierdzi obecnie, że koszty związane z palami skalkulował także w pozycji
„Nadbudowa”, to właśnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego takie twierdzenie
powinno było się znaleźć, co jednak nie miało miejsca. Biorąc więc pod uwagę treść
przedłożonych wyjaśnień należy uznać, że całość kosztów związanych z palami została
skalkulowana właśnie w pozycji 4.3.
Uwzględniając powyższe, mając na uwadze przyjęcie przez Przystępującego zaniżonej ilości
stali zbrojeniowej
, stwierdzić należy, że również zarzut rażąco niskiej ceny jest uzasadniony.
Zarzut 1.6:
Zgodnie z pkt. 21.1 SWZ Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym wg
wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i
brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego
(Załącznik nr 2A do SWZ).
Jednocześnie zauważyć należy, że Formularz Cenowy (załącznik nr 2A do SWZ) ulegał
zmianom na skutek pytań zadawanych do SWZ, m.in. na skutek pytania 238 i 239, gdzie
Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany w kosztorysie branży hydrotechnicznej
poprzez dodanie działu 13 i 14, które dotyczyły fundamentów masztów (pozycje 200-209).
Z Formularza Cenowego załączonego do oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. wynika, że w
ramach branży hydrotechnicznej uwzględnił on jedynie pozycje od 1 do 199, pomijając
wprowadzone przez Zamawiającego pozycje 200-209.
Powyższe zdaniem Izby świadczy o zaistnieniu przesłanki do odrzucenia oferty ww.
w
ykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Wskazać należy, że z
błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi wskazany przepis mamy do
czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
Innymi s
łowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej
ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są
objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów,
k
tóre ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż
dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania (tak też: wyrok KIO z 18
stycznia 2023 r., KIO 35/23).
Taka też sytuacja wystąpiła na tle rozpatrywanego zarzutu. Wobec powyższego należy
uznać, że następcza korespondencja prowadzona między Zamawiającym a ww. Wykonawcą
miała znamiona nieuprawnionej negocjacji treści oferty. Wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień może dotyczyć wyłącznie treści zawartej w ofercie, a więc wyjaśnienia sposobu jej
rozumienia, w sytuacji gdy została sformułowana niejasno (tak też: wyrok KIO z dnia 5 maja
2022 r., KIO 1050/22). W niniejszym przypadku prowadzona korespondencja dotyczyła
treści, która w ofercie wykonawcy się nie znalazła. Wobec powyższego należy uznać, że nie
mogła ona zostać wyjaśniona. Swoim działaniem Zamawiający doprowadził de facto do
zmiany treści oferty wykonawcy BUDIMEX S.A., co jest oczywiście niedopuszczalne.
Z powyższych względów uznać należy, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty
BUDIMEX S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.
Przechodząc do zakresu oddalonego, Izba pragnie wskazać, co następuje:
Zarzut 1.1 (2) w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie zakresu prac dotyczącego
wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich:
Jak wskazuje się w orzecznictwie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP,
ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie
zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ. Ponadto zastosowanie
wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega
niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w
konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.
W ramach niniejszego zarzutu Odwołujący opiera twierdzenie o niezgodności oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia jedynie na cenie zaoferowanej przez niego za
trzy pozycje. Zdaniem Izby n
ie można jednak uznać, że o niezgodności oferty wykonawcy z
warunkami zamówienia przesądza tylko i wyłącznie zaoferowanie za realizację danej pozycji
kosztorysowej stawki zbyt niskiej. Powyższe stanowi ewentualną podstawę do odrzucenia
oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a nie w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Dla skut
ecznego postawienia zarzutu niezgodności oferty
wykonawcy z warunkami zamówienia, Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego
konkurenta założenia albo dane do kalkulacji ceny potwierdzają, że w istocie zaoferowane
przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający
oczekiwał (tak jak w przypadku zarzutu z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej pogrążenia
ścianki metodą „z wody”), tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmowała
wszystkich warunków realizacji zamówienia.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie zaoferował wykonania
ściągów kotwiących i robót betoniarskich, a jedynie podjął próbę wykazania, że cena za
wykonanie ww. elementów jest zbyt niska, co jednak nie świadczy o tym, że oferta
Przystępującego w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec
powyższego, zdaniem Izby, zarzut należało oddalić.
Zarzut 1.2:
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub
innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z powyższego przepisu wynika, że w przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek
wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.
Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą
mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości
jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach
czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty (tak: wyrok KIO z 20 grudnia 2021 r.,
KIO 3555/21).
W niniejszej sprawie wątpliwości, jakie powziął Zamawiający wynikały z tego, że jedna z ofert
podwykonawczych załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mająca potwierdzić
rzetelność poziomu wyceny betonu, wskazywała na parametry betonu inne niż wynikające z
dokumentacji projektowej.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Przystępujący potwierdził zgodność oferowanego
betonu z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, załączając stosowne
dowody. W żadnym miejscu składanych wyjaśnień Przystępujący nie dokonał zmiany
pierwotnie
złożonej oferty, a jedynie rozwiał wątpliwości Zamawiającego, czemu właśnie
służy procedura przewidziana w art. 223 ust. 1 ustawy PZP.
Po analizie
złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, Izba doszła do
przekonania, że jedynym skutkiem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego było
wykazanie prawidłowości treści złożonej przez niego oferty, bez wykroczenia poza jej
granice. Tym sa
mym nie miały miejsca niedozwolone na gruncie art. 223 ust. 1 negocjacje
treści oferty, a sama procedura wyjaśnień była przeprowadzona w zgodzie z przepisami.
Zarzut 1.3 (2):
-
w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania
ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich.
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podjął próbę wykazania, że cena za
wykonanie ww. elementów jest zbyt niska, co miałoby stanowić podstawę do odrzucenia
oferty Przystępującego jako zawierającej cenę rażąco niską. Wskazać jednak należy, jak
wynika z ugruntowanego orzecznictwa, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy PZP możliwe jest tylko i wyłącznie po uprzednim wezwaniu danego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy PZP.
Należy jednak zwrócić uwagę, że Odwołujący kwestionował pozycję 4.2 w zakresie pozycji
63-65
przedmiaru. Z kolei wezwanie Zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia pozycji 57-62.
Nie można zatem uznać, w kontekście zaistniałego stanu faktycznego, że na obecnym
etapie możliwym do przesądzenia jest to czy cena zaoferowana przez Przystępującego za
pozycje 63-
65 jest rażąco niska. W pierwszej kolejności w stosunku do ww. pozycji
Przystępujący musiałby złożyć stosowne wyjaśnienia, a dopiero ich negatywna ocena
mogłaby ewentualnie doprowadzić do odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę
oferty.
Zdan
iem Izby Odwołujący wykazał, że istnieją pewne wątpliwości w zakresie wyceny
spornych pozycji, jednak uwzględniając okoliczności stanu faktycznego oraz treść zarzutów
odwołania, nie można z całą pewnością stwierdzić, że mamy do czynienia z ceną rażąco
nisk
ą. Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
-
w części dotyczącej pogrążania ścianki szczelnej (pozycje 57-62 przedmiaru):
W niniejszym przypadk
u, pomimo uwzględnienia zarzutu dotyczącego niezgodności treści
oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, zdaniem Izby zarzut rażąco niskiej ceny
nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że w przypadku przedmiotowego zarzutu,
odmiennie niż w przypadku zarzutu nr 1.3 (1), Przystępujący już w wyjaśnieniach ceny
wskazał, że koszty związane ze sprzętem ujął w kosztach ogólnych budowy. Twierdzenie o
ujęciu ww. kosztów w innej pozycji nie pojawiło się dopiero na etapie postępowania
odwoławczego, a ma oparcie w dokumentacji postępowania.
Uwzględniając powyższe należy również dodać, że zarzut rażąco niskiej ceny nie został
przez Odwołującego wykazany. Odwołujący w zasadzie nie kwestionował wysokości wyceny
pozycji 57-
62, a jedynie nieuwzględnienie w ich ramach kosztów sprzętu pływającego. O ile
zaistniałą sytuację, zdaniem Izby, należało zakwalifikować jako niezgodność treści oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia, o tyle w zasadzie zarzut rażąco niskiej ceny
wobec ww. pozycji nie został przez Odwołującego głębiej uzasadniony. Przypomnieć należy,
jak w przypadku zarzutu 1.1 (2), że dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 konieczne jest
ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Zdaniem Izby okoliczności związane z
postawionym zarzutem uprawniały do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wykazał jednak, że również zarzut
rażąco niskiej ceny w tym przypadku jest zasadny. Wobec powyższego zarzut należało
oddalić.
Zarzut 1.4:
W pierwszej kolejności zasadnym jest podkreślenie, że ww. zarzut miał charakter ogólny i
odnosił się do całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych przez Przystępującego
Strabag. Odwołujący przedmiotowy zarzut potraktował kompleksowo, starając się uzasadnić
tezę, że składane przez Przystępującego wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie
ceny, a tym samym były niezgodne z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Jednocześnie
Odwołujący, oprócz ww. ogólnego zarzutu, stawiał również zarzuty bardziej szczegółowe,
odnoszące się do poszczególnych składników ceny za realizację przedmiotu zamówienia,
które Izba rozpatrywała niezależnie od omawianego w tym miejscu zarzutu ogólnego.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu należy podkreślić, że
zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Wezwanie skierowane do wykonawcy, w trybie art. 224 ustawy Pzp,
oznacza, że jest on zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, a
złożone wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego. Są one bowiem składane celem
stwierdzenia, że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było
nieuzasadnione. Wykonawca
zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów
doty
czących zaoferowanej ceny ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie,
tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Zgodnie z
ugruntowaną już linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej "wyjaśnienia wykonawcy nie
mo
gą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej
ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za
zaoferowana cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być
na t
yle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć
się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały
obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać."
(wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19).
Ze względu na objęcie znacznej części wyjaśnień ceny Przystępującego tajemnicą
przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do nich w sposób ogólny.
Zdaniem Izby, przedstawione przez Prz
ystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami były na
tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez przystępującego
obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz dowodów do nich
załączonych, a także uwzględniając stanowiska przedstawione w toku postępowania
odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego oraz poparcie poszczególnych elementów wyjaśnień dowodami nie
pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
Powyższe twierdzenie postawione jest oczywiście z zastrzeżeniem odesłania do
uzasadnienia zarzutów bardziej szczegółowych, które odnosiły się do poszczególnych
składników ceny oferty Przystępującego, które Izba rozpatrywała indywidualnie.
Wobec powyższego przedmiotowy zarzut należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie (z wyjątkiem zarzutu 1.5, który był
zarzutem wynikowym)
, okazało się zasadne w części 3/5 oraz chybione w części 2/5.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem Odwołujący w części 2/5 i
Zamawiający w części 3/5. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony
przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 3.600,00 zł ustalone na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 23.600,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600,00
zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 9 440,00 zł (23.600,00 zł x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od
za
mawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 160,00 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za
jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku.
Uzasadnienie prawne (sygn. akt: KIO 1093/23):
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 1 i 2, skierowanych wobec ofert
wykonawców Strabag Sp. z o.o. oraz PORR S.A. Izba pragnie wskazać, że zarzuty
sformułowane przez Odwołującego zostały oparte na jedynie wybiórczej analizie fragmentów
dokume
ntacji projektowej. Odwołujący tak naprawdę pomija kluczowe zapisy dokumentacji,
które po prostu nie pasują do tezy przez niego postawionej.
Jak przyznał sam Zamawiający, jedynie w celu zachowania czytelności i optymalizacji
dokumentacji nie przedstawiał on na rysunkach i w kosztorysie wszystkich możliwych
konstrukcji pala spełniających stawiane przez niego wymogi. Powyższe nie oznacza jednak,
ze różne technologie wykonania pala nie zostały przez niego dopuszczone.
Wymagania dotyczące pali zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania, tj. w
Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru
robót budowlanych SST-02.06 (roboty kafarowe).
Zważywszy na skomplikowaną naturę realizowanego zamówienia oraz złożoność
dokumentacji projektowej zasadnym było przypisanie poszczególnym dokumentom
określonej hierarchii, co też Zamawiający uczynił, wskazując we wzorze umowy w §24 ust.
13, że w razie rozbieżności między umową a załącznikami do niej, należy stosować
określoną hierarchię dokumentów. Z ww. Zamawiający najwyżej wskazał na Projekt
Wykonawczy (PW), następnie na Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (SST),
a na końcu na Projekt Budowlany (PB).
Nie ulega wątpliwości, że ww. dokumentacja w wielu miejscach nie była zbieżna.
Przykładowo powoływany przez Odwołującego punkt 6.2 PB przewiduje jedynie możliwość
zaoferowania i wyceny pali przemies
zczeniowych, a zmianę zaoferowanego typu pala
dopuszcza dopiero na etapie realizacyjnym. Stojąca wyżej w hierarchii SST dla robót
kafarowych (02-06) w punkcie
2.3 potwierdza, że w PB przyjęto pale przemieszczeniowe.
Konstrukcję tego typu pala pokazano w Dokumentacji Projektowej oraz przyjęto jako
podstawę do wyceny. Jednak jak wskazuje dalej: „Nie mniej jednak ze względu na mnogość
technologii prowadzących do wykonania pala dopuszcza się zastosowanie pali:
• wierconych wykonanych bez wstrząsowo;
• przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo.
przy zachowaniu wymogów niniejszego opracowania.”
Z PW (punkt 3.2), stojącego najwyżej w hierarchii ww. dokumentów, bezsprzecznie wynika,
że Zamawiający dopuścił realizację pali w technologii wierconej oraz przemieszczeniowej.
Zamawiający wskazał przy tym, jakie są kluczowe parametry pali, które muszą pozostać
zachowane lub przewyższone, zdefiniował co rozumie przez nośność wewnętrzną i
zewnętrzną pala oraz wprowadził wymóg by pale (zarówno wiercone jak i
przemieszczeni
owe) zostały wykonane zgodnie z normami.
Dopuszczenie do zaoferowania oraz wyceny
obu rodzajów pali zostało również potwierdzone
wprost odpowiedziami na pytani
a do SWZ nr 249 i 250, gdzie Zamawiający stwierdza, że
„Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć typy pali wskazane w projekcie
wykonawczym przy zachowaniu wskazanych poz
iomów i parametrów.” Jak wskazane
zostało wcześniej, w PW dopuszczono oba rodzaje pali, a zatem ww. odpowiedź
jednoznacznie potwierdza
wymagania Zamawiającego w tym zakresie.
Z powyższego wynika, że przygotowując ofertę, wykonawcy biorący udział w postępowaniu
mogli zaoferować i wycenić realizację pali zarówno przemieszczeniowych, jak i wierconych.
Kluczowym było, by dla określonego rodzaju realizowanych pali zachować parametry
wskazane przez Zamawiającego w dokumentacji.
Na oddalenie zasługiwał również ewentualny zarzut rażąco niskiej ceny skierowany wobec
wykonawców PORR S.A. oraz Strabag Sp. z o.o. Argumentację zarzutu Odwołujący
sprowadził tak naprawdę do wskazania, że obaj ww. wykonawcy wycenili roboty związane z
wykonaniem zaoferowanych pali na zbyt ni
skim poziomie, a treść przedłożonych przez nich
wyjaśnień nie uzasadnia przy tym aż tak ogromnego obniżenia kosztów wykonania tego
elementu zamówienia.
W treści odwołania nie sposób natomiast znaleźć szczegółowych obliczeń oraz dowodów
zebranych przez Odwo
łującego, które wskazywałyby na nierynkową wartość wycenionych
przez ww. wykon
awców prac. Co równie istotne, Odwołujący nie wskazuje w odwołaniu na
żadne konkretne okoliczności faktyczne, w tym kalkulacje lub dowody, które miałyby
uzasadniać postawiony zarzut.
Słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 10 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1038/20, że
o
bciążenie wykonawcy składającego wyjaśnienia ciężarem wykazania prawidłowości ceny,
zarówno w odniesieniu do wyjaśnień składanych zamawiającemu, jak i w postępowaniu
odwoławczym, nie zwalnia wykonawcy, który kwestionuje w odwołaniu prawidłowość
zaoferowanej przez innego wykonawcę ceny, z obowiązku precyzyjnego sformułowania
zarzutów i przedstawienia okoliczności faktycznych, na których te zarzuty się opierają.
Zmiana rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny nie oznacza, że
odwołujący może poprzestać na ogólnikowym zanegowaniu prawidłowości złożonych
wyjaśnień, bez wyspecyfikowania, na czym ich wadliwość polega i bez przedstawienia
wyw
odu uzasadniającego te twierdzenia. Badaniu Izby podlega dokonana przez
zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień, ale w granicach okoliczności faktycznych
stanowiących podstawę zarzutów, przy ogólnikowo sformułowanym zarzucie nie jest
natomiast zobowiązana samodzielnie poszukiwać braków w wyjaśnieniach i ich wpływu na
rzetelność kalkulacji ceny. Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, a granice zarzutów wyznaczają m.in. okoliczności faktyczne, z których
odwołujący wywodzi naruszenie przepisów prawa.
Zważywszy, że z treści odwołania nie wynikają żadne okoliczności faktyczne, które miałyby
uzasadniać lub nawet uprawdopodabniać zasadność postawionego zarzutu, mając na
uwadze treść art. 555 ustawy PZP, Izba postanowiła o jego oddaleniu.
Na oddalenie zasługiwał również zarzut 3 i 4 skierowany wobec ofert wykonawców Strabag
Sp. z o.o. oraz BUDIMEX S.A. Za kluczowe w zakresie rozpoznania przedmiotowego zarzutu
Izba uznała odpowiedzi Zamawiającego nr 249 i 250, z których wynika, że Na etapie
składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ elementów składowych systemu
kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej przy zachowaniu wskazanych
poziomów i parametrów.
Z cytowanej odpowiedzi wynika więc, że Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania
stalowej ścianki szczelnej kombinowanej z innym typem elementów składowych przy
zachowaniu
określonych poziomów i parametrów.
Nie jest okolicznością wymagającą szerszego wyjaśnienia, że wszystkie wyjaśnienia treści
SWZ udzielone wykonawcom w toku postępowania, a także dokonane zmiany treści SWZ
wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców. Traktowane są one bowiem jak
integralna część SWZ. Zamawiający w toku postępowania nie może odstąpić od interpretacji
treści SWZ, jaką zaprezentował poprzez udzielanie wyjaśnień, wykonawcy natomiast muszą
brać pod uwagę udzielone wyjaśnienia i nie mogą powoływać się na własną wykładnię treści
SWZ
– odmienną od zaprezentowanej przez zamawiającego w wyjaśnieniach (tak: D.
Grześkowiak-Stojek w Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 135 pod red. M.
Jaworskiej, CH Beck, Warszawa 2022).
B
iorąc pod uwagę powyższe, nawet gdyby twierdzenia Odwołującego dotyczące typu ścianki
zaoferowanej przez ww. wykonawców były trafione, chociaż zdaniem Izby nie zostały one
jednoznacznie wykazane, to zarzut odwołania oparty jest na błędnym założeniu, że
niedopuszczal
nym jest zaoferowanie ścianki szczelnej składającej się z innego typu
elementów składowych systemu kombinowanego niż ten wskazany wprost w dokumentacji
projektowej.
Z powyższych względów zarzut należało oddalić.
W zakresie zarzutu nr 5 Izba przyj
muje za własną argumentację wskazaną dla zarzutu 1.6 ze
sprawy odwoławczej prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23. W sprawie 1093/23
Odwołujący postawił co prawda jedynie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty BUDIMEX S.A., jednak okoliczności faktyczne
dotyczące przedmiotowego zarzutu są takie same.
Zamawiający w Rozdziale 21 pkt 21.1. SWZ zobowiązał wykonawców do określenia ceny „za
wykonanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym
(sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) łącznej ryczałtowej ceny
ofertowej (netto i brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie
Formularza cenowego (Załącznik nr 2A do SWZ).
Wskazać należy, że wykonawca BUDIMEX S.A. posłużył się nieobowiązującym wzorem
formularza cenowego, a tym samym nie
ma możliwości ustalenia czy dokonał on wyceny
prac wprowadzonych przez Zamawiającego przy odpowiedziach na pytanie do SWZ nr 238 i
239. Skoro zatem wykonawca ten zaprezentowa
ł koszty wykonania poszczególnych
świadczeń składających się na cenę ofertową, w sposób niezgodny z kategorycznym
wymaganiem sformułowanym w SWZ, uznać należy, że zaistniała przesłanka do odrzucenia
jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
Słusznie wskazywał Odwołujący, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa
oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem
zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy,
ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami warunków zamówienia.
Co więcej, brak prezentacji wyceny ww. elementów traktować należy w kategoriach braku
zaoferowania ich wykonania przez wykonawcę BUDIMEX S.A. Na podstawie samej treści
oferty wykonawcy nie można bowiem ustalić, że zaoferował on również wykonanie prac
objętych pozycjami 200-209. Oświadczenie woli wykonawcy wskazuje bowiem, że
zaoferował on zakres prac, który nie pokrywa się z zakresem określonym przez
Zamawiającego, a więc niezgodność z warunkami zamówienia jest jednoznaczna i
niewątpliwa.
S
łusznie powoływał Odwołujący § 16 ust. 2 wzoru umowy, wskazując że skorzystanie przez
wykonawcę BUDIMEX S.A. z nieobowiązującego wzoru formularza cenowego spowoduje
niemożność dokonania rozliczeń z wykonawcą na etapie realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co również potwierdza niezgodność jego oferty z warunkami
zamówienia.
Zdaniem Izby powyższe okoliczności świadczą o zasadności postawionego zarzutu, a zatem
odwołanie w tym zakresie należało uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z
art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie okazało się zasadne w części 1/6
oraz chybione w części 5/6. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem
Odwołujący w części 5/6 i Zamawiający w części 1/6. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł oraz koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
i noclegu w łącznej kwocie 4 979,35 zł. ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie
24
979,35 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 24 979 zł,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 20 816. Wobec powyższego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 163 zł 00 gr stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za
jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku.
III. KIO 1226/23
W dniu 2 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako:
„Odwołujący III” wobec czynności Zamawiającego polegających na wadliwym wyborze oferty
STRABAG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący III zarzucił mu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust 2 PZP, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
STRABAG, pomimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia opisanymi w dokumentacji przetargowej (SWZ z wyjaśnieniami
Zamawiającego, Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy, przedmiar robót), w
zakresie robót budowlanych dotyczących wykonania prac branży hydrotechnicznej:
Roboty budowlane
– wykonanie pali przemieszczeniowych poz. 4.3 Formularza
cenowego (poz.
59-72 przedmiaru robót) – poprzez zaoferowanie przez STRABAG
rozwiązania niespełniającego warunków zamówienia, które nie uwzględnia
odpowiedniej ilości zbrojenia pali, wymaganej dla osiągnięcia parametrów nośności
wewnętrznej opisanych w dokumentacji projektowej oraz w wyjaśnieniach na pytania
opublikowanych przez Zamawiającego;
2) art. 226 ust. 1 pkt. 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
złożonej przez STRABAG, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
istotnych
elementów
składowych
wyceny
robót,
tj.:
a. Roboty budowlane
– prace kafarowe poz. 4.2 Formularza cenowego (poz. 53-58
przedmiaru r
obót)
b. Roboty budowlane
– wykonanie pali przemieszczeniowych poz. 4.3 Formularza
cenowego (poz. 59-
72 przedmiaru robót);
3) ewentualnie art. 101 ust. 5 i 6 PZP poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie
oferty STRABAG w sytuacji
gdy zawiera ona rozwiązanie niezgodne z warunkami
zamówienia a w ofercie Wykonawca nie wykazał odpowiednimi dowodami, a w
szczególności przedmiotowymi środkami dowodowymi spełnianie warunków
równoważności swojego rozwiązania.
a w konsekwencji naruszenie:
4) Art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 8 PZP
poprzez wybór oferty STRABAG i zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z
uw
agi na okoliczności przedstawione w niniejszym odwołaniu,
5)
Art. 239 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż oferta ta
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ,
6)
Art. 16 ust. 1 PZP poprzez promowanie wykonawcy, który złożył ofertę niezgodną z
warunkami zamówienia, nie uzasadnił poprawności wyceny i nie zastosował się do
norm
obowiązujących w budownictwie.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący III wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy STRABAG
dokonanego w dniu 20 kwietnia 2023 roku, przeprowadzenie ponownego badania i oceny
oferty STRABAG oraz
odrzucenie oferty STRABAG z uwagi na fakt, że treść tejże oferty jest
niezgodna z warunkami
zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę.
Stanowisko Odwołującego III:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący III wskazywał, co następuje:
O
dwołujący III w pierwszej zwrócił uwagę na zapisy dokumentacji, z których wynikają
poszczególne wymagania, jakie dla oferowanych pali przewidział Zamawiający oraz na treść
pytań i odpowiedzi do SWZ (pytanie nr 239).
Jak kontynuował Odwołujący III, w wyjaśnieniach STRABAG oświadczył, że zastosuje pale,
które spełniają wymagania określone w dokumentacji projektowej m.in. nośność, układ
palowania, liczb
y, długości i średnicy pali. Jednak z treści wyjaśnień wynika, że wymagane
parametry pali opisane w dokumenta
cji projektowej (nośność wewnętrzna) nie zostaną
spełnione. Wykonawca STRABAG w wyjaśnieniach potwierdził, że przyjął zbrojenie
konstrukcyjne pala sześcioma prętami fi 16mm (6*1,58 kg/m pala) oraz zbrojenie rozdzielcze
prętami fi 8mm (waga 3,8 kg/mb pala). Z powyższego wynika, że STRABAG określił
zbrojenie pala na poziomie 13,28 kg/mb pala.
Odwołujący III podkreślił, że rozwiązanie STRABAG budzi oczywiste wątpliwości techniczne
z uwagi na ilość zbrojenia objętego ofertą, która to jest rażąco niska w stosunku do ilości stali
przewidzianej w dokumentacji Za
mawiającego.
Weryfikacja ilości stali powinna nastąpić w oparciu o projekt wykonawczy oraz o wskazane
normy:
-
PN-
EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale
przemieszczeniowe”,
- PN-EN 15
36 ,,Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.
W powyżej wskazanych normach, zarówno w normie PN-E 12699 pkt. 7.8.2.9 jak i w normie
PN-EN 1536 pkt. 7.5.2.2, zawarty jest warunek minimalnego zbrojenia w odniesieniu do
średnicy pala: „Jeżeli wymagane jest zbrojenie, to jeżeli nie zostało inaczej wskazane w
projekcie, należy przyjąć minimalny przekrój zbrojenia pala”, które wynoszą:
- wg normy PN-EN 12699 minimalnie 0,5% nominalnego przekroju poprzecznego pala,
- wg normy PN-EN 1536 dla
pala o przekroju Ac≤0,5m2, minimalna średnica zbrojenia
podłużnego wynosi As≥0,5%Ac.
STRABAG w swojej ofercie przyjął zbrojenie główne pali 6*fi 16mm, co daje przekrój
zbrojenia wynoszący: 3,1416*1,6cm*1,6cm*0,25=2,011cm2
2,011cm2 x 6 szt. = 12,066cm2.
STR
ABAG wskazał w wyjaśnieniach, że przyjął pale o średnicy 560mm (zgodnie z
wymaganiami
Zamawiającego). W warunkach zamówienia zbrojenie minimalne dla tych pali
wg przytoczonych norm
powinno wynosić:
3,1416*56cm*56cm*0,25*0,005=12,315 cm2
Tak więc, wartość minimalnego zbrojenia dla pali o średnicy 560mm powinna wynosić
12,315 cm2, a
STRABAG przyjął w swojej ofercie wartość niższą- 12,066 cm2. To oznacza,
że warunek minimalnego przekroju wg wyżej wymienionych norm nie jest spełniony.
Odwołujący III dodał, że zakładana przez STRABAG ilość zbrojenia 13,28 kg na metr
bieżący pala nie pozwala na wykonanie pali, które spełniają wymagania Zamawiającego
opisane w dokumentacji projektowej co do nośności wewnętrznej pala opisanych w
przytoczonych powyżej parametrów z pkt. 3.2 projektu wykonawczego. W konsekwencji,
przyjęte w ofercie STRABAG rozwiązanie techniczne dla pali poprzez niewystarczającą ilość
stali
zbrojeniowej prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków zamówienia
opisanych w pkt. 3.2 projektu wykona
wczego dotyczących osiągnięcia wymaganych
parametrów nośności pali oraz jest niezgodne z wymaganiami dotyczącymi zachowania
zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący III wskazywał, że oferta Strabag nie
obejmuje rozwiązań przewidzianych wymaganiami Zamawiającego i kosztów, które zgodnie
z warunkami zamówienia powinny być objęte ofertą. Stanowi to o niezgodność oferty z
warunkami zamówienia, ale powoduje także że cena oferty jest rażąco niska i nie daje
gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami.
Odwołujący III przedstawił stosowne wyliczenia, z których wynika, że zakładając cenę stali
zbrojeniowej wraz z prefabrykacją koszy wskazaną przez Strabag w wyjaśnieniach ( 6800 zł
netto za tonę), uwzględniając ilość niedoszacowanej stali (15,08 kg/mb) oraz ilość metrów
bieżących wszystkich pali (9359,20 mb) należy uznać, że oferta tego wykonawcy jest
niedoszacowana o kwotę 959 852,21 zł.
Jednocześnie Odwołujący III zauważył, że kwota przyjęta przez Strabag w pozycji 4.3, tj.
3 118
482,30 zł netto, podzielona przez ilość metrów bieżących pala daje cenę za 1 metr
bieżący pala w wysokości 333,20 zł/mb.
Z kolei w wyjaśnieniach ceny Strabag wskazał na cenę 287,06 zł/mb, która to cena została
skalkulowana przy założeniu źle dobranego stopnia zbrojenia.
Jeśli jednak skalkulować ilość zbrojenia stali zgodnie z projektem, koszt wykonania 1 mb
pala przez Wykonawcę STRABAG powinien wynosić 389,62 zł.
Odwołujący III wskazał również na pozostałe braki wyjaśnień ceny wykonawcy Strabag i
przedstawił stosowne wyliczenia, które jego zdaniem powinny uzasadniać odrzucenie oferty
ww. wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego w pozycji dotyczącej wykonania pali
przemieszczeniowych powinny być uwzględnione także inne koszty dotyczące m.in.
wykonania platformy roboczej, wywozu i utylizacji urobku, skucia pali,
kosztów związanych z
przeprowadzeniem próbnych obciążeń pali (wykonanie projektu próbnego obciążenia,
sprowadzenie i odprowadzenie niezbędnego sprzętu, montaż i demontaż konstrukcji
urządzenia do próbnych obciążeń, wykonanie próbnego obciążenia, wykonanie
dokumentacji z wynikami i analizą próbnego obciążenia), które nie zostały uwzględnione w
wycenie STRABAG, co jednoznaczne wskazuje, że oferta STRABAG ma niedoszacowaną
pozycję dotycząca tych robót.
Odwołujący III dodał, że uwzględniając treść wyjaśnień Strabag oraz mając na uwadze
warunki rynkowe, realna cena rynkowa powinna wynosić ok. 418,23 zł/mb.
Odwołujący III dodał, że oferta Strabag jest rażąco niska także z uwagi na niedoszacowanie
ceny za roboty kafarowe. Cena za roboty kafarowe
opiera się na niedoszacowaniu robót i
pominięciu istotnych czynności będących w zakresie prac kafarowych. Pozycja ta odbiega
znacznie od cen zaoferowanych przez pozosta
łych oferentów, jak również od cen
wskazanych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, a w wyjaśnieniach
STRABAG nie przedstawił kalkulacji dotyczących kosztów robocizny, zakupu paliwa do
sprzętu, zakupu i montażu stalowych ściągów, materiałów i sprzętu pomocniczego
niezbędnego do realizacji robót. Ponadto, STRABAG pominął w ofercie czynności i elementy
będące w zakresie prac kafarowych.
Zdaniem Odwołującego III również kalkulacje Strabag dotyczące metody pogrążenia ścianki
szczelnej są niewystarczające dla wykonania prac przy wykorzystaniu metody „z wody”.
Odwołujący III wskazał również, że jego zdaniem koszt wykonania ściągów kotwiących
został zaniżony w kalkulacji Strabag.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 16 maja 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o
jego oddalenie. Zamawiający zwrócił uwagę, że określił w dokumentacji przetargowej i
budowlanej parametry, jakie mają zostać zachowane. W parametrach tych Zamawiający
intenc
jonalnie nie umieścił ilości stali zbrojeniowej wskazanej wprost, bo stal zbrojeniowa ma
być wbudowana przez wykonawcę w takiej ilości, by spełnić warunek nośności. Celem
zamówienia jest bowiem wykonanie nabrzeża o określonej nośności, a nie nabrzeża z
okr
eśloną masą stali zbrojeniowej w palach.
Jak kontynuował Zamawiający, w jego ocenie obliczanie nośności przez Odwołującego i
podawanie wyników tych obliczeń jako argumentacji, i to bez znajomości konstrukcji pala, ale
także bez podania przez Odwołującego przyjętych do obliczeń założeń np. dotyczących
nośności gruntu czy współczynników bezpieczeństwa, jest całkowicie irrelewantne dla
przedmiotowego postępowania.
Zamawiający uzyskał od Strabag zapewnienie, że pale ujęte w jego ofercie spełniają
wszystkie para
metry z w/w projektu wykonawczego, w tym typ, nośność wewnętrzną i
zewnętrzną, a Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które
pozwalałyby na podważenie tego zapewnienia.
Zamawiający odniósł się również do zarzutu rażąco niskiej ceny, który jego zdaniem jest
nieuprawniony, przedstawiając stosowną argumentację.
Zamawiający wskazał, że koszty wykonania platformy roboczej oraz próbnych obciążeń
zostały ujęte w poz. 71 i 72 Działu 4.3 przedmiaru, który ma charakter wyłącznie
informacyjno-pomocniczy, co wskazano wprost w pkt 5.5 OPZ przedmiotowego za
mówienia.
Zamawiający poinformował jednocześnie wykonawców, że przedmiar jest materiałem
pomocniczym. Oznacza to, iż wykonawca według własnego doświadczenia i wiedzy może
dokonać wyceny. Wskazywanie, w której pozycji wykonawca ujął koszty wykonania platformy
roboczej oraz próbnych obciążeń, nie jest niezbędne ani potrzebne Zamawiającemu,
szczególnie przy ryczałtowym modelu rozliczaniu robót, który występuje w przedmiotowym
zamówieniu.
Jak kontynuował Zamawiający, Strabag również i w/w zakresie oświadczył, że za
zaoferowaną cenę wykona te elementy Przedmiotu Zamówienia, a Zamawiający nie znalazł
żadnych podstaw, by to oświadczenie w tym zakresie również zakwestionować. Odwołujący
w tym
zakresie także nie przedstawił żadnych dowodów poza dowolnymi wywodami, na
których potwierdzenie nie przedstawił żadnych dowodów.
Zamawiający odniósł się także do pozostałych elementów kwestionowanych w treści
odwołania wskazując, że nie zasługują one na uwzględnienie.
W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma
procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania:
-
pismo procesowe z dnia 17 maja 2023 r. wykonawcy Strabag Sp. z o.o. zgłaszającego
prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przepr
owadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym:
-
wykonawcę PORR S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego,
-
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a
zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:
1.
Dowody Odwołującego:
a. Zestawienie stali zbrojeniowej pali
(załącznik nr 15 do odwołania)
2.
Dowody Przystępującego Strabag Sp. z o.o.:
a.
Dowód nr 1 – porównanie ofert (załącznik do pisma procesowego z dnia 17
maja 2023 r.);
b.
Dowód nr 4 – wykaz robót budowlanych wykonanych przez Strabag Sp. z o.o.
w
zakresie
budownictw
a hydrotechnicznego (załącznik do pisma
procesowego z dnia 17 maja 2023 r.);
c.
Dowód nr 5 – zestawienie fragmentów wyjaśnień przedłożonych przez
wykonawców Budimex, PORR, DORACO (załącznik do pisma procesowego z
dnia 17 maja 2023 r.).
Na podstawie art. 534 u
st. 2 ustawy PZP Izba postanowiła z urzędu włączyć w poczet
materiału dowodowego niniejszej sprawy dowody, których przeprowadzenie wnioskował
Odwołujący w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1239/23, tj. dowody wskazane i
załączone do wniosku z dnia 17 maja 2023 r.:
-
Opinię techniczną wydaną przez dr inż. W. W. oraz mgr. inż. B. M. na okoliczność
wykazania, że oferta Strabag Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ
przyjęte w ofercie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. rozwiązanie techniczne dotyczące pali,
poprzez założenie niewystarczającej ilość stali zbrojeniowej, prowadzi do obniżenia nośności
pali wz
ględem warunków zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego (Tom II
Projekt Wykonawczy - Teczka 1 -
Konstrukcja nabrzeża) dotyczących osiągnięcia
wymaganych
parametrów nośności pali oraz jest niezgodna z wymaganiami dotyczącymi
zachowania zgodn
ości z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2
Projektu Wykonawczego, a także na okoliczność wykazania, że oferta Strabag sp. z o.o.
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych
części składowych obejmujących wykonania prac branży hydrotechnicznej: (1) pali (poz. 4.3
Formularza cenowego, poz. 59-
72 przedmiaru robót) z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie
ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności opisanych w
warunkach
zamówienia.
Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych ww. dowodach, co znajdzie wyraz
w treści uzasadnienia wyroku.
IV. KIO 1239/23
W dniu 2 maja
2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący IV” wobec
czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym wyborze oferty
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o.
Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący IV zarzucił mu naruszenie:
1.1 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym, Specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, Projekcie Wykonawczym oraz Przedmiarze robót w zakresie
dotyczącym wykonania prac branży hydrotechnicznej – robót budowlanych (poz. 4
Formularza Cenowego, poz. 51-133 przedmiaru ro
bót), na które składa się wykonanie m.in.:
(1) pali (poz. 4.3 Formularza cenowego, poz. 59-
72 przedmiaru robót) - poprzez
zastosowanie
przez Strabag rozwiązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dot.
nośności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana
dla osiągnięcia parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia, tj.
dokumentacji
projektowej i dookreślonych w ramach wyjaśnień treści SWZ opublikowanych
przez
Zamawiającego;
(2) prac kafarowych (poz. 4.2 Formularza Cenowego, poz. 53-
58 przedmiaru robót) –
poprzez
nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczącego pogrążania stalowych
ścianek szczelnych i zakładania ściągów kotwiących oraz nieuwzględnienie w ofercie
jednostek
sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy
wykorzystan
iu sprzętu pływającego.
1.2 art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta Strabag
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych
części składowych obejmujących wykonanie prac branży hydrotechnicznej:
(1) pali przemieszczeniowych (poz. 4.3 Formularza cenowego, poz. 59-
72 przedmiaru robót)
z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla
osiągnięcia parametrów nośności opisanych w warunkach zamówienia;
(2) prace kafarowe (poz. 4.2 Formularza Cenowego, poz. 53-58 prze
dmiaru robót) z uwagi
na nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczących pogrążania stalowych ścianek
szczelnych i zakładania ściągów kotwiących oraz nieuwzględnienie w ofercie jednostek
sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy
wykorzystaniu sprzętu pływającego.
1.3 art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. art. 224 ust. 1 i 3
PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag,
który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, które obejmowałyby swoim zakresem
całość ceny ofertowej oraz z których wynikałoby, że wykonawca Strabag jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną
cenę, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
a w konsekwencji
1.4 art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP oraz
art. 224 ust. 6 PZP w zw. z
art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór oferty Strabag i zaniechanie
odrzucenia oferty
tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej,
1.5 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Doraco
z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym i Projekcie Wykonawczym, zgodnie z
którymi Zamawiający wymaga wykonania prac dotyczących robót kafarowych – pogrążania
ścianki szczelnej metodą „z wody” tj przy zastosowaniu sprzętu pływającego, którego koszty
należało doliczyć do ceny oferty, podczas gdy Doraco oświadczyło, że zamierza pogrążać
ściankę szczelną metodą „z lądu”,
1.6 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz w
zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Doraco z uwagi na
niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym i Projekcie
Wykonawczym
dotyczącymi wykonania pali, co do parametrów betonu palowego oraz
poprzez prowadzenie
z wykonawcą Doraco niedozwolonych negocjacji prowadzących do
zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym parametrów ww. materiału,
1.7 art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. art. 224 ust. 1 i 3
PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Doraco,
który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną
cenę oraz podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący IV wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 20 kwietnia 2023 r. dotyczącej
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Strabag,
przeprowadzenia czynności ponownego
badania i oceny ofert oraz: 1)
nakazanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność
oferty z warunkami
zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż oferta Strabag zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, że złożone przez
wykonawcę Strabag wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;
2)
nakazanie odrzucenia oferty Doraco z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia oraz z uwagi na fakt, że złożone przez wykonawcę Doraco wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Stanowisko Odwołującego IV:
Zarzuty nr 1.1 oraz 1.2
petitum odwołania:
Niezgodność treści oferty STRABAG dotycząca pali:
Zdaniem Odwo
łującego IV analiza wyjaśnień przedkładanych w toku postępowania przez
wykonawcę STRABAG prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, w tym Projekcie
Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacjach Technicznych Wykonania i
Odbioru Robót, a jednocześnie wykonawca ten nie obalił domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej w zakresie kluczowych części zamówienia (roboty hydrotechniczne).
Jak wskazywał Odwołujący IV, z wyjaśnień 1S (wyjaśnienia z dnia 24.11.2022 r.) wynika, że
wymagane parametry pali opisane w dokumentacji
projektowej (nośność wewnętrzna) nie
zostaną spełnione. Wykonawca Strabag potwierdził, że przyjął zbrojenie konstrukcyjne pala
sze
ścioma prętami fi 16mm (6*1,58kg/mb pala) oraz rozdzielcze prętami fi 8 (waga 3,8
kg/mb pala). Z powy
ższego wynika, że Strabag określił ilość zbrojenia pala na poziomie
13,28kg/mb pala, przy jednoczesnej rezygnacji ze stali profilowej w postaci rur fi 406/12,5mm
oraz
„buta” tj. podstawy trzonu pala. W Wyjaśnieniach 1 Strabag nie przedstawił bowiem
wyceny dla ww. element
ów.
Jak kontynuował Odwołujący IV, rozwiązanie Strabag budzi oczywiste wątpliwości
techniczne z uwagi na ilość zbrojenia wskazaną w Wyjaśnieniach 1S, która to jest rażąco
niska w stosunku do ilości stali przewidzianej w dokumentacji Zamawiającego. Weryfikacja
ilości stali powinna nastąpić w oparciu o pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego tj. pale muszą być
wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi w normach:
− PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale
przemieszczeniowe”.
− PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.
Ob
ie normy zawierają warunek minimalnego zbrojenia w odniesieniu do średnicy pala.
„Jeżeli wymagane jest zbrojenie, to jeżeli nie zostało inaczej wskazane w projekcie, należy
przyjąć minimalny przekrój zbrojenia pala”, które wynoszą dla pierwszej z nich: minimalnie
0,5% nominalnego przekroju poprzecznego pala oraz dla drugiej z norm: dla pala o przekroju
Ac≤0,5m2, minimalna średnica zbrojenia podłużnego wynosi As≥0,5%Ac.
Zbrojenie główne pali, które zaoferował Strabag 6 x fi 16mm daje przekrój zbrojenia
wynoszący: Pole przekroju pręta #16mm: 3,1416*1,6cm*1,6cm*0,25=2,011cm2
6szt x 2,011cm2 = 12,066 cm2.
Dla pala o
średnicy 560mm (średnica wymagana przez Zamawiającego) zbrojenie minimalne
wynosi 3,1416*56cm*56cm*0,25*0,005 = 12,315 cm2, (gdzie: 3,1416
– liczba π, 56cm –
średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co stanowi wartość wyższą niż 12,066cm2 –
tym samym w
arunek minimalnego przekroju zbrojenia wg. wyżej wymienionych norm nie jest
spełniony.
Dla pala o średnicy 600mm (średnica przyjęta przez Strabag w Wyjaśnieniach nr 1, pkt. I.1.
lit. b) zbrojenie minimalne wynosi 3,1416*60cm*60cm*0,25*0,005 = 14,14 cm2, (gdzie:
3,1416
– liczba π, 60cm – średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co również jest
wartością wyższą niż 12,066 cm2 – tym samym warunek minimalnego przekroju zbrojenia
wg. wyżej wymienionych norm nie jest spełniony.
Nadto,
jak kontynuował Odwołujący IV, niezależnie od powyższego zakładana przez Strabag
ilość zbrojenia na metr bieżący (mb) pala (13,28kg/mb) nie pozwala na wykonanie pali, które
spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji projektowej co do nośności
wewnętrznej pala, opisanej w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego.
W
treści Wyjaśnień 1S Strabag, brak jest danych dotyczących elementów pali
przemieszczeniowych zaproponowanych przez autora dokumentacji projektowej takich jak:
rury stalowe ze szwem, but staliwny czy zaczyn cementowy do iniekcji. Dodatkowo
przywołana w Wyjaśnieniach 1S ilość zbrojenia koszem znacznie odbiega od ilości
określonej w dokumentacji projektowej. Stąd wniosek, że wyjaśnienia zawarte w piśmie nie
odnoszą się do rozwiązania podstawowego – pale przemieszczeniowe Tubex, a do innego
rozwiązania technologicznego.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący I przedstawił stosowną analizę, z której wynika, że
proponowane pale
o średnicy 600mm zbrojone 6 prętami #16 oraz strzemionami z prętów
średnicy 8mm nie spełniają wymagań nośności dla żadnego z przypadków obliczeniowych,
zaprezentowanych w pkt 3.2 Projektu Wykonawczego.
W konsekwencji,
jak podsumował Odwołujący IV, przyjęte w ofercie wykonawcy Strabag
rozwiązanie techniczne dla pali, poprzez niewystarczającą ilość stali zbrojeniowej prowadzi
do obniżenia nośności wewnętrznej pali względem warunków zamówienia opisanych w pkt.
3.2. Projektu Wykonawczego (Tom II Projekt Wykonawczy - Teczka 1 - Konstrukcja
nabrzeża) dotyczących osiągnięcia wymaganych parametrów nośności pali oraz jest
niezgodna z wymaganiami
dotyczącymi zachowania zgodności z normami PN-EN 12699
oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2 Projektu Wykonawczego.
Rażąco niska cena oferty STRABAG dotycząca pali:
Jak podkreślił Odwołujący IV przyjmując parametry pali opisane w dokumentacji projektowej
wynikające z rysunków ilość stali zbrojeniowej powinna wynosić 28,68kg/mb pala. Różnica
pomiędzy założeniami Strabag (13,28 kg stali zbrojeniowej na mb pala) oraz ilości
wynikającej z dokumentacji projektowej (bez rury stalowej) wynosi 15,11 kg/mb (28,39 kg/mb
– 13,28 kg/mb). Przyjmując cenę stali zbrojeniowej wraz z prefabrykacją koszy wskazaną
przez Strabag
w Wyjaśnieniach 1S (4 600,00 zł netto za tonę stali zbrojeniowej oraz 2
200,00 zł netto za prefabrykację kosza zbrojeniowego), „brakujące” 15,11 kg/mb oraz liczbę
metrów bieżących (9 359,2mb) pali wynikającą z dokumentacji projektowej tj. rysunków
projektu wykonawczego,
należy uznać, że oferta Strabag w Formularzu Cenowym pozycja
4.3 Pale jest niedoszacowana o kwotę: 15,11kg*9359,2mb*6,8zł/kg = 961 639,08 zł netto.
Zarzu
t niezgodności treści oferty Strabag dotyczącej prac kafarowych:
Odwołujący IV wskazał, że Strabag wycenił prace kafarowe (poz. 4.2) na kwotę 472 999,38
zł netto. W Wezwaniu 1S Zamawiający wymagał określenia kosztów sprzętu wymaganego
dla wykonania
pogrążenia elementów stalowych ścianki szczelnej. W Wyjaśnieniach 1S
Strabag nie przedstawił kalkulacji pogrążenia ścianki szczelnej (poz. 53-57 przedmiaru robót)
wskazując jedynie na koszty pracy sprzętu. W Wyjaśnieniach 1S Strabag twierdzi, że
rzekomo uwzględnił w wycenie koszty sprzętu pływającego (207 480,00 zł jako łączny koszt
holownika i pontonu), przy czym koszty tego sprzętu zostały ujęte nie pozycji 4.2 Formularza
Cenowego, ale w kosztach ogólnych budowy (KOB). Dodatkowo, koszty sprzętu do robót
kafarowy
ch określił podając stawki godzinowe.
Pozycja 4.2 Formularza Cenowego obejmuje również m.in. zakładanie ściągów stalowych w
ilości 59 948,72 kg. Wartość wyrobu warsztatowego (zgodnie z zapisami specyfikacji) można
szacować na 1 079 076,96 zł (18zł/kg ustalone na podstawie oferty uzyskanej podczas
przygotowania
oferty przez Odwołującego). Oznacza to, że szacowana wartość montażu
ściągów dwukrotnie przewyższa wartość całej pozycji 4.2 Formularza Cenowego – Roboty
kafarowe wycenionej przez Strabag.
Jak
kontynuował Odwołujący IV przypomnienia wymaga, że z wyjaśnień 1S wynika, że
koszty prac kafarowych wycenione w poz.
4.2 Formularza Cenowego to: 472 999,38 zł netto.
Z Wyjaśnień 1S (pkt. ad. 4) wynika również, że Strabag zamierza wykorzystać do wykonania
prac
dot. pogrążania ścianki szczelnej (poz. 4.2 Formularza Cenowego):
a) wibromłot z agregatem – 120 zł/h + mobilizacja: 3 000 zł
b) żuraw gąsiennicowy 100t – 250 zł/h + mobilizacja: 20 000 zł
Strabag celowo nie wsk
azał rzeczywistych kosztów pracy, ale wyłącznie koszty wg. stawki
godzinowej. Niemniej, biorąc pod uwagę wskazany w Wyjaśnieniach 1S czas pracy
wskazany dla
holownika i pontonu (28 dni * 10 godzin) (przy czym Strabag nie uwzględnił
kosztów pracy tego sprzętu w poz. 4.2 Formularza Cenowego, ale rzekomo w kosztach
ogólnych budowy) należy szacować koszt pracy sprzętu wymienionego w punkcie 2.35 a) i
b) na kwotę: nie mniejszą niż 103 600 zł netto.
Mając na uwadze Wyjaśnienia 1S – od całkowitych kosztów wskazanych w poz. 4.2
Formularza Cenowego (tj. od
kwoty 472 999,38 zł netto) należy odjąć:
a) 23 000 zł netto (koszt mobilizacji wynikające z Wyjaśnień 1S)
b) 103 600 zł netto – koszty pracy wibromłota i dźwigu
Tym samym odejmując od łącznych kosztów prac dla poz. 4.2 Formularza Cenowego tj. 472
999,38 z
ł netto koszty pracy sprzętu wskazanego powyżej, do dyspozycji Strabag pozostaje:
346 399,38 zł netto.
Następnie Odwołujący IV odwołał się do wyjaśnień składanych przez wykonawcę Strabag
obejmujących prace kafarowe, w postępowaniu „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w
Porcie Gdańsk”.
Zdaniem Odwołującego IV, uwzględniając założenia ww. wykonawcy z przywołanego
postępowania, łączne koszty wynoszą: 444 326,40 zł netto, a więc są niższe niż łączna
wartość pozycji 4.2 Formularza Cenowego tj. 472 999,38 zł netto jedynie o 28 672,98zł netto.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Strabag, po odliczeniu kosztów pogrążenia ścianki
szczelnej,
ma do dyspozycji jedynie 28 672,98 zł netto. Kwota ta byłaby jeszcze niższa w
przypadku
uwzględnienia w poz. 4.2 Formularza Cenowego podanych w Wyjaśnieniach 1S
kosztów sprzętu pływającego koniecznego do wykonania prac metodą „z wody” tj. ponton
(182 000 zł netto) i holownik (25 480 zł netto), łącznie: 207 480 zł netto (o czym szerzej w
pkt. 2.45 o
dwołania).
Z powyższego wynika, że Strabag nie uwzględnił w swojej wycenie wszystkich kosztów
związanych z realizacją prac objętych pozycją 4.2 Formularza Cenowego w zakresie poz. 53
– 58 przedmiaru robót, w tym m.in. kosztów sprzętu pływającego (Strabag twierdzi, że
uwzględnił te koszty w kosztach ogólnych budowy), oraz przede wszystkim kosztów
wykonania ściągów stalowych (poz. 58 przedmiaru).
Wartość ściągów stalowych, które wykonawca powinien uwzględnić w poz. 4.2 Formularza
Cenowego, jako wartość wyrobu warsztatowego (zgodnie z zapisami specyfikacji) można
szacować na 1 079 076,96 zł (18zł/kg ustalone na podstawie oferty uzyskanej podczas
przygotowania oferty przez Odwołującego), co przewyższa kwotę, którą dysponuje Strabag
ponad 37-krotnie (3763%).
Wyko
nawca Strabag nie odniósł się w Wyjaśnieniach 1S i 2S do kosztów ww. pozycji
(montaż ściągów stalowych). Skoro łączne koszty wykazane w pkt. 2.40 niemal w całości
pokrywają wartość wskazaną w poz. 4.2 Formularza Cenowego, to należy stwierdzić, że
Strabag nie
uwzględnił w cenie swojej oferty kosztów wykonania ściągów stalowych, a więc
wszystkich
prac koniecznych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Z tego względu oferta
Strabag jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
W dalszej kolejności Odwołujący IV zwrócił uwagę, że odnosząc się do niezgodności oferty
Strabag z SWZ należy zauważyć, że pogrążenie ścianki szczelnej musi nastąpi metodą „z
wody” (pkt. 6.2 Projektu Budowlanego). Z tego względu, w celu ustalenia zgodności oferty
wykonawców z dokumentacją postępowania, Zamawiający prosił wykonawców (w tym
Strabag
– Wezwanie 1S) o wyjaśnienie czy w ofercie uwzględnili pogrążanie ścianki
szczelnej metodą „z wody” czy „z lądu”.
Wykonawca Strabag w Wyjaśnieniach 1S wskazał, że wycenił w ofercie pogrążanie ścianki
szczelnej m
etodą „z wody”. Jednocześnie, w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego
dotyczące wyceny kosztów prac kafarowych Strabag wyjaśnił, że przyjął do wyceny koszty
pracy sprzętu pływającego tj.
a) Holownik
– 182 000,00 zł netto
b) Ponton
– 25 480 zł netto
oraz zazn
aczył, że koszty tego sprzętu zostały ujęte w KOB czyli Kosztach Ogólnych
Budowy.
W ocenie Odwołującego powyższe wyjaśnienia są niewiarygodne z następujących
względów. Po pierwsze, konstrukcja Formularza Cenowego wskazuje, że w ramach danej
pozycji formularza
(tutaj: poz. 4.2) należy przypisać prace związane z wykonaniem danych
pozycji kosztorysowych
wynikających z przedmiaru robót – jak wynika z opisu kolumn w
formularzu cenowym, poz. 4.2 obejmuje poz. 53-
58 kosztorysu/ przedmiaru robót.
Po drugie, w
ycena pozycji 4.2 w ofercie Strabag jest zbyt niska (wynosi raptem 472 979,38 zł
netto, a tym samym nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z wykonaniem robót w
poz.
4.2 Formularza Cenowego, w tym ściągów stalowych, co zostało wykazanie powyżej).
Powy
ższe oznacza, że Strabag przy przygotowaniu oferty pominął wymagania wynikające z
dokumentacji
projektowej, z których wynikało, że pogrążenie ścianki szczelnej musi nastąpić
„z wody” (pkt. 6.2 Projektu Budowlanego).
Z tego względu, w związku z konkretnym pytaniem Zamawiającego wynikającym z
Wezwania 1S
dotyczącym wyceny kosztów sprzętu koniecznego do wykonania robót w poz.
53-
58 związanych z wbijaniem (pogrążeniem) ścianki szczelnej oraz pytaniem: jaką metodą
Wykonawca będzie pogrążał ściankę szczelną – z lądu czy z wody? Strabag nie był w stanie
wykazać ujęcia kosztów wszystkich prac (materiałów, sprzętu i robocizny) w ramach pozycji
4.2 Formularza Cenowego,
dlatego w Wyjaśnieniach 1S stwierdza, że koszty sprzętu
pływającego (holownik, ponton) zostały ujęte w kosztach ogólnych budowy. Innymi słowy,
dopiero po otrzymaniu Wezwania 1 i pytania
Zamawiającego o metodę pogrążenia ścianki
szczelnej („z lądu” czy „z wody”) wykonawca Strabag stwierdził, że nie uwzględnił w
kosztach wymagań Zamawiającego dotyczących pogrążenia ścianki szczelnej „z wody”.
Koszty sprzętu niezbędnego do wykonania danego zakresu prac są kosztem bezpośrednim,
który uwzględnia się w kosztach wykonania danej pozycji kosztorysu/ przedmiaru –
potwierdza to z resztą sam Strabag twierdząc, że w poz. 4.2 Formularza Cenowego
przewidział koszty pracy sprzętu tj. wibromłot z agregatem czy żuraw gąsienicowy.
Zgodnie z pkt. 21.5 SWZ [Sposób obliczenia ceny] Wynagrodzenie należało obliczyć w
oparciu o
przedmiar (załącznik nr 6c) do Opisu przedmiotu zamówienia) oraz informacje
zawarte w
załącznikach 6a), 6b) OPZ i na ich podstawie sporządzić kosztorys ofertowy, a
następnie wartość kosztorysu powiększoną o podatek VAT należy przenieść do formularza
oferty.
Jeżeli zatem koszty określone przez Strabag dla poz. 4.2 Formularza Cenowego nie
uwzględniają kosztów bezpośrednich sprzętu pływającego (sam Strabag twierdzi, że
rzekomo uwzględnił ten koszt w kosztach ogólnych budowy – co wynika z faktu, iż Strabag
nie byłby w stanie wykazać, że uwzględnił je w poz. 4.2 Formularza Cenowego w kwocie 472
999,38 zł netto). To oznacza, że pozycja 4.2 Formularza Cenowego nie zawiera kosztów
sprzętu pływającego, a więc wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania prac
kafarowych metodą „z wody”, ponieważ jak należy wnioskować na podstawie wyceny poz.
4.2 Formularza Cenowego Strabag w ogóle nie zakłada konieczności wykonania prac
metodą „z wody”. W konsekwencji, również całkowita cena oferty nie uwzględnia tego
kosztu, skoro Zamawiający wymagał, aby do oferty przenieść wartość z kosztorysu
(Formularza Cenowego).
Gdyby faktycznie Strabag wycenił ofertę uwzględniając wymagania wynikające z pkt. 6.2
Projektu Budowlanego (wykonanie prac kafarowych z wody dot. pogrążania ścianki szczelnej
z wody), to byłby w stanie uzasadnić ujęcie kosztów sprzętu pływającego w poz. 4.2
Formularza Cenowego
– tak się jednak nie stało.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny prac kafarowych Odwołujący IV podtrzymał
dotychczasową argumentację. Dodał, że zgodnie z pkt. 4.2 Formularza Cenowego całkowite
koszty
związane z pracami kafarowymi Strabag oszacował na kwotę 472 999,38 zł netto.
Uwzględniając pozycje składające się na poz. 4.2 oraz założenia przyjęte w wyjaśnieniach
1S oraz przez analogię wysokość kosztów dla analogicznego zakresu prac w postępowaniu
PR/NS/2022/009
, przyjąć należy, że wycena poz. 4.2 Formularza Cenowego Strabag jest
niedoszacowana o kwotę 178 807,02 zł netto.
Do powyższej kwoty należy jednak dodać jeszcze koszty wykonania prac z poz. 58
przedmiaru
(montaż ściągów kotwiących - wartość wyrobu warsztatowego zgodnie z
Dokumentacją Projektową można szacować na 1 079 076,96 zł (18zł/kg ustalone na
podstawie oferty uzyskanej
podczas przygotowania oferty przez Odwołującego).
Przypomnienie wymaga, że łączna wartość pozycji 4.2 Formularza Cenowego to 472 999,38
zł netto. Uwzględniając koszty zaprezentowane powyżej należy uznać, że oferta Strabag jest
w poz.
4.2 zaniżona co najmniej o kwotę: 1 050 403,98 zł netto oraz w przypadku
uwzględnienia kosztów sprzętu pływającego (wykonania „z wody”) 1 257 883,98 zł netto.
Powyższe prowadzi do konkluzji, iż oferta Strabag, w zakresie wykonania prac objętych poz.
4.2,
Formularza Cenowego, w tym w szczególności poz. przedmiaru 57-58 nie uwzględnia
wszystkich
kosztów wykonania zamówienia. Rzeczywiste koszty wykonania prac
przekraczają bowiem znacząco wycenę prac wskazaną przez Strabag.
Ogólny zarzut rażąco niskiej ceny:
W ramach argumentacji dla ww. zarzutu Odwołujący IV zwrócił uwagę na treść wezwania
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Strabag w ramach składanych wyjaśnień nie
wykazał w sposób bezsprzeczny i wystarczający, iż zaoferowana cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska. Jak podkreślił Odwołujący, wykonawca
Strabag skupił się wyłącznie na wykazaniu poprawności wyceny w zakresie dotyczącym
szczegółowych pytań Zamawiającego, podczas gdy wyjaśnienia RNC dotyczyły ceny
całkowitej oferty.
Przedłożona przez Strabag tabela w sposób oczywisty nie obejmuje całego zakresu
opisanego w SWZ oraz w formularzu
cenowym, stanowiącym załącznik do formularza
ofertowego. N
awet wyliczenia w pozycjach wyszczególnionych w tabeli nie zostały poparte
żadnymi dowodami, a wykonawca Strabag poprzestał na wskazaniu łącznych kwot
powołując się na kalkulacje własne – i jednocześnie nieprzedstawiająca ani takich kalkulacji
ani
dowodów potwierdzających ich poprawność.
Odwołujący IV dodał, popierając argumentację cytatami z piśmiennictwa oraz orzecznictwa,
że wykonawca Strabag nie obalił domniemania, iż zaoferowana przez niego cena jest rażąco
niska, które powstało w momencie skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień. Choć
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczyło wykazania sposobu wyceny całej
oferty, to Wykonawca Strabag ograniczył się zasadniczo do odpowiedzi na szczegółowe
pytania Zamawiającego, które na marginesie również nie potwierdzają prawidłowej wyceny
oferty.
W pozostałym zakresie Strabag udzielił wybiórczych odpowiedzi, przedstawiając
również zbiorcze kwoty oparte rzekomo na kalkulacjach własnych - bez zaprezentowania
szczegółowego rozbicia tych kwoty czy też dowodów potwierdzających zasadność wyceny
czy
też wskazując na okoliczności, które pozwoliły na osiągnięcie atrakcyjnej ceny, ale bez
wskazania
w jaki konkretnie sposób te okoliczności przekładają się na wycenę oferty.
To
zdaniem Odwołującego I prowadzi do wniosku, iż Zamawiający bezzasadnie uznał, iż
wykonawca Strabag wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, pomimo że Strabag nie
wyjaśnił w sposób wyczerpujący i szczegółowy sposobu kalkulacji ceny, a jego wyjaśnienia
wyraźnie wskazują na niedoszacowanie istotnych zakresów prac.
Zarzut niezgodności oferty DORACO z warunkami zamówienia w zakresie metody
pogrążania ścianki szczelnej:
Zgodnie z pkt. 6.2 Projektu Budowlanego pogrążenie ścianki szczelnej musi nastąpić metodą
„z wody”, a nie z lądu (tj. przy użyciu sprzętu pływającego). Zostało to potwierdzone również
w pkt
5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w części SST-02.05 Roboty
kafarowe,
zgodnie z którym Ściankę stalową nabrzeża należy wbijać sprzętem pływającym,
a ściankę tymczasową sprzętem lądowym. Dodatkowo pogrążenie ścianki szczelnej z wody
zostało ujęte przez Projektanta w założeniach do obliczeń i fazowaniu robót, co opisane
zostało w punkcie 12.1 Projektu Budowlanego.
W k
onsekwencji, Wykonawca musiał do wyceny założyć wykorzystanie maszyn/ sprzętu,
które pozwalają na wykonania robót w sposób opisany przez Zamawiającego w
dokumentacji
projektowej. Powyższe potwierdza również treść Wezwania 1D, w którym
Zamawiający wprost oczekiwał wskazania, czy Wykonawca wycenił pogrążanie elementów
stalowej ścianki szczelnej przy użyciu metody „z wody” czy „z lądu”.
W Wyjaśnieniach 1D wykonawca Doraco wprost wyjaśnił, że wycenił prace obejmujące
pogrążanie stalowej ścianki szczelnej przy użyciu metody „z lądu”, a nie z „z wody” oraz w
ramach zestawiania sprzętu deklarowanego do wykonania prac pominął sprzęt pływający
(zestawienia w punkcie 5.4 niniejszego odwołania).
Skoro sposób realizacji zamówienia, który deklaruje Doraco (pogrążanie ścianki szczelnej „z
lądu”) jest w sposób ewidentny niezgodny z warunkami zamówienia (pogrążanie ścianki
szczelnej „z wody” - pkt. 6.2 Projektu Budowlanego), oznacza to, że oferta wykonawcy
Doraco
jest niezgodna z warunkami zamówienia co do sposobu jego realizacji i powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.
Zarzut niezgodności treści oferty Doraco w zakresie wymagań dla betonu konstrukcyjnego
oraz zarzut niedozwolonych negocjacji treści oferty:
Wykonawca Doraco wraz z Wyjaśnieniami 1D dotyczącymi ceny oferty oraz zgodności oferty
z warunkami zamówienia przedstawił ofertę podwykonawcy lub dostawcy dotyczącą betonu
konstrukcyjnego wraz ze wskazaniem parametrów materiału, który zostanie użyty do
wykonania zamówienia w zakresie konstrukcji żelbetowych.
Oferta podwykonawcy/ dosta
wcy została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie jest znana Odwołującemu. Niemniej jednak, jak wynika z Wezwania
2D Zamawiający wskazał na niezgodność parametrów betonu konstrukcyjnego wynikających
z oferty podwykonawcy/ dostawcy z parametrami betonu konstrukcyjnego opisanymi w
dokumentacji projektowej.
W Wyjaśnieniach nr 2D wykonawca Doraco poinformował, iż założył wykonanie pali zgodnie
z
dokumentacją, tj. C35/45, czego dowodem miał być załącznik nr 1 do Wyjaśnień nr 2D
(oferta podwykonawcy)
– dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
J
ak zostało wskazane powyżej, zarówno oferta dotycząca betonu konstrukcyjnego załączona
do
Wyjaśnień 1D oraz oferta załączona do Wyjaśnień 2D zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa Doraco i nie są znane Odwołującemu. Niezależnie od tego, jak wynika
wprost
z treści Wezwania 2D, na podstawie dokumentów i ofert przedłożonych przez
wykonawcę Doraco w ramach wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty oraz oceny
zgodności oferty z warunkami zamówienia, Zamawiający stwierdził niezgodność parametrów
betonu
konstrukcyjnego, który zamierza zastosować wykonawca Doraco z wymaganiami
określonymi w dokumentacji projektowej, a więc warunkami zamówienia. Dopiero na skutek
Wezwania 2D wykonawca Dor
aco dokonał korekty pierwotnych wyjaśnień, a więc de facto
zmienił treść oferty, tak aby usunąć niezgodność z warunkami zamówienia.
Oferta podwykonawcy dotycząca betonu konstrukcyjnego oraz jego parametrów przedłożona
przez Doraco w ramach Wyjaśnień 1D miała na celu wykazanie sposobu wyceny materiałów,
które wykonawca Doraco zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia. Skoro zatem w
Wyjaśnieniach 1a przedstawiono materiały, które nie są zgodne z wymaganiami opisanymi w
dokumentacji projektowej (co potwier
dził sam Zamawiający w Wezwaniu 2D), to zachodzi
oczywista niezgodność oferty Doraco z warunkami zamówienia, co stanowi podstawę do
odrzucenia oferty Doraco.
Ogólny zarzut rażąco niskiej ceny oferty DORACO:
Wezwanie 1D Zamawiającego dotyczyło wykazania przez wykonawcę Doraco sposobu
kalkulacji
całej ceny brutto przedstawionej w ofercie. W ocenie Odwołującego, wykonawca
Doraco w
ramach Wyjaśnień 1D oraz Wyjaśnień 2D nie wykazał w sposób bezsprzeczny i
wystarczający, iż zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest rażąco
niska.
Treść Wyjaśnień nr 1D nie zawiera żadnej merytorycznej wartości, która
uzasadniałaby, przy uwzględnieniu dowodów, że zaproponowana przez wykonawcę Doraco
cena oferty nie jest
rażąco niska. Choć wezwanie Zamawiającego dotyczyło wykazania
przez wykonawcę, że całkowita cena oferty nie jest rażąco niska, w wyjaśnieniach Doraco
nie sposób znaleźć jakichkolwiek szczegółowych informacji (poza wprost wskazanymi przez
Zamawiającego w Wezwaniu 1D zagadnień), które uzasadniałyby kalkulację ceny ofertowej
Doraco.
W ramach Wyjaśnień 1D Doraco załączył jedynie trzy oferty wraz z cenami zaoferowanymi
przez posz
czególnych kontrahentów zewnętrznych oraz dwa wykazy sprzętu i maszyn
stanowiących rzekomo dowody kalkulacji ceny oferty. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie
ma dostępu do tych dokumentów, ponieważ zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jednak z samej ich liczby oraz ogólnikowego charakteru Wyjaśnień 1D
można z łatwością przyjąć, że wykonawca Doraco nie zdołał obalić domniemania rażąco
niskiej ceny.
Z załącznika nr 5 do wyjaśnień 1D nie sposób jednak wywnioskować o sposobie dokonanej
przez wyko
nawcę Doraco kalkulacji ceny ofertowej. W dokumencie tym znajduje się jedynie
spis sprzętu, które wykonawca Doraco zamierza wykorzystać na etapie realizacji
zamówienia. Nie podane zostały przy tym żadne wartości finansowe związane z
użytkowaniem takiego sprzętu, w tym szczegółowe koszty i czas pracy sprzętu. Ponadto,
należy zaznaczyć, że wykonawca Doraco nie przewidział w treści Załącznika nr 5 do
Wyjaśnień 1D sprzętu niezbędnego do pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody”, co
oznacza, że nie wycenił tych prac zgodnie z warunkami zamówienia.
Odwołujący IV dodał, że można przyjąć, iż wykonawca DORACO odniósł się w
przedkładanych wyjaśnieniach wyłącznie do następujących pozycji: prace rozbiórkowe
nabrzeża (poz. 2.1 oraz 2.2), pogrążanie elementów ścianki szczelnej (poz. 4.2), wykonanie
pali przemieszczeniowych (poz. 4.3).
Zsumowanie kosztów wykonania powyższych pozycji daje kwotę: 8 203 485,78 zł netto,
podczas gdy wartość całej oferty wykonawcy Doraco to: 37 927 035,91 zł netto. Tym samym
wykonawca Doraco
nie uzasadnił i nawet nie podjął próby uzasadnienia kalkulacji w
pozostałym zakresie na kwotę ponad 29 mln zł netto.
Odwołujący podsumował, że w związku z powyższą argumentacją, nie można uznać, iż
DORACO obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, a jego oferta powinna zostać odrzucona
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia
16 maja 2023 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający, wnioskując o
jego oddalenie w całości oraz przedstawiając stosowną argumentację, która tożsama była z
argumentacją zaprezentowaną przy sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23.
W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma
procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania:
-
pismo procesowe z dnia 17 maja 2023 r. wykonawcy Strabag Sp. z o.o. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
-
pismo procesowe Odwołującego z dnia 17 maja 2023 r.
- dodatk
owe pismo procesowe wykonawcy Strabag Sp. z o.o. złożone w dniu posiedzenia do
akt sprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym:
-
wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
-
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a
zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:
1.
Dowody Odwołującego:
a.
Zestawienie ilości i długości pali przemieszczeniowych;
b.
Załącznik do wyjaśnień RNC Strabag w postępowaniu Zamawiającego
NPR/NS/2022/009;
c. opinia techniczna wydana
przez dr. inż. W. W. oraz mgr. inż. B. M.;
d.
Rysunek zatytułowany: „Przekrój projektowany” (dotyczący palowania),
2.
Dowody Przystępującego Strabag Sp. z o.o.:
a.
Dowód nr 1 – porównanie ofert (załącznik do pisma procesowego z dnia 17
maja 2023 r.);
b.
Dowód nr 4 – zestawienie wyjaśnień złożonych przez wykonawców Budimex,
PORR, DORACO (załącznik do pisma procesowego z dnia 17 maja 2023 r.);
c.
Dowód nr 5 – wykaz robót budowlanych wykonanych przez Strabag Sp. z o.o.
w zakresie budownictwa hydrotechnicznego (załącznik do pisma
procesowego z dnia 17 maja 2023 r.);
d.
Dowód nr 6 – koszty wewnętrzne agregatu (załącznik do pisma procesowego
z dnia 17 maja 2023 r.);
e.
Dowód nr 7 – dokument wewnętrzny obciążeniem wibromłotem (załącznik do
pisma procesowego z dnia 17 maja 2023 r.).
Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w
treści uzasadnienia wyroku.
Stan faktyczny sprawy:
W zakresie spraw odwoławczych prowadzonych pod sygnaturą akt KIO 1226/23 oraz KIO
1239
/23, tj. dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”, Izba uznała
następujące okoliczności faktyczne sprawy za istotne:
Wykonawcy Strabag Sp. z o.o. oraz Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. zostali
pismami z dnia 17 listopada 2022 r. wezwani do złożenia wyjaśnień ceny. Zamawiający
zadał wykonawcom szczegółowe pytania, tj. poprosił o:
-
przekazanie szczegółowego wyliczenia oferowanych cen z poz. „Roboty rozbiórkowe –
nabrzeże płytowe” oraz poz. „Roboty rozbiórkowe – nabrzeże skarpowe”;
-
wskazanie sprzętu przyjętego do rozbiórki istniejącego oczepu i płyty nabrzeża oraz do
wyrwania
istniejącej żelbetowej i drewnianej ścianki szczelnej oraz do wyrwania istniejących
pali żelbetowych;
-
wskazanie czy wykonawca wycenił rozbiórki przy użyciu metody „z wody” czy „z lądu”;
-
wskazanie kosztów sprzętu przyjętego do pogrążenia elementów stalowej ścianki szczelnej
(…);
-
wskazanie sposobu wyceny pogrążenia elementów ścianki szczelnej przy użyciu metody „z
wody” czy „z lądu”;
-
wskazanie ceny jednostkowej netto wykonania 1mb pala przyjętego w ofercie z
wyszczególnieniem ceny jednostkowej materiałów (…).
Tym samym pismem, działając w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający prosił
wykonawców o potwierdzenie, że przyjęte w formularzu cenowym pale spełniają wymogi
dokumentacji projektowej. Zamawiający sprecyzował przy tym szczegółowe pytania
dotyczące zagadnienia.
Wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia pismami z dnia 24 listopada 2022 r.
Kolejne wezwanie Zamawiającego zostało sformułowane w piśmie z dnia 20 grudnia 2022 r.
Wykonawca DORACO został zapytany o potwierdzenie, że założył w ofercie wykonanie pali
zgodnie z dokumentacją projektową. Zamawiający zwrócił uwagę wykonawcy, że jedna z
ofert podwykonawczych wskazywała na beton palowy inny niż wynikający z dokumentacji
projektowej. Odpowiedź na to wezwanie wykonawca przedłożył w dniu 22 grudnia 2022 r.
Z kolei wobec wykonawcy Strabag Zamawiający sformułował dodatkowe szczegółowe
pytania nawiązujące do treści uprzednio złożonych wyjaśnień. Dodatkowe wyjaśnienia
zostały złożone przez wykonawcę 23 grudnia 2022 r.
Procedura wyjaśnień dotycząca ww. wykonawców kontynuowana była pismami z dnia 4
stycznia 2023 r. Zamawiający prosił przede wszystkim o potwierdzenie, że w swoich ofertach
wykonawcy, zgodnie z dokumentacją przetargową i projektową, uwzględnili wykonanie liczby
i długości pali wskazanej w projekcie pod płytą Nabrzeża Bytomskiego oraz pod maszty M1-
M4.
Wobec wykonawcy DORACO Zamawiający sformułował dodatkowe pytanie, w związku z
wcześniejszymi wyjaśnieniami, które dotyczyły rodzaju betonu zastosowanego do wykonania
pali przemieszczeniowych.
Wykonawca Strabag i DORACO przedłożyli stosowne wyjaśnienia pismami odpowiednio z
dnia 9 i 10 stycznia 2023 r.
W dniu 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Strabag.
Zgodnie z zapisami dokumentacji:
Punkt 3.2 Projektu Wykonawczego:
„Ze względu na mnogość technologii prowadzących do
wykonania pala dopuszcza się zastosowanie pali:
• wierconych wykonanych bez wstrząsowo;
• przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo. (…)
Pale
należy wykonać zgodnie z wymaganiami:
− PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale
przemieszczeniowe”.
− PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.
stanowiących w świetle zapisów Prawa Budowalne obligatoryjny dokument dla uczestników
procesu budowlanego.
”
Pytanie nr 232 do SWZ:
„W związku z tym, że zgodnie z p. 2.2.1 Opisu technicznego (branża hydrotechniczna)
dopuszcza się "zmianę układu pali w planie i w przekroju przy zachowaniu ich nośności
zewnętrznych oraz wewnętrznych opisanych w punkcie [3.2] niniejszego opracowania"
Wykonawca prosi o wyjaśnienie, do jakich wartości nośności pali należy się odnieść, jeśli
Wykonawca zamierza zmienić (np. zwiększyć) rozstaw pali w planie i / lub zmienić ilość
rzędów pali i / lub ich nachylenie i / lub ilość pali.”
Odpowiedź na pytanie nr 232 do SWZ:
„Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektowanych postanowień
umowy Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości,
długości oraz średnice pali wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert
Wykonawca może przyjąć typy pali wskazane w projekcie wykonawczym przy zachowaniu
wskazanych poziomów i parametrów, w tym nośności określonych w punkcie 3.2 „Pale”
(Projekt wykonawczy, Tom II, Teczka 01, br.hydrotechniczna) akapit 4, przy czym nośności
wewnętrzne oraz zewnętrzne przyjętych rozwiązań mają być równe lub wyższe od
wskazanych w projekcie.Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie
przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego zmiany ilościowej
układu pali w planie i przekroju przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i
specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w § 16
projektowa
nych postanowień umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości oraz długości pali
będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu
różnicowego.”
Pytanie nr 239 do SWZ:
„Zważywszy, że udostępnione przez Zamawiającego przedmiary mają wyłącznie charakter
informacyjny (pkt. 21.3 SWZ), prosimy o informację, czy w ofercie należy ująć wartość prac
z zakresu pali przemieszczeniowych i ścianki szczelnej wyliczoną w oparciu o ilości i
długości podane w dokumentacji projektowej (np. projekt budowlany - punkt 4.2.1 opisu
technicznego do projektu budowlanego, plan palowania
– rys. II_01_4_PLAN ROBÓT
KAFAROWYCH
Czy może dopuszczalne jest skalkulowanie w Ofercie wartości ww. prac z zachowaniem
projektowej technologii ale z przyjęciem mniejszych ilości/długości, wynikających z
rzeczywistych
warunków gruntowych, zgodnie ze sztuką budowlaną i zasadami
charakterystycznymi dla
przyjętej technologii wzmocnienia podłoża gruntowego?”
Odpowiedź na pytanie nr 239 do SWZ:
„Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektowanych postanowień
umowy dotyczących Nabrzeża Bytomskiego Zamawiający informuje, iż na etapie składania
oferty należy uwzględnić ilości, długości oraz średnice pali wskazane w dokumentacji
projektowej. Na etapie
składania ofert Wykonawca może przyjąć typy pali wskazane w
projekcie wykonawczym przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie
realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego
projektu technologicznego doty
czącego zmiany ilościowej układu pali w planie i przekroju
przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i specyfikacji. Procedura dotycząca
robót zamiennych określona została w § 16 projektowanych postanowień umowy.
Ewentualne zmniejszenie ilości oraz długości pali będzie podlegało rozliczeniu
(pomniejszeniu wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu różnicowego. W stosunku do
ścianki szczelnej należy odnieść się analogicznie tj. zgodnie z zapisami projektu
wykonawczego, specyfikacji oraz projektowanych pos
tanowień umowy. Zamawiający
informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości/długości wskazane w
dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ
elementów składowych systemu kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej
przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót
Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego projektu
technologicznego dotyczącego innego rodzaju ścianki kombinowanej przy zachowaniu
wytycznych projektu i specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została
w § 16 projektowanych postanowień umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości/ długości
elementów ścianki szczelnej będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia) na
podstawie kosztorysu różnicowego.”
Punkt 6.2 Projektu Budowlanego (Teczka 3):
„Po wykonaniu robót rozbiórkowych fazy II, należy pogrążyć stalową ściankę szczelną o Wx≥
9 735 cm3/m lub Wx≥ 7 745 cm3/m w zależności od sekcji, zgodnie z technologią właściwą
dla danego typu ścianki. Ścianka pogrążana będzie z wody. Szczegółowy sposób
pogrążania ścianki, będzie uzgodniony w ramach Nadzoru Autorskiego.”
Punkt 5.3 SST-02.05 Roboty kafarowe:
„Ściankę stalową nabrzeża należy wbijać sprzętem pływającym, a ściankę tymczasową
sprzętem lądowym. Elementy ścianki należy wbijać parami. Każdą parę wbijanych
elementów ścianki należy dokładnie ustawić i wypionować. Przed wbiciem, zamki brusów
powinny być dokładnie oczyszczone i ewentualnie posmarowane tłuszczem mineralnym.”
Uzasadnienie prawne (sygn. akt: KIO 1226/23):
Zarzut nr 1:
Wymagania dotyczące pali zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania, tj. w
Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych SST-02.05 (roboty kafarowe).
Z Projektu Wykonawczego (punkt 3.2) wynika, że Zamawiający dopuścił realizację pali w
technologii wierconej oraz przemieszczeniowej. Zamawiający wskazał przy tym, jakie są
kluczowe parametry pali, które muszą pozostać zachowane lub przewyższone, zdefiniował
co rozumie przez nośność wewnętrzną i zewnętrzną pala oraz wprowadził wymóg by pale
(zarówno wiercone jak i przemieszczeniowe) zostały wykonane zgodnie z normami.
Z powyższego wynika, że przygotowując ofertę, wykonawcy biorący udział w postępowaniu
musieli dla określonego rodzaju realizowanych pali przyjąć pewne parametry, których
spełnienie było obligatoryjne. Stwierdzenie, że zaoferowane pale nie spełniają ww. wymagań
musi natomiast skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy jako niezgodnej z
warunkami zamówienia.
Zdaniem Izby,
zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że pale zaoferowane
przez Przystępującego Strabag nie spełniają warunku minimalnej ilości zbrojenia wymaganej
normami, czego konsekwencj
ą jest stwierdzenie, że nie został także spełniony warunek
nośności wewnętrznej pali przy wskazanych w dokumentacji projektowej założeniach.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu, w pierwszej kolejności
Izba pragnie uwypuklić kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, co wynika
m.in. z treści art. 534 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechania rea
lizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś
tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak m.in.:
wyrok KIO z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
W niniejszej sprawie Odwołujący już w samej treści odwołania przedstawił stosowne
wyliczenia, z których wynikało, że przyjęte przez Strabag założenia dotyczące ilości
zbrojenia pala są niewystarczające by spełniony został warunek minimalnego przekroju
zbrojenia w
edług norm, do których w dokumentacji odwoływał się Zamawiający. Następnie
twierdzenia te
znalazły oparcie w materiale dowodowym sprawy i potwierdzały, że oferta
Strabag jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przyjęte w ofercie tego
wykonawcy
rozwiązanie techniczne dotyczące pali, poprzez założenie niewystarczającej
ilość stali zbrojeniowej, prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków
zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego dotyczących osiągnięcia
wymaganych par
ametrów nośności pali oraz jest niezgodne z wymaganiami dotyczącymi
zach
owania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2
Projektu Wykonawczego.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, jego wartość oraz profesjonalny charakter
dzia
łalności Przystępującego, który w zasadzie bronił swojej oferty (chociaż pomimo braku
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, spór w zasadzie toczył się między
Zamawiającym, a Odwołującym), oczekiwać należało, że wobec zebranego w sprawie
materiału dowodowego przedstawi on własne dowody, które obalą lub przynajmniej
podda
dzą w wątpliwość twierdzenia Odwołującego i zebrane w sprawie dowody. Jedynie
Przystępujący wskazał w jednym z pism procesowych, że: „ustalenie nośności wewnętrznej
elementu
konstrukcyjnego wymaga wykonania obliczeń, dla których założenia przyjmowane
są indywidualnie”. Jednakże podkreślić należy, że obliczenia Odwołującego oparte zostały
właśnie o indywidualne założenia Przystępującego. Tymczasem Przystępujący ani
Zamawiający nie twierdzili w zasadzie, że wykonane obliczenia są błędne czy też oparte na
niep
rawidłowych założeniach wynikających z odpowiednich norm.
Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie
do treści art. 542 wiarygodność i moc zebranych dowodów, Izba nie znalazła podstaw by
twierdzeniom
Odwołującego, które znalazły oparcie w materiale dowodowym, odmówić
wiarygodności. Przede wszystkim powodów takich nie dostarczył Izbie Przystępujący i
Zamawiający, na których Odwołujący przerzucił ciężar dowodu w zakresie wykazania, że
oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia.
W następnej kolejności odnosząc się do poszczególnych argumentów przedstawianych
przez Zamawiającego i Przystępującego w pismach procesowych, Izba pragnie wskazać, że
nie
znalazły one uznania oczach składu orzekającego.
Z oblicze
ń Odwołującego popartych opinią znajdującą się w materiale dowodowym wynika,
że założenia przyjęte przez Przystępującego dotyczące ilości zbrojenia nie są zgodne z
wymaganiami norm.
Podkreślić przy tym należy, że niezależnie od typu pala oferowanego
przez
Przystępującego (przemieszczeniowy czy też wiercony) materiał dowodowy wskazuje
na to
, że przyjęte założenia nie spełniają wymagań obu norm dla obu typów pali. Co
istotniejsze,
twierdzenia Odwołującego oparte są o założenia Przystępującego, które
opisywał on Zamawiającemu w treści wyjaśnień ceny. Nie ma zatem znaczenia jaki typ pala
zaoferował Przystępujący, skoro twierdzenia Odwołującego oparte są właśnie o założenia
opisane
w szczegółach przez Przystępującego, a więc odnoszące się do konkretnego
zaoferowanego typu pala.
Następnie wskazać należy na treść dokumentacji projektowej oraz treść wezwania jakie
skierował Zamawiający do Przystępującego. Projekt wykonawczy w punkcie 3.2 wskazywał
na konkretne parametry nośności, które muszą zostać spełnione dla pala (Zamawiający
zdefiniował co rozumie przez nośność zewnętrzną i wewnętrzną pala). W tym samym
punkcie PW wskazuje, że to pale muszą zostać wykonane zgodnie z wymaganiami
okre
ślonych norm (które odnoszą się m. in. do minimalnej ilości zbrojenia pala). Także w
treści wezwań kierowanych do Przystępującego Zamawiający prosił o potwierdzenie
określonych parametrów pali (wezwanie nr 1 z dnia 17 listopada 2022 r.)
Treść wezwania Zamawiającego nie budzi wątpliwości. Zamawiający prosił o potwierdzenie
zgodności oferowanych pali z warunkami zamówienia m. in. w zakresie nośności oraz
zgodności z pozostałymi wymogami dokumentacji. Trzeba więc uznać, że pytanie dotyczyło
nie tylko pozycji 4
.3 Pale, ale w ogólności odnosiło się do elementu przedmiotu zamówienia,
jakim jes
t wykonanie pali. Przystępujący powinien więc kompleksowo odnieść się do
zagadnienia przedstawiając Zamawiającemu niezbędne założenia.
Uwzględniając powyższe, niezrozumiały jest argument Przystępującego o zapewnieniu
dodatkowej nośności dzięki pozycji „NADBUDOWA”. Przede wszystkim twierdzenie to nie
pojawiło się w przedkładanych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Nie ma zatem podstaw by na
obecnym etapie uznać zasadność takiego argumentu.
Ponadto z dokumentacji postępowania, zdaniem Izby, wynika wprost, że to pale muszą
spełniać określone parametry i to konstrukcja pala, a nie innych elementów, musi zapewnić
ich spełnienie. Przede wszystkim więc pale muszą być zgodne z określonymi normami, które
to normy określają minimalną ilość zbrojenia wykonanego pala, a która w efekcie wpływa
również na innego jego parametry, jak np. nośność.
Co więcej, zdaniem Izby, twierdzenie Przystępującego, że z dokumentacji nie wynika
jednoznacznie,
że zachowanie parametru nośności musi być zapewnione wyłącznie przez
stal zbrojeniową, jest nietrafione. Z dokumentacji wynika wprost, że pale muszą być
wykonane zgodnie z normą, a norma określa minimalną ilość zbrojenia pala. Dokumentacja
precyzyjnie wskazuje
więc w jaki sposób pale powinny być wykonane i jaką ilość zbrojenia
powinny mieć, a co ostatecznie przekłada się również na spełnianie przez nie parametru
nośności, który również Zamawiający odnosił do pala, a nie do innych elementów.
Zdaniem Izby argument
o tym, że Przystępujący przyjął zbrojenie, które nie jest
równomiernie rozłożone, tj. że większa jego ilość została zastosowana w górnej części pala,
połączonego konstrukcyjne (zbrojeniem) z płytą (nadbudowa), co powinno uzasadniać
rozłożenie kosztów wzmocnienia również na pozycję „NADBUDOWA”, nie został przez
Przystępującego nawet uprawdopodobniony. Nawet gdyby przyjąć prawdziwość ww.
twierdzenia
, co jednak nie wynika z wyjaśnień Przystępującego ani nie zostało w żaden
sposób wykazane, to nie ulega wątpliwości, że przyjęte założenia dotyczące ilości stali
zbrojeniowej w palu (a nie w NAD
BUDOWIE) nie spełniają wymagań norm, a co zostało
bezsprzecznie wykazane w odwołaniu, a następnie poparte złożonymi dowodami. Ponadto w
przypadku wymaganej ilości stali zbrojeniowej nie ma znaczenia rozkład zbrojenia, a po
prostu ilość stali, która w przypadku Przystępującego jest mniejsza niż wynikająca z norm.
Zaznaczyć przy tym należy, że wszystkie obliczenia oraz dowody Odwołującego opierały się
na założeniach przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach ceny.
Uwzględniając zatem zebrany materiał dowodowy oraz oceniając całokształt stanowisk
zajętych przez strony w pismach procesowych, a także na rozprawie, zdaniem Izby zarzut
należało uwzględnić.
Zarzut nr 2:
a)
Jak sam przyznał Odwołujący w treści odwołania, Zamawiający nie wezwał STRABAG do
udowodnienia,
że
ta
kluczowa
dla
zamówienia
pozycja
nie
zawiera
rażąco niskiej ceny. Zamawiający zadał Przystępującemu szereg szczegółowych pytań, na
które uzyskał odpowiedzi, jednak nie wymagał od Przystępującego przedstawienia
szczegółowej kompleksowej kalkulacji prac dla pozycji „Roboty budowlane – prace
kafarowe”.
Nie można zatem uznać, w kontekście zaistniałego stanu faktycznego, że na obecnym
etapie możliwym do przesądzenia jest to czy cena zaoferowana przez Przystępującego za
pozycje „Roboty budowlane – prace kafarowe” jest rażąco niska. W pierwszej kolejności w
stosunku do ww. pozycji Przystępujący musiałby złożyć stosowne szczegółowe wyjaśnienia,
a dopiero ich negat
ywna ocena mogłaby ewentualnie doprowadzić do odrzucenia jego oferty
z uwagi na rażąco niską cenę oferty.
Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, że istnieją pewne wątpliwości w zakresie wyceny
spornych pozycji, jednak uwzględniając okoliczności stanu faktycznego oraz treść zarzutów
odwołania, nie można z całą pewnością stwierdzić, że mamy do czynienia z ceną rażąco
niską. Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
b)
Uwzględnienie wyżej wskazanego zarzutu jest konsekwencją podzielenia przez Izbę
argumen
tacji Odwołującego w zakresie zarzutu z punktu 1 petitum odwołania. Podstawa
faktyczna obu zarz
utów jest taka sama i prowadzi do wniosku, że Przystępujący przyjął do
wyceny robót palowych zaniżone ilości stali zbrojeniowej, a tym samym jego oferta w tym
za
kresie jest niedoszacowana. Odwołujący wykazał, że nieobjęcie ofertą konkretnych
elementów przedmiotu zamówienia wpływa również na zaniżenie ceny wykonawcy za tę
część prac. Uznać zatem należy, że oprócz art. 226 ust. 1 pkt 5 zastosowanie znajdzie
również art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Dodatkowo wskazać należy, że w wezwaniu z dnia 17 listopada 2022 r. Zamawiający wprost
zapytał o koszty wykonania 1mb pala z wyszczególnieniem m. in. cen materiałów. Z tego
względu odpowiadając na tak sformułowane wezwanie, obowiązkiem Przystępującego było
kompleksowe odniesienie się do kwestii kosztów związanych z palami. Jeśli Przystępujący
zakładał, jak twierdzi obecnie, że koszty związane z palami skalkulował także w pozycji
„Nadbudowa”, to właśnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego takie twierdzenie
powinno było się znaleźć, co jednak nie miało miejsca. Biorąc więc pod uwagę treść
przedłożonych wyjaśnień należy uznać, że całość kosztów związanych z palami została
skalkulowana właśnie w pozycji 4.3.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała postawiony zarzut za zasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie okazało się zasadne całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem Zamawiający w całości. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie
20.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz noclegu w wysokości 4665,87 ustalone na podstawie
r
achunków oraz spisu kosztów (łącznie 24 665,87 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 24 665,87
zł, tymczasem w całości odpowiadał za nie zamawiający. Wobec powyższego Izba zasądziła
od zamawiającego na rzecz odwołującego ww. kwotę.
Uzasadnienie prawne (sygn. akt: KIO 1239/23):
Zarzut 1.1 (1):
Wymagania dotyczące pali zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania, tj. w
Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i
o
dbioru robót budowlanych SST-02.05 (roboty kafarowe).
Z Projektu Wykonawczego (punkt 3.2) wynika, że Zamawiający dopuścił realizację pali w
technologii wierconej oraz przemieszczeniowej. Zamawiający wskazał przy tym, jakie są
kluczowe parametry pali, które muszą pozostać zachowane lub przewyższone, zdefiniował
co rozumie przez nośność wewnętrzną i zewnętrzną pala oraz wprowadził wymóg by pale
(zarówno wiercone jak i przemieszczeniowe) zostały wykonane zgodnie z normami.
Z powyższego wynika, że przygotowując ofertę, wykonawcy biorący udział w postępowaniu
musieli dla określonego rodzaju realizowanych pali przyjąć pewne parametry, których
spe
łnienie było obligatoryjne. Stwierdzenie, że zaoferowane pale nie spełniają ww. wymagań
musi natomiast skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy jako niezgodnej z
warunkami zamówienia.
Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Odwołujący wykazał, że pale zaoferowane przez
Przystępującego Strabag nie spełniają warunku minimalnej ilości zbrojenia wymaganej
normami, czego konse
kwencją jest stwierdzenie, że nie został także spełniony warunek
nośności wewnętrznej pali przy wskazanych w dokumentacji projektowej założeniach.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu, w pierwszej kolejności
Izba pragnie uwypukli
ć kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, co wynika
m.in. z treści art. 534 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechan
ia realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś
tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak m.in.:
wyrok KIO z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
W niniejszej sprawie Odwołujący dla poparcia swoich twierdzeń dotyczących niezgodności
oferty wykonawcy Strabag z warunkami zamówienia w zakresie pali przedstawił szereg
dowodów. Odwołujący już w samej treści odwołania przedstawił stosowne wyliczenia, z
których wynikało, że przyjęte przez Strabag założenia dotyczące ilości zbrojenia pala są
niewystarczające by spełniony został warunek minimalnego przekroju zbrojenia według
norm, do których w dokumentacji odwoływał się Zamawiający. Następnie twierdzenia te
poparte zostały przedłożonymi opiniami, których wnioski popierały tezę odwołania, że oferta
Strabag jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przyjęte w ofercie tego
wykonawcy
rozwiązanie techniczne dotyczące pali, poprzez założenie niewystarczającej
ilość stali zbrojeniowej, prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków
zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego dotyczących osiągnięcia
wymaganych parametrów nośności pali oraz jest niezgodne z wymaganiami dotyczącymi
zachowania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2
Projektu Wykonawczego.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, jego wartość oraz profesjonalny charakter
działalności Przystępującego, który w zasadzie bronił swojej oferty (chociaż pomimo braku
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, spór w zasadzie toczył się między
Zamawiającym, a Odwołującym), oczekiwać należało, że przeciwstawi on wyliczeniom i
opiniom Odwołującego własne wyliczenia i dowody, które obalą lub przynajmniej poddadzą
w wątpliwość twierdzenia i dowody Odwołującego. Jedynie Przystępujący wskazał w jednym
z pism procesowych, że: „ustalenie nośności wewnętrznej elementu konstrukcyjnego
wymaga wykonania oblicze
ń, dla których założenia przyjmowane są indywidualnie”.
Jednakże podkreślić należy, że obliczenia Odwołującego oparte zostały właśnie o
indywidualne założenia Przystępującego. Tymczasem Przystępujący ani Zamawiający nie
twierdzili w zasadzie, że wykonane obliczenia są błędne czy też oparte na nieprawidłowych
założeniach wynikających z odpowiednich norm.
Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie
do treści art. 542 wiarygodność i moc dowodów, Izba nie znalazła podstaw by twierdzeniom i
dowodom przedstawionym przez Odwołującego odmówić wiarygodności. Przede wszystkim
powodów takich nie dostarczył Izbie Przystępujący i Zamawiający, na których Odwołujący
przerzucił ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta Przystępującego jest zgodna z
warunkami zamówienia.
W następnej kolejności odnosząc się do poszczególnych argumentów przedstawianych
przez
Zamawiającego i Przystępującego w pismach procesowych, Izba pragnie wskazać, że
nie
znalazły one uznania oczach składu orzekającego.
Z obliczeń Odwołującego popartych opiniami wynika, że założenia przyjęte przez
Przystępującego dotyczące ilości zbrojenia nie są zgodne z wymaganiami norm. Podkreślić
przy tym należy, że niezależnie od typu pala oferowanego przez Przystępującego
(przemieszczeniowy czy też wiercony) Odwołujący wykazał, że przyjęte założenia nie
spełniają wymagań obu norm dla obu typów pali. Co istotniejsze, twierdzenia i dowody
Odwołującego oparte są o założenia Przystępującego, które opisywał on Zamawiającemu w
treści wyjaśnień ceny. Nie ma zatem znaczenia jaki typ pala zaoferował Przystępujący, skoro
twierdzenia Odwołującego oparte są właśnie o założenia opisane w szczegółach przez
Przystępującego, a więc odnoszące się do konkretnego zaoferowanego typu pala.
Następnie wskazać należy na treść dokumentacji projektowej oraz treść wezwania jakie
skierował Zamawiający do Przystępującego. Projekt wykonawczy w punkcie 3.2 wskazywał
na konkretne parametry nośności, które muszą zostać spełnione dla pala (Zamawiający
zdefiniował co rozumie przez nośność zewnętrzną i wewnętrzną pala). W tym samym
punkcie PW wskazuje, że to pale muszą zostać wykonane zgodnie z wymaganiami
określonych norm (które odnoszą się m. in. do minimalnej ilości zbrojenia pala). Także w
treści wezwania z dnia 18 listopada 2023 r. Zamawiający prosił Przystępującego o
potwierdzenie określonych parametrów pali.
Treść wezwania Zamawiającego nie budzi wątpliwości. Zamawiający prosił o potwierdzenie
zgodności oferowanych pali z warunkami zamówienia m. in. w zakresie nośności oraz
zgodności z pozostałymi wymogami dokumentacji. Trzeba więc uznać, że pytanie dotyczyło
nie tylko pozycji 4.3 Pal
e, ale w ogólności odnosiło się do elementu przedmiotu zamówienia,
jakim jest wykonanie pali. Przystępujący powinien więc kompleksowo odnieść się do
zagadnienia przedstawiając Zamawiającemu niezbędne założenia.
Uwzględniając powyższe, niezrozumiały jest argument Przystępującego o zapewnieniu
dodatkowej nośności dzięki pozycji „NADBUDOWA”. Przede wszystkim twierdzenie to nie
pojawiło się w przedkładanych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Nie ma zatem podstaw by na
obecnym etapie uznać zasadność takiego argumentu.
Ponadto z dokumentacji postępowania, zdaniem Izby, wynika wprost, że to pale muszą
spełniać określone parametry i to konstrukcja pala, a nie innych elementów, musi zapewnić
ich spełnienie. Przede wszystkim więc pale muszą być zgodne z określonymi normami, które
to normy określają minimalną ilość zbrojenia wykonanego pala, a która w efekcie wpływa
również na innego jego parametry, jak np. nośność.
Co więcej, zdaniem Izby, twierdzenie Przystępującego, że z dokumentacji nie wynika
jednoznacznie,
że zachowanie parametru nośności musi być zapewnione wyłącznie przez
stal zbrojeniową, jest nietrafione. Z dokumentacji wynika wprost, że pale muszą być
wykonane zgodnie z normą, a norma określa minimalną ilość zbrojenia pala. Dokumentacja
precyzyjnie wskazuje
więc w jaki sposób pale powinny być wykonane i jaką ilość zbrojenia
powinny mieć, a co ostatecznie przekłada się również na spełnianie przez nie parametru
nośności, który również Zamawiający odnosił do pala, a nie do innych elementów.
Zdaniem Izby argument o tym,
że Przystępujący przyjął zbrojenie, które nie jest
równomiernie rozłożone, tj. że większa jego ilość została zastosowana w górnej części pala,
połączonego konstrukcyjne (zbrojeniem) z płytą (nadbudowa), co powinno uzasadniać
rozłożenie kosztów wzmocnienia również na pozycję „NADBUDOWA”, nie został przez
Przystępującego nawet uprawdopodobniony. Nawet gdyby przyjąć prawdziwość ww.
twierdzenia
, co jednak nie wynika z wyjaśnień Przystępującego ani nie zostało w żaden
sposób wykazane, to nie ulega wątpliwości, że przyjęte założenia dotyczące ilości stali
zbrojeniowej w palu (a nie w NADBUDOWIE) nie spełniają wymagań norm, a co zostało
bezsprzecznie wykazane w odwołaniu, a następnie poparte złożonymi dowodami. Ponadto w
przypadku wymaganej ilości stali zbrojeniowej nie ma znaczenia rozkład zbrojenia, a po
prostu ilość stali, która w przypadku Przystępującego jest mniejsza niż wynikająca z norm.
Zaznaczyć przy tym należy, że wszystkie obliczenia oraz dowody Odwołującego opierały się
na założeniach przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach ceny.
Uwzględniając zatem inicjatywę dowodową podjętą przez strony postępowania
odwoławczego oraz oceniając całokształt stanowisk przez nie zajętych w pismach
procesowych, a także na rozprawie, zdaniem Izby zarzut należało uwzględnić.
Zarzut 1.1 (2):
Za zasadny Izba uznała również zarzut z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej
n
ieuwzględnienia w ofercie Strabag jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki
szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
W części opisowej wyjaśnień z dnia 24 listopada 2022 r. Przystępujący wskazał wprost, że
wycenił pogrążanie elementów stalowej ścianki szczelnej metodą „z wody”, a koszty pracy
sprzętu pływającego wycenił w kosztach ogólnych budowy.
Jednocześnie powyższe założenie jest niezgodne z ogólną metodologią wyceny jaką przyjął i
opisał w wyjaśnieniach ceny Przystępujący oraz ze szczegółowymi metodami wyceny dla
konkretnych pozycji kosztorysowych. Zauważyć bowiem należy, że w tych samych
wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na str. 12, że do kosztów ogólnych realizacji
Inwestycji, zaliczają się takie koszty jak: zaplecze budowy, kosztów ochrony, dostaw
mediów, kosztów personelu technicznego, kosztów geodezji, badań betonu, nadzorów i
opracowań niezbędnych w trakcie prowadzonych prac oraz narzutów i zysku
przedsiębiorstwa. Nie ma wyszczególnionych tutaj kosztów pracy sprzętu, co nakazuje
twierdzić, że koszt ten jest kosztem bezpośrednim wykonania określonej pozycji.
O niewiarygodności wyjaśnień Przystępującego dotyczących ujęcia kosztów sprzętu
pływającego dla pogrążenia ścianki metodą „z wody” w kosztach ogólnych budowy świadczy
również to, że w treści tych samych wyjaśnień, odpowiadając na punkt Ad. 4, wskazuje
koszty sprzętu przyjętego do pogrążania elementów stalowych ścianki szczelnej jako koszt
bezpośredni. W przypadku tego punktu nie pojawia się adnotacja, że koszty te zostały ujęte
w kosztach ogólnych budowy.
Z powyższego wynika, że na etapie wypełniania formularza cenowego oraz składania
wyjaśnień ceny, Przystępujący koszty sprzętu traktował jak koszty bezpośrednie. Dopiero w
wyniku wątpliwości zasygnalizowanych przez Zamawiającego, Przystępujący zmienił
podejście i wyjaśniał, że koszty sprzętu niezbędnego do pogrążenia ścianki metodą „z wody”
kalkulował w kosztach ogólnych budowy. Przyczynę zmiany podejścia można upatrywać
jedynie w tym, że po prostu kosztów tych na etapie kalkulowania oferty nie uwzględnił we
właściwej pozycji formularza cenowego, odsyłającej do odpowiedniej pozycji kosztorysowej.
Tymczas
em Zamawiający wymagał od oferentów wypełnienia formularza cenowego poprzez
przypisanie do danej pozycji formularza
– kosztów związanych z wykonaniem danego
zakresu prac. Jednocześnie koszty takie były powiązane z zakresem prac szczegółowo
opisanym w przed
miarze robót. Z powyższego wynika, że koszty wykonania prac
składających się na daną pozycję, powinny być skalkulowane właśnie w ramach tejże
pozycji.
O prawidłowości przyjęcia wyżej wskazanego zapatrywania świadczą również postanowienia
wzoru umowy, która w § 9 pkt 16 w zw. z § 15 ust. 3 pkt 1 precyzuje, że m. in.
wynagrodzenie za roboty dodatkowe b
ędzie ustalane w oparciu o ceny jednostkowe
wskazywane uprzednio przez wykonawców w formularzu cenowym. Zatem ww. sposób
kalkulacji stanowił bezwzględny obowiązek wykonawców składających ofertę.
Z tego względu Izba podzieliła zapatrywanie Odwołującego, że biorąc pod uwagę koszty
wskazane w formularzu cenowym Przystępującego dla prac z pozycji 4.2 i przedkładane
przez niego wyjaśnienia ceny należy stwierdzić, że jego oferta w ramach tejże pozycji nie
uwzględnia kosztów sprzętu niezbędnych do wykonania pogrążenia ścianki szczelnej
metodą „z wody”, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wskazać bowiem należy, że ocena oferty wykonawcy powinna być skorelowana z
wymaganiami Zamawiającego, ustalonymi w SWZ, co do sposobu prezentacji oferty oraz
inform
acji potwierdzających, iż spełnia ona te właśnie wymagania. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał,
że
oferta
Przystępującego
nie
spełniała
wymagań
Zamawiającego
wyszc
zególnionych w SWZ, a tym samym należy ją uznać za niezgodną z warunkami
zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia.
Z kolei za niewykazany Izba uznała ww. zarzut w części dotyczącej nieuwzględnienia w
ofercie zakresu prac dotyczącego pogrążania stalowych ścianek szczelnych i zakładania
ściągów kotwiących.
Jak wskazuje się w orzecznictwie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP, ma miejsce w
sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie
zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ. Ponadto zastosowanie
wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega
niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w
konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.
W ramach niniejszego zarzutu Odwołujący opiera twierdzenie o niezgodności oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia jedynie na nieprawidłowej jego zdaniem wycenie
określonych prac, dodatkowo posiłkując się danymi zaczerpniętymi z wyjaśnień ceny tego
wykonawcy przedkładanych w innym postępowaniu. Powyższe stanowi ewentualną
podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a
nie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Dla skutecznego postawienia zarzutu
niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, Odwołujący musiałby wykazać, że
przyjęte przez jego konkurenta założenia albo dane do kalkulacji ceny potwierdzają, że w
istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego
Zamawiający oczekiwał (tak jak w przypadku zarzutu z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej
pogrążenia ścianki metodą „z wody”, tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego), tj. że
przedstawiona przez niego wycena nie obejmowała wszystkich warunków realizacji
zamówienia.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał bezsprzecznie, że Przystępujący nie
zaoferował zakresu prac dotyczącego pogrążania stalowych ścianek szczelnych i zakładania
ściągów kotwiących, a jedynie podjął próbę wykazania, że cena za wykonanie ww.
elementów jest zbyt niska, co jednak nie świadczy o tym, że oferta Przystępującego w tym
zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzut
należało oddalić.
Zarzut 1.2 (1):
Uwzględnienie wyżej wskazanego zarzutu jest konsekwencją podzielenia przez Izbę
argumentacji Odwołującego w zakresie zarzutu z punktu 1.1 (1). Podstawa faktyczna obu
zarzutów jest taka sama i prowadzi ona do wniosku, że Przystępujący przyjął do wyceny
robót palowych zaniżone ilości stali zbrojeniowej, a tym samym jego oferta w tym zakresie
jest niedoszacowana. Od
wołujący wykazał, że nieobjęcie ofertą konkretnych elementów
przedmiotu zamówienia wpływa również na zaniżenie ceny wykonawcy za tę część prac.
Uznać zatem należy, że oprócz art. 226 ust. 1 pkt 5 zastosowanie znajdzie również art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Dodatkowo wskazać należy, że w wezwaniu z dnia 17 listopada 2022 r. Zamawiający wprost
za
pytał o koszty wykonania 1mb pala z wyszczególnieniem m. in. cen materiałów. Z tego
względu odpowiadając na tak sformułowane wezwanie, obowiązkiem Przystępującego było
kompleksowe odniesienie się do kwestii kosztów związanych z palami. Jeśli Przystępujący
zakładał, jak twierdzi obecnie, że koszty związane z palami skalkulował także w pozycji
„Nadbudowa”, to właśnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego takie twierdzenie
powinno było się znaleźć, co jednak nie miało miejsca. Biorąc więc pod uwagę treść
prze
dłożonych wyjaśnień należy uznać, że całość kosztów związanych z palami została
skalkulowana właśnie w pozycji 4.3.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała postawiony zarzut za zasadny.
Zarzut 1.2 (2):
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podjął próbę wykazania, że cena za
wykonanie ww. elementów jest zbyt niska, co miałoby stanowić podstawę do odrzucenia
oferty Przystępującego jako zawierającej cenę rażąco niską. Wskazać jednak należy, że
zasadnicza część argumentacji Odwołującego opiera się na założeniach przyjętych przez
wykonawcę Strabag, ale w innym toczącym się postępowaniu. W procedurze wyjaśnień ceny
prowadzonej w ramach postępowania, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie, wykonawca
Strabag w zasadzie nie wyjaśniał kwestionowanych przez Odwołującego elementów. Z tego
względu stwierdzenie, że zaoferowana za nie cena jest rażąco niska, nie jest możliwe na
obecnym etapie. Zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie, że odrzucenie oferty z uwagi na
rażąco niską cenę możliwe jest po uprzednim umożliwieniu oferentowi złożenia wyjaśnień.
Skoro więc de facto kwestionowane przez Odwołującego elementy nie podlegały
wyjaśnieniu, nie ma obecnie podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Strabag na
wnioskowanej podstawie.
Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, że istnieją pewne wątpliwości w zakresie wyceny
spornych pozycji, jednak uwzględniając okoliczności stanu faktycznego oraz treść zarzutów
odwołania, nie można z całą pewnością stwierdzić, że mamy do czynienia z ceną rażąco
niską. Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
Zarzut 1.3:
W pierwszej kolejności zasadnym jest podkreślenie, że ww. zarzut miał charakter ogólny i
odnosił się do całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych przez Przystępującego
Strabag. Odwołujący przedmiotowy zarzut potraktował kompleksowo, starając się uzasadnić
tezę, że składane przez Przystępującego wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie
ceny, a tym samym były niezgodne z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Jednocześnie
Odwołujący, oprócz ww. ogólnego zarzutu, stawiał również zarzuty bardziej szczegółowe,
odnoszące się do poszczególnych składników ceny za realizację przedmiotu zamówienia,
które Izba rozpatrywała niezależnie od omawianego w tym miejscu zarzutu ogólnego.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu należy podkreślić, że
zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Wezwanie skierowane do wykonawcy, w trybie art. 224 ustawy Pzp,
oznacza, że jest on zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, a
złożone wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego. Są one bowiem składane celem
stwierdzenia, że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było
nieuzasadnione. Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów
dotyczących zaoferowanej ceny ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie,
tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Zgodnie z
ugruntowaną już linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej "wyjaśnienia wykonawcy nie
mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej
ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za
zaoferowana cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być
na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć
się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały
obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać."
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19).
Ze względu na objęcie znacznej części wyjaśnień ceny Przystępującego tajemnicą
przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do nich w sposób ogólny.
Zdaniem Izby, przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami były na
tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez przystępującego
obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz dowodów do nich
załączonych, a także uwzględniając stanowiska przedstawione w toku postępowania
odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego oraz poparcie poszczególnych elementów wyjaśnień dowodami nie
pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
Powyższe twierdzenie postawione jest oczywiście z zastrzeżeniem odesłania do
uzasadnienia zarzutów bardziej szczegółowych, które odnosiły się do poszczególnych
składników ceny oferty Przystępującego, które Izba rozpatrywała indywidualnie.
Wobec powyższego przedmiotowy zarzut należało oddalić.
Zarzut 1.5:
Zważywszy na skomplikowaną naturę realizowanego zamówienia oraz złożoność
dokumentacji projektowej zasadnym było przypisanie poszczególnym dokumentom
określonej hierarchii, co też Zamawiający uczynił, wskazując we wzorze umowy w §24 ust.
13, że w razie rozbieżności między umową a załącznikami do niej, należy stosować
określoną hierarchię dokumentów. Z ww. Zamawiający najwyżej wskazał na Projekt
Wykonawczy (PW), następnie na Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (SST),
a na końcu na Projekt Budowlany (PB).
W niniejszej sprawie zapisy o metodzie pogrążania ścianki znajdują się jedynie w PB (punkt
6.2) oraz SST (punkt 5.3), które wprost wskazują, że ścianka pogrążana będzie z wody przy
użyciu sprzętu pływającego.
W zasadzie nie było spornym, że stojący najwyżej w hierarchii ww. dokumentów PW, nie
zawiera żadnych zapisów dotyczących metody pogrążania ścianki. Za obowiązujące w tym
zakresie uznać więc należy zapisy PB oraz SST.
W z
wiązku z powyższym należy dojść do wniosku, że w przypadku nabrzeża bytomskiego,
odmiennie niż w przypadku nabrzeża rudowego, jedyną dopuszczoną metodą pogrążenia
ścianki szczelnej, jest metoda „z wody”. Zdaniem Izby zupełnie nieuprawnione są
twierdzenia,
jakoby brak zapisów zabraniających wykonanie pogrążenia metodą „z wody” w
PW,
świadczył o dopuszczeniu tej metody. Zamawiający ani przystępujący nie wskazali na
zapisy PW, które odmiennie niż PB i SST opisywałyby metody pogrążenia.
Należy więc uznać, że w braku uregulowania danej kwestii w PW, należy brać pod uwagę
zapisy dokumentów znajdujących się niżej w hierarchii. Te z kolei wprost wskazują na
metodę „z wody” jako jedyną dopuszczoną dla pogrążenia ścianki szczelnej.
W
wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2022 r. wykonawca Doraco wprost wyjaśnił, że wycenił
prace obejmujące pogrążanie stalowej ścianki szczelnej przy użyciu metody „z lądu”.
Skoro sposób realizacji zamówienia, który deklaruje Doraco jest w sposób ewidentny
ni
ezgodny z warunkami zamówienia, oznacza to, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia co do sposobu jego realizacji i powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP.
Wobec tego zarzut należało uwzględnić.
Zarzut 1.6:
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z powyższego przepisu wynika, że w przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek
wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.
Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą
mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości
jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach
czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty (tak: wyrok KIO z 20 grudnia 2021 r.,
KIO 3555/21).
W niniejszej sprawie wątpliwości, jakie powziął Zamawiający wynikały z tego, że jedna z ofert
podwykonawczych załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mająca potwierdzić
rzetelność poziomu wyceny betonu, wskazywała na parametry betonu inne niż wynikające z
dokumentacji projektowej.
W odpowiedzi
na pytanie Zamawiającego wykonawca DORACO potwierdził zgodność
oferowanego betonu z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, załączając
stosowne dowody. W żadnym miejscu składanych wyjaśnień Przystępujący nie dokonał
zmiany pierwotnie złożonej oferty, a jedynie rozwiał wątpliwości Zamawiającego, czemu
właśnie służy procedura przewidziana w art. 223 ust. 1 ustawy PZP.
Po analizie
złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, Izba doszła do
przekonania, że jedynym skutkiem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego było
wyka
zanie prawidłowości treści złożonej przez niego oferty, bez wykroczenia poza jej
granice. Tym
samym nie miały miejsca niedozwolone na gruncie art. 223 ust. 1 negocjacje
treści oferty, a sama procedura wyjaśnień była przeprowadzona w zgodzie z przepisami.
Zarzut 1.7:
Zdaniem Izby na uwzględnienie zasługiwał także ogólny zarzut rażąco niskiej ceny
skierowany wobec oferty wykonawcy DORACO.
W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne zasady dotyczące
składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ich późniejszej oceny przez instytucję
zamawiającą.
Przede wszystkim wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinny w
sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na
warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie
art. 224 ust. 1 ww. ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla
których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w
tej sprawie wątpliwości (tak: wyrok z dnia 27 stycznia 2022 r., KIO 113/22).
Po drugie, wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać
ponoszo
ne przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego (tak:
wyrok z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 115/22).
Po trzecie, składane wyjaśnienia powinny być precyzyjne i rzeczowe. Mnożenie ogólników o
wie
lkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym
położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...)
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Informacja taka może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności (tak: wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15).
Istotną okolicznością jest również to, że wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania
sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może
proce
dura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak
możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się
domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna
wyko
nawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą
przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21).
W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO
293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią
wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny
wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane
oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na
zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w
szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią
wezwania.
P
rzechodząc od powyższych ogólnych uwag na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do
wykonawcy DORACO. Zamawiający oprócz szczegółowych pytań od 1 do 6, wyraził swoje
wątpliwości w stosunku do całej ceny oferty. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że
wykonawca ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy i zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy oraz dodał, czego zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy PZP
mogą dodatkowo dotyczyć wyjaśnienia.
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca DORACO lakonicznie, ale jednak adekwatnie do treści
zadanych pytań, odpowiedział na szczegółowe zagadnienia poruszone przez
Zamawiającego. Nie ma zatem podstaw by z tego powodu wyciągać wobec niego
konsekwencje, skoro treścią wezwania nie był zobowiązany do obszerniejszych odpowiedzi
na zadane pytania.
Jeśli chodzi o pozostałą część wyjaśnień wykonawcy DORACO, zdaniem Izby wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę w reakcji na wezwanie Zamawiającego były lakoniczne i
ogólnikowe, nic nie wnosiły do sprawy i w zasadzie nie uzasadniły całkowitej ceny oferty,
wobec której swoje wątpliwości wyraził Zamawiający, a zatem zostały złożone w sposób,
który nie odpowiada wyżej opisanym zasadom wyjaśniania ceny.
Tak naprawdę wyjaśnienia wykonawcy w stosunku do całkowitej ceny oferty sprowadzają się
do
ogólnych twierdzeń, że oferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska, a
przyjęte założenia kalkulacyjne pozwolą mu na uzyskanie zysku.
Nie sposób jednak uznać, że tego typu twierdzenia precyzyjnie i w sposób rozwiewający
wątpliwości Zamawiającego, wyjaśniają dlaczego wykonawca DORACO zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w formularzu ofertowym.
W następnej kolejności DORACO odpowiada na szczegółowe pytania Zamawiającego,
wskazując przy tym na dowody potwierdzające przyjęte założenia. Co istotne, spośród 5
dowodów, 4 dotyczą szczegółowych pytań Zamawiającego. Tylko odtajniony załącznik nr 5
odnosi się do wyjaśnień ceny całkowitej, jednak zdaniem Izby, nie można go traktować jako
rzetelnego dowodu na poparcie przyjętej kalkulacji ceny całkowitej oferty – jest to bowiem
wykaz sprzętu przeznaczonego na realizację zadania. Dysponowanie określonym sprzętem
stanowi zapewne is
totny element kalkulacyjny, jednak nawet z treści załącznika nr 5 nie
wiadomo
w jaki sposób dysponowanie określoną ilością sprzętu pozwoliło wykonawcy na
obniżenie ceny całkowitej. Dowód ten potwierdza jedynie to, że wykonawca dysponuje
określonym sprzętem.
W punkcie 7 wyjaśnień, dotyczącym kosztów pracy, wykonawca DORACO wskazuje, że
ilość zatrudnianych przez niego wykwalifikowanych pracowników jest optymalna, a przyjęte
koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ani od minimalnej stawki
godzinowej. Nie sposób uznać, że tego typu wyjaśnienia stanowią wystarczające wyjaśnienie
kosztów pracy. Wykonawca DORACO nie dołożył choćby minimalnych starań by powyższe
twierdzenie wykazać i przykładowo: wskazać jacy pracownicy będą skierowani do realizacji
zamówienia lub załączyć jako dowód przykładową umowę o pracę czy też przedstawić
kalkulację jak wyglądają koszty pracy na tle całkowitej ceny oferty. Wyjaśnienia wykonawcy
nic nie wnoszą do sprawy i tak naprawdę nie tłumaczą niczego, a na pewno nie rozwiewają
wątpliwości jakich nabrał Zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia ceny.
Dalsze punkty wyjaśnień tylko utwierdzają Izbę w przekonaniu, że ogólny zarzut rażąco
niskiej ceny jest w pełni uzasadniony. Treść wyjaśnień jest ogólnikowa i nieadekwatna do
skomplikowanego charakteru zamówienia, ale również do poziomu wyjaśnień
przedkładanych w toku postępowania przez innych wykonawców.
Wykonawca DORACO nie podjął nawet minimalnego wysiłku by przedstawić jakąkolwiek
szczegółową kalkulację ceny czy też uzasadnić co wpłynęło na możliwość jej obniżenia.
Znam
ienne są również wyjaśnienia kosztów pracy, których Zamawiający obligatoryjnie
wymagał od wykonawcy, a które swoim poziomem nie odpowiadają profesjonalnemu
charakterowi działalności, jaką prowadzi wykonawca.
Wobec powyższego Izba uznała, że wykonawca DORACO nie obalił ciążącego na nim
domniemania ceny rażąco niskiej, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Jak bowiem stanowi art. 224 ust. 6 ustawy PZP
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Wobec
powyższego postawiony zarzut należało uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie okazało się zasadne w części 4/6
oraz niezasadne w części 2/6. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem
Odwołujący w części 2/6 i Zamawiający w części 4/6. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł oraz koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie
3.600,00 zł ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 23.600,00
zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600,00
zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 7 867 zł (23 600 x 2/6). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę 15 733 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania
odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za jakie odwołujący
odpowiadał w świetle jego wyniku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustaw
y PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………
Członkowie:
…………………
…………………
I.
Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23 w
zakresie zarzut
ów oznaczonych w odwołaniu numerami 1.1, 1.3 (1) oraz 1.6 i
nakazuje zamawiającemu:
a. U
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b. P
owtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzucenie oferty wykonawcy
BUDIMEX S.A. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II.
Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23 w
pozostałym zakresie.
III.
Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1093/23 w
zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 5 i nakazuje
zamawiającemu:
a.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
IV.
Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1093/23 w
pozostałym zakresie.
V.
Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1226/23 w
zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1 oraz numerem 2 lit. b) i
nakazuje zamawiającemu:
a.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
VI.
Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1226/23 w
pozostałym zakresie.
VII.
Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1239/23 w
zakresie zarzut
ów oznaczonych w odwołaniu numerami 1.1, 1.2 (1), 1.5 oraz 1.7 i
nakazuje zamawiającemu:
a.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzucenie oferty wykonawcy Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
oraz
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
VIII.
Odd
ala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1239/23 w
pozos
tałym zakresie.
IX.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt
KIO 1090/23 obciąża w 2/5 odwołującego oraz w 3/5 zamawiającego i:
a.
Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocników.
b.
Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz odwołującego PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
14 160
zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych, zero
groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania
poniesionych przez strony.
X.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt
1093/23 obciąża w 5/6 odwołującego oraz w 1/6 zamawiającego i:
a.
Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 979 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych, zero groszy) poniesioną przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu oraz
noclegu.
b.
Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz odwołującego Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.
z siedzibą lidera w Sopocie kwotę 4 163 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto
sześćdziesiąt trzy złote, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia
kosztów postępowania poniesionych przez strony.
XI.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt
1226/23 obciąża zamawiającego i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4665 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące
sześćset sześćdziesiąt pięć złotych, osiemdziesiąt siedem groszy) poniesioną
przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu
oraz noclegu.
b.
Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz odwołującego Korporacja Budowlana DORACO Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 24 665 zł 87 gr (słownie: dwadzieścia cztery
tysiące sześćset sześćdziesiąt pięć złotych, osiemdziesiąt siedem groszy).
XII.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt
1239/23 obciąża w 2/6 odwołującego i w 4/6 zamawiającego i:
a.
Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocników.
b.
Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz odwołującego PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
15
733 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzydzieści trzy złote,
zero gros
zy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania
poniesionych przez strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 1090/23
1093/23
1226/23
1239/23
Uzasadnienie
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”,
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, których
przedmiotem jest „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (sygn. akt KIO
1090/23 oraz KIO 1093/23) oraz „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 MB
w Porcie Gdańsk” (sygn. akt KIO 1226/23 oraz KIO 1239/23).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
- z dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem
2022/S 109-309211 (sygn. akt KIO 1090/23,
1093/23),
- z dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 109-309212 (sygn. akt KIO 1226/23,
1239/23).
I. KIO 1090/23
W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący I” wobec czynności
Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym wyborze oferty wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy oraz oferty wykonawcy BUDIMEX S.A.
Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący I zarzucił mu naruszenie:
1.1 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodno
ść oferty z warunkami
zam
ówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym, Specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru rob
ót budowlanych, Projekcie Wykonawczym oraz Przedmiarze robót w zakresie
dotycz
ącym wykonania prac branży hydrotechnicznej - robót kafarowych (poz. 4 Formularza
Cenowego/poz. 51-83 przedmiaru rob
ót), na które składa się wykonanie m.in.:
(1) pali (poz. 4.3 Formularza cenowego/poz. 66-83 kosztorysu/przedmiaru rob
ót) – poprzez
zastosowanie przez Strabag rozwi
ązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dot.
no
śności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana
dla osi
ągnięcia parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia, tj.
dokumentacji projektowej i dookre
ślonych w ramach wyjaśnień treści SWZ opublikowanych
przez Zamawiaj
ącego;
(2)
ścianki szczelnej – pogrążanie (poz. 4.2 Formularza Cenowego/poz. 57-65
kosztorysu/przedmiaru rob
ót) - poprzez nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac
dotycz
ącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich zgodnie z
warunkami zam
ówienia oraz nieuwzględnienie w ofercie jednostek sprzętu wymaganych dla
pogr
ążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
1.2 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz w
zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na
niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi wykonania konstrukcji
żelbetowych co do parametrów betonu konstrukcyjnego oraz poprzez prowadzenie z
wykonawcą Strabag niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany treści oferty w
zakresie dotyczącym parametrów ww. materiału.
1.3 art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta Strabag
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych
części składowych obejmujących wykonania prac branży hydrotechnicznej: (1) pali (poz. 4.3
Formularza
cenowego//poz.
66-
83 kosztorysu/przedmiaru robót) z uwagi na
nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia
parametrów nośności opisanych w warunkach zamówienia (2) ścianki szczelnej –
pogrążanie (poz. 4.2 Formularza Cenowego/ poz. 57-65 kosztorysu/przedmiaru robót) z
uwagi na nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów
kotwiących i wykonania robót betoniarskich zgodnie z warunkami zamówienia oraz
n
ieuwzględnienie w ofercie jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej
metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
1.4 art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. art. 224 ust. 1 i 3
PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag,
który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną
cenę oraz podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny;
a w konsekwencji
1.5 art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP oraz
art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
wybór oferty Strabag i zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej;
1.6 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) PZP
oraz w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Budimex
z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi
sposobu obliczenia ceny
(pkt. 21.1 SWZ) z uwagi na nieuwzględnienie w Formularz
Cenowym Budimex zmian
wynikających z odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 238 i
239, a tym samym poprzez brak
wyceny w ofercie wszystkich prac określonych przez
Zamawiającego, oraz z uwagi na błąd w obliczeniu całkowitej ceny oferty oraz poprzez
prowadzenie z wykonawcą Budimex niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany
treści oferty w zakresie dotyczącym prac objętych ofertą wykonawcy Budimex.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z 7 kwietnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Strabag;
2)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny
ofert oraz:
a.
nakazanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami
zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż oferta Strabag zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, że
złożone przez wykonawcę Strabag wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny;
b.
nakazanie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami
zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny.
Stanowisko Odwołującego I:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący I wskazywał m.in., że:
Zarzuty nr 1.1 oraz 1.3 petitum odwołania:
Niezgodność treści oferty STRABAG dotycząca pali:
Zdaniem
Odwołującego I analiza wyjaśnień przedkładanych w toku postępowania przez
wykonawcę STRABAG (wyjaśnienia z 25.11.2022 r. oraz z 22.12.2022 r.) prowadzi do
wniosku, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w
dokumentach zamówienia, w tym Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz
Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót, a jednocześnie wykonawca ten
nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w zakresie kluczowych części
zamówienia (roboty hydrotechniczne).
Jak
wskazywał Odwołujący I, z wyjaśnień 1 wynika, że wymagane parametry pali opisane w
dokumentacji
projektowej (nośność wewnętrzna) nie zostaną spełnione. Wykonawca Strabag
potwierdzi
ł, że przyjął zbrojenie konstrukcyjne pala sześcioma prętami fi 16mm (6*1,58kg/mb
pala) oraz rozdzielcze pr
ętami fi 8 (waga 3,8 kg/mb pala). Z powyższego wynika, że Strabag
okre
ślił ilość zbrojenia pala na poziomie 13,28kg/mb pala, przy jednoczesnej rezygnacji ze
stali profilowej w postaci rur fi 406/12,5mm oraz
„buta” tj. podstawy trzonu pala. W
Wyja
śnieniach 1 Strabag nie przedstawił bowiem wyceny dla ww. elementów.
Jak kontynuował Odwołujący I, rozwiązanie Strabag budzi oczywiste wątpliwości techniczne
z uwagi na ilość zbrojenia wskazaną w Wyjaśnieniach 1, która to jest rażąco niska w
stosunku do ilości stali przewidzianej w dokumentacji Zamawiającego. Weryfikacja ilości stali
powinna nastąpić w oparciu o pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego tj. pale muszą być
wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi w normach:
− PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale
przemieszczeniowe”.
− PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.
Zdaniem Odwołującego I, obie normy zawierają warunek minimalnego zbrojenia w
odniesieniu do średnicy pala. „Jeżeli wymagane jest zbrojenie, to jeżeli nie zostało inaczej
wskazane w projekcie, należy przyjąć minimalny przekrój zbrojenia pala”, które wynoszą dla
pierwszej z nich: minimalnie 0,5% nominalnego przekroju poprzecznego pala oraz dla drugiej
z norm: dla pa
la o przekroju Ac≤0,5m2, minimalna średnica zbrojenia podłużnego wynosi
As≥0,5%Ac.
Zbrojenie główne pali, które zaoferował Strabag 6 x fi 16mm daje przekrój zbrojenia
wynoszący: Pole przekroju pręta #16mm: 3,1416*1,6cm*1,6cm*0,25=2,011cm2
6szt x 2,011cm2 = 12,066 cm2.
Dla pala o średnicy 560mm (średnica wymagana przez Zamawiającego) zbrojenie minimalne
wynosi 3,1416*56cm*56cm*0,25*0,005 = 12,315 cm2, (gdzie: 3,1416
– liczba π, 56cm –
średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co stanowi wartość wyższą niż 12,066cm2 –
tym samym
warunek minimalnego przekroju zbrojenia wg. wyżej wymienionych norm nie jest
spełniony.
Dla pala o średnicy 600mm (średnica przyjęta przez Strabag w Wyjaśnieniach nr 1, pkt. I.1.
lit. b) zbrojenie minimalne wynosi 3,1416*60cm*60cm*0,25*0,005 = 14,14 cm2, (gdzie:
3,1416
– liczba π, 60cm – średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co również jest
wartością wyższą niż 12,066 cm2 – tym samym warunek minimalnego przekroju zbrojenia
wg. wyżej wymienionych norm nie jest spełniony.
Nadto,
jak kontynuował Odwołujący I, niezależnie od powyższego zakładana przez Strabag
ilość zbrojenia na metr bieżący (mb) pala (13,28kg/mb) nie pozwala na wykonanie pali, które
spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji projektowej co do nośności
wewnętrznej pala, opisanej w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego.
W
treści Wyjaśnień 1 Strabag, brak jest danych dotyczących elementów pali
przemieszczeniowych zaproponowanych przez autora dokumentacji projektowej takich jak:
rury stalowe ze szwem, but staliwny czy zaczyn cementowy do iniekcji. Dodatkowo
przywołana w Wyjaśnieniach 1 ilość zbrojenia koszem znacznie odbiega od ilości określonej
w dokumentacji projektowej.
Stąd wniosek, że wyjaśnienia zawarte w piśmie nie odnoszą się
do rozwiązania podstawowego – pale przemieszczeniowe Tubex, a do innego rozwiązania
technologicznego.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący I przedstawił stosowną analizę, z której wynika, że
proponowane pale
o średnicy 600mm zbrojone 6 prętami #16 oraz strzemionami z prętów
średnicy 8mm spełniają wymagania projektowe jedynie dla 6 przypadków z wymaganych 28,
tj. 79% wymaganych
przypadków pozostaje niespełnione.
W konsekwencji,
jak podsumował Odwołujący I, przyjęte w ofercie wykonawcy Strabag
rozwiązanie techniczne dla pali, poprzez niewystarczającą ilość stali zbrojeniowej prowadzi
do obniżenia nośności pali względem warunków zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu
Wykonawczego (Tom II Projekt Wykonawczy - Teczka 1 -
Konstrukcja nabrzeża)
dotyczących osiągnięcia wymaganych parametrów nośności pali oraz jest niezgodna z
wymaganiami dotyczącymi zachowania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN
1536 opisanymi w pkt. 3.2 Projektu Wykonawczego.
Rażąco niska cena oferty STRABAG dotycząca pali:
Jak podkreślił Odwołujący I przyjmując parametry pali opisane w dokumentacji projektowej
wynikające z rysunków ilość stali zbrojeniowej powinna wynosić 28,68kg/mb pala. Różnica
po
między założeniami Strabag (13,28 kg stali zbrojeniowej na mb pala) oraz ilości
wynikającej z dokumentacji projektowej (bez rury stalowej) wynosi 15,40 kg/mb (28,68 kg/mb
– 13/28 kg/mb). Przyjmując cenę stali zbrojeniowej wraz z prefabrykacją koszy wskazaną
przez Strabag
w Wyjaśnieniach 1 (4 600,00 zł netto za tonę stali zbrojeniowej oraz 2 200,00
zł netto za prefabrykację kosza zbrojeniowego), „brakujące” 15,40 kg/mb oraz liczbę metrów
bieżących (25259,4mb) pali wynikającą z dokumentacji projektowej tj. rysunków projektu
wykonawczego,
należy uznać, że oferta Strabag w Formularzu Cenowym pozycja 4.3 Pale
jest niedoszacowana o k
wotę: 15,4kg*25259,4mb*6,8zł/kg = 2 645 164,37 zł netto.
Z powyższego wynika zatem, że oferta Strabag w zakresie wyceny wykonania pali jest
niedoszacowana o ok. 2 645 164,37 zł netto. Co istotne, powyższa kwota został ustalona na
podstawie danych tj. ceny
stali zbrojeniowej oraz kosztów prefabrykacji dostępnych Strabag,
wskazanych w Wyjaśnieniach 1.
Zarz
ut niezgodności treści oferty Strabag dotyczący ścianki szczelnej – pogrążanie:
Jak podkreślił Odwołujący I, całkowita kwota wykonania robót wyceniona przez Strabag dla
poz. 4.2 to 652 886,43 zł netto, zaś koszty związane z wykonaniem prac opisanych w poz.
przedmiaru 57-
62 to 496 209,45 zł netto, a to oznacza, że na wykonanie prac opisanych w
poz. 63-65 przedmiaru
(czyli zakładanie ściągów kotwiących, betonowanie konstrukcji
nawodnych oraz betonowanie
podwodne) Strabag przeznaczył kwotę 156 676,98 zł netto.
S
ekcja 4.2 poz. 63 dotyczy montażu ściągów kotwiących w ilości 102, 8772 ton, zaś poz. 64 i
65 dotyczą wykonania betonowania konstrukcji nadwodnych (32,250 m3) oraz betonowań
podwodnych (334,01 m3).
Opierając się na kosztach wskazanych w wyjaśnieniach Strabag
(koszt stali: 4
600,00 zł/tonę oraz koszt mieszanki betonowej: 475 zł/m3) należy zauważyć,
że:
- poz. 63 -
koszty wykonania ściągów kotwiących w ilości 102,8772 ton to co najmniej 473
235,12 zł netto (102,8772 t x 4 600 zł/t),
-
poz. 64 – betonowanie konstrukcji nadwodnych - 475zł/m3 x 32,25m3 = 15 318,75 zł netto;
- poz. 65
– betonowanie konstrukcji podwodnych - 475zł/m3 x 334,01m3 = 158 654,75 zł
netto.
Zdaniem Odwołującego I, uwzględniając całkowitą wartość pozycji 4.2 Ścianki – pogrążanie
wskazaną w Formularzu Cenowym Strabag (652 886,43 zł netto) oraz koszty wykonania
prac z poz. 57-
62 przedmiaru robót wynikające z Załącznika nr 1 do Wyjaśnień 1 (496
209,45 zł netto) na wykonanie prac z pozostałych pozycji tj. 63-65 Strabag dysponuje kwotą
156 676,98 zł netto, przy czym sam koszt materiałów wg. cen Strabag to 611 208,62 zł netto,
a
koszt wykonania prac wg. Zamawiającego jest 10-krotnie wyższy i wynosi 1 556 903,88 zł
netto.
Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący I, jak wynika z części opisowej Wyjaśnień 1 Strabag
rzekomo zamierza wykonać pogrążenie ścianki szczelnej z wody i do tego celu zamierza
wykorzystać holownik (koszt 195 000,00 zł netto) oraz ponton (koszt 27 300,00 zł netto). Jak
słusznie zauważył Zamawiający w Wezwaniu 2 koszty wykonania robót dotyczących
pogrążenia ścianki szczelnej (poz. 57-62) ujęte w Załączniku nr 1 do Wyjaśnień 1 jak
również koszty pracy sprzętu pływającego przedstawione wyłącznie w części opisowej
Wyjaśnień 1 przewyższają łącznie całkowity koszt wykonania robót dla poz. 4.2 (652 886,43
zł netto). Na tak zadane pytanie Zamawiającego wykonawca odpowiedział, że zgodnie z
przyjętą metodą kosztorysowania, koszty sprzętu pływającego zostały ujęte w kosztach
ogólnych budowy, który jest rozdzielany na wszystkie pozycje kosztorysowe jako część
narzutów. W związku z tym, w ocenie Strabag, nie można sumować kosztów pracy sprzętu
(np. wibromłota) wykazanego dla robót z poz. 4.2 z kosztami sprzętu pływającego
(223.300,00 zł netto), który rzekomo został ujęty w kosztach ogólnych całej inwestycji.
W ocenie Odwołującego I powyższe tłumaczenie jest nieuprawnione, gdyż konstrukcja
formularza cenowego wskazuje, że w ramach danej pozycji formularza należy przypisać
prace związane z wykonaniem danych pozycji kosztorysowych wynikających z przedmiaru
robót. Dodatkowo, wycenia pozycji 4.2 jest zbyt niska co oznacza, że STRABAG przy
przygotowaniu oferty pominął wymagania wynikające z dokumentacji projektowej, z których
wynikało, że pogrążenie ścianki szczelnej musi nastąpić metodą „z wody”. Strabag nie był w
stanie wykazać ujęcia kosztów wszystkich prac (materiałów, sprzętu i robocizny) w ramach
pozycji 4.2 Formularza Cenowego,
dlatego w Wyjaśnieniach 1 i Wyjaśnieniach 2 stwierdza,
że koszty sprzętu pływającego (holownik, ponton) zostały ujęte w kosztach ogólnych budowy
rozrzuconych po wszystkich pozycjach kosztorysowych jako narzuty.
O niewiarygodności zapewnień Strabag jakoby ujął w wycenie koszty sprzętu pływającego
dla
poz. 4.2 Formularza Cenowego w kosztach ogólnych świadczy również fakt, iż w
przypadku robót rozbiórkowych (poz. 2 Roboty rozbiórkowe) koszty sprzętu pływającego
(tratwa) zostały ujęte w kosztach bezpośrednich (a nie w kosztach ogólnych) i wykazane w
pozycji 3 kosztorysu dla robót rozbiórkowych (Załącznik 1 do Wyjaśnień 1). Co więcej, w
swoich wyjaśnieniach Strabag wskazuje na metodologię sporządzenia kalkulacji ofertowej w
oparciu o ustalenie kosztów bezpośrednich w podziale na robociznę, koszt materiałów, koszt
pracy sprzętu np. w kalkulacji szczegółowej robót rozbiórkowych – Załącznik nr 1 do
Wyjaśnień 1 oraz część szczegółowa Wyjaśnień 1, str. 11.
Jak podsumował Odwołujący I, powyższe prowadzi do konkluzji, iż składając ofertę
wykonawc
a Strabag założył wykonanie robót dotyczących pogrążania ścianki szczelnej nie z
wody (zgodnie z pkt. 5.1 Projektu Budowlanego),
ale z lądu. Z tego względu, dopiero po
konkretnym pytaniu Zamawiającego dotyczącym metody pogrążenia (Wezwanie 1)
wykonawca Str
abag próbował wykazywać, że koszty pracy sprzętu pływającego dla
pogrążenia ścianki szczelnej z wody zostały rzekomo ujęte w kosztach ogólnych i
rozrzucone po wszystkich pozycjach kosztorysowych w ramach narzutów. Z uwagi na
przedstawioną powyżej argumentację wyjaśnienia Strabag należy uznać za niewiarygodne, a
w konsekwencji należy stwierdzić, że Strabag w swojej ofercie wycenił – niezgodnie z pkt.
5.1 Projektu Budowlanego
– wykonanie robót z lądu a nie z wody.
Zarzut rażąco niskiej ceny dotyczący ścianki szczelnej – pogrążanie
W zakresie ww. zarzutu Odwołujący I powołał się na dotychczas przedstawianą
argumentację dotyczącą pogrążania ścianki szczelnej. Powyższe zdaniem Odwołującego I
prowadzi do konkluzji, iż oferta Strabag, w zakresie wykonania prac objętych poz. 4.2,
Formular
za Cenowego, w tym w szczególności poz. przedmiaru 63-65 nie uwzględnia
wszystkich
kosztów wykonania zamówienia. Rzeczywiste koszty wykonania prac
przekraczają bowiem znacząco wycenę prac wskazaną przez Strabag.
Z uwagi na to, że wykonanie ścianki szczelnej, oprócz prac związanych z palowaniem,
stanowi
istotną składową część oferty, to należy uznać, że oferta Strabag powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP wz. z art. 224 ust. 6 PZP jako oferta
zawierająca rażąco niską cenę.
Zarz
ut nr 1.2 petitum odwołania:
Odwołujący I wskazał, że wykonawca Strabag wraz z Wyjaśnieniami 1 dotyczącymi ceny
oferty oraz zgodności oferty z warunkami zamówienia przedstawił ofertę podwykonawcy lub
dostawcy dotyczącą betonu konstrukcyjnego wraz ze wskazaniem parametrów materiału,
który zostanie użyty do wykonania zamówienia w zakresie konstrukcji żelbetowych. Jak
wynika z Wezwania nr 2
Zamawiający wskazał na niezgodność parametrów betonu
konstrukcyjnego wynikających z oferty podwykonawcy/ dostawcy z parametrami betonu
konstrukcyjnego opisanymi w dokumentacji projektowej.
W Wyjaśnieniach nr 2 Strabag
poinformował, iż podwykonawca/ dostawca potwierdził zgodność swojej oferty z
dokumentacją przetargową, czego dowodem miał być załącznik nr 1 do Wyjaśnień nr 2 (e-
mail podwykonawcy/ dostawcy).
Jak wynika wprost
z treści Wezwania 2, na podstawie dokumentów i ofert przedłożonych
przez wykonawcę Strabag w ramach wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty oraz oceny
zgodności oferty z warunkami zamówienia, Zamawiający stwierdził niezgodność parametrów
betonu
konstrukcyjnego, który zamierza zastosować wykonawca Strabag z wymaganiami
określonymi w dokumentacji projektowej, a więc warunkami zamówienia. Dopiero na skutek
Wezwania 2 wykonawca Strabag
dokonał korekty pierwotnych wyjaśnień, a więc de facto
zmienił treści oferty, tak aby usunąć niezgodność z warunkami zamówienia, co jest
niezgodne z treścią art. 223 ust. 1 ustawy PZP.
Zarzut nr 1.4 petitum odwołania:
W ramach argumentacji dla ww. zarzutu
Odwołujący I zwrócił uwagę na treść wezwania
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Strabag w ramach Wyjaśnień 1 oraz Wyjaśnień 2
nie wykazał w sposób bezsprzeczny i wystarczający, iż zaoferowana cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska. Jak podkreślił Odwołujący, Strabag nie
przedstawi
ł wystarczającej ilości dowodów na uzasadnienie przyjętej wartości kosztów
bezpośrednich produkcji.
Przedłożona przez Strabag tabela w sposób oczywisty nie obejmuje całego zakresu
opisanego w SWZ oraz w formularzu
cenowym, stanowiącym załącznik do formularza
ofertowego. N
awet wyliczenia w pozycjach wyszczególnionych w tabeli nie zostały poparte
żadnymi dowodami, a wykonawca Strabag poprzestał na wskazaniu łącznych kwot
powołując się na kalkulacje własne – i jednocześnie nieprzedstawiająca ani takich kalkulacji
ani
dowodów potwierdzających ich poprawność.
Odwołujący I dodał, popierając argumentację cytatami z piśmiennictwa oraz orzecznictwa, że
wykonawca Strabag nie obalił domniemania, iż zaoferowana przez niego cena jest rażąco
niska, które powstało w momencie skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień. Choć
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczyło wykazania sposobu wyceny całej
oferty, to Wykonawca Strabag ograniczył się zasadniczo do odpowiedzi na szczegółowe
pytania Zamawiającego, które na marginesie również nie potwierdzają prawidłowej wyceny
oferty (vide zarzut i argumentacja w pkt. 2 niniejszego
odwołania). W pozostałym zakresie
Strabag udzielił wybiórczych odpowiedzi, przedstawiając również zbiorcze kwoty oparte
rzekomo na kalkulacjach własnych - bez zaprezentowania szczegółowego rozbicia tych
kwoty czy też dowodów potwierdzających zasadność wyceny czy też wskazując na
okoliczności, które pozwoliły na osiągnięcie atrakcyjnej ceny, ale bez wskazania w jaki
konkretnie sposób te okoliczności przekładają się na wycenę oferty.
To
zdaniem Odwołującego I prowadzi do wniosku, iż Zamawiający bezzasadnie uznał, iż
wykonawca Strabag wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, pomimo że Strabag nie
wyjaśnił w sposób wyczerpujący i szczegółowy sposobu kalkulacji ceny, a jego Wyjaśnienia
1 i 2 wyraźnie wskazują na niedoszacowanie istotnych zakresów prac.
Zarzut nr 1.6 petitum odwołania:
Odwołujący I zwrócił uwagę, że Formularz Cenowy (Załącznik nr 2A do SWZ) podlegał
zmianom wynikającym z odpowiedzi Zamawiającego do SWZ. W wyniku pytań i odpowiedzi
w Formularzu Cenowym wykonawcy powinni byli
uwzględnić dodatkowe pozycje w zakresie
Branży Hydrotechnicznej, tj.:
- pkt 12 (pozycja przedmiaru 178-199)
– zmiany wynikające z odpowiedzi 199, 200, 221,
222;
- pkt 13 (pozycja przedmiaru 200-204)
– zmiany wynikające z odpowiedzi nr 238;
- pkt 14 (pozycja przedmiaru 205-209)
– zmiany wynikające z odpowiedzi nr 239.
W związku z udzielonymi odpowiedziami Zamawiający zmodyfikował i udostępnił
wykonawcom
Formularz Cenowy (Załącznik 2A do SWZ) uzupełniony o poz. 13 i 14 dla
Branży Hydrotechnicznej.
Z Formularz
a Cenowego Budimex wynika, że wykonawca nie uwzględnił w tym formularzu
dodanych pozycji nr 13 i 14 dla Branży Hydrotechnicznej.
Skoro w Formularzu Cenowym
– Rozbiciu Ceny Ofertowej wykonawca Budimex nie
uwzględnił poz. 13 i 14, a więc również całkowita cena ofertowa tego wykonawcy nie
obejmuje ww. pozycji prac, oznacza to
, że wykonawca Budimex dokonał obliczenia ceny w
sposób sprzeczny z warunkami zamówienia, a oferta tego wykonawcy nie obejmuje prac,
które powinny zostać wycenione w poz. 13 i 14 Robót Hydrotechnicznych Formularza
Cenowego.
W konsekwencji, należy również uznać, że oferta wykonawcy Budimex zawiera błąd w
obliczeniu
ceny, skoro Wykonawca pominął w Formularzu Cenowym poz. 13 i 14, a łączona
cena ofertowa podana w Formularzu Oferty mus
i obejmować sumę wszystkich pozycji
Formularza Cenowego (pkt. 21.1 SWZ).
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty zwrócił uwagę wykonawcy na ww.
rozbieżności, prosząc jednocześnie o potwierdzenie, że pominięte pozycje zostały jednak
wycenione w Formularzu Cenowym.
Jak zakończył Odwołujący I korespondencję prowadzoną pomiędzy Zamawiającym i
Budimex odnośnie do pominiętych poz. 13 i 14 Formularza Cenowego należy uznać nie tyle
za wyjaśnienie treści oferty, ale za niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 PZP
negocjacje treści oferty, co również powinno prowadzić do odrzucenia oferty ww.
wykonawcy.
Stanowisko Zamawi
ającego:
Pismem z dnia 5 maja 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie
zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazywał, co następuje:
W zakresie zarzutu nr 1.1 pkt 1 i nr 1.3:
W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że z przywoływanych przez Odwołującego
fragmentów dokumentacji wynika wprost, że obie metody wykonywania pali (wiercona i
przemieszczeniowa) są dopuszczone przez Zamawiającego już na etapie składania ofert.
Potwierdzenie znalazło to również w odpowiedzi na pytania do SWZ nr 249 i 250.
Jak kontynuował Zamawiający, określił on w dokumentacji przetargowej i budowlanej
parametry, jakie mają zostać zachowane i są to:
• technologie wykonania pali wskazane w Projekcie Wykonawczym,
• nośność wymagana w projekcie,
• układ, liczba, długość i średnica zgodna z Projektem Wykonawczym,
• materiały spełniające wymogi dokumentacji projektowej.
W
parametrach tych Zamawiający intencjonalnie nie umieścił ilości stali zbrojeniowej
wskazanej wprost, bo
stal zbrojeniowa ma być wbudowana przez wykonawcę w takiej ilości,
by spełnić warunek nośności. Celem zamówienia jest wykonanie nabrzeża o określonej
nośności, a nie nabrzeża z określoną masą stali zbrojeniowej w palach.
Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie wskazał także, że
ofertowane pale muszą być iniektowane, wykonywane w rurze osłonowej z butem staliwnym,
a Odwołujący nie przedstawił na udowodnienie swoich przeciwnych twierdzeń w tym
zakresie żadnych dowodów, co więcej – sam również wycenia pale bez rury osłonowej i bez
buta staliwnego.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że wskazane przez Odwołującego obliczenia nośności
(pkt 2.22 odwołania) dotyczą nośności zewnętrznej, a nie wewnętrznej, która jest zależna od
zbrojenia.
Nośność wewnętrzna jest bowiem uzależniona nie tylko od ilości zbrojenia, ale
również jego rozmieszczenia w przekroju pala. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, możliwe
jest takie umiejscowienie zbrojenia na długości pala (takie rozwiązanie zaprojektowane jest
w dokumen
tacji technicznej: Projekt Wykonawczy Rys. II/01/6.1 i II/01/6.2), które
zagwarantuje osiągnięcie wymaganej dokumentacją projektową nośności.
Dlatego też w ocenie Zamawiającego obliczanie nośności przez Odwołującego i podawanie
wyników tych obliczeń jako argumentacji, i to bez znajomości przyjętej konstrukcji pala, ale
także bez podania przez Odwołującego przyjętych do obliczeń założeń np. dotyczących
nośności gruntu czy współczynników bezpieczeństwa, jest całkowicie irrelewantne dla
przedmiotowego postępowania.
Zamawiający uzyskał od Strabag zapewnienie, że pale ujęte w jego ofercie spełniają
wszyst
kie parametry z w/w projektu wykonawczego, w tym typ, nośność wewnętrzną i
zewnętrzną, a Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które
pozwalałyby na podważenie tego zapewnienia.
Jak podsumował Zamawiający, zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za
całkowicie nieuzasadnione i wynikające z nieprawidłowej analizy dokumentacji wykonawczej.
W zakresie zarzutu nr 1.1 pkt 2 i nr 1.2 i 1.3:
Zda
niem Zamawiającego zarzut nr 1.2 odwołania jest całkowicie gołosłowny, bo – jak sam
wskazuje Odwołujący – opiera się na dokumentach, do których Odwołujący nie posiada
dostępu i których treści nie zna z uwagi na skuteczne zastrzeżenie przez Strabag tajemnicy
przedsiębiorstwa tam wskazanej.
W ocenie Zamawiającego w takim wypadku nie sposób nie tylko ustosunkować się do tego
zarzutu, bo siłą rzeczy nie może on być skutecznie i prawidłowo skonstruowany, ale przede
wszystkim nie sposób go z tego powodu w ogóle rozpatrzyć, a tym bardziej uwzględnić.
Odwołujący swoją argumentację opiera bowiem jedynie na tym, że Zamawiający prowadził
ze Strabag korespondencję dotyczącą jego oferty. Odwołujący nie wie natomiast, jakie
ostatecznie informacje Zamawiający i Strabag między sobą w tym zakresie wymienili.
W zakresie wyceny ściągów kotwiących Zamawiający wskazał, że przedmiarze i kosztorysie
inwestorskim wykonanie ścianki szczelnej zostało podzielone na trzy działy: 4.1 – dostawa,
4.2
– pogrążanie, 5 – powłoki antykorozyjne. Dział 4.1 obejmuje zakup i transport profili
ścianki szczelnych (bez ściągów i zabezpieczenia antykorozyjnego). Dział 4.2 obejmuje
pogrążanie ścianki szczelnej (sama robocizna i sprzęt, materiał ujęty w 4.1), montaż ściągów
(robocizna, materiał i sprzęt), betonowanie korka pomiędzy starą a nową ścianką i
zabetonowanie 2 szt. pali (również RMS). Dział 5. to wykonanie malowania antykorozyjnego.
M
ając na uwadze powyższe, tj. że wycena dostawy ścianki, ściągów oraz zabezpieczenia
antykorozyjnego odbywa się na podstawie oferty dostawcy na cały w/w komplet, rozbijanie
jej na poszczególne elementy nie jest niezbędne ani potrzebne Zamawiającemu, szczególnie
przy ryczałtowym modelu rozliczaniu robót, który występuje w przedmiotowym zamówieniu.
O tym, że Strabag ujął pogrążenie ścianki razem z warstwą antykorozyjną i ściągami
świadczy wspólne ujęcie w Wyjaśnieniach nr 1 (pismo z 25.11.2022, str. 10), w którym
Strabag wskazuje na jakiej podstawie wycenił poszczególne grupy robót. Potwierdza to
załączona oferta podwykonawcy Strabag wymieniająca oprócz profili ścianek wprost także
ściągi oraz wskazująca, że elementy będą zabezpieczone antykorozyjnie (grubość powłoki
zgodna z projektem).
Powyższe wskazuje, że ściągi zostały ujęte w ofercie Strabag.
Ponieważ kontrakt z wykonawcą rozliczany będzie w modelu ryczałtowym, Zamawiający nie
może odrzucić oferty bo jedna z pozycji (w tym przypadku 4.2 – pogrążanie ścianki) została
wyceniona zbyt nisko, skoro roboty składające się na te pozycje zostały uwzględnione w
innym miejscu oferty.
Odnośnie parametrów zaoferowanego betonu Zamawiający podkreślił, że Strabag w swojej
ofercie wskazał, że konstrukcje żelbetowe zostaną wykonane zgodnie z projektem
wykonawczym.
Zamawiający nie ma podstaw, by oświadczenie to kwestionować, a Odwołujący nie wskazał
dowodów pozwalających na takie działanie. Jedyną kwestią, którą Zamawiający wyjaśniał ze
Strabag w tym zakresie była kwestia parametrów betonu wskazanych w ofercie
podwykonawcy Strabag. Cena obu rodzajów betonu jest taka sama. Zamawiający podkreślił,
że wiążąca dla Zamawiającego jest oferta Strabag i jego oświadczenie o wykonaniu
Zamówienia zgodnie z projektem, a nie oferta jego podwykonawcy, która ma charakter
informacyjno-pomocniczy.
Powyższe, zdaniem Zamawiającego, świadczy o tym, że prowadzona korespondencja nie
miała charakteru niedozwolonych negocjacji, a tym samym nie został naruszony art. 223 ust.
1 ustawy PZP.
Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione są również zarzuty dotyczące metody pogrążenia
ścianki szczelnej. Zamawiający zwrócił uwagę na Teczkę 1, punkt 7.2 projektu
wykonawczego, zgodnie z którym wprost dopuszczono, że pogrążanie ścianki szczelnej z
lądu jest w pełni dopuszczalne. Skoro tak nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że
ścianka szczelna musi być pogrążana metodą „z wody”.
Jak kontynuował Zamawiający, dodatkowo z wyjaśnień przedkładanych przez Strabag
wprost wynika, że Strabag uwzględnił w swojej ofercie koszty sprzętu pływającego, a
umiejscowienie takiego kosztu w konkretnej pozycji pozostaje bez znaczenia dla
Zamawiaj
ącego, tym bardziej w świetle ryczałtowego wynagrodzenia, które jest przewidziane
za wykonanie przedmiotowego Zamówienia. Ujęcie kosztów sprzętu pływającego w kosztach
ogólnych budowy, wbrew stanowisku Odwołującego, nie stanowi naruszenia żadnego
przepisu
prawa i nie świadczy o niezgodności oferty Strabag z wymaganiami
Zamawiającego.
W zakresie zarzutu nr 1.4:
Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego związane z w/w okolicznościami opisanymi
w pkt I i
II uzasadnienia, które rzekomo w ocenie Odwołującego mają implikować także brak
obalenia przez Strabag domn
iemania rażąco niskiej ceny, nie zostały przez Odwołującego w
żaden sposób nawet uprawdopodobnione, bo Odwołujący w tym zakresie ograniczył się
wyłącznie do stawiania niczym niepopartych twierdzeń, bez przedstawiania jakichkolwiek
dowodów na ich potwierdzenie.
Zdaniem Zamawiającego okoliczności towarzyszące postępowaniu, w tym m.in. kierowanie
do Strabag dalszych zapytań, nakazują uznać, że oferta tego wykonawcy jest zgodna z
warunkami zamówienia oraz nie zawiera ceny rażąco niskiej.
W zakresie zarzutu nr 1.6:
Zamawiający zwrócił uwagę, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
PZP, tj. kiedy jej treść nie odpowiada treści dokumentów zamówienia, może nastąpić
wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność o charakterze
zasadniczym i nieusuwalnym.
Zamawiający wskazał, powołując się na wyrok SO w
Białymstoku z dnia 24 listopada 2010 r. (II Ca 803/10), że pominięcie pozycji poprzez jej
niewycenienie wprost
– oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie
zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne
wynagrodzenie.
Pominięcie wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie
danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych
wycenionych pozycjach.
Zamawiający powołał się także na aprobujące ww. stanowisko orzecznictwo KIO.
Zamawiający podkreślił, że poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 238 i 239 nie
rozszerzył zakresu robót, a co za tym nie wprowadził kolejnych elementów podlegających
wycenie, a jedynie uzupełnił pozycje przedmiarowe o roboty, które są objęte projektem.
Wynagrodzenie W
ykonawcy w prowadzonym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a
udzielone przez Budimex wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanej ceny nie stanowią
jej zmiany.
Dodatkowe stanowiska procesowe:
W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma
procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania:
- stanowisko procesowe Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A. z dnia 28 kwietnia 2023
r.,
- stanowisko procesowe Strabag Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2023 r.,
- dod
atkowe stanowisko procesowe Odwołującego I z dnia 17 maja 2023 r.,
-
dodatkowe stanowisko procesowe Strabag Sp. z o.o., złożone w dniu posiedzenia do akt
sprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadz
onego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia od
wołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym:
-
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. oraz NDI Sopot
S.A., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wszystkie
wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a
zatem należało uznać je za skuteczne.
Z kolei przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Izba postanowiła uznać za nieskuteczne. Jak
wynika z akt postępowania oferta tego wykonawcy została odrzucona z postępowania, a
czynność ta nie została zakwestionowana w drodze środków ochrony prawnej. Z
powyższego wynika, że podmiot jakim jest Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.
prawomocnie utracił status wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Jak stanowi art. 525
ust. 1 ustawy PZP przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić jedynie
podmiot mający status wykonawcy, co nakazuje uznać, że przystąpienie w niniejszej sprawie
odwoławczej temu podmiotowi nie przysługuje. W związku z powyższym Izba uznała
zgłoszenie przystąpienia przez Korporację Budowlaną DORACO do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego za nieskuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publiczn
ego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części
dokumentacji po
stępowania o udzielenie zamówienia:
Dowody Odwołującego:
1)
Zestawienie ilości pali przemieszczeniowych oraz zestawienie stali zbrojeniowej
(załącznik nr 6 do odwołania),
2) Opinia techniczna wydana przez dr.
hab. inż. prof. PG M. C. oraz dr. inż. B. S.,
3) Opinia techniczna wydana przez dr.
inż. W. W. oraz mgr. inż. B. M.,
4)
Informacja dotycząca funkcjonalności programu do kosztorysowania (iTwo),
5)
Rysunek zatytułowany: „Przekrój projektowany” (dotyczący palowania),
6)
Rysunek zatytułowany: „Przekrój 1-1”,
7)
Rysunek zatytułowany: „Przekrój projektowany” (roboty kafarowe).
Dowody Przystępującego Strabag Sp. z o. o.:
1) Formularz Cenowy
– Tabela Elementów Ceny Ryczałtowej (TECR) – Porównanie
(załącznik nr 1 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.),
2)
Wykaz robót budowlanych wykonanych przez Strabag Sp. z o.o. w zakresie
budownictwa hydrotechnicznego (załącznik nr 2 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.),
3)
„Dokument wewnętrzny obciążeniem agregatem” (załącznik nr 3 do pisma z dnia 5
maja 2023 r.),
4)
„Dokument wewnętrzny obciążeniem wibromłotem” (załącznik nr 4 do pisma z dnia 5
maja 2023 r.).
Izba wzięła pod uwagę wszystkie przedłożone dowody, jednak wydając rozstrzygnięcie
oparła się tylko na niektórych z nich, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia wyroku.
II. KIO 1093/23
W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum NDI S.A. oraz
NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie, dalej jako: „Odwołujący II”, wobec czynności
Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym zaniechaniu odrzucenia ofert
złożonych przez STRABAG Sp. z o.o., PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. i w konsekwencji
dokonaniem wyboru, jako oferty najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez STRABAG Sp. z
o.o.
Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący II zarzucił mu naruszenie:
1) art. 226 ust. ust. 1 pkt 5 PZP pop
rzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
(1) STRABAG oraz (2) PORR, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest
niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na dokonanie i przedstawienie w ofercie
wyceny pali wierconych, podczas gdy Zamawiający w treści dokumentów zamówienia
dla Postępowania, w celu zachowania stanu porównywalności ofert, wymagał
dok
onania wyceny wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu
z zastosowaniem technologii pali przemieszczeniowych, a nie pali wierconych,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez (1)
STRABAG oraz (2) PORR,
pomimo tego, iż treść ofert tych wykonawców jest
niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie wykonania przedmiotu
zamówienia z zastosowaniem technologii pali wierconych, podczas gdy Zamawiający
w treści dokumentów zamówienia dla Postępowania, w celu zachowania stanu
porównywalności ofert, Zamawiający wymagał zaoferowania wykonania przedmiotu
zamówienia w technologii pali przemieszczeniowych,
ewe
ntualnie, jeżeli Zamawiający twierdzić będzie, iż w ofertach złożonych przez (1)
STRABAG
oraz
(2)
PORR
wyceniono
i
zaoferowano
wykonanie
pali
przemieszczeniowych,
3)
art. 226 ust. ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
(1) STRAB
AG oraz (2) BUDIMEX, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest
niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na dokonanie i przedstawienie w ofercie
wyceny wykonania innej ścianki szczelnej, aniżeli wymagana przez Zamawiającego w
dokumentach zamówienia
dla
Postępowania
stalowa ścianka
szczelna
kombinowana, zbudowana z elementów „H” i „Z”,
4) art.. 226 ust. 1 pk
t 5) PZP poprzez zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez (1)
STRABAG oraz (2) BUDIMEX, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest
niezgodna z warunkami
zamówienia z uwagi na zaoferowanie wykonania innej
ścianki szczelnej, aniżeli wymagana przez Zamawiającego w dokumentach
zamówienia dla Postępowania stalowa ścianka szczelna kombinowana, zbudowana z
elementów „H” i „Z”,
5) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę BUDIMEX, pomimo iż wykonawca ten nie dokonał prezentacji rozbicia
ceny ofertowej w sposób wymagany przez Zamawiającego w treści Załącznika nr 2A
do SWZ dla Postępowania, z uwagi na pominięcie prezentacji wyceny oferowanego
świadczenia z pominięciem dwóch działów formularza ofertowego (odnoszących się
kilku pozycji przedmiarowych),
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w jej następstwie odrzucenia
ofert złożonych przez (1) STRABAG, (2) PORR oraz (3) BUDIMEX.
Stanowisko Odwołującego II:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący II wskazywał, co następuje:
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów I-II, zdaniem Odwołującego II analiza treści
dokumentów zamówienia, w szczególności załączników do SWZ opisujących przedmiot
zamówienia (Odwołujący przywołał wszystkie zapisy dokumentacji, które jego zdaniem
świadczą o prawdziwości stawianej tezy), prowadzi do jednoznacznej konkluzji, iż
Zamawiający wymaga wyceny w składanej ofercie oraz wykonania realizacji przedmiotu
zamówienia udzielanego w Postępowaniu z wykorzystaniem wyłącznie technologii pali
przemieszczeniowych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopuścił zaoferowania i
wyceny również innych technologii palowania, tj. przede wszystkim pali wierconych.
Jak wskazywał Odwołujący II, powyższe prowadzi do wniosku, że oferty wykonawców PORR
S.A. oraz Strabag Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP, gdyż oferują one Zamawiającemu i wyceniają w swoich ofertach wykonanie pali
w technologii wierconej, a nie przemieszczeniowej.
Zdaniem Odwołującego II konieczność odrzucenia ofert STRABAG oraz PORR S.A
zaktualizowałaby się nawet wówczas, gdyby teoretycznie uznać (co jednakże w ocenie
Odwołującego nie byłoby uzasadnione), że wykonawcy ci zgodnie z dokumentami
zamówienia wycenili i zaoferowali wykonanie pali w technologii pali przemieszczeniowych. W
takim bowiem przypadku koniecznym dzia
łaniem Zamawiającego byłoby odrzucenie ofert
tych wykonawców na podstawie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.
224 ust. 1 PZP.
W
ykonawca STRABAG wycenił roboty związane z wykonaniem zaoferowanych pali na
kwotę 8 114 258,32 zł, co stanowi zaledwie 19,36%, wartości wskazanej w Kosztorysie
Inwestorskim. Treść udzielonych przez STRABAG wyjaśnień dotyczących elementów ceny
ni
e uzasadnia przy tym aż tak ogromnego obniżenia kosztów wykonania tego elementu
zamówienia. Wykonawca wykazując realność tego istotnego elementu składowego ceny
poprzestał na ogólnikowej kalkulacji własnej, nie wyjaśniając w żaden sposób, dlaczego
przyjął takie, a nie inne wartości wyceny.
Według Odwołującego II tożsame wnioski płyną z analizy oferty wykonawcy PORR, w której
łączna wartość robót związanych z wykonaniem pali została ustalona na kwotę jedynie 10
352 176,65 zł, tj. 24,70%, wartości wskazanej w Kosztorysie Inwestorskim. Treść
udzielonych przez PORR wyjaśnień dotyczących elementów ceny nie uzasadnia przy tym aż
tak ogromnego obniżenia kosztów wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca
wykazując realność tego istotnego elementu składowego ceny poprzestał na ogólnikowej
kalkulacji własnej, nie wyjaśniając w żaden sposób, dlaczego przyjął takie, a nie inne
wartości wyceny.
W zakresie zarzutu nr III i IV, zdaniem Odwołującego II Zamawiający wymagał zaoferowania
i w konsekwencji ujęcia w ramach ceny ofertowej, wykonania stalowej ścianki szczelnej
kombinowanej, zbudowanej z elementów „H” i „Z”. Tymczasem wykonawca Strabag wycenił
dostawę stalowej ścianki szczelnej na kwotę 16 979 375,14 zł, co stanowi 113,23%
Kosztorysu Inwestorskiego.
Rzeczywistą, zgodną z realiami rynkowymi wartość świadczenia wykonawcy w zakresie
dostawy ścianki szczelnej obrazuje zatem nie wartość ustalona w Kosztorysie Inwestorskim,
a pozyskana przez Odwołującego i przekazana Zamawiającemu w toku Postępowania,
oferta cenowa ArcelorMittal -
jedynego producenta i dostawcy elementów stalowych ścianki
szczelnej, sporządzona według stanu istniejącego na dzień 11 października 2022 r., tj. na
trzy dni przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. Oferta ta opiewa na kwotę 4
572 6
66.39 EUR, czyli 22 162 799,46 zł
Jak podkreślił Odwołujący II, tak znaczną rozbieżność można racjonalnie wytłumaczyć tylko
zaoferowaniem i wycenieniem wykon
ania ścianki szczelnej w innej technologii, aniżeli
określona przez Zamawiającego w treści wskazywanych przez Odwołującego zapisów
dokumentacji projektowej.
W zasadzie na tej samej podstawie Odwołujący II wywodził niezgodność oferty BUDIMEX z
warunkami zamówienia. Jego zdaniem wycena dostawy stalowej ścianki szczelnej na
poziomie 17 344 043,11
zł może zostać wytłumaczona tylko tym, że wykonawca ten
zaoferował i wycenił wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia w technologii innej,
niż wynikająca z dokumentacji projektowej.
W zakresie zarzutu V Odwołujący II wskazał, że analiza złożonego przez BUDIMEX
Formularza cenowego prowadzi do wniosku, iż wykonawca ten posłużył się nieaktualnym
wzorem Załącznika nr 2A do SWZ (uwadze BUDIMEX najpewniej umknęła zmiana SWZ tj.
rozszerzenie zakresu prac wykazane w nowo załączonych przedmiarach robót oraz zmiana
tego załącznika dokonana przez Zamawiającego w dniu 14 września 2022 r.) w
konsekwencji czego nie dokonał prezentacji wyceny świadczeń z Działu nr 13 i 14.
Skutkiem niedokonania przez BUDIMEX prezentacji rozbicia ceny oferty w sposób
wynikający z treści Załącznika nr 2A do SWZ jest ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty,
określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.
Sta
nowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 5 maja 2023 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający, wnioskując o
jego oddalenie w całości.
Zd
aniem Zamawiającego argumentacja Odwołującego bazuje na nieprawidłowej i
niekompletnej
analizie
dokumentacji
przetargowe
j Zamówienia, w szczególności
dokumentacji budowlanej i wykonawczej.
Przede wszystkim Zamawiający zwrócił uwagę na
punkt 3.2 Projektu Wy
konawczego oraz na treść odpowiedzi na pytania nr 249 i 250. Z
analizy ww. wynika, że w ofertach wykonawcy mogą przyjąć do wyceny typy pali
dopuszczone w
projekcie wykonawczym, a nie jeden typ pala, co w nieuprawniony sposób
argumentuje Odwołujący. Dopiero zmiana typów wskazanych i dopuszczonych w projekcie
wykonawczym tj. wierconych wykonanych bez wstrząsowo i przemieszczeniowych
wykonanych bez wstrząsowo na inne wymaga uprzedniego uzyskania zgody nadzoru
autorskiego i inwestora.
W zakresie zarzutu III i I
V, zdaniem Zamawiającego dokumentacja projektowa oraz
odpowiedzi na pytania nr 249 i 250 potwierdzają, że Zamawiający dopuścił możliwość ujęcia
w ofercie wykonanie ścianki szczelnej z innych profili, pod warunkiem zachowania
wskazanych w dokumentacji proje
ktowej parametrów.
Odnośnie zarzutu nr V Zamawiający wskazał, że poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania
nr 238 i 239 n
ie rozszerzył zakresu robót, a co za tym nie wprowadził kolejnych elementów
podlegających wycenie, a jedynie uzupełnił pozycje przedmiarowe o roboty, które są objęte
projektem.
Wynagrodzenie Wykonawcy w prowadzonym postępowaniu ma charakter
ryczałtowy, a udzielone przez Budimex wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanej ceny
nie
stanowią jej zmiany, co stanowi o tym, że zarzuty odwołania nie powinny zostać
uwzględnione.
Dodatkowe stanowiska procesowe:
W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma
procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania:
- pismo procesowe wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2023 r.;
-
pismo procesowe Odwołującego z dnia 17 maja 2023 r.;
- pismo procesowe wykonawcy PORR S.A. z dnia 17 maja 2023 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto I
zba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym:
-
wykonawcę PORR S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stro
nie Zamawiającego,
-
wykonawcę BUDIMEX S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
-
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a
zatem należało uznać je za skuteczne.
W tym miejscu zasadnym jest odniesienie s
ię do wniosku Odwołującego II o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu projektowania budowlanego w
specjalności hydrotechnicznej lub konstrukcyjno – budowlanej na okoliczność wykazania
faktu, że:
1)
opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentach zamówienia udzielanego w
Postępowaniu (w tym w szczególności projekt budowlany oraz projekt wykonawczy)
zawiera opis wyłącznie jednej technologii wykonania pali, tj. wykonanie pali
przemieszczeniowych oraz
2)
zachodzi konieczność opracowania dokumentacji zamiennej, w tym w szczególności
dokonania obliczeń nośności pali oraz opracowania zamiennego projektu palowania,
w przypadku zmiany technologii wykonania pali z pali przemieszczeniowych na pale
wiercone.
Zdaniem Izby ww. wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie. Zasadą jest, że dowód z opinii
biegłych może zostać przeprowadzony wyłącznie w sytuacji, gdy ustalenie stanu faktycznego
sprawy wymaga wiadomości specjalnych, a zatem nie da się tego dowodu zastąpić innym,
np. dowodem z dokumentu lub ze
znań świadka. W niniejszej sprawie, zdaniem Izby,
ustalenie stanu faktycznego nie wymaga wiadomości specjalnych i możliwe jest na
podstawie dokumentacji postępowania. Z tego względu brak jest konieczności
przeprowadzenia ww. dowodu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:
1.
Dowody Odwołującego
a. Opinia
sporządzona przez mgr inż. M. K. oraz dr inż. W. L. na okoliczność
wykazania, że dokumentacja projektowa przedłożona przez Zamawiającego
zakładała
wycenienie
oraz
wykonanie
pali
w
technologii
pali
przemieszczeniowych.
Izba
wydając rozstrzygnięcie oparła się głównie na treści dokumentacji postępowania, która
zdaniem Izby była kluczowa dla treści rozstrzygnięcia. Przedłożona przez Odwołującego
opinia tak naprawdę stała w opozycji do, jasnej - zdaniem Izby, treści dokumentacji
postępowania, nie mogła zatem stanowić podstawy rozstrzygnięcia.
Stan faktyczny sprawy:
W zakresie spraw odwoławczych prowadzonych pod sygnaturą akt KIO 1090/23 oraz KIO
1093/23, tj. dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk”, Izba uznała następujące
okoliczności faktyczne sprawy za istotne:
Zamawiaj
ący prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk”.
Pismem z dnia 18 listopada 2022 r. wykonawca
Strabag został wezwany do złożenia
wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny (art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 PZP) oraz
do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności oferty w zakresie dotyczącym robót
hydrotechnicznych
z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia (art. 223 ust. 1
PZP).
Zamawiający w treści wezwania wskazał, że „po szczegółowej analizie Państwa oferty,
informu
je, że w jego ocenie CENA BRUTTO oferty, w tym w szczególności ceny wskazane w
zakresie branży hydrotechnicznej w pozycji: 2. „Roboty rozbiórkowe”, 4.2 „Ścianka-
pogrążenia”, 4.3 „Pale” Formularza Cenowego wydają się Zamawiającemu rażąco niskie
(…)”.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę Strabag do „wyjaśnienia
powodów zaoferowania powyższej CENY BRUTTO oferty oraz przedstawienia dowodów
potwierdzających, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest ceną rażąco niską”.
Zamawiający zadał również szczegółowe pytania dotyczące ww. pozycji.
Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwrócił się z
prośbą o potwierdzenie, że ujęte w Formularzu cenowym pale spełniają wymogi
dokumentacji pro
jektowej, wskazując w szczegółach, potwierdzenia jakich parametrów
oczekuje od wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Strabag przedłożył w dniu 25 listopada 2022 r.
wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz wyjaśnienia dotyczące zgodności
oferty
z warunkami zamówienia.
W dniu 16 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Strabag kolejne wezwanie
do
wyjaśnień dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz zgodności oferty z warunkami
zamówienia. Pytania Zamawiającego dotyczyły m.in. sposobu skalkulowania kosztów
sprzętu pływającego niezbędnego do pogrążania ścianki szczelnej z wody oraz parametrów
betonu przeznaczonego do wykonania konstrukcji żelbetowych.
W dniu 22 grudnia 2022 r. wyk
onawca Strabag udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie.
Procedura wyjaśnienia ceny oferty prowadzona była również w stosunku do wykonawcy
PORR S.A., który pismem z dnia 18 listopada 2022 r. został wezwany przez Zamawiającego
do wyjaśnień, w szczególności w zakresie cen wskazanych w branży hydrotechnicznej, w
p
ozycjach 2 (Roboty rozbiórkowe) oraz 4.3 (Pale). Zamawiający zadał również szczegółowe
pytania dotyczące ww. pozycji.
Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy PORR S.A. z prośbą o potwierdzenie, że ujęte w Formularzu cenowym pale
spełniają wymogi dokumentacji projektowej, wskazując w szczegółach, potwierdzenia jakich
parametrów oczekuje od wykonawcy.
Pismem z dnia 25 listopada 2022 r. wykonawca PORR
S.A. przedłożył stosowne
wyjaśnienia.
Zgodnie z Formu
larzem Cenowym załączonym do oferty wykonawcy BUDIMEX S.A.,
wykonawca ten dla elementu „BRANŻA HYDROTECHNICZNA” przedstawił wycenę
poszczególnych robót obejmujących pozycje od 1 do 199.
Pismem z dnia 2
stycznia 2023 r. Zamawiający, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wezwał
wykonawcę BUDIMEX S.A., o potwierdzenie, że w swojej ofercie wykonawca ten, zgodnie z
dokumentacją przetargową i projektową, uwzględnił wykonanie liczby i długości pali
(niezależnie, czy przyjął pale przemieszczeniowe czy wiercone) wskazane w projekcie
wykonawczym (rys. II/01/5) tj. 1085 p
ali o średnicy 560 mm i łącznej długości 25.259,4m pod
płytą Nabrzeża Rudowego III oraz liczby i długości pali (niezależnie, czy przyjął pale
przemieszczeniowe czy wiercone) wskazane w projekcie wykonawczym (rys. II/01/30) tj. 16
pali o średnicy 560 mm i łącznej długości 259,2m pali pod maszty M4-M7.
Pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. wykonawca BUDIMEX potwierdził ww. okoliczności.
W dniu 7 kwietnia 202
3 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy Strabag. Jednocześnie, Zamawiający odrzucił jako niezgodną z
warunkami
zamówienia, ofertę wykonawcy Konsorcjum Budowlane Doraco Sp. z o.o.
Zgodnie z zapisami dokumentacji:
Punkt 21.1 SWZ:
„Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i brutto),
stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego (Załącznik
nr 2A do SWZ).”
§9 pkt 16 Wzoru Umowy: „Wykonawca przed zawarciem Umowy zobowiązany jest
przekazać Zamawiającemu (Kierownik Projektu) szczegółowy kosztorys ofertowy, także w
formie edytowalnej. Kosztorys ofertowy powinien być rozbity do poziomu pozycji
przedmiarów udostępnionych przez Zamawiającego. Jeżeli jakichś robót nie ma w
przedmiarze, a są określone w OPZ to Wykonawca powinien dodać odpowiednią pozycję w
kosztorysie. Ko
sztorys ten powinien zawierać cenę jednostkową dla każdej pozycji
przedmiaru. Ilości powinny być zgodne z projektem wykonawczym i OPZ.”
§15 ust. 3 pkt 1 Wzoru Umowy: (…) „Proponowana przez Wykonawcę zmiana
wynagrodzenia zostanie ustalona w oparciu o sporządzone przez Wykonawcę i
zweryfikowane
przez
Zamawiającego
kosztorysy
według
wskazanego
poniżej
pierwszeństwa: 1) kosztorys uproszczony sporządzony w oparciu o ceny jednostkowe dla
poszczególnych pozycji kosztorysu, o którym mowa w § 9 ust. 16 Umowy, o ile dane rodzaje
robót w nim występują”.
§24 ust. 13 lit. f), g), h) Wzoru Umowy: „W przypadku sprzeczności występującej pomiędzy
postanowieniami niniejszej Umowy a postanowieniami załączników do niej, Strony przyjmują
następujące pierwszeństwo zastosowania i interpretacji poszczególnych dokumentów i ich
zapisów:
(…)
f)
Projekt wykonawczy,
g)
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
h)
Projekt budowlany
(…)”.
Punkt 3.2 Projektu Wykonawczego:
„Ze względu na mnogość technologii prowadzących do
wykonania pala dopuszcza się zastosowanie pali:
• wierconych wykonanych bez wstrząsowo;
• przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo. (…)
Pale należy wykonać zgodnie z wymaganiami:
− PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale
przemieszczeniowe”.
− PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.
stanowiących w świetle zapisów Prawa Budowalne obligatoryjny dokument dla uczestników
procesu budowlanego.
”
Pytanie do SWZ nr 249:
„Prosimy o informację, czy w ofercie należy ująć wartość prac z zakresu pali
przemieszcz
eniowych i ścianki szczelnej wyliczoną w oparciu o ilości i długości podane w
dokumentacji projektowej (np. przedmiar i/lub projekt budowlany - punkt 4.4.2 opisu
techniczne
go do projektu budowlanego, strona 17 i 18)?Czy może dopuszczalne jest
skalkulowanie
w Ofercie wartości ww. prac z zachowaniem projektowej technologii ale z
przyjęciem mniejszych ilości/długości, wynikających z rzeczywistych warunków gruntowych,
zgodnie ze
sztuką budowlaną i zasadami charakterystycznymi dla przyjętej technologii
wzmocnien
ia podłoża gruntowego?”
Odpowiedź na pytanie do SWZ nr 249:
„Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy
Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości, długości oraz
średnice pali wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca
może przyjąć typy pali wskazane w projekcie wykonawczym przy zachowaniu wskazanych
poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie
przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego zmiany ilościowej
układu pali w planie i przekroju przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i
specyfikacji. Procedura dotyc
ząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy.
Ewentualne zmniejszenie ilo
ści oraz długości pali będzie podlegało rozliczeniu
(pomniejszeniu wynagrodzenia) na
podstawie kosztorysu różnicowego. W stosunku do
ścianki szczelnej należy odnieść się analogicznie tj. Zgodnie z zapisami projektu
wykonawczego, specyfikacji oraz projektu
Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie
składania oferty należy uwzględnić ilości/długości wskazane w dokumentacji projektowej. Na
etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ elementów składowych systemu
kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej przy zachowaniu wskazanych
poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie
przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego innego rodzaju
ścianki kombinowanej przy zachowaniu wytycznych projektu i specyfikacji. Procedura
dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie
ilości/ długości elementów ścianki szczelnej będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu
wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu różnicowego.”
Pytanie do SWZ nr 250:
„Prosimy o informację, czy dopuszcza się możliwość skalkulowania i ujęcia w ofercie
zamiennego, równoważnego rozwiązania w zakresie związanym z wykonaniem ścianki
szczelnej i/lub pali przemieszczeniowych na Nabrzeżu Rudowym? Przyjęta w projekcie
budowlanym technologia, jak również ilości pali umożliwiają zastosowanie znaczących
optymalizacji, a zoptymalizowane, równoważne rozwiązania zamienne są kilkukrotnie tańsze
od projektowego, co wiąże się z możliwością wielomilionowych oszczędności dla
Zamawiającego.”
Odpowiedź na pytanie do SWZ nr 250:
„Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy
Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości, długości oraz
średnice pali wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca
może przyjąć typy pali wskazane w projekcie wykonawczym przy zachowaniu wskazanych
poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie
przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego zmiany ilościowej
układu pali w planie i przekroju przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i
specyfikacji
. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy.
Ewentualne zmniejsz
enie ilości oraz długości pali będzie podlegało rozliczeniu
(pomniejszeniu wynagrodzenia) na
podstawie kosztorysu różnicowego. W stosunku do
ścianki szczelnej należy odnieść się analogicznie tj. Zgodnie z zapisami projektu
wykonawczego, specyfikacji oraz p
rojektu Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie
składania oferty należy uwzględnić ilości/długości wskazane w dokumentacji projektowej. Na
etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ elementów składowych systemu
kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej przy zachowaniu wskazanych
poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie
przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego innego rodzaju
ścianki kombinowanej przy zachowaniu wytycznych projektu i specyfikacji. Procedura
dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie
ilości/ długości elementów ścianki szczelnej będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu
wynagrodzenia ) na podstawie kosztory
su różnicowego.”
Uzasadnienie prawne (sygn. akt: KIO 1090/23):
Zarzut oznaczony w petitum odwołania numerem 1.1:
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że jedynie część argumentacji odwołania w
zakresie ww. zarzutu Izba uznała za słuszną. Zdaniem Izby na uwzględnienie w całości
zasługiwał zarzut z punktu 1.1 (1), dotyczący zastosowania przez Strabag rozwiązania
niespełniającego wymagań Zamawiającego dotyczących nośności pali poprzez
nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia
parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia. Z kolei zarzut z
punktu 1.1 (2
) Izba uznała za słuszny jedynie w części dotyczącej nieuwzględnienia w
ofercie Strabag
jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z
wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
Odnosząc się zatem do zakresu uwzględnionego, Izba pragnie wskazać, co następuje:
Zarzut 1.1 (1):
Wymagania dotyczące pali zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania, tj. w
Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i
odbior
u robót budowlanych SST-02.06 (roboty kafarowe).
Z Projektu Wykonawczego (punkt 3.2)
wynika, że Zamawiający dopuścił realizację pali w
technologii wierconej oraz prze
mieszczeniowej. Zamawiający wskazał przy tym, jakie są
kluczowe parametry pali, kt
óre muszą pozostać zachowane lub przewyższone, zdefiniował
co rozumie przez nośność wewnętrzną i zewnętrzną pala oraz wprowadził wymóg by pale
(zarówno wiercone jak i przemieszczeniowe) zostały wykonane zgodnie z normami.
Z powyższego wynika, że przygotowując ofertę, wykonawcy biorący udział w postępowaniu
musieli dla określonego rodzaju realizowanych pali przyjąć pewne parametry, których
spełnienie było obligatoryjne. Stwierdzenie, że zaoferowane pale nie spełniają ww. wymagań
musi natomiast skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy jako niezgodnej z
warunkami zamówienia.
Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Odwołujący wykazał, że pale zaoferowane przez
Przystępującego Strabag nie spełniają warunku minimalnej ilości zbrojenia wymaganej
normami
, czego konsekwencją jest stwierdzenie, że nie został także spełniony warunek
nośności wewnętrznej pali przy wskazanych w dokumentacji projektowej założeniach.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu, w pierwszej kolejności
Izba pragnie
uwypuklić kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, co wynika
m.in. z treści art. 534 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś
tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak m.in.:
wyrok KIO z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
W niniejszej sprawie Odwołujący dla poparcia swoich twierdzeń dotyczących niezgodności
oferty wykonawcy Strabag z warunkami zamówienia w zakresie pali przedstawił szereg
dowodów. Odwołujący już w samej treści odwołania przedstawił stosowne wyliczenia, z
kt
órych wynikało, że przyjęte przez Strabag założenia dotyczące ilości zbrojenia pala są
niewystarczające by spełniony został warunek minimalnego przekroju zbrojenia według
norm, do których w dokumentacji odwoływał się Zamawiający. Następnie twierdzenia te
poparte zostały przedłożonymi opiniami, których wnioski popierały tezę odwołania, że oferta
Strabag jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przyjęte w ofercie tego
wykonawcy
rozwiązanie techniczne dotyczące pali, poprzez założenie niewystarczającej
ilość stali zbrojeniowej, prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków
zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego dotyczących osiągnięcia
wymaga
nych parametrów nośności pali oraz jest niezgodne z wymaganiami dotyczącymi
zachowania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2
Projektu Wykonawczego.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, jego wartość oraz profesjonalny charakter
działalności Przystępującego, który w zasadzie bronił swojej oferty (chociaż pomimo braku
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, spór w zasadzie toczył się między
Zamawiającym, a Odwołującym), oczekiwać należało, że przeciwstawi on wyliczeniom i
opiniom Odwołującego własne wyliczenia i dowody, które obalą lub przynajmniej poddadzą
w wątpliwość twierdzenia i dowody Odwołującego. Tymczasem zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący w zasadzie nie twierdzili, że wyliczenia wykonane przez Odwołującego były
błędne czy też oparte na nieprawidłowych założeniach wynikających z odpowiednich norm.
Jedynie Przystępujący wskazał w jednym z pism procesowych, że: „ustalenie nośności
wewnętrznej elementu konstrukcyjnego wymaga wykonania obliczeń, dla których założenia
przyjmowane są indywidualnie”. Jednakże podkreślić należy, że obliczenia Odwołującego
oparte zost
ały właśnie o indywidualne założenia Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie
do treści art. 542 wiarygodność i moc dowodów, Izba nie znalazła podstaw by twierdzeniom i
dowodom przedstawionym przez Odwołującego odmówić wiarygodności. Przede wszystkim
powodów takich nie dostarczył Izbie Przystępujący i Zamawiający, na których Odwołujący
przerzucił ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta Przystępującego jest zgodna z
warunkami zamówienia.
W następnej kolejności odnosząc się do poszczególnych argumentów przedstawianych
przez Zamawiającego i Przystępującego w pismach procesowych, Izba pragnie wskazać, że
nie
znalazły one uznania oczach składu orzekającego.
Z obl
iczeń odwołującego popartych opiniami wynika, że założenia przyjęte przez
Przystępującego dotyczące ilości zbrojenia nie są zgodne z wymaganiami norm. Podkreślić
przy tym należy, że niezależnie od typu pala oferowanego przez Przystępującego
(przemieszczeni
owy czy też wiercony) Odwołujący wykazał, że przyjęte założenia nie
spełniają wymagań obu norm dla obu typów pali. Co istotniejsze, twierdzenia i dowody
Odwołującego oparte są o założenia Przystępującego, które opisywał on Zamawiającemu w
treści wyjaśnień ceny. Nie ma zatem znaczenia jaki typ pala zaoferował Przystępujący, skoro
twierdzenia Odwołującego oparte są właśnie o założenia opisane w szczegółach przez
Przystępującego, a więc odnoszące się do konkretnego zaoferowanego typu pala.
Następnie wskazać należy na treść dokumentacji projektowej oraz treść wezwania jakie
skierował Zamawiający do Przystępującego. Projekt wykonawczy w punkcie 3.2 wskazywał
na konkretne parametry nośności, które muszą zostać spełnione dla pala (Zamawiający
zdefiniował co rozumie przez nośność zewnętrzną i wewnętrzną pala). W tym samym
punkcie P
W wskazuje, że to pale muszą zostać wykonane zgodnie z wymaganiami
określonych norm (które odnoszą się m. in. do minimalnej ilości zbrojenia pala). Także w
treści wezwania z dnia 18 listopada 2022 r. Zamawiający prosił Przystępującego o
potwierdzenie określonych parametrów pali.
Treść wezwania Zamawiającego nie budzi wątpliwości. Zamawiający prosił o potwierdzenie
zgodności oferowanych pali z warunkami zamówienia m. in. w zakresie nośności oraz
zgodności z pozostałymi wymogami dokumentacji. Trzeba więc uznać, że pytanie dotyczyło
nie tylko pozycji 4.3 Pale, ale w ogólności odnosiło się do elementu przedmiotu zamówienia,
jakim jest wykonanie pali. Przystępujący powinien więc kompleksowo odnieść się do
zagadnienia przedstawiając Zamawiającemu niezbędne założenia.
Uwzględniając powyższe, niezrozumiały jest argument Przystępującego o zapewnieniu
dodatkowej
nośności dzięki pozycji „NADBUDOWA”. Przede wszystkim twierdzenie to nie
pojawiło się w przedkładanych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Nie ma zatem podstaw by na
obecnym etapie uznać zasadność takiego argumentu.
Ponadto z
dokumentacji postępowania, zdaniem Izby, wynika wprost, że to pale muszą
spełniać określone parametry i to konstrukcja pala, a nie innych elementów, musi zapewnić
ich spełnienie. Przede wszystkim więc pale muszą być zgodne z określonymi normami, które
to normy określają minimalną ilość zbrojenia wykonanego pala, a która w efekcie wpływa
również na innego jego parametry, jak np. nośność.
Co więcej, zdaniem Izby, twierdzenie Przystępującego, że z dokumentacji nie wynika
jednoznacznie,
że zachowanie parametru nośności musi być zapewnione wyłącznie przez
stal zbrojeniową, jest nietrafione. Z dokumentacji wynika wprost, że pale muszą być
wykonane zgodnie z normą, a norma określa minimalną ilość zbrojenia pala. Dokumentacja
precyzyjnie wskazuje
więc w jaki sposób pale powinny być wykonane i jaką ilość zbrojenia
powinny mieć, a co ostatecznie przekłada się również na spełnianie przez nie parametru
nośności, który również Zamawiający odnosił do pala, a nie do innych elementów.
Zdaniem Izby argument o tym, że Przystępujący przyjął zbrojenie, które nie jest
równomiernie rozłożone, tj. że większa jego ilość została zastosowana w górnej części pala,
połączonego konstrukcyjne (zbrojeniem) z płytą (nadbudowa), co powinno uzasadniać
rozłożenie kosztów wzmocnienia również na pozycję „NADBUDOWA”, nie został przez
Przystępującego nawet uprawdopodobniony. Nawet gdyby przyjąć prawdziwość ww.
twierdzenia,
co jednak nie wynika z wyjaśnień Przystępującego ani nie zostało w żaden
sposób wykazane, to nie ulega wątpliwości, że przyjęte założenia dotyczące ilości stali
zbrojeniowej w palu (a nie w NADBUDOWIE) nie spełniają wymagań norm, a co zostało
bezsprzecznie
wykazane w odwołaniu, a następnie poparte złożonymi dowodami. Ponadto w
przypadku wymaganej ilości stali zbrojeniowej nie ma znaczenia rozkład zbrojenia, a po
prostu ilość stali, która w przypadku Przystępującego jest mniejsza niż wynikająca z norm.
Zazna
czyć przy tym należy, że wszystkie obliczenia oraz dowody Odwołującego opierały się
na założeniach przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach ceny.
Uwzględniając zatem inicjatywę dowodową podjętą przez strony postępowania
odwoławczego oraz oceniając całokształt stanowisk przez nie zajętych w pismach
procesowych, a także na rozprawie, zdaniem Izby zarzut należało uwzględnić.
Zarzut 1.1 (2):
Za zasadny Izba uznała również zarzut z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej
n
ieuwzględnienia w ofercie Strabag jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki
szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
W części opisowej wyjaśnień z dnia 25 listopada 2022 r. Przystępujący wskazał wprost, że
wycenił pogrążanie elementów stalowej ścianki szczelnej metodą „z wody”, a koszty pracy
sprzętu pływającego wycenił w kosztach ogólnych budowy.
Jednocześnie powyższe założenie jest niezgodne z ogólną metodologią wyceny jaką przyjął i
opisał w wyjaśnieniach ceny Przystępujący oraz ze szczegółowymi metodami wyceny dla
konkretnych pozycji koszto
rysowych. Zauważyć bowiem należy, co podnosił również
Odwołujący, że w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r. Przystępujący wskazał, że ujęcie w
kosztach ogólnych budowy kosztów sprzętu pływającego wynika z przyjętej metody
koszt
orysowania, zgodnie z którą dla każdego projektu przyjmuje się koszty ogólne budowy,
takie jak np.: najem kontenerów, szalunków, koszty ochrony, płace kadry, sprzęt pływający,
elektronarzędzia itp. Suma powyższych kosztów jest automatycznie rozdzielana na
wszystkie pozycje kosztorysowe,
stanowiąc część narzutu Wykonawcy.
P
owyższe założenie jest również niezgodne z metodologią przyjętą przez Przystępującego w
wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2022 r., gdzie na str. 11 Przystępujący wskazuje, że
kosztami bezpośrednimi są koszty materiałów, robocizny, sprzętu oraz usług firm
zewnętrznych, a do kosztów ogólnych realizacji inwestycji zaliczają się takie koszty jak:
zaplecze budowy, koszty
ochrony, dostaw mediów, koszty personelu technicznego, koszty
geodezji, badań betonu, nadzorów i opracowań niezbędnych w trakcie prowadzonych prac
oraz narzutów i zysku przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że koszty pracy sprzętu nie
zaliczają się do kategorii kosztów ogólnych budowy, a są kosztami bezpośrednimi.
O niewiarygodności wyjaśnień Przystępującego dotyczących ujęcia kosztów sprzętu
pływającego dla pogrążenia ścianki metodą „z wody” w kosztach ogólnych budowy świadczy
również to, że w przypadku pozycji 2 (roboty rozbiórkowe) koszty sprzętu pływającego
(tra
twa) zostały ujęte w kosztach bezpośrednich, a nie w kosztach ogólnych.
Z powyższego wynika, że na etapie wypełniania formularza cenowego oraz składania
wyjaśnień ceny, Przystępujący koszty sprzętu traktował jak koszty bezpośrednie. Dopiero w
wyniku wątpliwości zasygnalizowanych przez Zamawiającego, Przystępujący zmienił
podejście i wyjaśniał, że koszty sprzętu kalkulował w kosztach ogólnych budowy. Przyczynę
zmiany podejścia można upatrywać jedynie w tym, że po prostu kosztów tych na etapie
kalkulowania of
erty nie uwzględnił we właściwej pozycji formularza cenowego, odsyłającej do
odpowiedniej pozycji kosztorysowej.
Tymczasem Zamawiający wymagał od oferentów wypełnienia formularza cenowego zgodnie
z punktem 21.1 SWZ, poprzez przypisanie do danej pozycji formularza
– kosztów
związanych z wykonaniem danego zakresu prac. Jednocześnie koszty takie były powiązane
z zakresem prac szczegółowo opisanym w przedmiarze robót. Z powyższego wynika, że
koszty wykonania prac składających się na daną pozycję, powinny być skalkulowane właśnie
w ramach tejże pozycji.
O prawidłowości przyjęcia wyżej wskazanego zapatrywania świadczą również postanowienia
wzoru umowy, która w § 9 pkt 16 w zw. z § 15 ust. 3 pkt 1 precyzuje, że m. in.
wynagrodzenie za roboty dodatkowe będzie ustalane w oparciu o ceny jednostkowe
wskazywane
uprzednio przez wykonawców w formularzu cenowym. Zatem ww. sposób
kalkulacji stanowił bezwzględny obowiązek wykonawców składających ofertę.
Z tego względu Izba podzieliła zapatrywanie Odwołującego, że biorąc pod uwagę koszty
wskazane w formularzu cenowym
Przystępującego dla prac z pozycji 4.2 i przedkładane
przez niego wyjaśnienia ceny należy stwierdzić, że jego oferta w ramach tejże pozycji nie
uwzględnia kosztów sprzętu niezbędnych do wykonania pogrążenia ścianki szczelnej
metodą „z wody”, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wskazać bowiem należy, że ocena oferty wykonawcy powinna być skorelowana z
wymaganiami Zamawiającego, ustalonymi w SWZ, co do sposobu prezentacji oferty oraz
informacji potw
ierdzających, iż spełnia ona te właśnie wymagania. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał,
że
oferta
Przystępującego
nie
spełniała
wymagań
Zamawiającego
wyszczególnionych w SWZ, a tym samym należy ją uznać za niezgodną z warunkami
zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia.
Zarzut 1.3 (1):
Uwzględnienie wyżej wskazanego zarzutu jest konsekwencją podzielenia przez Izbę
argumentacji Odwołującego w zakresie zarzutu z punktu 1.1 (1). Podstawa faktyczna obu
zarzutów jest taka sama i prowadzi ona do wniosku, że Przystępujący przyjął do wyceny
robót palowych zaniżone ilości stali zbrojeniowej, a tym samym jego oferta w tym zakresie
jest niedoszacowana.
Odwołujący wykazał, że nieobjęcie ofertą konkretnych elementów
przedmiotu zamówienia wpływa również na zaniżenie ceny wykonawcy za tę część prac.
Uznać zatem należy, że oprócz art. 226 ust. 1 pkt 5 zastosowanie znajdzie również art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Dodatkowo wskazać należy, że w wezwaniu z dnia 18 listopada 2022 r. Zamawiający wprost
zapytał Przystępującego o szczegółowe wyjaśnienia dotyczące pozycji 4.3 Pale. Z tego
względu odpowiadając na tak sformułowane wezwanie, obowiązkiem Przystępującego było
kompleksowe odniesienie się do kwestii kosztów związanych z palami. Jeśli Przystępujący
zakładał, jak twierdzi obecnie, że koszty związane z palami skalkulował także w pozycji
„Nadbudowa”, to właśnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego takie twierdzenie
powinno było się znaleźć, co jednak nie miało miejsca. Biorąc więc pod uwagę treść
przedłożonych wyjaśnień należy uznać, że całość kosztów związanych z palami została
skalkulowana właśnie w pozycji 4.3.
Uwzględniając powyższe, mając na uwadze przyjęcie przez Przystępującego zaniżonej ilości
stali zbrojeniowej
, stwierdzić należy, że również zarzut rażąco niskiej ceny jest uzasadniony.
Zarzut 1.6:
Zgodnie z pkt. 21.1 SWZ Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym wg
wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i
brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego
(Załącznik nr 2A do SWZ).
Jednocześnie zauważyć należy, że Formularz Cenowy (załącznik nr 2A do SWZ) ulegał
zmianom na skutek pytań zadawanych do SWZ, m.in. na skutek pytania 238 i 239, gdzie
Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany w kosztorysie branży hydrotechnicznej
poprzez dodanie działu 13 i 14, które dotyczyły fundamentów masztów (pozycje 200-209).
Z Formularza Cenowego załączonego do oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. wynika, że w
ramach branży hydrotechnicznej uwzględnił on jedynie pozycje od 1 do 199, pomijając
wprowadzone przez Zamawiającego pozycje 200-209.
Powyższe zdaniem Izby świadczy o zaistnieniu przesłanki do odrzucenia oferty ww.
w
ykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Wskazać należy, że z
błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi wskazany przepis mamy do
czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
Innymi s
łowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej
ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są
objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów,
k
tóre ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż
dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania (tak też: wyrok KIO z 18
stycznia 2023 r., KIO 35/23).
Taka też sytuacja wystąpiła na tle rozpatrywanego zarzutu. Wobec powyższego należy
uznać, że następcza korespondencja prowadzona między Zamawiającym a ww. Wykonawcą
miała znamiona nieuprawnionej negocjacji treści oferty. Wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień może dotyczyć wyłącznie treści zawartej w ofercie, a więc wyjaśnienia sposobu jej
rozumienia, w sytuacji gdy została sformułowana niejasno (tak też: wyrok KIO z dnia 5 maja
2022 r., KIO 1050/22). W niniejszym przypadku prowadzona korespondencja dotyczyła
treści, która w ofercie wykonawcy się nie znalazła. Wobec powyższego należy uznać, że nie
mogła ona zostać wyjaśniona. Swoim działaniem Zamawiający doprowadził de facto do
zmiany treści oferty wykonawcy BUDIMEX S.A., co jest oczywiście niedopuszczalne.
Z powyższych względów uznać należy, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty
BUDIMEX S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.
Przechodząc do zakresu oddalonego, Izba pragnie wskazać, co następuje:
Zarzut 1.1 (2) w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie zakresu prac dotyczącego
wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich:
Jak wskazuje się w orzecznictwie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP,
ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie
zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ. Ponadto zastosowanie
wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega
niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w
konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.
W ramach niniejszego zarzutu Odwołujący opiera twierdzenie o niezgodności oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia jedynie na cenie zaoferowanej przez niego za
trzy pozycje. Zdaniem Izby n
ie można jednak uznać, że o niezgodności oferty wykonawcy z
warunkami zamówienia przesądza tylko i wyłącznie zaoferowanie za realizację danej pozycji
kosztorysowej stawki zbyt niskiej. Powyższe stanowi ewentualną podstawę do odrzucenia
oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a nie w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Dla skut
ecznego postawienia zarzutu niezgodności oferty
wykonawcy z warunkami zamówienia, Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego
konkurenta założenia albo dane do kalkulacji ceny potwierdzają, że w istocie zaoferowane
przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający
oczekiwał (tak jak w przypadku zarzutu z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej pogrążenia
ścianki metodą „z wody”), tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmowała
wszystkich warunków realizacji zamówienia.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie zaoferował wykonania
ściągów kotwiących i robót betoniarskich, a jedynie podjął próbę wykazania, że cena za
wykonanie ww. elementów jest zbyt niska, co jednak nie świadczy o tym, że oferta
Przystępującego w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec
powyższego, zdaniem Izby, zarzut należało oddalić.
Zarzut 1.2:
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub
innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z powyższego przepisu wynika, że w przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek
wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.
Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą
mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości
jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach
czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty (tak: wyrok KIO z 20 grudnia 2021 r.,
KIO 3555/21).
W niniejszej sprawie wątpliwości, jakie powziął Zamawiający wynikały z tego, że jedna z ofert
podwykonawczych załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mająca potwierdzić
rzetelność poziomu wyceny betonu, wskazywała na parametry betonu inne niż wynikające z
dokumentacji projektowej.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Przystępujący potwierdził zgodność oferowanego
betonu z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, załączając stosowne
dowody. W żadnym miejscu składanych wyjaśnień Przystępujący nie dokonał zmiany
pierwotnie
złożonej oferty, a jedynie rozwiał wątpliwości Zamawiającego, czemu właśnie
służy procedura przewidziana w art. 223 ust. 1 ustawy PZP.
Po analizie
złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, Izba doszła do
przekonania, że jedynym skutkiem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego było
wykazanie prawidłowości treści złożonej przez niego oferty, bez wykroczenia poza jej
granice. Tym sa
mym nie miały miejsca niedozwolone na gruncie art. 223 ust. 1 negocjacje
treści oferty, a sama procedura wyjaśnień była przeprowadzona w zgodzie z przepisami.
Zarzut 1.3 (2):
-
w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania
ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich.
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podjął próbę wykazania, że cena za
wykonanie ww. elementów jest zbyt niska, co miałoby stanowić podstawę do odrzucenia
oferty Przystępującego jako zawierającej cenę rażąco niską. Wskazać jednak należy, jak
wynika z ugruntowanego orzecznictwa, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy PZP możliwe jest tylko i wyłącznie po uprzednim wezwaniu danego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy PZP.
Należy jednak zwrócić uwagę, że Odwołujący kwestionował pozycję 4.2 w zakresie pozycji
63-65
przedmiaru. Z kolei wezwanie Zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia pozycji 57-62.
Nie można zatem uznać, w kontekście zaistniałego stanu faktycznego, że na obecnym
etapie możliwym do przesądzenia jest to czy cena zaoferowana przez Przystępującego za
pozycje 63-
65 jest rażąco niska. W pierwszej kolejności w stosunku do ww. pozycji
Przystępujący musiałby złożyć stosowne wyjaśnienia, a dopiero ich negatywna ocena
mogłaby ewentualnie doprowadzić do odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę
oferty.
Zdan
iem Izby Odwołujący wykazał, że istnieją pewne wątpliwości w zakresie wyceny
spornych pozycji, jednak uwzględniając okoliczności stanu faktycznego oraz treść zarzutów
odwołania, nie można z całą pewnością stwierdzić, że mamy do czynienia z ceną rażąco
nisk
ą. Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
-
w części dotyczącej pogrążania ścianki szczelnej (pozycje 57-62 przedmiaru):
W niniejszym przypadk
u, pomimo uwzględnienia zarzutu dotyczącego niezgodności treści
oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, zdaniem Izby zarzut rażąco niskiej ceny
nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że w przypadku przedmiotowego zarzutu,
odmiennie niż w przypadku zarzutu nr 1.3 (1), Przystępujący już w wyjaśnieniach ceny
wskazał, że koszty związane ze sprzętem ujął w kosztach ogólnych budowy. Twierdzenie o
ujęciu ww. kosztów w innej pozycji nie pojawiło się dopiero na etapie postępowania
odwoławczego, a ma oparcie w dokumentacji postępowania.
Uwzględniając powyższe należy również dodać, że zarzut rażąco niskiej ceny nie został
przez Odwołującego wykazany. Odwołujący w zasadzie nie kwestionował wysokości wyceny
pozycji 57-
62, a jedynie nieuwzględnienie w ich ramach kosztów sprzętu pływającego. O ile
zaistniałą sytuację, zdaniem Izby, należało zakwalifikować jako niezgodność treści oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia, o tyle w zasadzie zarzut rażąco niskiej ceny
wobec ww. pozycji nie został przez Odwołującego głębiej uzasadniony. Przypomnieć należy,
jak w przypadku zarzutu 1.1 (2), że dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 konieczne jest
ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Zdaniem Izby okoliczności związane z
postawionym zarzutem uprawniały do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wykazał jednak, że również zarzut
rażąco niskiej ceny w tym przypadku jest zasadny. Wobec powyższego zarzut należało
oddalić.
Zarzut 1.4:
W pierwszej kolejności zasadnym jest podkreślenie, że ww. zarzut miał charakter ogólny i
odnosił się do całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych przez Przystępującego
Strabag. Odwołujący przedmiotowy zarzut potraktował kompleksowo, starając się uzasadnić
tezę, że składane przez Przystępującego wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie
ceny, a tym samym były niezgodne z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Jednocześnie
Odwołujący, oprócz ww. ogólnego zarzutu, stawiał również zarzuty bardziej szczegółowe,
odnoszące się do poszczególnych składników ceny za realizację przedmiotu zamówienia,
które Izba rozpatrywała niezależnie od omawianego w tym miejscu zarzutu ogólnego.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu należy podkreślić, że
zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Wezwanie skierowane do wykonawcy, w trybie art. 224 ustawy Pzp,
oznacza, że jest on zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, a
złożone wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego. Są one bowiem składane celem
stwierdzenia, że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było
nieuzasadnione. Wykonawca
zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów
doty
czących zaoferowanej ceny ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie,
tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Zgodnie z
ugruntowaną już linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej "wyjaśnienia wykonawcy nie
mo
gą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej
ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za
zaoferowana cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być
na t
yle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć
się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały
obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać."
(wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19).
Ze względu na objęcie znacznej części wyjaśnień ceny Przystępującego tajemnicą
przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do nich w sposób ogólny.
Zdaniem Izby, przedstawione przez Prz
ystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami były na
tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez przystępującego
obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz dowodów do nich
załączonych, a także uwzględniając stanowiska przedstawione w toku postępowania
odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego oraz poparcie poszczególnych elementów wyjaśnień dowodami nie
pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
Powyższe twierdzenie postawione jest oczywiście z zastrzeżeniem odesłania do
uzasadnienia zarzutów bardziej szczegółowych, które odnosiły się do poszczególnych
składników ceny oferty Przystępującego, które Izba rozpatrywała indywidualnie.
Wobec powyższego przedmiotowy zarzut należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie (z wyjątkiem zarzutu 1.5, który był
zarzutem wynikowym)
, okazało się zasadne w części 3/5 oraz chybione w części 2/5.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem Odwołujący w części 2/5 i
Zamawiający w części 3/5. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony
przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 3.600,00 zł ustalone na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 23.600,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600,00
zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 9 440,00 zł (23.600,00 zł x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od
za
mawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 160,00 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za
jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku.
Uzasadnienie prawne (sygn. akt: KIO 1093/23):
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 1 i 2, skierowanych wobec ofert
wykonawców Strabag Sp. z o.o. oraz PORR S.A. Izba pragnie wskazać, że zarzuty
sformułowane przez Odwołującego zostały oparte na jedynie wybiórczej analizie fragmentów
dokume
ntacji projektowej. Odwołujący tak naprawdę pomija kluczowe zapisy dokumentacji,
które po prostu nie pasują do tezy przez niego postawionej.
Jak przyznał sam Zamawiający, jedynie w celu zachowania czytelności i optymalizacji
dokumentacji nie przedstawiał on na rysunkach i w kosztorysie wszystkich możliwych
konstrukcji pala spełniających stawiane przez niego wymogi. Powyższe nie oznacza jednak,
ze różne technologie wykonania pala nie zostały przez niego dopuszczone.
Wymagania dotyczące pali zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania, tj. w
Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru
robót budowlanych SST-02.06 (roboty kafarowe).
Zważywszy na skomplikowaną naturę realizowanego zamówienia oraz złożoność
dokumentacji projektowej zasadnym było przypisanie poszczególnym dokumentom
określonej hierarchii, co też Zamawiający uczynił, wskazując we wzorze umowy w §24 ust.
13, że w razie rozbieżności między umową a załącznikami do niej, należy stosować
określoną hierarchię dokumentów. Z ww. Zamawiający najwyżej wskazał na Projekt
Wykonawczy (PW), następnie na Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (SST),
a na końcu na Projekt Budowlany (PB).
Nie ulega wątpliwości, że ww. dokumentacja w wielu miejscach nie była zbieżna.
Przykładowo powoływany przez Odwołującego punkt 6.2 PB przewiduje jedynie możliwość
zaoferowania i wyceny pali przemies
zczeniowych, a zmianę zaoferowanego typu pala
dopuszcza dopiero na etapie realizacyjnym. Stojąca wyżej w hierarchii SST dla robót
kafarowych (02-06) w punkcie
2.3 potwierdza, że w PB przyjęto pale przemieszczeniowe.
Konstrukcję tego typu pala pokazano w Dokumentacji Projektowej oraz przyjęto jako
podstawę do wyceny. Jednak jak wskazuje dalej: „Nie mniej jednak ze względu na mnogość
technologii prowadzących do wykonania pala dopuszcza się zastosowanie pali:
• wierconych wykonanych bez wstrząsowo;
• przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo.
przy zachowaniu wymogów niniejszego opracowania.”
Z PW (punkt 3.2), stojącego najwyżej w hierarchii ww. dokumentów, bezsprzecznie wynika,
że Zamawiający dopuścił realizację pali w technologii wierconej oraz przemieszczeniowej.
Zamawiający wskazał przy tym, jakie są kluczowe parametry pali, które muszą pozostać
zachowane lub przewyższone, zdefiniował co rozumie przez nośność wewnętrzną i
zewnętrzną pala oraz wprowadził wymóg by pale (zarówno wiercone jak i
przemieszczeni
owe) zostały wykonane zgodnie z normami.
Dopuszczenie do zaoferowania oraz wyceny
obu rodzajów pali zostało również potwierdzone
wprost odpowiedziami na pytani
a do SWZ nr 249 i 250, gdzie Zamawiający stwierdza, że
„Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć typy pali wskazane w projekcie
wykonawczym przy zachowaniu wskazanych poz
iomów i parametrów.” Jak wskazane
zostało wcześniej, w PW dopuszczono oba rodzaje pali, a zatem ww. odpowiedź
jednoznacznie potwierdza
wymagania Zamawiającego w tym zakresie.
Z powyższego wynika, że przygotowując ofertę, wykonawcy biorący udział w postępowaniu
mogli zaoferować i wycenić realizację pali zarówno przemieszczeniowych, jak i wierconych.
Kluczowym było, by dla określonego rodzaju realizowanych pali zachować parametry
wskazane przez Zamawiającego w dokumentacji.
Na oddalenie zasługiwał również ewentualny zarzut rażąco niskiej ceny skierowany wobec
wykonawców PORR S.A. oraz Strabag Sp. z o.o. Argumentację zarzutu Odwołujący
sprowadził tak naprawdę do wskazania, że obaj ww. wykonawcy wycenili roboty związane z
wykonaniem zaoferowanych pali na zbyt ni
skim poziomie, a treść przedłożonych przez nich
wyjaśnień nie uzasadnia przy tym aż tak ogromnego obniżenia kosztów wykonania tego
elementu zamówienia.
W treści odwołania nie sposób natomiast znaleźć szczegółowych obliczeń oraz dowodów
zebranych przez Odwo
łującego, które wskazywałyby na nierynkową wartość wycenionych
przez ww. wykon
awców prac. Co równie istotne, Odwołujący nie wskazuje w odwołaniu na
żadne konkretne okoliczności faktyczne, w tym kalkulacje lub dowody, które miałyby
uzasadniać postawiony zarzut.
Słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 10 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1038/20, że
o
bciążenie wykonawcy składającego wyjaśnienia ciężarem wykazania prawidłowości ceny,
zarówno w odniesieniu do wyjaśnień składanych zamawiającemu, jak i w postępowaniu
odwoławczym, nie zwalnia wykonawcy, który kwestionuje w odwołaniu prawidłowość
zaoferowanej przez innego wykonawcę ceny, z obowiązku precyzyjnego sformułowania
zarzutów i przedstawienia okoliczności faktycznych, na których te zarzuty się opierają.
Zmiana rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny nie oznacza, że
odwołujący może poprzestać na ogólnikowym zanegowaniu prawidłowości złożonych
wyjaśnień, bez wyspecyfikowania, na czym ich wadliwość polega i bez przedstawienia
wyw
odu uzasadniającego te twierdzenia. Badaniu Izby podlega dokonana przez
zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień, ale w granicach okoliczności faktycznych
stanowiących podstawę zarzutów, przy ogólnikowo sformułowanym zarzucie nie jest
natomiast zobowiązana samodzielnie poszukiwać braków w wyjaśnieniach i ich wpływu na
rzetelność kalkulacji ceny. Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, a granice zarzutów wyznaczają m.in. okoliczności faktyczne, z których
odwołujący wywodzi naruszenie przepisów prawa.
Zważywszy, że z treści odwołania nie wynikają żadne okoliczności faktyczne, które miałyby
uzasadniać lub nawet uprawdopodabniać zasadność postawionego zarzutu, mając na
uwadze treść art. 555 ustawy PZP, Izba postanowiła o jego oddaleniu.
Na oddalenie zasługiwał również zarzut 3 i 4 skierowany wobec ofert wykonawców Strabag
Sp. z o.o. oraz BUDIMEX S.A. Za kluczowe w zakresie rozpoznania przedmiotowego zarzutu
Izba uznała odpowiedzi Zamawiającego nr 249 i 250, z których wynika, że Na etapie
składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ elementów składowych systemu
kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej przy zachowaniu wskazanych
poziomów i parametrów.
Z cytowanej odpowiedzi wynika więc, że Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania
stalowej ścianki szczelnej kombinowanej z innym typem elementów składowych przy
zachowaniu
określonych poziomów i parametrów.
Nie jest okolicznością wymagającą szerszego wyjaśnienia, że wszystkie wyjaśnienia treści
SWZ udzielone wykonawcom w toku postępowania, a także dokonane zmiany treści SWZ
wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców. Traktowane są one bowiem jak
integralna część SWZ. Zamawiający w toku postępowania nie może odstąpić od interpretacji
treści SWZ, jaką zaprezentował poprzez udzielanie wyjaśnień, wykonawcy natomiast muszą
brać pod uwagę udzielone wyjaśnienia i nie mogą powoływać się na własną wykładnię treści
SWZ
– odmienną od zaprezentowanej przez zamawiającego w wyjaśnieniach (tak: D.
Grześkowiak-Stojek w Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 135 pod red. M.
Jaworskiej, CH Beck, Warszawa 2022).
B
iorąc pod uwagę powyższe, nawet gdyby twierdzenia Odwołującego dotyczące typu ścianki
zaoferowanej przez ww. wykonawców były trafione, chociaż zdaniem Izby nie zostały one
jednoznacznie wykazane, to zarzut odwołania oparty jest na błędnym założeniu, że
niedopuszczal
nym jest zaoferowanie ścianki szczelnej składającej się z innego typu
elementów składowych systemu kombinowanego niż ten wskazany wprost w dokumentacji
projektowej.
Z powyższych względów zarzut należało oddalić.
W zakresie zarzutu nr 5 Izba przyj
muje za własną argumentację wskazaną dla zarzutu 1.6 ze
sprawy odwoławczej prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23. W sprawie 1093/23
Odwołujący postawił co prawda jedynie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty BUDIMEX S.A., jednak okoliczności faktyczne
dotyczące przedmiotowego zarzutu są takie same.
Zamawiający w Rozdziale 21 pkt 21.1. SWZ zobowiązał wykonawców do określenia ceny „za
wykonanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym
(sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) łącznej ryczałtowej ceny
ofertowej (netto i brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie
Formularza cenowego (Załącznik nr 2A do SWZ).
Wskazać należy, że wykonawca BUDIMEX S.A. posłużył się nieobowiązującym wzorem
formularza cenowego, a tym samym nie
ma możliwości ustalenia czy dokonał on wyceny
prac wprowadzonych przez Zamawiającego przy odpowiedziach na pytanie do SWZ nr 238 i
239. Skoro zatem wykonawca ten zaprezentowa
ł koszty wykonania poszczególnych
świadczeń składających się na cenę ofertową, w sposób niezgodny z kategorycznym
wymaganiem sformułowanym w SWZ, uznać należy, że zaistniała przesłanka do odrzucenia
jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
Słusznie wskazywał Odwołujący, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa
oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem
zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy,
ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami warunków zamówienia.
Co więcej, brak prezentacji wyceny ww. elementów traktować należy w kategoriach braku
zaoferowania ich wykonania przez wykonawcę BUDIMEX S.A. Na podstawie samej treści
oferty wykonawcy nie można bowiem ustalić, że zaoferował on również wykonanie prac
objętych pozycjami 200-209. Oświadczenie woli wykonawcy wskazuje bowiem, że
zaoferował on zakres prac, który nie pokrywa się z zakresem określonym przez
Zamawiającego, a więc niezgodność z warunkami zamówienia jest jednoznaczna i
niewątpliwa.
S
łusznie powoływał Odwołujący § 16 ust. 2 wzoru umowy, wskazując że skorzystanie przez
wykonawcę BUDIMEX S.A. z nieobowiązującego wzoru formularza cenowego spowoduje
niemożność dokonania rozliczeń z wykonawcą na etapie realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co również potwierdza niezgodność jego oferty z warunkami
zamówienia.
Zdaniem Izby powyższe okoliczności świadczą o zasadności postawionego zarzutu, a zatem
odwołanie w tym zakresie należało uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z
art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie okazało się zasadne w części 1/6
oraz chybione w części 5/6. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem
Odwołujący w części 5/6 i Zamawiający w części 1/6. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł oraz koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
i noclegu w łącznej kwocie 4 979,35 zł. ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie
24
979,35 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 24 979 zł,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 20 816. Wobec powyższego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 163 zł 00 gr stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za
jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku.
III. KIO 1226/23
W dniu 2 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako:
„Odwołujący III” wobec czynności Zamawiającego polegających na wadliwym wyborze oferty
STRABAG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący III zarzucił mu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust 2 PZP, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
STRABAG, pomimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia opisanymi w dokumentacji przetargowej (SWZ z wyjaśnieniami
Zamawiającego, Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy, przedmiar robót), w
zakresie robót budowlanych dotyczących wykonania prac branży hydrotechnicznej:
Roboty budowlane
– wykonanie pali przemieszczeniowych poz. 4.3 Formularza
cenowego (poz.
59-72 przedmiaru robót) – poprzez zaoferowanie przez STRABAG
rozwiązania niespełniającego warunków zamówienia, które nie uwzględnia
odpowiedniej ilości zbrojenia pali, wymaganej dla osiągnięcia parametrów nośności
wewnętrznej opisanych w dokumentacji projektowej oraz w wyjaśnieniach na pytania
opublikowanych przez Zamawiającego;
2) art. 226 ust. 1 pkt. 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
złożonej przez STRABAG, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
istotnych
elementów
składowych
wyceny
robót,
tj.:
a. Roboty budowlane
– prace kafarowe poz. 4.2 Formularza cenowego (poz. 53-58
przedmiaru r
obót)
b. Roboty budowlane
– wykonanie pali przemieszczeniowych poz. 4.3 Formularza
cenowego (poz. 59-
72 przedmiaru robót);
3) ewentualnie art. 101 ust. 5 i 6 PZP poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie
oferty STRABAG w sytuacji
gdy zawiera ona rozwiązanie niezgodne z warunkami
zamówienia a w ofercie Wykonawca nie wykazał odpowiednimi dowodami, a w
szczególności przedmiotowymi środkami dowodowymi spełnianie warunków
równoważności swojego rozwiązania.
a w konsekwencji naruszenie:
4) Art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 8 PZP
poprzez wybór oferty STRABAG i zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z
uw
agi na okoliczności przedstawione w niniejszym odwołaniu,
5)
Art. 239 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż oferta ta
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ,
6)
Art. 16 ust. 1 PZP poprzez promowanie wykonawcy, który złożył ofertę niezgodną z
warunkami zamówienia, nie uzasadnił poprawności wyceny i nie zastosował się do
norm
obowiązujących w budownictwie.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący III wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy STRABAG
dokonanego w dniu 20 kwietnia 2023 roku, przeprowadzenie ponownego badania i oceny
oferty STRABAG oraz
odrzucenie oferty STRABAG z uwagi na fakt, że treść tejże oferty jest
niezgodna z warunkami
zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę.
Stanowisko Odwołującego III:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący III wskazywał, co następuje:
O
dwołujący III w pierwszej zwrócił uwagę na zapisy dokumentacji, z których wynikają
poszczególne wymagania, jakie dla oferowanych pali przewidział Zamawiający oraz na treść
pytań i odpowiedzi do SWZ (pytanie nr 239).
Jak kontynuował Odwołujący III, w wyjaśnieniach STRABAG oświadczył, że zastosuje pale,
które spełniają wymagania określone w dokumentacji projektowej m.in. nośność, układ
palowania, liczb
y, długości i średnicy pali. Jednak z treści wyjaśnień wynika, że wymagane
parametry pali opisane w dokumenta
cji projektowej (nośność wewnętrzna) nie zostaną
spełnione. Wykonawca STRABAG w wyjaśnieniach potwierdził, że przyjął zbrojenie
konstrukcyjne pala sześcioma prętami fi 16mm (6*1,58 kg/m pala) oraz zbrojenie rozdzielcze
prętami fi 8mm (waga 3,8 kg/mb pala). Z powyższego wynika, że STRABAG określił
zbrojenie pala na poziomie 13,28 kg/mb pala.
Odwołujący III podkreślił, że rozwiązanie STRABAG budzi oczywiste wątpliwości techniczne
z uwagi na ilość zbrojenia objętego ofertą, która to jest rażąco niska w stosunku do ilości stali
przewidzianej w dokumentacji Za
mawiającego.
Weryfikacja ilości stali powinna nastąpić w oparciu o projekt wykonawczy oraz o wskazane
normy:
-
PN-
EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale
przemieszczeniowe”,
- PN-EN 15
36 ,,Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.
W powyżej wskazanych normach, zarówno w normie PN-E 12699 pkt. 7.8.2.9 jak i w normie
PN-EN 1536 pkt. 7.5.2.2, zawarty jest warunek minimalnego zbrojenia w odniesieniu do
średnicy pala: „Jeżeli wymagane jest zbrojenie, to jeżeli nie zostało inaczej wskazane w
projekcie, należy przyjąć minimalny przekrój zbrojenia pala”, które wynoszą:
- wg normy PN-EN 12699 minimalnie 0,5% nominalnego przekroju poprzecznego pala,
- wg normy PN-EN 1536 dla
pala o przekroju Ac≤0,5m2, minimalna średnica zbrojenia
podłużnego wynosi As≥0,5%Ac.
STRABAG w swojej ofercie przyjął zbrojenie główne pali 6*fi 16mm, co daje przekrój
zbrojenia wynoszący: 3,1416*1,6cm*1,6cm*0,25=2,011cm2
2,011cm2 x 6 szt. = 12,066cm2.
STR
ABAG wskazał w wyjaśnieniach, że przyjął pale o średnicy 560mm (zgodnie z
wymaganiami
Zamawiającego). W warunkach zamówienia zbrojenie minimalne dla tych pali
wg przytoczonych norm
powinno wynosić:
3,1416*56cm*56cm*0,25*0,005=12,315 cm2
Tak więc, wartość minimalnego zbrojenia dla pali o średnicy 560mm powinna wynosić
12,315 cm2, a
STRABAG przyjął w swojej ofercie wartość niższą- 12,066 cm2. To oznacza,
że warunek minimalnego przekroju wg wyżej wymienionych norm nie jest spełniony.
Odwołujący III dodał, że zakładana przez STRABAG ilość zbrojenia 13,28 kg na metr
bieżący pala nie pozwala na wykonanie pali, które spełniają wymagania Zamawiającego
opisane w dokumentacji projektowej co do nośności wewnętrznej pala opisanych w
przytoczonych powyżej parametrów z pkt. 3.2 projektu wykonawczego. W konsekwencji,
przyjęte w ofercie STRABAG rozwiązanie techniczne dla pali poprzez niewystarczającą ilość
stali
zbrojeniowej prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków zamówienia
opisanych w pkt. 3.2 projektu wykona
wczego dotyczących osiągnięcia wymaganych
parametrów nośności pali oraz jest niezgodne z wymaganiami dotyczącymi zachowania
zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący III wskazywał, że oferta Strabag nie
obejmuje rozwiązań przewidzianych wymaganiami Zamawiającego i kosztów, które zgodnie
z warunkami zamówienia powinny być objęte ofertą. Stanowi to o niezgodność oferty z
warunkami zamówienia, ale powoduje także że cena oferty jest rażąco niska i nie daje
gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami.
Odwołujący III przedstawił stosowne wyliczenia, z których wynika, że zakładając cenę stali
zbrojeniowej wraz z prefabrykacją koszy wskazaną przez Strabag w wyjaśnieniach ( 6800 zł
netto za tonę), uwzględniając ilość niedoszacowanej stali (15,08 kg/mb) oraz ilość metrów
bieżących wszystkich pali (9359,20 mb) należy uznać, że oferta tego wykonawcy jest
niedoszacowana o kwotę 959 852,21 zł.
Jednocześnie Odwołujący III zauważył, że kwota przyjęta przez Strabag w pozycji 4.3, tj.
3 118
482,30 zł netto, podzielona przez ilość metrów bieżących pala daje cenę za 1 metr
bieżący pala w wysokości 333,20 zł/mb.
Z kolei w wyjaśnieniach ceny Strabag wskazał na cenę 287,06 zł/mb, która to cena została
skalkulowana przy założeniu źle dobranego stopnia zbrojenia.
Jeśli jednak skalkulować ilość zbrojenia stali zgodnie z projektem, koszt wykonania 1 mb
pala przez Wykonawcę STRABAG powinien wynosić 389,62 zł.
Odwołujący III wskazał również na pozostałe braki wyjaśnień ceny wykonawcy Strabag i
przedstawił stosowne wyliczenia, które jego zdaniem powinny uzasadniać odrzucenie oferty
ww. wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego w pozycji dotyczącej wykonania pali
przemieszczeniowych powinny być uwzględnione także inne koszty dotyczące m.in.
wykonania platformy roboczej, wywozu i utylizacji urobku, skucia pali,
kosztów związanych z
przeprowadzeniem próbnych obciążeń pali (wykonanie projektu próbnego obciążenia,
sprowadzenie i odprowadzenie niezbędnego sprzętu, montaż i demontaż konstrukcji
urządzenia do próbnych obciążeń, wykonanie próbnego obciążenia, wykonanie
dokumentacji z wynikami i analizą próbnego obciążenia), które nie zostały uwzględnione w
wycenie STRABAG, co jednoznaczne wskazuje, że oferta STRABAG ma niedoszacowaną
pozycję dotycząca tych robót.
Odwołujący III dodał, że uwzględniając treść wyjaśnień Strabag oraz mając na uwadze
warunki rynkowe, realna cena rynkowa powinna wynosić ok. 418,23 zł/mb.
Odwołujący III dodał, że oferta Strabag jest rażąco niska także z uwagi na niedoszacowanie
ceny za roboty kafarowe. Cena za roboty kafarowe
opiera się na niedoszacowaniu robót i
pominięciu istotnych czynności będących w zakresie prac kafarowych. Pozycja ta odbiega
znacznie od cen zaoferowanych przez pozosta
łych oferentów, jak również od cen
wskazanych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, a w wyjaśnieniach
STRABAG nie przedstawił kalkulacji dotyczących kosztów robocizny, zakupu paliwa do
sprzętu, zakupu i montażu stalowych ściągów, materiałów i sprzętu pomocniczego
niezbędnego do realizacji robót. Ponadto, STRABAG pominął w ofercie czynności i elementy
będące w zakresie prac kafarowych.
Zdaniem Odwołującego III również kalkulacje Strabag dotyczące metody pogrążenia ścianki
szczelnej są niewystarczające dla wykonania prac przy wykorzystaniu metody „z wody”.
Odwołujący III wskazał również, że jego zdaniem koszt wykonania ściągów kotwiących
został zaniżony w kalkulacji Strabag.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 16 maja 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o
jego oddalenie. Zamawiający zwrócił uwagę, że określił w dokumentacji przetargowej i
budowlanej parametry, jakie mają zostać zachowane. W parametrach tych Zamawiający
intenc
jonalnie nie umieścił ilości stali zbrojeniowej wskazanej wprost, bo stal zbrojeniowa ma
być wbudowana przez wykonawcę w takiej ilości, by spełnić warunek nośności. Celem
zamówienia jest bowiem wykonanie nabrzeża o określonej nośności, a nie nabrzeża z
okr
eśloną masą stali zbrojeniowej w palach.
Jak kontynuował Zamawiający, w jego ocenie obliczanie nośności przez Odwołującego i
podawanie wyników tych obliczeń jako argumentacji, i to bez znajomości konstrukcji pala, ale
także bez podania przez Odwołującego przyjętych do obliczeń założeń np. dotyczących
nośności gruntu czy współczynników bezpieczeństwa, jest całkowicie irrelewantne dla
przedmiotowego postępowania.
Zamawiający uzyskał od Strabag zapewnienie, że pale ujęte w jego ofercie spełniają
wszystkie para
metry z w/w projektu wykonawczego, w tym typ, nośność wewnętrzną i
zewnętrzną, a Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które
pozwalałyby na podważenie tego zapewnienia.
Zamawiający odniósł się również do zarzutu rażąco niskiej ceny, który jego zdaniem jest
nieuprawniony, przedstawiając stosowną argumentację.
Zamawiający wskazał, że koszty wykonania platformy roboczej oraz próbnych obciążeń
zostały ujęte w poz. 71 i 72 Działu 4.3 przedmiaru, który ma charakter wyłącznie
informacyjno-pomocniczy, co wskazano wprost w pkt 5.5 OPZ przedmiotowego za
mówienia.
Zamawiający poinformował jednocześnie wykonawców, że przedmiar jest materiałem
pomocniczym. Oznacza to, iż wykonawca według własnego doświadczenia i wiedzy może
dokonać wyceny. Wskazywanie, w której pozycji wykonawca ujął koszty wykonania platformy
roboczej oraz próbnych obciążeń, nie jest niezbędne ani potrzebne Zamawiającemu,
szczególnie przy ryczałtowym modelu rozliczaniu robót, który występuje w przedmiotowym
zamówieniu.
Jak kontynuował Zamawiający, Strabag również i w/w zakresie oświadczył, że za
zaoferowaną cenę wykona te elementy Przedmiotu Zamówienia, a Zamawiający nie znalazł
żadnych podstaw, by to oświadczenie w tym zakresie również zakwestionować. Odwołujący
w tym
zakresie także nie przedstawił żadnych dowodów poza dowolnymi wywodami, na
których potwierdzenie nie przedstawił żadnych dowodów.
Zamawiający odniósł się także do pozostałych elementów kwestionowanych w treści
odwołania wskazując, że nie zasługują one na uwzględnienie.
W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma
procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania:
-
pismo procesowe z dnia 17 maja 2023 r. wykonawcy Strabag Sp. z o.o. zgłaszającego
prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przepr
owadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym:
-
wykonawcę PORR S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego,
-
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a
zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:
1.
Dowody Odwołującego:
a. Zestawienie stali zbrojeniowej pali
(załącznik nr 15 do odwołania)
2.
Dowody Przystępującego Strabag Sp. z o.o.:
a.
Dowód nr 1 – porównanie ofert (załącznik do pisma procesowego z dnia 17
maja 2023 r.);
b.
Dowód nr 4 – wykaz robót budowlanych wykonanych przez Strabag Sp. z o.o.
w
zakresie
budownictw
a hydrotechnicznego (załącznik do pisma
procesowego z dnia 17 maja 2023 r.);
c.
Dowód nr 5 – zestawienie fragmentów wyjaśnień przedłożonych przez
wykonawców Budimex, PORR, DORACO (załącznik do pisma procesowego z
dnia 17 maja 2023 r.).
Na podstawie art. 534 u
st. 2 ustawy PZP Izba postanowiła z urzędu włączyć w poczet
materiału dowodowego niniejszej sprawy dowody, których przeprowadzenie wnioskował
Odwołujący w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1239/23, tj. dowody wskazane i
załączone do wniosku z dnia 17 maja 2023 r.:
-
Opinię techniczną wydaną przez dr inż. W. W. oraz mgr. inż. B. M. na okoliczność
wykazania, że oferta Strabag Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ
przyjęte w ofercie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. rozwiązanie techniczne dotyczące pali,
poprzez założenie niewystarczającej ilość stali zbrojeniowej, prowadzi do obniżenia nośności
pali wz
ględem warunków zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego (Tom II
Projekt Wykonawczy - Teczka 1 -
Konstrukcja nabrzeża) dotyczących osiągnięcia
wymaganych
parametrów nośności pali oraz jest niezgodna z wymaganiami dotyczącymi
zachowania zgodn
ości z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2
Projektu Wykonawczego, a także na okoliczność wykazania, że oferta Strabag sp. z o.o.
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych
części składowych obejmujących wykonania prac branży hydrotechnicznej: (1) pali (poz. 4.3
Formularza cenowego, poz. 59-
72 przedmiaru robót) z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie
ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności opisanych w
warunkach
zamówienia.
Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych ww. dowodach, co znajdzie wyraz
w treści uzasadnienia wyroku.
IV. KIO 1239/23
W dniu 2 maja
2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący IV” wobec
czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym wyborze oferty
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o.
Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący IV zarzucił mu naruszenie:
1.1 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym, Specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, Projekcie Wykonawczym oraz Przedmiarze robót w zakresie
dotyczącym wykonania prac branży hydrotechnicznej – robót budowlanych (poz. 4
Formularza Cenowego, poz. 51-133 przedmiaru ro
bót), na które składa się wykonanie m.in.:
(1) pali (poz. 4.3 Formularza cenowego, poz. 59-
72 przedmiaru robót) - poprzez
zastosowanie
przez Strabag rozwiązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dot.
nośności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana
dla osiągnięcia parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia, tj.
dokumentacji
projektowej i dookreślonych w ramach wyjaśnień treści SWZ opublikowanych
przez
Zamawiającego;
(2) prac kafarowych (poz. 4.2 Formularza Cenowego, poz. 53-
58 przedmiaru robót) –
poprzez
nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczącego pogrążania stalowych
ścianek szczelnych i zakładania ściągów kotwiących oraz nieuwzględnienie w ofercie
jednostek
sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy
wykorzystan
iu sprzętu pływającego.
1.2 art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta Strabag
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych
części składowych obejmujących wykonanie prac branży hydrotechnicznej:
(1) pali przemieszczeniowych (poz. 4.3 Formularza cenowego, poz. 59-
72 przedmiaru robót)
z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla
osiągnięcia parametrów nośności opisanych w warunkach zamówienia;
(2) prace kafarowe (poz. 4.2 Formularza Cenowego, poz. 53-58 prze
dmiaru robót) z uwagi
na nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczących pogrążania stalowych ścianek
szczelnych i zakładania ściągów kotwiących oraz nieuwzględnienie w ofercie jednostek
sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy
wykorzystaniu sprzętu pływającego.
1.3 art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. art. 224 ust. 1 i 3
PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag,
który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, które obejmowałyby swoim zakresem
całość ceny ofertowej oraz z których wynikałoby, że wykonawca Strabag jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną
cenę, podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
a w konsekwencji
1.4 art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP oraz
art. 224 ust. 6 PZP w zw. z
art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór oferty Strabag i zaniechanie
odrzucenia oferty
tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej,
1.5 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Doraco
z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym i Projekcie Wykonawczym, zgodnie z
którymi Zamawiający wymaga wykonania prac dotyczących robót kafarowych – pogrążania
ścianki szczelnej metodą „z wody” tj przy zastosowaniu sprzętu pływającego, którego koszty
należało doliczyć do ceny oferty, podczas gdy Doraco oświadczyło, że zamierza pogrążać
ściankę szczelną metodą „z lądu”,
1.6 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz w
zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Doraco z uwagi na
niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym i Projekcie
Wykonawczym
dotyczącymi wykonania pali, co do parametrów betonu palowego oraz
poprzez prowadzenie
z wykonawcą Doraco niedozwolonych negocjacji prowadzących do
zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym parametrów ww. materiału,
1.7 art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. art. 224 ust. 1 i 3
PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Doraco,
który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną
cenę oraz podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący IV wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 20 kwietnia 2023 r. dotyczącej
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Strabag,
przeprowadzenia czynności ponownego
badania i oceny ofert oraz: 1)
nakazanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność
oferty z warunkami
zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż oferta Strabag zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, że złożone przez
wykonawcę Strabag wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;
2)
nakazanie odrzucenia oferty Doraco z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia oraz z uwagi na fakt, że złożone przez wykonawcę Doraco wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Stanowisko Odwołującego IV:
Zarzuty nr 1.1 oraz 1.2
petitum odwołania:
Niezgodność treści oferty STRABAG dotycząca pali:
Zdaniem Odwo
łującego IV analiza wyjaśnień przedkładanych w toku postępowania przez
wykonawcę STRABAG prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, w tym Projekcie
Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacjach Technicznych Wykonania i
Odbioru Robót, a jednocześnie wykonawca ten nie obalił domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej w zakresie kluczowych części zamówienia (roboty hydrotechniczne).
Jak wskazywał Odwołujący IV, z wyjaśnień 1S (wyjaśnienia z dnia 24.11.2022 r.) wynika, że
wymagane parametry pali opisane w dokumentacji
projektowej (nośność wewnętrzna) nie
zostaną spełnione. Wykonawca Strabag potwierdził, że przyjął zbrojenie konstrukcyjne pala
sze
ścioma prętami fi 16mm (6*1,58kg/mb pala) oraz rozdzielcze prętami fi 8 (waga 3,8
kg/mb pala). Z powy
ższego wynika, że Strabag określił ilość zbrojenia pala na poziomie
13,28kg/mb pala, przy jednoczesnej rezygnacji ze stali profilowej w postaci rur fi 406/12,5mm
oraz
„buta” tj. podstawy trzonu pala. W Wyjaśnieniach 1 Strabag nie przedstawił bowiem
wyceny dla ww. element
ów.
Jak kontynuował Odwołujący IV, rozwiązanie Strabag budzi oczywiste wątpliwości
techniczne z uwagi na ilość zbrojenia wskazaną w Wyjaśnieniach 1S, która to jest rażąco
niska w stosunku do ilości stali przewidzianej w dokumentacji Zamawiającego. Weryfikacja
ilości stali powinna nastąpić w oparciu o pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego tj. pale muszą być
wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi w normach:
− PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale
przemieszczeniowe”.
− PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.
Ob
ie normy zawierają warunek minimalnego zbrojenia w odniesieniu do średnicy pala.
„Jeżeli wymagane jest zbrojenie, to jeżeli nie zostało inaczej wskazane w projekcie, należy
przyjąć minimalny przekrój zbrojenia pala”, które wynoszą dla pierwszej z nich: minimalnie
0,5% nominalnego przekroju poprzecznego pala oraz dla drugiej z norm: dla pala o przekroju
Ac≤0,5m2, minimalna średnica zbrojenia podłużnego wynosi As≥0,5%Ac.
Zbrojenie główne pali, które zaoferował Strabag 6 x fi 16mm daje przekrój zbrojenia
wynoszący: Pole przekroju pręta #16mm: 3,1416*1,6cm*1,6cm*0,25=2,011cm2
6szt x 2,011cm2 = 12,066 cm2.
Dla pala o
średnicy 560mm (średnica wymagana przez Zamawiającego) zbrojenie minimalne
wynosi 3,1416*56cm*56cm*0,25*0,005 = 12,315 cm2, (gdzie: 3,1416
– liczba π, 56cm –
średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co stanowi wartość wyższą niż 12,066cm2 –
tym samym w
arunek minimalnego przekroju zbrojenia wg. wyżej wymienionych norm nie jest
spełniony.
Dla pala o średnicy 600mm (średnica przyjęta przez Strabag w Wyjaśnieniach nr 1, pkt. I.1.
lit. b) zbrojenie minimalne wynosi 3,1416*60cm*60cm*0,25*0,005 = 14,14 cm2, (gdzie:
3,1416
– liczba π, 60cm – średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co również jest
wartością wyższą niż 12,066 cm2 – tym samym warunek minimalnego przekroju zbrojenia
wg. wyżej wymienionych norm nie jest spełniony.
Nadto,
jak kontynuował Odwołujący IV, niezależnie od powyższego zakładana przez Strabag
ilość zbrojenia na metr bieżący (mb) pala (13,28kg/mb) nie pozwala na wykonanie pali, które
spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji projektowej co do nośności
wewnętrznej pala, opisanej w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego.
W
treści Wyjaśnień 1S Strabag, brak jest danych dotyczących elementów pali
przemieszczeniowych zaproponowanych przez autora dokumentacji projektowej takich jak:
rury stalowe ze szwem, but staliwny czy zaczyn cementowy do iniekcji. Dodatkowo
przywołana w Wyjaśnieniach 1S ilość zbrojenia koszem znacznie odbiega od ilości
określonej w dokumentacji projektowej. Stąd wniosek, że wyjaśnienia zawarte w piśmie nie
odnoszą się do rozwiązania podstawowego – pale przemieszczeniowe Tubex, a do innego
rozwiązania technologicznego.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący I przedstawił stosowną analizę, z której wynika, że
proponowane pale
o średnicy 600mm zbrojone 6 prętami #16 oraz strzemionami z prętów
średnicy 8mm nie spełniają wymagań nośności dla żadnego z przypadków obliczeniowych,
zaprezentowanych w pkt 3.2 Projektu Wykonawczego.
W konsekwencji,
jak podsumował Odwołujący IV, przyjęte w ofercie wykonawcy Strabag
rozwiązanie techniczne dla pali, poprzez niewystarczającą ilość stali zbrojeniowej prowadzi
do obniżenia nośności wewnętrznej pali względem warunków zamówienia opisanych w pkt.
3.2. Projektu Wykonawczego (Tom II Projekt Wykonawczy - Teczka 1 - Konstrukcja
nabrzeża) dotyczących osiągnięcia wymaganych parametrów nośności pali oraz jest
niezgodna z wymaganiami
dotyczącymi zachowania zgodności z normami PN-EN 12699
oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2 Projektu Wykonawczego.
Rażąco niska cena oferty STRABAG dotycząca pali:
Jak podkreślił Odwołujący IV przyjmując parametry pali opisane w dokumentacji projektowej
wynikające z rysunków ilość stali zbrojeniowej powinna wynosić 28,68kg/mb pala. Różnica
pomiędzy założeniami Strabag (13,28 kg stali zbrojeniowej na mb pala) oraz ilości
wynikającej z dokumentacji projektowej (bez rury stalowej) wynosi 15,11 kg/mb (28,39 kg/mb
– 13,28 kg/mb). Przyjmując cenę stali zbrojeniowej wraz z prefabrykacją koszy wskazaną
przez Strabag
w Wyjaśnieniach 1S (4 600,00 zł netto za tonę stali zbrojeniowej oraz 2
200,00 zł netto za prefabrykację kosza zbrojeniowego), „brakujące” 15,11 kg/mb oraz liczbę
metrów bieżących (9 359,2mb) pali wynikającą z dokumentacji projektowej tj. rysunków
projektu wykonawczego,
należy uznać, że oferta Strabag w Formularzu Cenowym pozycja
4.3 Pale jest niedoszacowana o kwotę: 15,11kg*9359,2mb*6,8zł/kg = 961 639,08 zł netto.
Zarzu
t niezgodności treści oferty Strabag dotyczącej prac kafarowych:
Odwołujący IV wskazał, że Strabag wycenił prace kafarowe (poz. 4.2) na kwotę 472 999,38
zł netto. W Wezwaniu 1S Zamawiający wymagał określenia kosztów sprzętu wymaganego
dla wykonania
pogrążenia elementów stalowych ścianki szczelnej. W Wyjaśnieniach 1S
Strabag nie przedstawił kalkulacji pogrążenia ścianki szczelnej (poz. 53-57 przedmiaru robót)
wskazując jedynie na koszty pracy sprzętu. W Wyjaśnieniach 1S Strabag twierdzi, że
rzekomo uwzględnił w wycenie koszty sprzętu pływającego (207 480,00 zł jako łączny koszt
holownika i pontonu), przy czym koszty tego sprzętu zostały ujęte nie pozycji 4.2 Formularza
Cenowego, ale w kosztach ogólnych budowy (KOB). Dodatkowo, koszty sprzętu do robót
kafarowy
ch określił podając stawki godzinowe.
Pozycja 4.2 Formularza Cenowego obejmuje również m.in. zakładanie ściągów stalowych w
ilości 59 948,72 kg. Wartość wyrobu warsztatowego (zgodnie z zapisami specyfikacji) można
szacować na 1 079 076,96 zł (18zł/kg ustalone na podstawie oferty uzyskanej podczas
przygotowania
oferty przez Odwołującego). Oznacza to, że szacowana wartość montażu
ściągów dwukrotnie przewyższa wartość całej pozycji 4.2 Formularza Cenowego – Roboty
kafarowe wycenionej przez Strabag.
Jak
kontynuował Odwołujący IV przypomnienia wymaga, że z wyjaśnień 1S wynika, że
koszty prac kafarowych wycenione w poz.
4.2 Formularza Cenowego to: 472 999,38 zł netto.
Z Wyjaśnień 1S (pkt. ad. 4) wynika również, że Strabag zamierza wykorzystać do wykonania
prac
dot. pogrążania ścianki szczelnej (poz. 4.2 Formularza Cenowego):
a) wibromłot z agregatem – 120 zł/h + mobilizacja: 3 000 zł
b) żuraw gąsiennicowy 100t – 250 zł/h + mobilizacja: 20 000 zł
Strabag celowo nie wsk
azał rzeczywistych kosztów pracy, ale wyłącznie koszty wg. stawki
godzinowej. Niemniej, biorąc pod uwagę wskazany w Wyjaśnieniach 1S czas pracy
wskazany dla
holownika i pontonu (28 dni * 10 godzin) (przy czym Strabag nie uwzględnił
kosztów pracy tego sprzętu w poz. 4.2 Formularza Cenowego, ale rzekomo w kosztach
ogólnych budowy) należy szacować koszt pracy sprzętu wymienionego w punkcie 2.35 a) i
b) na kwotę: nie mniejszą niż 103 600 zł netto.
Mając na uwadze Wyjaśnienia 1S – od całkowitych kosztów wskazanych w poz. 4.2
Formularza Cenowego (tj. od
kwoty 472 999,38 zł netto) należy odjąć:
a) 23 000 zł netto (koszt mobilizacji wynikające z Wyjaśnień 1S)
b) 103 600 zł netto – koszty pracy wibromłota i dźwigu
Tym samym odejmując od łącznych kosztów prac dla poz. 4.2 Formularza Cenowego tj. 472
999,38 z
ł netto koszty pracy sprzętu wskazanego powyżej, do dyspozycji Strabag pozostaje:
346 399,38 zł netto.
Następnie Odwołujący IV odwołał się do wyjaśnień składanych przez wykonawcę Strabag
obejmujących prace kafarowe, w postępowaniu „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w
Porcie Gdańsk”.
Zdaniem Odwołującego IV, uwzględniając założenia ww. wykonawcy z przywołanego
postępowania, łączne koszty wynoszą: 444 326,40 zł netto, a więc są niższe niż łączna
wartość pozycji 4.2 Formularza Cenowego tj. 472 999,38 zł netto jedynie o 28 672,98zł netto.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Strabag, po odliczeniu kosztów pogrążenia ścianki
szczelnej,
ma do dyspozycji jedynie 28 672,98 zł netto. Kwota ta byłaby jeszcze niższa w
przypadku
uwzględnienia w poz. 4.2 Formularza Cenowego podanych w Wyjaśnieniach 1S
kosztów sprzętu pływającego koniecznego do wykonania prac metodą „z wody” tj. ponton
(182 000 zł netto) i holownik (25 480 zł netto), łącznie: 207 480 zł netto (o czym szerzej w
pkt. 2.45 o
dwołania).
Z powyższego wynika, że Strabag nie uwzględnił w swojej wycenie wszystkich kosztów
związanych z realizacją prac objętych pozycją 4.2 Formularza Cenowego w zakresie poz. 53
– 58 przedmiaru robót, w tym m.in. kosztów sprzętu pływającego (Strabag twierdzi, że
uwzględnił te koszty w kosztach ogólnych budowy), oraz przede wszystkim kosztów
wykonania ściągów stalowych (poz. 58 przedmiaru).
Wartość ściągów stalowych, które wykonawca powinien uwzględnić w poz. 4.2 Formularza
Cenowego, jako wartość wyrobu warsztatowego (zgodnie z zapisami specyfikacji) można
szacować na 1 079 076,96 zł (18zł/kg ustalone na podstawie oferty uzyskanej podczas
przygotowania oferty przez Odwołującego), co przewyższa kwotę, którą dysponuje Strabag
ponad 37-krotnie (3763%).
Wyko
nawca Strabag nie odniósł się w Wyjaśnieniach 1S i 2S do kosztów ww. pozycji
(montaż ściągów stalowych). Skoro łączne koszty wykazane w pkt. 2.40 niemal w całości
pokrywają wartość wskazaną w poz. 4.2 Formularza Cenowego, to należy stwierdzić, że
Strabag nie
uwzględnił w cenie swojej oferty kosztów wykonania ściągów stalowych, a więc
wszystkich
prac koniecznych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Z tego względu oferta
Strabag jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
W dalszej kolejności Odwołujący IV zwrócił uwagę, że odnosząc się do niezgodności oferty
Strabag z SWZ należy zauważyć, że pogrążenie ścianki szczelnej musi nastąpi metodą „z
wody” (pkt. 6.2 Projektu Budowlanego). Z tego względu, w celu ustalenia zgodności oferty
wykonawców z dokumentacją postępowania, Zamawiający prosił wykonawców (w tym
Strabag
– Wezwanie 1S) o wyjaśnienie czy w ofercie uwzględnili pogrążanie ścianki
szczelnej metodą „z wody” czy „z lądu”.
Wykonawca Strabag w Wyjaśnieniach 1S wskazał, że wycenił w ofercie pogrążanie ścianki
szczelnej m
etodą „z wody”. Jednocześnie, w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego
dotyczące wyceny kosztów prac kafarowych Strabag wyjaśnił, że przyjął do wyceny koszty
pracy sprzętu pływającego tj.
a) Holownik
– 182 000,00 zł netto
b) Ponton
– 25 480 zł netto
oraz zazn
aczył, że koszty tego sprzętu zostały ujęte w KOB czyli Kosztach Ogólnych
Budowy.
W ocenie Odwołującego powyższe wyjaśnienia są niewiarygodne z następujących
względów. Po pierwsze, konstrukcja Formularza Cenowego wskazuje, że w ramach danej
pozycji formularza
(tutaj: poz. 4.2) należy przypisać prace związane z wykonaniem danych
pozycji kosztorysowych
wynikających z przedmiaru robót – jak wynika z opisu kolumn w
formularzu cenowym, poz. 4.2 obejmuje poz. 53-
58 kosztorysu/ przedmiaru robót.
Po drugie, w
ycena pozycji 4.2 w ofercie Strabag jest zbyt niska (wynosi raptem 472 979,38 zł
netto, a tym samym nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z wykonaniem robót w
poz.
4.2 Formularza Cenowego, w tym ściągów stalowych, co zostało wykazanie powyżej).
Powy
ższe oznacza, że Strabag przy przygotowaniu oferty pominął wymagania wynikające z
dokumentacji
projektowej, z których wynikało, że pogrążenie ścianki szczelnej musi nastąpić
„z wody” (pkt. 6.2 Projektu Budowlanego).
Z tego względu, w związku z konkretnym pytaniem Zamawiającego wynikającym z
Wezwania 1S
dotyczącym wyceny kosztów sprzętu koniecznego do wykonania robót w poz.
53-
58 związanych z wbijaniem (pogrążeniem) ścianki szczelnej oraz pytaniem: jaką metodą
Wykonawca będzie pogrążał ściankę szczelną – z lądu czy z wody? Strabag nie był w stanie
wykazać ujęcia kosztów wszystkich prac (materiałów, sprzętu i robocizny) w ramach pozycji
4.2 Formularza Cenowego,
dlatego w Wyjaśnieniach 1S stwierdza, że koszty sprzętu
pływającego (holownik, ponton) zostały ujęte w kosztach ogólnych budowy. Innymi słowy,
dopiero po otrzymaniu Wezwania 1 i pytania
Zamawiającego o metodę pogrążenia ścianki
szczelnej („z lądu” czy „z wody”) wykonawca Strabag stwierdził, że nie uwzględnił w
kosztach wymagań Zamawiającego dotyczących pogrążenia ścianki szczelnej „z wody”.
Koszty sprzętu niezbędnego do wykonania danego zakresu prac są kosztem bezpośrednim,
który uwzględnia się w kosztach wykonania danej pozycji kosztorysu/ przedmiaru –
potwierdza to z resztą sam Strabag twierdząc, że w poz. 4.2 Formularza Cenowego
przewidział koszty pracy sprzętu tj. wibromłot z agregatem czy żuraw gąsienicowy.
Zgodnie z pkt. 21.5 SWZ [Sposób obliczenia ceny] Wynagrodzenie należało obliczyć w
oparciu o
przedmiar (załącznik nr 6c) do Opisu przedmiotu zamówienia) oraz informacje
zawarte w
załącznikach 6a), 6b) OPZ i na ich podstawie sporządzić kosztorys ofertowy, a
następnie wartość kosztorysu powiększoną o podatek VAT należy przenieść do formularza
oferty.
Jeżeli zatem koszty określone przez Strabag dla poz. 4.2 Formularza Cenowego nie
uwzględniają kosztów bezpośrednich sprzętu pływającego (sam Strabag twierdzi, że
rzekomo uwzględnił ten koszt w kosztach ogólnych budowy – co wynika z faktu, iż Strabag
nie byłby w stanie wykazać, że uwzględnił je w poz. 4.2 Formularza Cenowego w kwocie 472
999,38 zł netto). To oznacza, że pozycja 4.2 Formularza Cenowego nie zawiera kosztów
sprzętu pływającego, a więc wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania prac
kafarowych metodą „z wody”, ponieważ jak należy wnioskować na podstawie wyceny poz.
4.2 Formularza Cenowego Strabag w ogóle nie zakłada konieczności wykonania prac
metodą „z wody”. W konsekwencji, również całkowita cena oferty nie uwzględnia tego
kosztu, skoro Zamawiający wymagał, aby do oferty przenieść wartość z kosztorysu
(Formularza Cenowego).
Gdyby faktycznie Strabag wycenił ofertę uwzględniając wymagania wynikające z pkt. 6.2
Projektu Budowlanego (wykonanie prac kafarowych z wody dot. pogrążania ścianki szczelnej
z wody), to byłby w stanie uzasadnić ujęcie kosztów sprzętu pływającego w poz. 4.2
Formularza Cenowego
– tak się jednak nie stało.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny prac kafarowych Odwołujący IV podtrzymał
dotychczasową argumentację. Dodał, że zgodnie z pkt. 4.2 Formularza Cenowego całkowite
koszty
związane z pracami kafarowymi Strabag oszacował na kwotę 472 999,38 zł netto.
Uwzględniając pozycje składające się na poz. 4.2 oraz założenia przyjęte w wyjaśnieniach
1S oraz przez analogię wysokość kosztów dla analogicznego zakresu prac w postępowaniu
PR/NS/2022/009
, przyjąć należy, że wycena poz. 4.2 Formularza Cenowego Strabag jest
niedoszacowana o kwotę 178 807,02 zł netto.
Do powyższej kwoty należy jednak dodać jeszcze koszty wykonania prac z poz. 58
przedmiaru
(montaż ściągów kotwiących - wartość wyrobu warsztatowego zgodnie z
Dokumentacją Projektową można szacować na 1 079 076,96 zł (18zł/kg ustalone na
podstawie oferty uzyskanej
podczas przygotowania oferty przez Odwołującego).
Przypomnienie wymaga, że łączna wartość pozycji 4.2 Formularza Cenowego to 472 999,38
zł netto. Uwzględniając koszty zaprezentowane powyżej należy uznać, że oferta Strabag jest
w poz.
4.2 zaniżona co najmniej o kwotę: 1 050 403,98 zł netto oraz w przypadku
uwzględnienia kosztów sprzętu pływającego (wykonania „z wody”) 1 257 883,98 zł netto.
Powyższe prowadzi do konkluzji, iż oferta Strabag, w zakresie wykonania prac objętych poz.
4.2,
Formularza Cenowego, w tym w szczególności poz. przedmiaru 57-58 nie uwzględnia
wszystkich
kosztów wykonania zamówienia. Rzeczywiste koszty wykonania prac
przekraczają bowiem znacząco wycenę prac wskazaną przez Strabag.
Ogólny zarzut rażąco niskiej ceny:
W ramach argumentacji dla ww. zarzutu Odwołujący IV zwrócił uwagę na treść wezwania
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Strabag w ramach składanych wyjaśnień nie
wykazał w sposób bezsprzeczny i wystarczający, iż zaoferowana cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska. Jak podkreślił Odwołujący, wykonawca
Strabag skupił się wyłącznie na wykazaniu poprawności wyceny w zakresie dotyczącym
szczegółowych pytań Zamawiającego, podczas gdy wyjaśnienia RNC dotyczyły ceny
całkowitej oferty.
Przedłożona przez Strabag tabela w sposób oczywisty nie obejmuje całego zakresu
opisanego w SWZ oraz w formularzu
cenowym, stanowiącym załącznik do formularza
ofertowego. N
awet wyliczenia w pozycjach wyszczególnionych w tabeli nie zostały poparte
żadnymi dowodami, a wykonawca Strabag poprzestał na wskazaniu łącznych kwot
powołując się na kalkulacje własne – i jednocześnie nieprzedstawiająca ani takich kalkulacji
ani
dowodów potwierdzających ich poprawność.
Odwołujący IV dodał, popierając argumentację cytatami z piśmiennictwa oraz orzecznictwa,
że wykonawca Strabag nie obalił domniemania, iż zaoferowana przez niego cena jest rażąco
niska, które powstało w momencie skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień. Choć
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczyło wykazania sposobu wyceny całej
oferty, to Wykonawca Strabag ograniczył się zasadniczo do odpowiedzi na szczegółowe
pytania Zamawiającego, które na marginesie również nie potwierdzają prawidłowej wyceny
oferty.
W pozostałym zakresie Strabag udzielił wybiórczych odpowiedzi, przedstawiając
również zbiorcze kwoty oparte rzekomo na kalkulacjach własnych - bez zaprezentowania
szczegółowego rozbicia tych kwoty czy też dowodów potwierdzających zasadność wyceny
czy
też wskazując na okoliczności, które pozwoliły na osiągnięcie atrakcyjnej ceny, ale bez
wskazania
w jaki konkretnie sposób te okoliczności przekładają się na wycenę oferty.
To
zdaniem Odwołującego I prowadzi do wniosku, iż Zamawiający bezzasadnie uznał, iż
wykonawca Strabag wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, pomimo że Strabag nie
wyjaśnił w sposób wyczerpujący i szczegółowy sposobu kalkulacji ceny, a jego wyjaśnienia
wyraźnie wskazują na niedoszacowanie istotnych zakresów prac.
Zarzut niezgodności oferty DORACO z warunkami zamówienia w zakresie metody
pogrążania ścianki szczelnej:
Zgodnie z pkt. 6.2 Projektu Budowlanego pogrążenie ścianki szczelnej musi nastąpić metodą
„z wody”, a nie z lądu (tj. przy użyciu sprzętu pływającego). Zostało to potwierdzone również
w pkt
5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w części SST-02.05 Roboty
kafarowe,
zgodnie z którym Ściankę stalową nabrzeża należy wbijać sprzętem pływającym,
a ściankę tymczasową sprzętem lądowym. Dodatkowo pogrążenie ścianki szczelnej z wody
zostało ujęte przez Projektanta w założeniach do obliczeń i fazowaniu robót, co opisane
zostało w punkcie 12.1 Projektu Budowlanego.
W k
onsekwencji, Wykonawca musiał do wyceny założyć wykorzystanie maszyn/ sprzętu,
które pozwalają na wykonania robót w sposób opisany przez Zamawiającego w
dokumentacji
projektowej. Powyższe potwierdza również treść Wezwania 1D, w którym
Zamawiający wprost oczekiwał wskazania, czy Wykonawca wycenił pogrążanie elementów
stalowej ścianki szczelnej przy użyciu metody „z wody” czy „z lądu”.
W Wyjaśnieniach 1D wykonawca Doraco wprost wyjaśnił, że wycenił prace obejmujące
pogrążanie stalowej ścianki szczelnej przy użyciu metody „z lądu”, a nie z „z wody” oraz w
ramach zestawiania sprzętu deklarowanego do wykonania prac pominął sprzęt pływający
(zestawienia w punkcie 5.4 niniejszego odwołania).
Skoro sposób realizacji zamówienia, który deklaruje Doraco (pogrążanie ścianki szczelnej „z
lądu”) jest w sposób ewidentny niezgodny z warunkami zamówienia (pogrążanie ścianki
szczelnej „z wody” - pkt. 6.2 Projektu Budowlanego), oznacza to, że oferta wykonawcy
Doraco
jest niezgodna z warunkami zamówienia co do sposobu jego realizacji i powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.
Zarzut niezgodności treści oferty Doraco w zakresie wymagań dla betonu konstrukcyjnego
oraz zarzut niedozwolonych negocjacji treści oferty:
Wykonawca Doraco wraz z Wyjaśnieniami 1D dotyczącymi ceny oferty oraz zgodności oferty
z warunkami zamówienia przedstawił ofertę podwykonawcy lub dostawcy dotyczącą betonu
konstrukcyjnego wraz ze wskazaniem parametrów materiału, który zostanie użyty do
wykonania zamówienia w zakresie konstrukcji żelbetowych.
Oferta podwykonawcy/ dosta
wcy została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie jest znana Odwołującemu. Niemniej jednak, jak wynika z Wezwania
2D Zamawiający wskazał na niezgodność parametrów betonu konstrukcyjnego wynikających
z oferty podwykonawcy/ dostawcy z parametrami betonu konstrukcyjnego opisanymi w
dokumentacji projektowej.
W Wyjaśnieniach nr 2D wykonawca Doraco poinformował, iż założył wykonanie pali zgodnie
z
dokumentacją, tj. C35/45, czego dowodem miał być załącznik nr 1 do Wyjaśnień nr 2D
(oferta podwykonawcy)
– dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
J
ak zostało wskazane powyżej, zarówno oferta dotycząca betonu konstrukcyjnego załączona
do
Wyjaśnień 1D oraz oferta załączona do Wyjaśnień 2D zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa Doraco i nie są znane Odwołującemu. Niezależnie od tego, jak wynika
wprost
z treści Wezwania 2D, na podstawie dokumentów i ofert przedłożonych przez
wykonawcę Doraco w ramach wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty oraz oceny
zgodności oferty z warunkami zamówienia, Zamawiający stwierdził niezgodność parametrów
betonu
konstrukcyjnego, który zamierza zastosować wykonawca Doraco z wymaganiami
określonymi w dokumentacji projektowej, a więc warunkami zamówienia. Dopiero na skutek
Wezwania 2D wykonawca Dor
aco dokonał korekty pierwotnych wyjaśnień, a więc de facto
zmienił treść oferty, tak aby usunąć niezgodność z warunkami zamówienia.
Oferta podwykonawcy dotycząca betonu konstrukcyjnego oraz jego parametrów przedłożona
przez Doraco w ramach Wyjaśnień 1D miała na celu wykazanie sposobu wyceny materiałów,
które wykonawca Doraco zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia. Skoro zatem w
Wyjaśnieniach 1a przedstawiono materiały, które nie są zgodne z wymaganiami opisanymi w
dokumentacji projektowej (co potwier
dził sam Zamawiający w Wezwaniu 2D), to zachodzi
oczywista niezgodność oferty Doraco z warunkami zamówienia, co stanowi podstawę do
odrzucenia oferty Doraco.
Ogólny zarzut rażąco niskiej ceny oferty DORACO:
Wezwanie 1D Zamawiającego dotyczyło wykazania przez wykonawcę Doraco sposobu
kalkulacji
całej ceny brutto przedstawionej w ofercie. W ocenie Odwołującego, wykonawca
Doraco w
ramach Wyjaśnień 1D oraz Wyjaśnień 2D nie wykazał w sposób bezsprzeczny i
wystarczający, iż zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest rażąco
niska.
Treść Wyjaśnień nr 1D nie zawiera żadnej merytorycznej wartości, która
uzasadniałaby, przy uwzględnieniu dowodów, że zaproponowana przez wykonawcę Doraco
cena oferty nie jest
rażąco niska. Choć wezwanie Zamawiającego dotyczyło wykazania
przez wykonawcę, że całkowita cena oferty nie jest rażąco niska, w wyjaśnieniach Doraco
nie sposób znaleźć jakichkolwiek szczegółowych informacji (poza wprost wskazanymi przez
Zamawiającego w Wezwaniu 1D zagadnień), które uzasadniałyby kalkulację ceny ofertowej
Doraco.
W ramach Wyjaśnień 1D Doraco załączył jedynie trzy oferty wraz z cenami zaoferowanymi
przez posz
czególnych kontrahentów zewnętrznych oraz dwa wykazy sprzętu i maszyn
stanowiących rzekomo dowody kalkulacji ceny oferty. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie
ma dostępu do tych dokumentów, ponieważ zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jednak z samej ich liczby oraz ogólnikowego charakteru Wyjaśnień 1D
można z łatwością przyjąć, że wykonawca Doraco nie zdołał obalić domniemania rażąco
niskiej ceny.
Z załącznika nr 5 do wyjaśnień 1D nie sposób jednak wywnioskować o sposobie dokonanej
przez wyko
nawcę Doraco kalkulacji ceny ofertowej. W dokumencie tym znajduje się jedynie
spis sprzętu, które wykonawca Doraco zamierza wykorzystać na etapie realizacji
zamówienia. Nie podane zostały przy tym żadne wartości finansowe związane z
użytkowaniem takiego sprzętu, w tym szczegółowe koszty i czas pracy sprzętu. Ponadto,
należy zaznaczyć, że wykonawca Doraco nie przewidział w treści Załącznika nr 5 do
Wyjaśnień 1D sprzętu niezbędnego do pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody”, co
oznacza, że nie wycenił tych prac zgodnie z warunkami zamówienia.
Odwołujący IV dodał, że można przyjąć, iż wykonawca DORACO odniósł się w
przedkładanych wyjaśnieniach wyłącznie do następujących pozycji: prace rozbiórkowe
nabrzeża (poz. 2.1 oraz 2.2), pogrążanie elementów ścianki szczelnej (poz. 4.2), wykonanie
pali przemieszczeniowych (poz. 4.3).
Zsumowanie kosztów wykonania powyższych pozycji daje kwotę: 8 203 485,78 zł netto,
podczas gdy wartość całej oferty wykonawcy Doraco to: 37 927 035,91 zł netto. Tym samym
wykonawca Doraco
nie uzasadnił i nawet nie podjął próby uzasadnienia kalkulacji w
pozostałym zakresie na kwotę ponad 29 mln zł netto.
Odwołujący podsumował, że w związku z powyższą argumentacją, nie można uznać, iż
DORACO obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, a jego oferta powinna zostać odrzucona
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia
16 maja 2023 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający, wnioskując o
jego oddalenie w całości oraz przedstawiając stosowną argumentację, która tożsama była z
argumentacją zaprezentowaną przy sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23.
W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma
procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania:
-
pismo procesowe z dnia 17 maja 2023 r. wykonawcy Strabag Sp. z o.o. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
-
pismo procesowe Odwołującego z dnia 17 maja 2023 r.
- dodatk
owe pismo procesowe wykonawcy Strabag Sp. z o.o. złożone w dniu posiedzenia do
akt sprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym:
-
wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
-
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a
zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:
1.
Dowody Odwołującego:
a.
Zestawienie ilości i długości pali przemieszczeniowych;
b.
Załącznik do wyjaśnień RNC Strabag w postępowaniu Zamawiającego
NPR/NS/2022/009;
c. opinia techniczna wydana
przez dr. inż. W. W. oraz mgr. inż. B. M.;
d.
Rysunek zatytułowany: „Przekrój projektowany” (dotyczący palowania),
2.
Dowody Przystępującego Strabag Sp. z o.o.:
a.
Dowód nr 1 – porównanie ofert (załącznik do pisma procesowego z dnia 17
maja 2023 r.);
b.
Dowód nr 4 – zestawienie wyjaśnień złożonych przez wykonawców Budimex,
PORR, DORACO (załącznik do pisma procesowego z dnia 17 maja 2023 r.);
c.
Dowód nr 5 – wykaz robót budowlanych wykonanych przez Strabag Sp. z o.o.
w zakresie budownictwa hydrotechnicznego (załącznik do pisma
procesowego z dnia 17 maja 2023 r.);
d.
Dowód nr 6 – koszty wewnętrzne agregatu (załącznik do pisma procesowego
z dnia 17 maja 2023 r.);
e.
Dowód nr 7 – dokument wewnętrzny obciążeniem wibromłotem (załącznik do
pisma procesowego z dnia 17 maja 2023 r.).
Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w
treści uzasadnienia wyroku.
Stan faktyczny sprawy:
W zakresie spraw odwoławczych prowadzonych pod sygnaturą akt KIO 1226/23 oraz KIO
1239
/23, tj. dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”, Izba uznała
następujące okoliczności faktyczne sprawy za istotne:
Wykonawcy Strabag Sp. z o.o. oraz Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. zostali
pismami z dnia 17 listopada 2022 r. wezwani do złożenia wyjaśnień ceny. Zamawiający
zadał wykonawcom szczegółowe pytania, tj. poprosił o:
-
przekazanie szczegółowego wyliczenia oferowanych cen z poz. „Roboty rozbiórkowe –
nabrzeże płytowe” oraz poz. „Roboty rozbiórkowe – nabrzeże skarpowe”;
-
wskazanie sprzętu przyjętego do rozbiórki istniejącego oczepu i płyty nabrzeża oraz do
wyrwania
istniejącej żelbetowej i drewnianej ścianki szczelnej oraz do wyrwania istniejących
pali żelbetowych;
-
wskazanie czy wykonawca wycenił rozbiórki przy użyciu metody „z wody” czy „z lądu”;
-
wskazanie kosztów sprzętu przyjętego do pogrążenia elementów stalowej ścianki szczelnej
(…);
-
wskazanie sposobu wyceny pogrążenia elementów ścianki szczelnej przy użyciu metody „z
wody” czy „z lądu”;
-
wskazanie ceny jednostkowej netto wykonania 1mb pala przyjętego w ofercie z
wyszczególnieniem ceny jednostkowej materiałów (…).
Tym samym pismem, działając w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający prosił
wykonawców o potwierdzenie, że przyjęte w formularzu cenowym pale spełniają wymogi
dokumentacji projektowej. Zamawiający sprecyzował przy tym szczegółowe pytania
dotyczące zagadnienia.
Wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia pismami z dnia 24 listopada 2022 r.
Kolejne wezwanie Zamawiającego zostało sformułowane w piśmie z dnia 20 grudnia 2022 r.
Wykonawca DORACO został zapytany o potwierdzenie, że założył w ofercie wykonanie pali
zgodnie z dokumentacją projektową. Zamawiający zwrócił uwagę wykonawcy, że jedna z
ofert podwykonawczych wskazywała na beton palowy inny niż wynikający z dokumentacji
projektowej. Odpowiedź na to wezwanie wykonawca przedłożył w dniu 22 grudnia 2022 r.
Z kolei wobec wykonawcy Strabag Zamawiający sformułował dodatkowe szczegółowe
pytania nawiązujące do treści uprzednio złożonych wyjaśnień. Dodatkowe wyjaśnienia
zostały złożone przez wykonawcę 23 grudnia 2022 r.
Procedura wyjaśnień dotycząca ww. wykonawców kontynuowana była pismami z dnia 4
stycznia 2023 r. Zamawiający prosił przede wszystkim o potwierdzenie, że w swoich ofertach
wykonawcy, zgodnie z dokumentacją przetargową i projektową, uwzględnili wykonanie liczby
i długości pali wskazanej w projekcie pod płytą Nabrzeża Bytomskiego oraz pod maszty M1-
M4.
Wobec wykonawcy DORACO Zamawiający sformułował dodatkowe pytanie, w związku z
wcześniejszymi wyjaśnieniami, które dotyczyły rodzaju betonu zastosowanego do wykonania
pali przemieszczeniowych.
Wykonawca Strabag i DORACO przedłożyli stosowne wyjaśnienia pismami odpowiednio z
dnia 9 i 10 stycznia 2023 r.
W dniu 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Strabag.
Zgodnie z zapisami dokumentacji:
Punkt 3.2 Projektu Wykonawczego:
„Ze względu na mnogość technologii prowadzących do
wykonania pala dopuszcza się zastosowanie pali:
• wierconych wykonanych bez wstrząsowo;
• przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo. (…)
Pale
należy wykonać zgodnie z wymaganiami:
− PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale
przemieszczeniowe”.
− PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”.
stanowiących w świetle zapisów Prawa Budowalne obligatoryjny dokument dla uczestników
procesu budowlanego.
”
Pytanie nr 232 do SWZ:
„W związku z tym, że zgodnie z p. 2.2.1 Opisu technicznego (branża hydrotechniczna)
dopuszcza się "zmianę układu pali w planie i w przekroju przy zachowaniu ich nośności
zewnętrznych oraz wewnętrznych opisanych w punkcie [3.2] niniejszego opracowania"
Wykonawca prosi o wyjaśnienie, do jakich wartości nośności pali należy się odnieść, jeśli
Wykonawca zamierza zmienić (np. zwiększyć) rozstaw pali w planie i / lub zmienić ilość
rzędów pali i / lub ich nachylenie i / lub ilość pali.”
Odpowiedź na pytanie nr 232 do SWZ:
„Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektowanych postanowień
umowy Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości,
długości oraz średnice pali wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert
Wykonawca może przyjąć typy pali wskazane w projekcie wykonawczym przy zachowaniu
wskazanych poziomów i parametrów, w tym nośności określonych w punkcie 3.2 „Pale”
(Projekt wykonawczy, Tom II, Teczka 01, br.hydrotechniczna) akapit 4, przy czym nośności
wewnętrzne oraz zewnętrzne przyjętych rozwiązań mają być równe lub wyższe od
wskazanych w projekcie.Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie
przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego zmiany ilościowej
układu pali w planie i przekroju przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i
specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w § 16
projektowa
nych postanowień umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości oraz długości pali
będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu
różnicowego.”
Pytanie nr 239 do SWZ:
„Zważywszy, że udostępnione przez Zamawiającego przedmiary mają wyłącznie charakter
informacyjny (pkt. 21.3 SWZ), prosimy o informację, czy w ofercie należy ująć wartość prac
z zakresu pali przemieszczeniowych i ścianki szczelnej wyliczoną w oparciu o ilości i
długości podane w dokumentacji projektowej (np. projekt budowlany - punkt 4.2.1 opisu
technicznego do projektu budowlanego, plan palowania
– rys. II_01_4_PLAN ROBÓT
KAFAROWYCH
Czy może dopuszczalne jest skalkulowanie w Ofercie wartości ww. prac z zachowaniem
projektowej technologii ale z przyjęciem mniejszych ilości/długości, wynikających z
rzeczywistych
warunków gruntowych, zgodnie ze sztuką budowlaną i zasadami
charakterystycznymi dla
przyjętej technologii wzmocnienia podłoża gruntowego?”
Odpowiedź na pytanie nr 239 do SWZ:
„Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektowanych postanowień
umowy dotyczących Nabrzeża Bytomskiego Zamawiający informuje, iż na etapie składania
oferty należy uwzględnić ilości, długości oraz średnice pali wskazane w dokumentacji
projektowej. Na etapie
składania ofert Wykonawca może przyjąć typy pali wskazane w
projekcie wykonawczym przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie
realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego
projektu technologicznego doty
czącego zmiany ilościowej układu pali w planie i przekroju
przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i specyfikacji. Procedura dotycząca
robót zamiennych określona została w § 16 projektowanych postanowień umowy.
Ewentualne zmniejszenie ilości oraz długości pali będzie podlegało rozliczeniu
(pomniejszeniu wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu różnicowego. W stosunku do
ścianki szczelnej należy odnieść się analogicznie tj. zgodnie z zapisami projektu
wykonawczego, specyfikacji oraz projektowanych pos
tanowień umowy. Zamawiający
informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości/długości wskazane w
dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ
elementów składowych systemu kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej
przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót
Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego projektu
technologicznego dotyczącego innego rodzaju ścianki kombinowanej przy zachowaniu
wytycznych projektu i specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została
w § 16 projektowanych postanowień umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości/ długości
elementów ścianki szczelnej będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia) na
podstawie kosztorysu różnicowego.”
Punkt 6.2 Projektu Budowlanego (Teczka 3):
„Po wykonaniu robót rozbiórkowych fazy II, należy pogrążyć stalową ściankę szczelną o Wx≥
9 735 cm3/m lub Wx≥ 7 745 cm3/m w zależności od sekcji, zgodnie z technologią właściwą
dla danego typu ścianki. Ścianka pogrążana będzie z wody. Szczegółowy sposób
pogrążania ścianki, będzie uzgodniony w ramach Nadzoru Autorskiego.”
Punkt 5.3 SST-02.05 Roboty kafarowe:
„Ściankę stalową nabrzeża należy wbijać sprzętem pływającym, a ściankę tymczasową
sprzętem lądowym. Elementy ścianki należy wbijać parami. Każdą parę wbijanych
elementów ścianki należy dokładnie ustawić i wypionować. Przed wbiciem, zamki brusów
powinny być dokładnie oczyszczone i ewentualnie posmarowane tłuszczem mineralnym.”
Uzasadnienie prawne (sygn. akt: KIO 1226/23):
Zarzut nr 1:
Wymagania dotyczące pali zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania, tj. w
Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych SST-02.05 (roboty kafarowe).
Z Projektu Wykonawczego (punkt 3.2) wynika, że Zamawiający dopuścił realizację pali w
technologii wierconej oraz przemieszczeniowej. Zamawiający wskazał przy tym, jakie są
kluczowe parametry pali, które muszą pozostać zachowane lub przewyższone, zdefiniował
co rozumie przez nośność wewnętrzną i zewnętrzną pala oraz wprowadził wymóg by pale
(zarówno wiercone jak i przemieszczeniowe) zostały wykonane zgodnie z normami.
Z powyższego wynika, że przygotowując ofertę, wykonawcy biorący udział w postępowaniu
musieli dla określonego rodzaju realizowanych pali przyjąć pewne parametry, których
spełnienie było obligatoryjne. Stwierdzenie, że zaoferowane pale nie spełniają ww. wymagań
musi natomiast skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy jako niezgodnej z
warunkami zamówienia.
Zdaniem Izby,
zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że pale zaoferowane
przez Przystępującego Strabag nie spełniają warunku minimalnej ilości zbrojenia wymaganej
normami, czego konsekwencj
ą jest stwierdzenie, że nie został także spełniony warunek
nośności wewnętrznej pali przy wskazanych w dokumentacji projektowej założeniach.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu, w pierwszej kolejności
Izba pragnie uwypuklić kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, co wynika
m.in. z treści art. 534 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechania rea
lizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś
tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak m.in.:
wyrok KIO z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
W niniejszej sprawie Odwołujący już w samej treści odwołania przedstawił stosowne
wyliczenia, z których wynikało, że przyjęte przez Strabag założenia dotyczące ilości
zbrojenia pala są niewystarczające by spełniony został warunek minimalnego przekroju
zbrojenia w
edług norm, do których w dokumentacji odwoływał się Zamawiający. Następnie
twierdzenia te
znalazły oparcie w materiale dowodowym sprawy i potwierdzały, że oferta
Strabag jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przyjęte w ofercie tego
wykonawcy
rozwiązanie techniczne dotyczące pali, poprzez założenie niewystarczającej
ilość stali zbrojeniowej, prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków
zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego dotyczących osiągnięcia
wymaganych par
ametrów nośności pali oraz jest niezgodne z wymaganiami dotyczącymi
zach
owania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2
Projektu Wykonawczego.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, jego wartość oraz profesjonalny charakter
dzia
łalności Przystępującego, który w zasadzie bronił swojej oferty (chociaż pomimo braku
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, spór w zasadzie toczył się między
Zamawiającym, a Odwołującym), oczekiwać należało, że wobec zebranego w sprawie
materiału dowodowego przedstawi on własne dowody, które obalą lub przynajmniej
podda
dzą w wątpliwość twierdzenia Odwołującego i zebrane w sprawie dowody. Jedynie
Przystępujący wskazał w jednym z pism procesowych, że: „ustalenie nośności wewnętrznej
elementu
konstrukcyjnego wymaga wykonania obliczeń, dla których założenia przyjmowane
są indywidualnie”. Jednakże podkreślić należy, że obliczenia Odwołującego oparte zostały
właśnie o indywidualne założenia Przystępującego. Tymczasem Przystępujący ani
Zamawiający nie twierdzili w zasadzie, że wykonane obliczenia są błędne czy też oparte na
niep
rawidłowych założeniach wynikających z odpowiednich norm.
Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie
do treści art. 542 wiarygodność i moc zebranych dowodów, Izba nie znalazła podstaw by
twierdzeniom
Odwołującego, które znalazły oparcie w materiale dowodowym, odmówić
wiarygodności. Przede wszystkim powodów takich nie dostarczył Izbie Przystępujący i
Zamawiający, na których Odwołujący przerzucił ciężar dowodu w zakresie wykazania, że
oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia.
W następnej kolejności odnosząc się do poszczególnych argumentów przedstawianych
przez Zamawiającego i Przystępującego w pismach procesowych, Izba pragnie wskazać, że
nie
znalazły one uznania oczach składu orzekającego.
Z oblicze
ń Odwołującego popartych opinią znajdującą się w materiale dowodowym wynika,
że założenia przyjęte przez Przystępującego dotyczące ilości zbrojenia nie są zgodne z
wymaganiami norm.
Podkreślić przy tym należy, że niezależnie od typu pala oferowanego
przez
Przystępującego (przemieszczeniowy czy też wiercony) materiał dowodowy wskazuje
na to
, że przyjęte założenia nie spełniają wymagań obu norm dla obu typów pali. Co
istotniejsze,
twierdzenia Odwołującego oparte są o założenia Przystępującego, które
opisywał on Zamawiającemu w treści wyjaśnień ceny. Nie ma zatem znaczenia jaki typ pala
zaoferował Przystępujący, skoro twierdzenia Odwołującego oparte są właśnie o założenia
opisane
w szczegółach przez Przystępującego, a więc odnoszące się do konkretnego
zaoferowanego typu pala.
Następnie wskazać należy na treść dokumentacji projektowej oraz treść wezwania jakie
skierował Zamawiający do Przystępującego. Projekt wykonawczy w punkcie 3.2 wskazywał
na konkretne parametry nośności, które muszą zostać spełnione dla pala (Zamawiający
zdefiniował co rozumie przez nośność zewnętrzną i wewnętrzną pala). W tym samym
punkcie PW wskazuje, że to pale muszą zostać wykonane zgodnie z wymaganiami
okre
ślonych norm (które odnoszą się m. in. do minimalnej ilości zbrojenia pala). Także w
treści wezwań kierowanych do Przystępującego Zamawiający prosił o potwierdzenie
określonych parametrów pali (wezwanie nr 1 z dnia 17 listopada 2022 r.)
Treść wezwania Zamawiającego nie budzi wątpliwości. Zamawiający prosił o potwierdzenie
zgodności oferowanych pali z warunkami zamówienia m. in. w zakresie nośności oraz
zgodności z pozostałymi wymogami dokumentacji. Trzeba więc uznać, że pytanie dotyczyło
nie tylko pozycji 4
.3 Pale, ale w ogólności odnosiło się do elementu przedmiotu zamówienia,
jakim jes
t wykonanie pali. Przystępujący powinien więc kompleksowo odnieść się do
zagadnienia przedstawiając Zamawiającemu niezbędne założenia.
Uwzględniając powyższe, niezrozumiały jest argument Przystępującego o zapewnieniu
dodatkowej nośności dzięki pozycji „NADBUDOWA”. Przede wszystkim twierdzenie to nie
pojawiło się w przedkładanych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Nie ma zatem podstaw by na
obecnym etapie uznać zasadność takiego argumentu.
Ponadto z dokumentacji postępowania, zdaniem Izby, wynika wprost, że to pale muszą
spełniać określone parametry i to konstrukcja pala, a nie innych elementów, musi zapewnić
ich spełnienie. Przede wszystkim więc pale muszą być zgodne z określonymi normami, które
to normy określają minimalną ilość zbrojenia wykonanego pala, a która w efekcie wpływa
również na innego jego parametry, jak np. nośność.
Co więcej, zdaniem Izby, twierdzenie Przystępującego, że z dokumentacji nie wynika
jednoznacznie,
że zachowanie parametru nośności musi być zapewnione wyłącznie przez
stal zbrojeniową, jest nietrafione. Z dokumentacji wynika wprost, że pale muszą być
wykonane zgodnie z normą, a norma określa minimalną ilość zbrojenia pala. Dokumentacja
precyzyjnie wskazuje
więc w jaki sposób pale powinny być wykonane i jaką ilość zbrojenia
powinny mieć, a co ostatecznie przekłada się również na spełnianie przez nie parametru
nośności, który również Zamawiający odnosił do pala, a nie do innych elementów.
Zdaniem Izby argument
o tym, że Przystępujący przyjął zbrojenie, które nie jest
równomiernie rozłożone, tj. że większa jego ilość została zastosowana w górnej części pala,
połączonego konstrukcyjne (zbrojeniem) z płytą (nadbudowa), co powinno uzasadniać
rozłożenie kosztów wzmocnienia również na pozycję „NADBUDOWA”, nie został przez
Przystępującego nawet uprawdopodobniony. Nawet gdyby przyjąć prawdziwość ww.
twierdzenia
, co jednak nie wynika z wyjaśnień Przystępującego ani nie zostało w żaden
sposób wykazane, to nie ulega wątpliwości, że przyjęte założenia dotyczące ilości stali
zbrojeniowej w palu (a nie w NAD
BUDOWIE) nie spełniają wymagań norm, a co zostało
bezsprzecznie wykazane w odwołaniu, a następnie poparte złożonymi dowodami. Ponadto w
przypadku wymaganej ilości stali zbrojeniowej nie ma znaczenia rozkład zbrojenia, a po
prostu ilość stali, która w przypadku Przystępującego jest mniejsza niż wynikająca z norm.
Zaznaczyć przy tym należy, że wszystkie obliczenia oraz dowody Odwołującego opierały się
na założeniach przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach ceny.
Uwzględniając zatem zebrany materiał dowodowy oraz oceniając całokształt stanowisk
zajętych przez strony w pismach procesowych, a także na rozprawie, zdaniem Izby zarzut
należało uwzględnić.
Zarzut nr 2:
a)
Jak sam przyznał Odwołujący w treści odwołania, Zamawiający nie wezwał STRABAG do
udowodnienia,
że
ta
kluczowa
dla
zamówienia
pozycja
nie
zawiera
rażąco niskiej ceny. Zamawiający zadał Przystępującemu szereg szczegółowych pytań, na
które uzyskał odpowiedzi, jednak nie wymagał od Przystępującego przedstawienia
szczegółowej kompleksowej kalkulacji prac dla pozycji „Roboty budowlane – prace
kafarowe”.
Nie można zatem uznać, w kontekście zaistniałego stanu faktycznego, że na obecnym
etapie możliwym do przesądzenia jest to czy cena zaoferowana przez Przystępującego za
pozycje „Roboty budowlane – prace kafarowe” jest rażąco niska. W pierwszej kolejności w
stosunku do ww. pozycji Przystępujący musiałby złożyć stosowne szczegółowe wyjaśnienia,
a dopiero ich negat
ywna ocena mogłaby ewentualnie doprowadzić do odrzucenia jego oferty
z uwagi na rażąco niską cenę oferty.
Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, że istnieją pewne wątpliwości w zakresie wyceny
spornych pozycji, jednak uwzględniając okoliczności stanu faktycznego oraz treść zarzutów
odwołania, nie można z całą pewnością stwierdzić, że mamy do czynienia z ceną rażąco
niską. Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
b)
Uwzględnienie wyżej wskazanego zarzutu jest konsekwencją podzielenia przez Izbę
argumen
tacji Odwołującego w zakresie zarzutu z punktu 1 petitum odwołania. Podstawa
faktyczna obu zarz
utów jest taka sama i prowadzi do wniosku, że Przystępujący przyjął do
wyceny robót palowych zaniżone ilości stali zbrojeniowej, a tym samym jego oferta w tym
za
kresie jest niedoszacowana. Odwołujący wykazał, że nieobjęcie ofertą konkretnych
elementów przedmiotu zamówienia wpływa również na zaniżenie ceny wykonawcy za tę
część prac. Uznać zatem należy, że oprócz art. 226 ust. 1 pkt 5 zastosowanie znajdzie
również art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Dodatkowo wskazać należy, że w wezwaniu z dnia 17 listopada 2022 r. Zamawiający wprost
zapytał o koszty wykonania 1mb pala z wyszczególnieniem m. in. cen materiałów. Z tego
względu odpowiadając na tak sformułowane wezwanie, obowiązkiem Przystępującego było
kompleksowe odniesienie się do kwestii kosztów związanych z palami. Jeśli Przystępujący
zakładał, jak twierdzi obecnie, że koszty związane z palami skalkulował także w pozycji
„Nadbudowa”, to właśnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego takie twierdzenie
powinno było się znaleźć, co jednak nie miało miejsca. Biorąc więc pod uwagę treść
przedłożonych wyjaśnień należy uznać, że całość kosztów związanych z palami została
skalkulowana właśnie w pozycji 4.3.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała postawiony zarzut za zasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie okazało się zasadne całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem Zamawiający w całości. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie
20.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz noclegu w wysokości 4665,87 ustalone na podstawie
r
achunków oraz spisu kosztów (łącznie 24 665,87 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 24 665,87
zł, tymczasem w całości odpowiadał za nie zamawiający. Wobec powyższego Izba zasądziła
od zamawiającego na rzecz odwołującego ww. kwotę.
Uzasadnienie prawne (sygn. akt: KIO 1239/23):
Zarzut 1.1 (1):
Wymagania dotyczące pali zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania, tj. w
Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i
o
dbioru robót budowlanych SST-02.05 (roboty kafarowe).
Z Projektu Wykonawczego (punkt 3.2) wynika, że Zamawiający dopuścił realizację pali w
technologii wierconej oraz przemieszczeniowej. Zamawiający wskazał przy tym, jakie są
kluczowe parametry pali, które muszą pozostać zachowane lub przewyższone, zdefiniował
co rozumie przez nośność wewnętrzną i zewnętrzną pala oraz wprowadził wymóg by pale
(zarówno wiercone jak i przemieszczeniowe) zostały wykonane zgodnie z normami.
Z powyższego wynika, że przygotowując ofertę, wykonawcy biorący udział w postępowaniu
musieli dla określonego rodzaju realizowanych pali przyjąć pewne parametry, których
spe
łnienie było obligatoryjne. Stwierdzenie, że zaoferowane pale nie spełniają ww. wymagań
musi natomiast skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy jako niezgodnej z
warunkami zamówienia.
Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Odwołujący wykazał, że pale zaoferowane przez
Przystępującego Strabag nie spełniają warunku minimalnej ilości zbrojenia wymaganej
normami, czego konse
kwencją jest stwierdzenie, że nie został także spełniony warunek
nośności wewnętrznej pali przy wskazanych w dokumentacji projektowej założeniach.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu, w pierwszej kolejności
Izba pragnie uwypukli
ć kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, co wynika
m.in. z treści art. 534 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechan
ia realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś
tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak m.in.:
wyrok KIO z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
W niniejszej sprawie Odwołujący dla poparcia swoich twierdzeń dotyczących niezgodności
oferty wykonawcy Strabag z warunkami zamówienia w zakresie pali przedstawił szereg
dowodów. Odwołujący już w samej treści odwołania przedstawił stosowne wyliczenia, z
których wynikało, że przyjęte przez Strabag założenia dotyczące ilości zbrojenia pala są
niewystarczające by spełniony został warunek minimalnego przekroju zbrojenia według
norm, do których w dokumentacji odwoływał się Zamawiający. Następnie twierdzenia te
poparte zostały przedłożonymi opiniami, których wnioski popierały tezę odwołania, że oferta
Strabag jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przyjęte w ofercie tego
wykonawcy
rozwiązanie techniczne dotyczące pali, poprzez założenie niewystarczającej
ilość stali zbrojeniowej, prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków
zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego dotyczących osiągnięcia
wymaganych parametrów nośności pali oraz jest niezgodne z wymaganiami dotyczącymi
zachowania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2
Projektu Wykonawczego.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, jego wartość oraz profesjonalny charakter
działalności Przystępującego, który w zasadzie bronił swojej oferty (chociaż pomimo braku
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, spór w zasadzie toczył się między
Zamawiającym, a Odwołującym), oczekiwać należało, że przeciwstawi on wyliczeniom i
opiniom Odwołującego własne wyliczenia i dowody, które obalą lub przynajmniej poddadzą
w wątpliwość twierdzenia i dowody Odwołującego. Jedynie Przystępujący wskazał w jednym
z pism procesowych, że: „ustalenie nośności wewnętrznej elementu konstrukcyjnego
wymaga wykonania oblicze
ń, dla których założenia przyjmowane są indywidualnie”.
Jednakże podkreślić należy, że obliczenia Odwołującego oparte zostały właśnie o
indywidualne założenia Przystępującego. Tymczasem Przystępujący ani Zamawiający nie
twierdzili w zasadzie, że wykonane obliczenia są błędne czy też oparte na nieprawidłowych
założeniach wynikających z odpowiednich norm.
Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie
do treści art. 542 wiarygodność i moc dowodów, Izba nie znalazła podstaw by twierdzeniom i
dowodom przedstawionym przez Odwołującego odmówić wiarygodności. Przede wszystkim
powodów takich nie dostarczył Izbie Przystępujący i Zamawiający, na których Odwołujący
przerzucił ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta Przystępującego jest zgodna z
warunkami zamówienia.
W następnej kolejności odnosząc się do poszczególnych argumentów przedstawianych
przez
Zamawiającego i Przystępującego w pismach procesowych, Izba pragnie wskazać, że
nie
znalazły one uznania oczach składu orzekającego.
Z obliczeń Odwołującego popartych opiniami wynika, że założenia przyjęte przez
Przystępującego dotyczące ilości zbrojenia nie są zgodne z wymaganiami norm. Podkreślić
przy tym należy, że niezależnie od typu pala oferowanego przez Przystępującego
(przemieszczeniowy czy też wiercony) Odwołujący wykazał, że przyjęte założenia nie
spełniają wymagań obu norm dla obu typów pali. Co istotniejsze, twierdzenia i dowody
Odwołującego oparte są o założenia Przystępującego, które opisywał on Zamawiającemu w
treści wyjaśnień ceny. Nie ma zatem znaczenia jaki typ pala zaoferował Przystępujący, skoro
twierdzenia Odwołującego oparte są właśnie o założenia opisane w szczegółach przez
Przystępującego, a więc odnoszące się do konkretnego zaoferowanego typu pala.
Następnie wskazać należy na treść dokumentacji projektowej oraz treść wezwania jakie
skierował Zamawiający do Przystępującego. Projekt wykonawczy w punkcie 3.2 wskazywał
na konkretne parametry nośności, które muszą zostać spełnione dla pala (Zamawiający
zdefiniował co rozumie przez nośność zewnętrzną i wewnętrzną pala). W tym samym
punkcie PW wskazuje, że to pale muszą zostać wykonane zgodnie z wymaganiami
określonych norm (które odnoszą się m. in. do minimalnej ilości zbrojenia pala). Także w
treści wezwania z dnia 18 listopada 2023 r. Zamawiający prosił Przystępującego o
potwierdzenie określonych parametrów pali.
Treść wezwania Zamawiającego nie budzi wątpliwości. Zamawiający prosił o potwierdzenie
zgodności oferowanych pali z warunkami zamówienia m. in. w zakresie nośności oraz
zgodności z pozostałymi wymogami dokumentacji. Trzeba więc uznać, że pytanie dotyczyło
nie tylko pozycji 4.3 Pal
e, ale w ogólności odnosiło się do elementu przedmiotu zamówienia,
jakim jest wykonanie pali. Przystępujący powinien więc kompleksowo odnieść się do
zagadnienia przedstawiając Zamawiającemu niezbędne założenia.
Uwzględniając powyższe, niezrozumiały jest argument Przystępującego o zapewnieniu
dodatkowej nośności dzięki pozycji „NADBUDOWA”. Przede wszystkim twierdzenie to nie
pojawiło się w przedkładanych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Nie ma zatem podstaw by na
obecnym etapie uznać zasadność takiego argumentu.
Ponadto z dokumentacji postępowania, zdaniem Izby, wynika wprost, że to pale muszą
spełniać określone parametry i to konstrukcja pala, a nie innych elementów, musi zapewnić
ich spełnienie. Przede wszystkim więc pale muszą być zgodne z określonymi normami, które
to normy określają minimalną ilość zbrojenia wykonanego pala, a która w efekcie wpływa
również na innego jego parametry, jak np. nośność.
Co więcej, zdaniem Izby, twierdzenie Przystępującego, że z dokumentacji nie wynika
jednoznacznie,
że zachowanie parametru nośności musi być zapewnione wyłącznie przez
stal zbrojeniową, jest nietrafione. Z dokumentacji wynika wprost, że pale muszą być
wykonane zgodnie z normą, a norma określa minimalną ilość zbrojenia pala. Dokumentacja
precyzyjnie wskazuje
więc w jaki sposób pale powinny być wykonane i jaką ilość zbrojenia
powinny mieć, a co ostatecznie przekłada się również na spełnianie przez nie parametru
nośności, który również Zamawiający odnosił do pala, a nie do innych elementów.
Zdaniem Izby argument o tym,
że Przystępujący przyjął zbrojenie, które nie jest
równomiernie rozłożone, tj. że większa jego ilość została zastosowana w górnej części pala,
połączonego konstrukcyjne (zbrojeniem) z płytą (nadbudowa), co powinno uzasadniać
rozłożenie kosztów wzmocnienia również na pozycję „NADBUDOWA”, nie został przez
Przystępującego nawet uprawdopodobniony. Nawet gdyby przyjąć prawdziwość ww.
twierdzenia
, co jednak nie wynika z wyjaśnień Przystępującego ani nie zostało w żaden
sposób wykazane, to nie ulega wątpliwości, że przyjęte założenia dotyczące ilości stali
zbrojeniowej w palu (a nie w NADBUDOWIE) nie spełniają wymagań norm, a co zostało
bezsprzecznie wykazane w odwołaniu, a następnie poparte złożonymi dowodami. Ponadto w
przypadku wymaganej ilości stali zbrojeniowej nie ma znaczenia rozkład zbrojenia, a po
prostu ilość stali, która w przypadku Przystępującego jest mniejsza niż wynikająca z norm.
Zaznaczyć przy tym należy, że wszystkie obliczenia oraz dowody Odwołującego opierały się
na założeniach przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach ceny.
Uwzględniając zatem inicjatywę dowodową podjętą przez strony postępowania
odwoławczego oraz oceniając całokształt stanowisk przez nie zajętych w pismach
procesowych, a także na rozprawie, zdaniem Izby zarzut należało uwzględnić.
Zarzut 1.1 (2):
Za zasadny Izba uznała również zarzut z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej
n
ieuwzględnienia w ofercie Strabag jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki
szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego.
W części opisowej wyjaśnień z dnia 24 listopada 2022 r. Przystępujący wskazał wprost, że
wycenił pogrążanie elementów stalowej ścianki szczelnej metodą „z wody”, a koszty pracy
sprzętu pływającego wycenił w kosztach ogólnych budowy.
Jednocześnie powyższe założenie jest niezgodne z ogólną metodologią wyceny jaką przyjął i
opisał w wyjaśnieniach ceny Przystępujący oraz ze szczegółowymi metodami wyceny dla
konkretnych pozycji kosztorysowych. Zauważyć bowiem należy, że w tych samych
wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na str. 12, że do kosztów ogólnych realizacji
Inwestycji, zaliczają się takie koszty jak: zaplecze budowy, kosztów ochrony, dostaw
mediów, kosztów personelu technicznego, kosztów geodezji, badań betonu, nadzorów i
opracowań niezbędnych w trakcie prowadzonych prac oraz narzutów i zysku
przedsiębiorstwa. Nie ma wyszczególnionych tutaj kosztów pracy sprzętu, co nakazuje
twierdzić, że koszt ten jest kosztem bezpośrednim wykonania określonej pozycji.
O niewiarygodności wyjaśnień Przystępującego dotyczących ujęcia kosztów sprzętu
pływającego dla pogrążenia ścianki metodą „z wody” w kosztach ogólnych budowy świadczy
również to, że w treści tych samych wyjaśnień, odpowiadając na punkt Ad. 4, wskazuje
koszty sprzętu przyjętego do pogrążania elementów stalowych ścianki szczelnej jako koszt
bezpośredni. W przypadku tego punktu nie pojawia się adnotacja, że koszty te zostały ujęte
w kosztach ogólnych budowy.
Z powyższego wynika, że na etapie wypełniania formularza cenowego oraz składania
wyjaśnień ceny, Przystępujący koszty sprzętu traktował jak koszty bezpośrednie. Dopiero w
wyniku wątpliwości zasygnalizowanych przez Zamawiającego, Przystępujący zmienił
podejście i wyjaśniał, że koszty sprzętu niezbędnego do pogrążenia ścianki metodą „z wody”
kalkulował w kosztach ogólnych budowy. Przyczynę zmiany podejścia można upatrywać
jedynie w tym, że po prostu kosztów tych na etapie kalkulowania oferty nie uwzględnił we
właściwej pozycji formularza cenowego, odsyłającej do odpowiedniej pozycji kosztorysowej.
Tymczas
em Zamawiający wymagał od oferentów wypełnienia formularza cenowego poprzez
przypisanie do danej pozycji formularza
– kosztów związanych z wykonaniem danego
zakresu prac. Jednocześnie koszty takie były powiązane z zakresem prac szczegółowo
opisanym w przed
miarze robót. Z powyższego wynika, że koszty wykonania prac
składających się na daną pozycję, powinny być skalkulowane właśnie w ramach tejże
pozycji.
O prawidłowości przyjęcia wyżej wskazanego zapatrywania świadczą również postanowienia
wzoru umowy, która w § 9 pkt 16 w zw. z § 15 ust. 3 pkt 1 precyzuje, że m. in.
wynagrodzenie za roboty dodatkowe b
ędzie ustalane w oparciu o ceny jednostkowe
wskazywane uprzednio przez wykonawców w formularzu cenowym. Zatem ww. sposób
kalkulacji stanowił bezwzględny obowiązek wykonawców składających ofertę.
Z tego względu Izba podzieliła zapatrywanie Odwołującego, że biorąc pod uwagę koszty
wskazane w formularzu cenowym Przystępującego dla prac z pozycji 4.2 i przedkładane
przez niego wyjaśnienia ceny należy stwierdzić, że jego oferta w ramach tejże pozycji nie
uwzględnia kosztów sprzętu niezbędnych do wykonania pogrążenia ścianki szczelnej
metodą „z wody”, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wskazać bowiem należy, że ocena oferty wykonawcy powinna być skorelowana z
wymaganiami Zamawiającego, ustalonymi w SWZ, co do sposobu prezentacji oferty oraz
inform
acji potwierdzających, iż spełnia ona te właśnie wymagania. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał,
że
oferta
Przystępującego
nie
spełniała
wymagań
Zamawiającego
wyszc
zególnionych w SWZ, a tym samym należy ją uznać za niezgodną z warunkami
zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia.
Z kolei za niewykazany Izba uznała ww. zarzut w części dotyczącej nieuwzględnienia w
ofercie zakresu prac dotyczącego pogrążania stalowych ścianek szczelnych i zakładania
ściągów kotwiących.
Jak wskazuje się w orzecznictwie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP, ma miejsce w
sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie
zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ. Ponadto zastosowanie
wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega
niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w
konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.
W ramach niniejszego zarzutu Odwołujący opiera twierdzenie o niezgodności oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia jedynie na nieprawidłowej jego zdaniem wycenie
określonych prac, dodatkowo posiłkując się danymi zaczerpniętymi z wyjaśnień ceny tego
wykonawcy przedkładanych w innym postępowaniu. Powyższe stanowi ewentualną
podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a
nie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Dla skutecznego postawienia zarzutu
niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, Odwołujący musiałby wykazać, że
przyjęte przez jego konkurenta założenia albo dane do kalkulacji ceny potwierdzają, że w
istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego
Zamawiający oczekiwał (tak jak w przypadku zarzutu z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej
pogrążenia ścianki metodą „z wody”, tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego), tj. że
przedstawiona przez niego wycena nie obejmowała wszystkich warunków realizacji
zamówienia.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał bezsprzecznie, że Przystępujący nie
zaoferował zakresu prac dotyczącego pogrążania stalowych ścianek szczelnych i zakładania
ściągów kotwiących, a jedynie podjął próbę wykazania, że cena za wykonanie ww.
elementów jest zbyt niska, co jednak nie świadczy o tym, że oferta Przystępującego w tym
zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzut
należało oddalić.
Zarzut 1.2 (1):
Uwzględnienie wyżej wskazanego zarzutu jest konsekwencją podzielenia przez Izbę
argumentacji Odwołującego w zakresie zarzutu z punktu 1.1 (1). Podstawa faktyczna obu
zarzutów jest taka sama i prowadzi ona do wniosku, że Przystępujący przyjął do wyceny
robót palowych zaniżone ilości stali zbrojeniowej, a tym samym jego oferta w tym zakresie
jest niedoszacowana. Od
wołujący wykazał, że nieobjęcie ofertą konkretnych elementów
przedmiotu zamówienia wpływa również na zaniżenie ceny wykonawcy za tę część prac.
Uznać zatem należy, że oprócz art. 226 ust. 1 pkt 5 zastosowanie znajdzie również art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
Dodatkowo wskazać należy, że w wezwaniu z dnia 17 listopada 2022 r. Zamawiający wprost
za
pytał o koszty wykonania 1mb pala z wyszczególnieniem m. in. cen materiałów. Z tego
względu odpowiadając na tak sformułowane wezwanie, obowiązkiem Przystępującego było
kompleksowe odniesienie się do kwestii kosztów związanych z palami. Jeśli Przystępujący
zakładał, jak twierdzi obecnie, że koszty związane z palami skalkulował także w pozycji
„Nadbudowa”, to właśnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego takie twierdzenie
powinno było się znaleźć, co jednak nie miało miejsca. Biorąc więc pod uwagę treść
prze
dłożonych wyjaśnień należy uznać, że całość kosztów związanych z palami została
skalkulowana właśnie w pozycji 4.3.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała postawiony zarzut za zasadny.
Zarzut 1.2 (2):
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podjął próbę wykazania, że cena za
wykonanie ww. elementów jest zbyt niska, co miałoby stanowić podstawę do odrzucenia
oferty Przystępującego jako zawierającej cenę rażąco niską. Wskazać jednak należy, że
zasadnicza część argumentacji Odwołującego opiera się na założeniach przyjętych przez
wykonawcę Strabag, ale w innym toczącym się postępowaniu. W procedurze wyjaśnień ceny
prowadzonej w ramach postępowania, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie, wykonawca
Strabag w zasadzie nie wyjaśniał kwestionowanych przez Odwołującego elementów. Z tego
względu stwierdzenie, że zaoferowana za nie cena jest rażąco niska, nie jest możliwe na
obecnym etapie. Zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie, że odrzucenie oferty z uwagi na
rażąco niską cenę możliwe jest po uprzednim umożliwieniu oferentowi złożenia wyjaśnień.
Skoro więc de facto kwestionowane przez Odwołującego elementy nie podlegały
wyjaśnieniu, nie ma obecnie podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Strabag na
wnioskowanej podstawie.
Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, że istnieją pewne wątpliwości w zakresie wyceny
spornych pozycji, jednak uwzględniając okoliczności stanu faktycznego oraz treść zarzutów
odwołania, nie można z całą pewnością stwierdzić, że mamy do czynienia z ceną rażąco
niską. Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
Zarzut 1.3:
W pierwszej kolejności zasadnym jest podkreślenie, że ww. zarzut miał charakter ogólny i
odnosił się do całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych przez Przystępującego
Strabag. Odwołujący przedmiotowy zarzut potraktował kompleksowo, starając się uzasadnić
tezę, że składane przez Przystępującego wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie
ceny, a tym samym były niezgodne z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Jednocześnie
Odwołujący, oprócz ww. ogólnego zarzutu, stawiał również zarzuty bardziej szczegółowe,
odnoszące się do poszczególnych składników ceny za realizację przedmiotu zamówienia,
które Izba rozpatrywała niezależnie od omawianego w tym miejscu zarzutu ogólnego.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu należy podkreślić, że
zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Wezwanie skierowane do wykonawcy, w trybie art. 224 ustawy Pzp,
oznacza, że jest on zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, a
złożone wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego. Są one bowiem składane celem
stwierdzenia, że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było
nieuzasadnione. Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów
dotyczących zaoferowanej ceny ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie,
tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Zgodnie z
ugruntowaną już linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej "wyjaśnienia wykonawcy nie
mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej
ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za
zaoferowana cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być
na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć
się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały
obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać."
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19).
Ze względu na objęcie znacznej części wyjaśnień ceny Przystępującego tajemnicą
przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do nich w sposób ogólny.
Zdaniem Izby, przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami były na
tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez przystępującego
obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz dowodów do nich
załączonych, a także uwzględniając stanowiska przedstawione w toku postępowania
odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego oraz poparcie poszczególnych elementów wyjaśnień dowodami nie
pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
Powyższe twierdzenie postawione jest oczywiście z zastrzeżeniem odesłania do
uzasadnienia zarzutów bardziej szczegółowych, które odnosiły się do poszczególnych
składników ceny oferty Przystępującego, które Izba rozpatrywała indywidualnie.
Wobec powyższego przedmiotowy zarzut należało oddalić.
Zarzut 1.5:
Zważywszy na skomplikowaną naturę realizowanego zamówienia oraz złożoność
dokumentacji projektowej zasadnym było przypisanie poszczególnym dokumentom
określonej hierarchii, co też Zamawiający uczynił, wskazując we wzorze umowy w §24 ust.
13, że w razie rozbieżności między umową a załącznikami do niej, należy stosować
określoną hierarchię dokumentów. Z ww. Zamawiający najwyżej wskazał na Projekt
Wykonawczy (PW), następnie na Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (SST),
a na końcu na Projekt Budowlany (PB).
W niniejszej sprawie zapisy o metodzie pogrążania ścianki znajdują się jedynie w PB (punkt
6.2) oraz SST (punkt 5.3), które wprost wskazują, że ścianka pogrążana będzie z wody przy
użyciu sprzętu pływającego.
W zasadzie nie było spornym, że stojący najwyżej w hierarchii ww. dokumentów PW, nie
zawiera żadnych zapisów dotyczących metody pogrążania ścianki. Za obowiązujące w tym
zakresie uznać więc należy zapisy PB oraz SST.
W z
wiązku z powyższym należy dojść do wniosku, że w przypadku nabrzeża bytomskiego,
odmiennie niż w przypadku nabrzeża rudowego, jedyną dopuszczoną metodą pogrążenia
ścianki szczelnej, jest metoda „z wody”. Zdaniem Izby zupełnie nieuprawnione są
twierdzenia,
jakoby brak zapisów zabraniających wykonanie pogrążenia metodą „z wody” w
PW,
świadczył o dopuszczeniu tej metody. Zamawiający ani przystępujący nie wskazali na
zapisy PW, które odmiennie niż PB i SST opisywałyby metody pogrążenia.
Należy więc uznać, że w braku uregulowania danej kwestii w PW, należy brać pod uwagę
zapisy dokumentów znajdujących się niżej w hierarchii. Te z kolei wprost wskazują na
metodę „z wody” jako jedyną dopuszczoną dla pogrążenia ścianki szczelnej.
W
wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2022 r. wykonawca Doraco wprost wyjaśnił, że wycenił
prace obejmujące pogrążanie stalowej ścianki szczelnej przy użyciu metody „z lądu”.
Skoro sposób realizacji zamówienia, który deklaruje Doraco jest w sposób ewidentny
ni
ezgodny z warunkami zamówienia, oznacza to, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia co do sposobu jego realizacji i powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP.
Wobec tego zarzut należało uwzględnić.
Zarzut 1.6:
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z powyższego przepisu wynika, że w przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek
wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.
Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą
mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości
jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach
czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty (tak: wyrok KIO z 20 grudnia 2021 r.,
KIO 3555/21).
W niniejszej sprawie wątpliwości, jakie powziął Zamawiający wynikały z tego, że jedna z ofert
podwykonawczych załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mająca potwierdzić
rzetelność poziomu wyceny betonu, wskazywała na parametry betonu inne niż wynikające z
dokumentacji projektowej.
W odpowiedzi
na pytanie Zamawiającego wykonawca DORACO potwierdził zgodność
oferowanego betonu z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, załączając
stosowne dowody. W żadnym miejscu składanych wyjaśnień Przystępujący nie dokonał
zmiany pierwotnie złożonej oferty, a jedynie rozwiał wątpliwości Zamawiającego, czemu
właśnie służy procedura przewidziana w art. 223 ust. 1 ustawy PZP.
Po analizie
złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, Izba doszła do
przekonania, że jedynym skutkiem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego było
wyka
zanie prawidłowości treści złożonej przez niego oferty, bez wykroczenia poza jej
granice. Tym
samym nie miały miejsca niedozwolone na gruncie art. 223 ust. 1 negocjacje
treści oferty, a sama procedura wyjaśnień była przeprowadzona w zgodzie z przepisami.
Zarzut 1.7:
Zdaniem Izby na uwzględnienie zasługiwał także ogólny zarzut rażąco niskiej ceny
skierowany wobec oferty wykonawcy DORACO.
W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne zasady dotyczące
składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ich późniejszej oceny przez instytucję
zamawiającą.
Przede wszystkim wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinny w
sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na
warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie
art. 224 ust. 1 ww. ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla
których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w
tej sprawie wątpliwości (tak: wyrok z dnia 27 stycznia 2022 r., KIO 113/22).
Po drugie, wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać
ponoszo
ne przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego (tak:
wyrok z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 115/22).
Po trzecie, składane wyjaśnienia powinny być precyzyjne i rzeczowe. Mnożenie ogólników o
wie
lkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym
położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...)
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Informacja taka może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności (tak: wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15).
Istotną okolicznością jest również to, że wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania
sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może
proce
dura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak
możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się
domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna
wyko
nawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą
przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21).
W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO
293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią
wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny
wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane
oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na
zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w
szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią
wezwania.
P
rzechodząc od powyższych ogólnych uwag na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do
wykonawcy DORACO. Zamawiający oprócz szczegółowych pytań od 1 do 6, wyraził swoje
wątpliwości w stosunku do całej ceny oferty. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że
wykonawca ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy i zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy oraz dodał, czego zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy PZP
mogą dodatkowo dotyczyć wyjaśnienia.
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca DORACO lakonicznie, ale jednak adekwatnie do treści
zadanych pytań, odpowiedział na szczegółowe zagadnienia poruszone przez
Zamawiającego. Nie ma zatem podstaw by z tego powodu wyciągać wobec niego
konsekwencje, skoro treścią wezwania nie był zobowiązany do obszerniejszych odpowiedzi
na zadane pytania.
Jeśli chodzi o pozostałą część wyjaśnień wykonawcy DORACO, zdaniem Izby wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę w reakcji na wezwanie Zamawiającego były lakoniczne i
ogólnikowe, nic nie wnosiły do sprawy i w zasadzie nie uzasadniły całkowitej ceny oferty,
wobec której swoje wątpliwości wyraził Zamawiający, a zatem zostały złożone w sposób,
który nie odpowiada wyżej opisanym zasadom wyjaśniania ceny.
Tak naprawdę wyjaśnienia wykonawcy w stosunku do całkowitej ceny oferty sprowadzają się
do
ogólnych twierdzeń, że oferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska, a
przyjęte założenia kalkulacyjne pozwolą mu na uzyskanie zysku.
Nie sposób jednak uznać, że tego typu twierdzenia precyzyjnie i w sposób rozwiewający
wątpliwości Zamawiającego, wyjaśniają dlaczego wykonawca DORACO zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w formularzu ofertowym.
W następnej kolejności DORACO odpowiada na szczegółowe pytania Zamawiającego,
wskazując przy tym na dowody potwierdzające przyjęte założenia. Co istotne, spośród 5
dowodów, 4 dotyczą szczegółowych pytań Zamawiającego. Tylko odtajniony załącznik nr 5
odnosi się do wyjaśnień ceny całkowitej, jednak zdaniem Izby, nie można go traktować jako
rzetelnego dowodu na poparcie przyjętej kalkulacji ceny całkowitej oferty – jest to bowiem
wykaz sprzętu przeznaczonego na realizację zadania. Dysponowanie określonym sprzętem
stanowi zapewne is
totny element kalkulacyjny, jednak nawet z treści załącznika nr 5 nie
wiadomo
w jaki sposób dysponowanie określoną ilością sprzętu pozwoliło wykonawcy na
obniżenie ceny całkowitej. Dowód ten potwierdza jedynie to, że wykonawca dysponuje
określonym sprzętem.
W punkcie 7 wyjaśnień, dotyczącym kosztów pracy, wykonawca DORACO wskazuje, że
ilość zatrudnianych przez niego wykwalifikowanych pracowników jest optymalna, a przyjęte
koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ani od minimalnej stawki
godzinowej. Nie sposób uznać, że tego typu wyjaśnienia stanowią wystarczające wyjaśnienie
kosztów pracy. Wykonawca DORACO nie dołożył choćby minimalnych starań by powyższe
twierdzenie wykazać i przykładowo: wskazać jacy pracownicy będą skierowani do realizacji
zamówienia lub załączyć jako dowód przykładową umowę o pracę czy też przedstawić
kalkulację jak wyglądają koszty pracy na tle całkowitej ceny oferty. Wyjaśnienia wykonawcy
nic nie wnoszą do sprawy i tak naprawdę nie tłumaczą niczego, a na pewno nie rozwiewają
wątpliwości jakich nabrał Zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia ceny.
Dalsze punkty wyjaśnień tylko utwierdzają Izbę w przekonaniu, że ogólny zarzut rażąco
niskiej ceny jest w pełni uzasadniony. Treść wyjaśnień jest ogólnikowa i nieadekwatna do
skomplikowanego charakteru zamówienia, ale również do poziomu wyjaśnień
przedkładanych w toku postępowania przez innych wykonawców.
Wykonawca DORACO nie podjął nawet minimalnego wysiłku by przedstawić jakąkolwiek
szczegółową kalkulację ceny czy też uzasadnić co wpłynęło na możliwość jej obniżenia.
Znam
ienne są również wyjaśnienia kosztów pracy, których Zamawiający obligatoryjnie
wymagał od wykonawcy, a które swoim poziomem nie odpowiadają profesjonalnemu
charakterowi działalności, jaką prowadzi wykonawca.
Wobec powyższego Izba uznała, że wykonawca DORACO nie obalił ciążącego na nim
domniemania ceny rażąco niskiej, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Jak bowiem stanowi art. 224 ust. 6 ustawy PZP
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Wobec
powyższego postawiony zarzut należało uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
O
dwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie okazało się zasadne w części 4/6
oraz niezasadne w części 2/6. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem
Odwołujący w części 2/6 i Zamawiający w części 4/6. Na koszty postępowania składał się
wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł oraz koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie
3.600,00 zł ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 23.600,00
zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600,00
zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 7 867 zł (23 600 x 2/6). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę 15 733 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania
odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za jakie odwołujący
odpowiadał w świetle jego wyniku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustaw
y PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………
Członkowie:
…………………
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
