rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 981/23
KIO 981/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 5 kwietnia 2023 r. przez
Odwołującego D. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BUDAMAR D. J.,
ul. A. Zgrzebnioka 2/9, 41-
705 Ruda Śląska, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamaw
iającego – Miasto Ruda Śląska, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 1 Maja 218, 41-710 Ruda Śląska
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 5 kwietnia 2023 r. przez
Odwołującego D. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BUDAMAR D. J.,
ul. A. Zgrzebnioka 2/9, 41-
705 Ruda Śląska, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamaw
iającego – Miasto Ruda Śląska, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 1 Maja 218, 41-710 Ruda Śląska
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia
31.03.2023 r.
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy or
az unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust.
3 Ustawy i nakazuje po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty
Odwołującego, w tym nakazuje wezwać Odwołującego na podstawie art. 122
Ustawy do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w
rozdziale XIX pkt 3 swz.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwo
łania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) t
ytułem kosztów pełnomocnika Odwołującego,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600 zł 00 gr. (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i
wynagrodzenia p
ełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 981/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Gosp
odarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej, w trybie podstawowym bez negocjacji na przebudowę budynku przy ul. Henryka
Sienkiewicza 13 A w Rudzie Śląskiej (sygn. postępowania: TIR/02/RB/TP/2023),
og
łoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.01.2023 r., 2023/BZP
00028653/01, wobec
czynności z 31.03.2023 r. polegających na odrzuceniu oferty i
unieważnieniu postępowania, Wykonawca D. J. – BUDAMAR D. J. (Odwołujący) wniósł w
dniu 05.04.2023 r. odwo
łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 981/23).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa:
1. art. 118 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 122 Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający dowolnie
uzna
ł, że podwykonawca DOMB S.A. będzie świadczył robotę budowlaną jedynie w
wąskim zakresie doradztwa – gdy tymczasem, zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy,
robota ta rozciąga się także na faktyczne wykonywanie zamówienia (wykonywanie robót
budowlanych) ora
z uznanie, że w przypadku gdy Zamawiający nie uwzględni udziału
podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia, Wykonawca nie może wykazać, że
samodzielnie spe
łnia warunki udziału w postępowaniu;
2. art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez brak wezwania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień dotyczących pisma z 24 lutego 2023 r. w zakresie w jakim Wykonawca
oświadczył, że w ofercie znalazła się oczywista omyłka pisarska, którą prostuje poprzez
dodanie słów „i wykonywanie robót budowlanych” oraz wynikającego z tego
niesprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, pomimo wyraźnego oświadczenia
Wykonawcy złożonego w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r. o sprostowaniu oczywistej
omyłki pisarskiej;
3. fd) Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty W
ykonawcy i unieważnienie
postępowania, pomimo iż Wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, a jego
oferta była najkorzystniejsza.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania,
a także nakazanie powtórzenia oceny i badania ofert, w tym wyjaśnienia oferty
Odwołującego i poprawienia omyłki, względnie nakazanie wezwania Odwołującego do
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu za
rzutów Odwołujący odniósł się do pisma z 24.02.2023 r., w którym
samodziel
nie wskazał na omyłkę pisarską w redakcji złożonego oświadczenia dotyczącego
udostępnionego Wykonawcy doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych o treści
„Pełnienie funkcji doradczych w zakresie udostępnionego doświadczenia w wykonywaniu
robót budowlanych”. Prawidłowy fragment tekstu powinien brzmieć: „Pełnienie funkcji
doradczych w zakresie
udostępnionego doświadczenia i wykonywanie robót budowlanych”.
Z
amawiający przy ocenie oferty pominął pismo Wykonawcy i zaniechał wezwania do
wyjaśnienia faktu popełnienia omyłki pisarskiej. Powyższe zaniechanie czynić ma odwołanie
zasadnym.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Wykonawcy wskazuje na
wątpliwości, jakie miał
Zamawiaj
ący w zakresie ustalenia rzeczywistego dysponowania potencjałem podmiotu
trzeciego.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 p
kt 2 lit b Pzp nie jest możliwe bez wezwania
do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego,
jeżeli wykonawca nie złożył zobowiązania, zobowiązanie zawiera błędy, jest niekompletne
lub budzi wątpliwości zamawiającego.
O
dwołujący złożył oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego wynikało, iż jego udział
obejmuje wykonanie robót budowlanych, a złożone sprostowanie dodatkowo potwierdzało,
że podmiot trzeci będzie bezpośrednio brał udział w wykonaniu robót budowlanych.
Zama
wiający zobowiązany był do poprawienia omyłki pisarskiej oraz poprawienia treści
oferty w zakresie, w którym Odwołujący powołał się na współpracę z podmiotem trzecim.
Odwołujący wskazał na analogiczne pod względem warunków udziału postępowanie
prowadzone przez Za
mawiającego, w którym Odwołujący również potwierdził, iż
samodzielnie
spełnia warunek udziału w postępowaniu, co zostało przez Zamawiającego
przyjęte. Świadczyć ma to o tym, iż Zamawiający wie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
U
znając, iż dokumenty dotyczące DOMB S.A. są niewystarczające do potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postepowaniu Zamawiający zobowiązany był na podstawie art.
122 wezwa
ć Wykonawcę do zastąpienia tego podmiotu innym lub do wykazania, iż
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Brak wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa ni
e ma znaczenia, gdyż przy braku
zastrze
żenia przez Zamawiającego części zamówienia do osobistego wykonania,
powierzenie
robót podwykonawcy ma jedynie charakter informacyjny i nie wpływa na
prawidłowość sporządzenia oferty. Wykonawca mógł zatem powołać się na zasoby innego
podmiotu niż wskazany w ofercie mimo braku zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia
zadań podwykonawcy, a tym bardziej na zasoby własne.
Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z
18.04.2023 r.).
Zamawiający uznał, iż treść zobowiązania podmiotu na zasoby, którego powołał się
Odwołujący, nie potwierdza, iż Wykonawca dysponuje tymi zasobami w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia, w zakresie, dla którego przedmiotowe zdolności były
wymagane. Z
amawiający przeanalizował zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone wraz z
ofertą i później na wezwanie. Z zobowiązania wynikało, iż podmiot miał jedynie pełnić funkcje
doradcze podczas realizacji
zamówienia i nie został wykazany jakikolwiek zakres robót, który
podmiot miałby wykonać, jako podwykonawca (art. 118 ust. 2 Ustawy). Również z formularza
oferty nie wynika fakt pow
ierzenia części robót podwykonawcy. Oświadczenia dotyczące
udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli
oferty. Zmiana taka m
iałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji
zamówienia wskazanego w ofercie.
Odwołujący w piśmie z 24.02.2023 r. wskazał na poprawienie omyłki pisarskiej w
oświadczeniu woli podmiotu trzeciego, co nie mogło odnieść skutku zarówno z tej przyczyny,
iż stanowiło o ingerencji w oświadczenie innego podmiotu, jak również prowadziłoby do
zmiany treści formularza ofertowego.
Wykonawcy
została wezwany na podstawie art. 274 Ustawy do uzupełnienia wymaganych
dokumentów i Zamawiający uznał, iż nie ma możliwości ponownego wezwania, tym bardziej,
iż nie chodziło o doprecyzowanie robót budowlanych, jakie podmiot trzeci miałby wykonać.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków
zamówienia, ofertę Odwołującego i dokumenty złożone w postępowaniu przetargowym, w
zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.
Izba ustali
ła i zważyła.
Zgodnie z rozdziałem XVI pkt 3.1 swz wraz z ofertą Wykonawca składał oświadczenie, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z załącznikiem nr 2), a także
oświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia
tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w
jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, wraz z zobowiązaniem tego podmiotu do
oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W
rozdziale XVIII swz Zamawiający zamieścił wymagania związane z udziałem
podwykonawców w realizacji zamówienia wskazując, m.in. na obowiązek wskazania w
oferci
e części zamówienia, jaka miałaby być powierzona do wykonania podwykonawcy oraz
naz
wy podwykonawcy, jeżeli jest znany. Pozostawienie formularz oferty niewypełnionego
oznaczać miało dla Zamawiającego, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, tj.
bez
udziału podwykonawców.
W
rozdziale XIX swz pkt 3 Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym
warunek
dotyczący doświadczenia w realizacji 2 robót budowlanych polegających na
wymianie instalacji elektrycznej, robotach tynkarskich i malarskich, wymianie stolarki
drzwiowej i okiennej, wymianie instalacji wod-kan, wykonaniu instalacji c.o
. o łącznej
wartości co najmniej 100 000 zł brutto (niezależnie od ilości zadań, na które składana jest
oferta). Podmiotowe
środki dowodowe składane miały być na wezwanie Zamawiającego
przez wykonawcę najwyżej ocenionego (pkt 4.1 i 4.2). W sytuacji wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o zamówienie, jak również polegania na zasobach innego podmiotu na
zasadach określonych w art. 118 ustawy, warunek ten musi zostać spełniony w całości przez
wykonawcę (jednego z wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego
zdolności powołuje się w tym zakresie wykonawca – brak możliwości sumowania zasobów w
zakresie doświadczenia.
W rozd
ziale XX pkt 2 swz Zamawiający w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (ust. 3.4 rozdział XIX swz)
określił, iż Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby,
je
śli podmioty te wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
W formularzu ofe
rty Odwołujący w pkt 4 oświadczył, iż całość zamówienia zamierza wykonać
siłami własnymi bez udziału podwykonawców. Do oferty załączył oświadczenie dotyczące
podmiotu, na którego zasoby powołuje się, tj. DOMB S.A. z siedzibą w Chorzowie o braku
podstaw do jego wykluczenia
z postępowania. Wykonawca wskazał, iż polega na zasobach
tego podmiotu w zakresie wyk
azania spełnienia warunku udziału w postepowaniu
dotyczącego doświadczenia, potwierdzone załączonymi referencjami. Załącznikiem nr 3 do
oferty jest oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw do
wykluczenia oraz o udost
ępnieniu zasobu – doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
w zakresie wymaganym w postępowaniu zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale XIX
ust. 3.4 swz. Zasób doświadczenia potwierdzony referencjami został udostępniony na cały
okres wykonania zamówienia. W pkt dotyczącym pytania o zakres robót, jaki miałby być
powiązany z udostępnionym zasobem i zrealizowany, podmiot udostępniający wskazał na:
pełnienie funkcji doradczych w zakresie udostępnionego doświadczenia w wykonywaniu
robót budowlanych.
W
dniu 8.02.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy
d
o złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych
w pkt
4.1 i 4.2 rozdziału XIX swz, w tym m.in. dokumentu (zobowiązania) podmiotu do
oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji, o ile
Wykonawca korzysta ze zdolno
ści lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 22a ustawy.
W odpowiedzi,
w dniu 13.02.2023 r. Wykonawca przesłał Zamawiającemu, m.in. wykaz robót
wraz z tym samym zobowiązaniem (o tej samej treści) co złożone w ofercie z dnia
30.01.2023 r.
oraz referencje dla dwóch robót wskazanych w wykazie robót.
Wyk
onawca poinformował następnie Zamawiającego, iż w dniu 24.02.2023 r. zauważył
oc
zywistą omyłkę pisarską w pkt 3 zobowiązania podmiotu udostępniającego doświadczenie
wskazując na poprawny tekst bez omyłki: pełnienie funkcji doradczych w zakresie
udostępnionego i wykonywanie robót budowlanych. W odrębnym piśmie z 24.02.2023 r.
Wykonawca
wystąpił do Zamawiającego o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej
Zamawiający w piśmie z 31.03.2023 r. informującym o podstawach odrzucenia oferty
Odwołującego, jak i o unieważnieniu postępowania odniósł się do dokumentów, których
ocena prowadzić miała do uznania, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w
pos
tępowaniu w zakresie doświadczenia. Ponieważ ze złożonego zobowiązania podmiotu
udost
ępniającego swoje zasoby (załączonego do oferty i złożonego na wezwanie) wynikało,
iż podmiot ten miał jedynie pełnić funkcje doradcze podczas realizacji zamówienia i brak było
wykaz
ania zakresu robót budowlanych, Zamawiający uznał, iż Wykonawca rzeczywiście nie
dysponował potencjałem podmiotu trzeciego. Wymóg wykonania części zamówienia, z
którym wiąże się udostępniany zasób należy rozumieć, jako obowiązek faktycznej realizacji
c
zęści zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do
bezpośredniej realizacji zamówienia. W treści zobowiązania złożone zostało oświadczenie, iż
podmio
t ten nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia związanego z
wykonaniem konkretnych robót budowlanych, zawiera jedynie oświadczenie o udostępnieniu
Wykonawcy
doświadczenia dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie
sam Wykonawca w formularzu oferty wska
zał, iż nie będzie zlecał wykonania części prac
podwykonawcy. Udost
ępnienie potencjału miało na celu jedynie potwierdzenie spełnienia
warun
ku udziału w postępowaniu, a nie realne wsparcie w realizacji zamówienia.
Zamawi
ający uznał, iż nie było podstaw do zastosowania art. 122 Pzp (zastąpienia podmiotu
trzeciego, gdy zasoby podmiotu pierwotnie wskazanego w ofe
rcie nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu), jeśli przy udostępnianiu potencjału odnośnie do warunków
doty
czących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udost
ępnienia zasobów nie potwierdza, że zrealizuje on roboty lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Zasadniczym dl
a przedmiotu rozstrzygnięcia jest uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy odnoszące się do oceny
zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, jako dokumentu złożonego w
celu wykazania,
iż Odwołujący na dzień składania oferty realnie dysponował potencjałem
podmiotu trzeciego DOMB S.A. w zakresie doświadczenia spełniającego warunek udziału w
postępowaniu opisany w rozdziale XIX pkt 3 swz.
Strony
różniły się tak w ocenie treści samego zobowiązania i możliwości stwierdzenia, czy
podm
iot ten będzie uczestniczył w realizacji robót budowlanych, w zakresie których
udostępnione doświadczenie jest niezbędne, jak również uznania za dopuszczalne i
konieczne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
N
ależy zauważyć, iż Zamawiający wskazując na niezgodność oświadczeń podmiotu
trzeciego
co do jego udziału w realizacji robót z treścią oferty Odwołującego, w której nie
została zadeklarowana realizacja zamówienia z udziałem podwykonawcy, nie odrzucił oferty
jako niezgodnej z treścią swz, jak również nie stwierdził w oparciu o tą okoliczność, aby
uzasadnione
było wezwanie do wyjaśnień, czy też dokonanie korekty oświadczenia
Wykonawcy. Tym sa
mym Izba nie ocenia tej okoliczności w kontekście możliwości
wywodzenia na jej podstawie innych konsekw
encji dla Wykonawcy w postępowaniu
przetargowym. Rozstrzy
gnięcie sporu sprowadza się wyłącznie do oceny zasadności decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego w kontekście braku wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia.
O
dnosząc się zatem do treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
Wykonawcy swojego potencjału na czas realizacji zamówienia, należy odnotować, iż
Zamawiający oceniał dokument, który został złożony w ofercie i na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy, które kierowane
było wyłącznie do wykonawcy najwyżej ocenionego w ramach procedury odwróconej
ba
dania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Co istotne, Zamawiający nie wzywał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków
udziału w postępowaniu czy to na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy czy też na podstawie art.
122 Ustawy. Brak takiego wezwania Zama
wiający tłumaczył tym, iż uzupełnienie dokumentu
(jak również korekta oświadczenia podmiotu trzeciego) prowadzić miałaby do modyfikacji
treści oferty, w której Wykonawca wprost zadeklarował, iż wykona zamówienie w całości bez
udz
iału podwykonawcy.
Odnosząc się do tego aspektu decyzji Zamawiającego skład orzekający wskazuje, iż
interpretacja przepis
ów w zakresie obowiązku zagwarantowania i wykazania, iż podmiot
udostępniający swoje doświadczenie będzie faktycznie uczestniczył w realizacji robót lub
usług, dla których to doświadczenie jest konieczne, jest prawidłowa (art. 118 ust. 2 Ustawy).
W
całości należy podzielić tezy prezentowane tak w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, jak i w odpowiedzi na odwołanie, prezentowane z wybranych orzeczeń
Krajowej
Izby Odwoławczej. Nie jest możliwe uznanie za realnie dostępne dla wykonawcy
doświadczenie podmiotu trzeciego, jakim wykazuje się w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, bez wykazania w jaki sposób wykonawca miałby skorzystać z tej wiedzy na
etapi
e realizacji zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy
to
w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania
poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca który sam nie może wykazać się
konieczn
ym doświadczeniem będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie
doświadczenie już zdobył.
Tym
samym należało również podzielić ocenę Zamawiającego co do braku wykazania, iż
potencjał podmiotu DOMB S.A. realnie został udostępniony, gdyż z treści zobowiązania
podmiotu trzeciego
wynika wyłącznie gotowość do pełnienia funkcji doradczych przy
realizacji robót budowlanych. W treści zobowiązania nie zostało wskazane w jakie prace
miałby zaangażować swój potencjał podmiot trzeci, co również koresponduje z
oświadczeniem samego Wykonawcy, który w formularzu oferty zadeklarował, iż nie będzie
an
gażował podwykonawcy do wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. Odmienna
wykładania treści dokumentów nie ma żadnego umocowania w regułach wykładni
o
świadczeń woli. Oświadczenia zostały sformułowane w sposób jasny i nie wymagają innych
zabiegów w celu ustalenia znaczenia użytych określeń. Wykonawca w toku postępowania
przetargowego
próbował z własnej inicjatywy zainicjować korektę oświadczenia podmiotu
trzeciego
wskazując na omyłkę w redakcji treści zobowiązania, co jednak w ocenie składu
orzekającego zostało prawidłowo przez Zamawiającego ocenione, jako działanie
nieskuteczne. Przede wszystkim to nie Wykonawca
mógł ewentualnie deklarować odmienne
znaczenie
złożonego zobowiązania, ale jego autor – co nie miało miejsca. Ponadto, nie ma
żadnego argumentu, który pozwoliłby uznać za omyłkową redakcję oświadczenia, w którym
podmiot trzeci wyłącznie deklaruje gotowość do pełnienia funkcji doradczych w zakresie
udos
tępnionego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych, a nie gotowość do
pełnienia funkcji doradczych w zakresie udostępnionego i wykonywanie robót budowlanych.
Zmiana spójnika „w” na „i” istotnie zmieniałaby treść zobowiązania przez rozszerzenie
gotowo
ści podmiotu na realizację robót budowlanych. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi
wykładni oświadczeń woli według reguł przewidzianych w art. 65 § 2 k.c. nie można w
drodze tłumaczenia treści oświadczenia woli ustalać zupełnie odmiennego jego brzmienia.
Taki zabieg nie mo
że być traktowany, jako wykładnia niejasnego brzmienia oświadczenia ale
jego zmiana (
przykładowo wyrok S.O w Warszawie z 27.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 75/22).
W ocenie składu orzekającego pismo Wykonawcy z 24.02.2023 r. stanowiło próbę
„ratowania sytuacji”, w której znalazł się Wykonawca powołując się na zasób, którego nie
zamierzał angażować w realizację zamówienia. Potwierdza to zarówno treść oferty, jaki i
wyjaśnienia samego przedsiębiorcy złożone na rozprawie, w których wskazywał, iż tylko
przy
czyny techniczne uniemożliwiły mu złożenie własnych dwóch wymaganych referencji, co
spowodowało potrzebę skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, chociaż sam spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Ponadto, Wykonawca na rozprawie wskazywał, iż
zamierz
a powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy, chociaż to pozostaje w
sprzeczności z treścią oferty złożonej w postępowaniu i na tej podstawie również musi być
ocenione,
jako działanie podyktowane wyłącznie przyjętą linią obrony przed decyzją o
odrzuceniu
oferty z postępowania.
Nie
zależnie od powyższego skład orzekający uznał, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż Zamawiający w sposób nieprawidłowy podjął decyzję o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Ustawy, tj.
bez wcześniejszego umożliwienia
Wykonawcy uzupełnienia dokumentów, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający wskazując na dwukrotne złożenie tego samego zobowiązania
podmiotu trzeciego pomija
, iż nie nastąpiło to w trybie uzupełnienia dokumentu na wezwanie,
w którym Zamawiający wskazałby na przyczyny, dla których złożony dokument nie mógł być
przyjęty, jako potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zobowiązanie do
udost
ępnienia potencjału złożone zostało w ofercie, a następnie na wezwanie do złożenia
podmio
towych środków dowodowych, co nie może być utożsamiane z trybem przewidzianym
w art. 128 ust. 1 Ustawy
czy też art. 122 Ustawy.
W orzecznictwie Kraj
owej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w sposób jednolity
przyjmuj
e się, iż czynność wykluczenia (odrzucenia oferty) z postępowania wykonawcy, jako
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wymaga wcześniejszego wyczerpania
p
rocedury uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych,
co jes
t wyłączone wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy (lub wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu) podlegałaby odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzup
ełnieniu lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128
ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy). W
cześniejsze wytyczne dla stosowania przepisu art. 26 ust. 3
Ustawy
, czy też art. 22a ust. 6 Ustawy w poprzednim brzmieniu pozostają aktualne nadal.
Izba wielokrotnie
oceniając dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunku
ud
ziału w postępowaniu wskazywała na obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów
przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (por. wyrok z dnia 28
lipca 2020 r., sygn.
akt KIO 1335/20, czy też wyrok z dnia 29 września 2020 r., sygn. akt KIO
2288/20). R
ównież w orzecznictwie sądów powszechnych potwierdzano konieczność
przeprowadzenia badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
obowiązku wynikającego z brzmienia art. 26 ust. 3 Ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w
Łodzi z 5 kwietnia 2019 r., sygn. akt III Ca 285/19, w którym sąd podkreślił potrzebę oceny
istnienia podstaw do uruchomienia procedury naprawczej powołując się na postanowienie
Sądu Najwyższego z 1 mara 2018 r., sygn. akt I CSK 657/17).
Warto
również przypomnieć, w odniesieniu utrzymanej w obecnym brzmieniu Ustawy
regulacji z art.
122 Ustawy, iż tak jak miało to miejsce w odniesieniu do przepisu art. 22a ust.
6 Ustawy
– nie stanowi ona odrębnej, wobec przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp (obecnie art.
128 ust. 1 Ustawy)
podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych. Zas
tosowanie tego przepisu nie może więc naruszać zasady jednokrotnego
uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
(
…) Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może być traktowany jako podstawa
prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się w oparciu o ww. przepis na samodzielne
wykazanie dysponowania m. i
n. zdolnościami technicznymi lub zawodowymi ma obowiązek
wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na dzień uzupełnienia
dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert. (Wyrok z dnia 29 lipca 2020 r., sygn.
akt KIO 1434/20).
W
świetle powyższego należało uznać, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego podjęta
bez wszczęcia procedury naprawczej w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy lub art. 122 Ustawy nie
mogła być utrzymana jako prawidłowa. Zamawiający zobowiązany był przede wszystkim
umożliwić Wykonawcy uzupełnienie dokumentów w celu wykazania, iż na moment złożenia
oferty spełniał warunki udziału w postepowaniu, a to jak wynika z oświadczeń Odwołującego
miałoby nastąpić przez wykazanie, iż Wykonawca składając ofertę samodzielnie spełniał
warunek
dotyczący doświadczenia.
W
świetle powyższego odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, a Zamawiający
zobowiązany został do przywrócenia oferty Odwołującego do oceny, co wymagało uchylenia
decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Ustawy. Tym samym
Odwołujący w całości uzyskał oczekiwany wynik rozstrzygnięcia sporu.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1
pkt. 1 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty pełnomocnika Odwołującego w
wysok
ości ustalonej na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i
obciążyła nim Zamawiającego w całości.
Przewodnic
zący:
……………………………………..
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia
31.03.2023 r.
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy or
az unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust.
3 Ustawy i nakazuje po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty
Odwołującego, w tym nakazuje wezwać Odwołującego na podstawie art. 122
Ustawy do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w
rozdziale XIX pkt 3 swz.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwo
łania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) t
ytułem kosztów pełnomocnika Odwołującego,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.600 zł 00 gr. (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i
wynagrodzenia p
ełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 981/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Gosp
odarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. w Rudzie
Śląskiej, w trybie podstawowym bez negocjacji na przebudowę budynku przy ul. Henryka
Sienkiewicza 13 A w Rudzie Śląskiej (sygn. postępowania: TIR/02/RB/TP/2023),
og
łoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.01.2023 r., 2023/BZP
00028653/01, wobec
czynności z 31.03.2023 r. polegających na odrzuceniu oferty i
unieważnieniu postępowania, Wykonawca D. J. – BUDAMAR D. J. (Odwołujący) wniósł w
dniu 05.04.2023 r. odwo
łanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 981/23).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa:
1. art. 118 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 122 Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający dowolnie
uzna
ł, że podwykonawca DOMB S.A. będzie świadczył robotę budowlaną jedynie w
wąskim zakresie doradztwa – gdy tymczasem, zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy,
robota ta rozciąga się także na faktyczne wykonywanie zamówienia (wykonywanie robót
budowlanych) ora
z uznanie, że w przypadku gdy Zamawiający nie uwzględni udziału
podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia, Wykonawca nie może wykazać, że
samodzielnie spe
łnia warunki udziału w postępowaniu;
2. art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez brak wezwania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień dotyczących pisma z 24 lutego 2023 r. w zakresie w jakim Wykonawca
oświadczył, że w ofercie znalazła się oczywista omyłka pisarska, którą prostuje poprzez
dodanie słów „i wykonywanie robót budowlanych” oraz wynikającego z tego
niesprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, pomimo wyraźnego oświadczenia
Wykonawcy złożonego w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r. o sprostowaniu oczywistej
omyłki pisarskiej;
3. fd) Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty W
ykonawcy i unieważnienie
postępowania, pomimo iż Wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, a jego
oferta była najkorzystniejsza.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania,
a także nakazanie powtórzenia oceny i badania ofert, w tym wyjaśnienia oferty
Odwołującego i poprawienia omyłki, względnie nakazanie wezwania Odwołującego do
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu za
rzutów Odwołujący odniósł się do pisma z 24.02.2023 r., w którym
samodziel
nie wskazał na omyłkę pisarską w redakcji złożonego oświadczenia dotyczącego
udostępnionego Wykonawcy doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych o treści
„Pełnienie funkcji doradczych w zakresie udostępnionego doświadczenia w wykonywaniu
robót budowlanych”. Prawidłowy fragment tekstu powinien brzmieć: „Pełnienie funkcji
doradczych w zakresie
udostępnionego doświadczenia i wykonywanie robót budowlanych”.
Z
amawiający przy ocenie oferty pominął pismo Wykonawcy i zaniechał wezwania do
wyjaśnienia faktu popełnienia omyłki pisarskiej. Powyższe zaniechanie czynić ma odwołanie
zasadnym.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Wykonawcy wskazuje na
wątpliwości, jakie miał
Zamawiaj
ący w zakresie ustalenia rzeczywistego dysponowania potencjałem podmiotu
trzeciego.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 p
kt 2 lit b Pzp nie jest możliwe bez wezwania
do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego,
jeżeli wykonawca nie złożył zobowiązania, zobowiązanie zawiera błędy, jest niekompletne
lub budzi wątpliwości zamawiającego.
O
dwołujący złożył oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego wynikało, iż jego udział
obejmuje wykonanie robót budowlanych, a złożone sprostowanie dodatkowo potwierdzało,
że podmiot trzeci będzie bezpośrednio brał udział w wykonaniu robót budowlanych.
Zama
wiający zobowiązany był do poprawienia omyłki pisarskiej oraz poprawienia treści
oferty w zakresie, w którym Odwołujący powołał się na współpracę z podmiotem trzecim.
Odwołujący wskazał na analogiczne pod względem warunków udziału postępowanie
prowadzone przez Za
mawiającego, w którym Odwołujący również potwierdził, iż
samodzielnie
spełnia warunek udziału w postępowaniu, co zostało przez Zamawiającego
przyjęte. Świadczyć ma to o tym, iż Zamawiający wie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
U
znając, iż dokumenty dotyczące DOMB S.A. są niewystarczające do potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postepowaniu Zamawiający zobowiązany był na podstawie art.
122 wezwa
ć Wykonawcę do zastąpienia tego podmiotu innym lub do wykazania, iż
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Brak wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa ni
e ma znaczenia, gdyż przy braku
zastrze
żenia przez Zamawiającego części zamówienia do osobistego wykonania,
powierzenie
robót podwykonawcy ma jedynie charakter informacyjny i nie wpływa na
prawidłowość sporządzenia oferty. Wykonawca mógł zatem powołać się na zasoby innego
podmiotu niż wskazany w ofercie mimo braku zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia
zadań podwykonawcy, a tym bardziej na zasoby własne.
Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z
18.04.2023 r.).
Zamawiający uznał, iż treść zobowiązania podmiotu na zasoby, którego powołał się
Odwołujący, nie potwierdza, iż Wykonawca dysponuje tymi zasobami w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia, w zakresie, dla którego przedmiotowe zdolności były
wymagane. Z
amawiający przeanalizował zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone wraz z
ofertą i później na wezwanie. Z zobowiązania wynikało, iż podmiot miał jedynie pełnić funkcje
doradcze podczas realizacji
zamówienia i nie został wykazany jakikolwiek zakres robót, który
podmiot miałby wykonać, jako podwykonawca (art. 118 ust. 2 Ustawy). Również z formularza
oferty nie wynika fakt pow
ierzenia części robót podwykonawcy. Oświadczenia dotyczące
udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli
oferty. Zmiana taka m
iałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji
zamówienia wskazanego w ofercie.
Odwołujący w piśmie z 24.02.2023 r. wskazał na poprawienie omyłki pisarskiej w
oświadczeniu woli podmiotu trzeciego, co nie mogło odnieść skutku zarówno z tej przyczyny,
iż stanowiło o ingerencji w oświadczenie innego podmiotu, jak również prowadziłoby do
zmiany treści formularza ofertowego.
Wykonawcy
została wezwany na podstawie art. 274 Ustawy do uzupełnienia wymaganych
dokumentów i Zamawiający uznał, iż nie ma możliwości ponownego wezwania, tym bardziej,
iż nie chodziło o doprecyzowanie robót budowlanych, jakie podmiot trzeci miałby wykonać.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków
zamówienia, ofertę Odwołującego i dokumenty złożone w postępowaniu przetargowym, w
zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.
Izba ustali
ła i zważyła.
Zgodnie z rozdziałem XVI pkt 3.1 swz wraz z ofertą Wykonawca składał oświadczenie, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z załącznikiem nr 2), a także
oświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia
tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w
jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, wraz z zobowiązaniem tego podmiotu do
oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W
rozdziale XVIII swz Zamawiający zamieścił wymagania związane z udziałem
podwykonawców w realizacji zamówienia wskazując, m.in. na obowiązek wskazania w
oferci
e części zamówienia, jaka miałaby być powierzona do wykonania podwykonawcy oraz
naz
wy podwykonawcy, jeżeli jest znany. Pozostawienie formularz oferty niewypełnionego
oznaczać miało dla Zamawiającego, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, tj.
bez
udziału podwykonawców.
W
rozdziale XIX swz pkt 3 Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym
warunek
dotyczący doświadczenia w realizacji 2 robót budowlanych polegających na
wymianie instalacji elektrycznej, robotach tynkarskich i malarskich, wymianie stolarki
drzwiowej i okiennej, wymianie instalacji wod-kan, wykonaniu instalacji c.o
. o łącznej
wartości co najmniej 100 000 zł brutto (niezależnie od ilości zadań, na które składana jest
oferta). Podmiotowe
środki dowodowe składane miały być na wezwanie Zamawiającego
przez wykonawcę najwyżej ocenionego (pkt 4.1 i 4.2). W sytuacji wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o zamówienie, jak również polegania na zasobach innego podmiotu na
zasadach określonych w art. 118 ustawy, warunek ten musi zostać spełniony w całości przez
wykonawcę (jednego z wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego
zdolności powołuje się w tym zakresie wykonawca – brak możliwości sumowania zasobów w
zakresie doświadczenia.
W rozd
ziale XX pkt 2 swz Zamawiający w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (ust. 3.4 rozdział XIX swz)
określił, iż Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby,
je
śli podmioty te wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
W formularzu ofe
rty Odwołujący w pkt 4 oświadczył, iż całość zamówienia zamierza wykonać
siłami własnymi bez udziału podwykonawców. Do oferty załączył oświadczenie dotyczące
podmiotu, na którego zasoby powołuje się, tj. DOMB S.A. z siedzibą w Chorzowie o braku
podstaw do jego wykluczenia
z postępowania. Wykonawca wskazał, iż polega na zasobach
tego podmiotu w zakresie wyk
azania spełnienia warunku udziału w postepowaniu
dotyczącego doświadczenia, potwierdzone załączonymi referencjami. Załącznikiem nr 3 do
oferty jest oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw do
wykluczenia oraz o udost
ępnieniu zasobu – doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
w zakresie wymaganym w postępowaniu zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale XIX
ust. 3.4 swz. Zasób doświadczenia potwierdzony referencjami został udostępniony na cały
okres wykonania zamówienia. W pkt dotyczącym pytania o zakres robót, jaki miałby być
powiązany z udostępnionym zasobem i zrealizowany, podmiot udostępniający wskazał na:
pełnienie funkcji doradczych w zakresie udostępnionego doświadczenia w wykonywaniu
robót budowlanych.
W
dniu 8.02.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy
d
o złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych
w pkt
4.1 i 4.2 rozdziału XIX swz, w tym m.in. dokumentu (zobowiązania) podmiotu do
oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji, o ile
Wykonawca korzysta ze zdolno
ści lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 22a ustawy.
W odpowiedzi,
w dniu 13.02.2023 r. Wykonawca przesłał Zamawiającemu, m.in. wykaz robót
wraz z tym samym zobowiązaniem (o tej samej treści) co złożone w ofercie z dnia
30.01.2023 r.
oraz referencje dla dwóch robót wskazanych w wykazie robót.
Wyk
onawca poinformował następnie Zamawiającego, iż w dniu 24.02.2023 r. zauważył
oc
zywistą omyłkę pisarską w pkt 3 zobowiązania podmiotu udostępniającego doświadczenie
wskazując na poprawny tekst bez omyłki: pełnienie funkcji doradczych w zakresie
udostępnionego i wykonywanie robót budowlanych. W odrębnym piśmie z 24.02.2023 r.
Wykonawca
wystąpił do Zamawiającego o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej
Zamawiający w piśmie z 31.03.2023 r. informującym o podstawach odrzucenia oferty
Odwołującego, jak i o unieważnieniu postępowania odniósł się do dokumentów, których
ocena prowadzić miała do uznania, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w
pos
tępowaniu w zakresie doświadczenia. Ponieważ ze złożonego zobowiązania podmiotu
udost
ępniającego swoje zasoby (załączonego do oferty i złożonego na wezwanie) wynikało,
iż podmiot ten miał jedynie pełnić funkcje doradcze podczas realizacji zamówienia i brak było
wykaz
ania zakresu robót budowlanych, Zamawiający uznał, iż Wykonawca rzeczywiście nie
dysponował potencjałem podmiotu trzeciego. Wymóg wykonania części zamówienia, z
którym wiąże się udostępniany zasób należy rozumieć, jako obowiązek faktycznej realizacji
c
zęści zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do
bezpośredniej realizacji zamówienia. W treści zobowiązania złożone zostało oświadczenie, iż
podmio
t ten nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia związanego z
wykonaniem konkretnych robót budowlanych, zawiera jedynie oświadczenie o udostępnieniu
Wykonawcy
doświadczenia dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie
sam Wykonawca w formularzu oferty wska
zał, iż nie będzie zlecał wykonania części prac
podwykonawcy. Udost
ępnienie potencjału miało na celu jedynie potwierdzenie spełnienia
warun
ku udziału w postępowaniu, a nie realne wsparcie w realizacji zamówienia.
Zamawi
ający uznał, iż nie było podstaw do zastosowania art. 122 Pzp (zastąpienia podmiotu
trzeciego, gdy zasoby podmiotu pierwotnie wskazanego w ofe
rcie nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu), jeśli przy udostępnianiu potencjału odnośnie do warunków
doty
czących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udost
ępnienia zasobów nie potwierdza, że zrealizuje on roboty lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Zasadniczym dl
a przedmiotu rozstrzygnięcia jest uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy odnoszące się do oceny
zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, jako dokumentu złożonego w
celu wykazania,
iż Odwołujący na dzień składania oferty realnie dysponował potencjałem
podmiotu trzeciego DOMB S.A. w zakresie doświadczenia spełniającego warunek udziału w
postępowaniu opisany w rozdziale XIX pkt 3 swz.
Strony
różniły się tak w ocenie treści samego zobowiązania i możliwości stwierdzenia, czy
podm
iot ten będzie uczestniczył w realizacji robót budowlanych, w zakresie których
udostępnione doświadczenie jest niezbędne, jak również uznania za dopuszczalne i
konieczne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
N
ależy zauważyć, iż Zamawiający wskazując na niezgodność oświadczeń podmiotu
trzeciego
co do jego udziału w realizacji robót z treścią oferty Odwołującego, w której nie
została zadeklarowana realizacja zamówienia z udziałem podwykonawcy, nie odrzucił oferty
jako niezgodnej z treścią swz, jak również nie stwierdził w oparciu o tą okoliczność, aby
uzasadnione
było wezwanie do wyjaśnień, czy też dokonanie korekty oświadczenia
Wykonawcy. Tym sa
mym Izba nie ocenia tej okoliczności w kontekście możliwości
wywodzenia na jej podstawie innych konsekw
encji dla Wykonawcy w postępowaniu
przetargowym. Rozstrzy
gnięcie sporu sprowadza się wyłącznie do oceny zasadności decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego w kontekście braku wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia.
O
dnosząc się zatem do treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
Wykonawcy swojego potencjału na czas realizacji zamówienia, należy odnotować, iż
Zamawiający oceniał dokument, który został złożony w ofercie i na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy, które kierowane
było wyłącznie do wykonawcy najwyżej ocenionego w ramach procedury odwróconej
ba
dania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Co istotne, Zamawiający nie wzywał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków
udziału w postępowaniu czy to na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy czy też na podstawie art.
122 Ustawy. Brak takiego wezwania Zama
wiający tłumaczył tym, iż uzupełnienie dokumentu
(jak również korekta oświadczenia podmiotu trzeciego) prowadzić miałaby do modyfikacji
treści oferty, w której Wykonawca wprost zadeklarował, iż wykona zamówienie w całości bez
udz
iału podwykonawcy.
Odnosząc się do tego aspektu decyzji Zamawiającego skład orzekający wskazuje, iż
interpretacja przepis
ów w zakresie obowiązku zagwarantowania i wykazania, iż podmiot
udostępniający swoje doświadczenie będzie faktycznie uczestniczył w realizacji robót lub
usług, dla których to doświadczenie jest konieczne, jest prawidłowa (art. 118 ust. 2 Ustawy).
W
całości należy podzielić tezy prezentowane tak w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, jak i w odpowiedzi na odwołanie, prezentowane z wybranych orzeczeń
Krajowej
Izby Odwoławczej. Nie jest możliwe uznanie za realnie dostępne dla wykonawcy
doświadczenie podmiotu trzeciego, jakim wykazuje się w celu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, bez wykazania w jaki sposób wykonawca miałby skorzystać z tej wiedzy na
etapi
e realizacji zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy
to
w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania
poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca który sam nie może wykazać się
konieczn
ym doświadczeniem będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie
doświadczenie już zdobył.
Tym
samym należało również podzielić ocenę Zamawiającego co do braku wykazania, iż
potencjał podmiotu DOMB S.A. realnie został udostępniony, gdyż z treści zobowiązania
podmiotu trzeciego
wynika wyłącznie gotowość do pełnienia funkcji doradczych przy
realizacji robót budowlanych. W treści zobowiązania nie zostało wskazane w jakie prace
miałby zaangażować swój potencjał podmiot trzeci, co również koresponduje z
oświadczeniem samego Wykonawcy, który w formularzu oferty zadeklarował, iż nie będzie
an
gażował podwykonawcy do wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. Odmienna
wykładania treści dokumentów nie ma żadnego umocowania w regułach wykładni
o
świadczeń woli. Oświadczenia zostały sformułowane w sposób jasny i nie wymagają innych
zabiegów w celu ustalenia znaczenia użytych określeń. Wykonawca w toku postępowania
przetargowego
próbował z własnej inicjatywy zainicjować korektę oświadczenia podmiotu
trzeciego
wskazując na omyłkę w redakcji treści zobowiązania, co jednak w ocenie składu
orzekającego zostało prawidłowo przez Zamawiającego ocenione, jako działanie
nieskuteczne. Przede wszystkim to nie Wykonawca
mógł ewentualnie deklarować odmienne
znaczenie
złożonego zobowiązania, ale jego autor – co nie miało miejsca. Ponadto, nie ma
żadnego argumentu, który pozwoliłby uznać za omyłkową redakcję oświadczenia, w którym
podmiot trzeci wyłącznie deklaruje gotowość do pełnienia funkcji doradczych w zakresie
udos
tępnionego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych, a nie gotowość do
pełnienia funkcji doradczych w zakresie udostępnionego i wykonywanie robót budowlanych.
Zmiana spójnika „w” na „i” istotnie zmieniałaby treść zobowiązania przez rozszerzenie
gotowo
ści podmiotu na realizację robót budowlanych. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi
wykładni oświadczeń woli według reguł przewidzianych w art. 65 § 2 k.c. nie można w
drodze tłumaczenia treści oświadczenia woli ustalać zupełnie odmiennego jego brzmienia.
Taki zabieg nie mo
że być traktowany, jako wykładnia niejasnego brzmienia oświadczenia ale
jego zmiana (
przykładowo wyrok S.O w Warszawie z 27.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 75/22).
W ocenie składu orzekającego pismo Wykonawcy z 24.02.2023 r. stanowiło próbę
„ratowania sytuacji”, w której znalazł się Wykonawca powołując się na zasób, którego nie
zamierzał angażować w realizację zamówienia. Potwierdza to zarówno treść oferty, jaki i
wyjaśnienia samego przedsiębiorcy złożone na rozprawie, w których wskazywał, iż tylko
przy
czyny techniczne uniemożliwiły mu złożenie własnych dwóch wymaganych referencji, co
spowodowało potrzebę skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, chociaż sam spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Ponadto, Wykonawca na rozprawie wskazywał, iż
zamierz
a powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy, chociaż to pozostaje w
sprzeczności z treścią oferty złożonej w postępowaniu i na tej podstawie również musi być
ocenione,
jako działanie podyktowane wyłącznie przyjętą linią obrony przed decyzją o
odrzuceniu
oferty z postępowania.
Nie
zależnie od powyższego skład orzekający uznał, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż Zamawiający w sposób nieprawidłowy podjął decyzję o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Ustawy, tj.
bez wcześniejszego umożliwienia
Wykonawcy uzupełnienia dokumentów, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający wskazując na dwukrotne złożenie tego samego zobowiązania
podmiotu trzeciego pomija
, iż nie nastąpiło to w trybie uzupełnienia dokumentu na wezwanie,
w którym Zamawiający wskazałby na przyczyny, dla których złożony dokument nie mógł być
przyjęty, jako potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zobowiązanie do
udost
ępnienia potencjału złożone zostało w ofercie, a następnie na wezwanie do złożenia
podmio
towych środków dowodowych, co nie może być utożsamiane z trybem przewidzianym
w art. 128 ust. 1 Ustawy
czy też art. 122 Ustawy.
W orzecznictwie Kraj
owej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w sposób jednolity
przyjmuj
e się, iż czynność wykluczenia (odrzucenia oferty) z postępowania wykonawcy, jako
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wymaga wcześniejszego wyczerpania
p
rocedury uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych,
co jes
t wyłączone wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy (lub wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu) podlegałaby odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzup
ełnieniu lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128
ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy). W
cześniejsze wytyczne dla stosowania przepisu art. 26 ust. 3
Ustawy
, czy też art. 22a ust. 6 Ustawy w poprzednim brzmieniu pozostają aktualne nadal.
Izba wielokrotnie
oceniając dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunku
ud
ziału w postępowaniu wskazywała na obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów
przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (por. wyrok z dnia 28
lipca 2020 r., sygn.
akt KIO 1335/20, czy też wyrok z dnia 29 września 2020 r., sygn. akt KIO
2288/20). R
ównież w orzecznictwie sądów powszechnych potwierdzano konieczność
przeprowadzenia badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
obowiązku wynikającego z brzmienia art. 26 ust. 3 Ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w
Łodzi z 5 kwietnia 2019 r., sygn. akt III Ca 285/19, w którym sąd podkreślił potrzebę oceny
istnienia podstaw do uruchomienia procedury naprawczej powołując się na postanowienie
Sądu Najwyższego z 1 mara 2018 r., sygn. akt I CSK 657/17).
Warto
również przypomnieć, w odniesieniu utrzymanej w obecnym brzmieniu Ustawy
regulacji z art.
122 Ustawy, iż tak jak miało to miejsce w odniesieniu do przepisu art. 22a ust.
6 Ustawy
– nie stanowi ona odrębnej, wobec przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp (obecnie art.
128 ust. 1 Ustawy)
podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych. Zas
tosowanie tego przepisu nie może więc naruszać zasady jednokrotnego
uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
(
…) Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może być traktowany jako podstawa
prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się w oparciu o ww. przepis na samodzielne
wykazanie dysponowania m. i
n. zdolnościami technicznymi lub zawodowymi ma obowiązek
wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na dzień uzupełnienia
dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert. (Wyrok z dnia 29 lipca 2020 r., sygn.
akt KIO 1434/20).
W
świetle powyższego należało uznać, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego podjęta
bez wszczęcia procedury naprawczej w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy lub art. 122 Ustawy nie
mogła być utrzymana jako prawidłowa. Zamawiający zobowiązany był przede wszystkim
umożliwić Wykonawcy uzupełnienie dokumentów w celu wykazania, iż na moment złożenia
oferty spełniał warunki udziału w postepowaniu, a to jak wynika z oświadczeń Odwołującego
miałoby nastąpić przez wykazanie, iż Wykonawca składając ofertę samodzielnie spełniał
warunek
dotyczący doświadczenia.
W
świetle powyższego odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, a Zamawiający
zobowiązany został do przywrócenia oferty Odwołującego do oceny, co wymagało uchylenia
decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Ustawy. Tym samym
Odwołujący w całości uzyskał oczekiwany wynik rozstrzygnięcia sporu.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1
pkt. 1 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty pełnomocnika Odwołującego w
wysok
ości ustalonej na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i
obciążyła nim Zamawiającego w całości.
Przewodnic
zący:
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
