rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 948/23
KIO 948/23
po rozpoznaniu na rozprawie 18 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 kwietnia 2023 r.
przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKOSUN P.Cz., Koszalin
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Energy biznes – Farma
fotowoltaiczna i pompa ciepła (nr WIM.DEA.0812.8.2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Warmia i Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Szymanach
[„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: ADAMIETZ s
p. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 kwietnia 2023 r.
przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKOSUN P.Cz., Koszalin
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Energy biznes – Farma
fotowoltaiczna i pompa ciepła (nr WIM.DEA.0812.8.2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Warmia i Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Szymanach
[„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: ADAMIETZ s
p. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1)
zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym kosztom
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 948/23
U z a s a d n i e n i e
W
armia i Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Szymanach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie u
stawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowalne pn. Energy biznes
– Farma fotowoltaiczna i pompa ciepła (nr
WIM.DEA.0812.8.2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 grudnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr S_250 pod poz. 729647.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
24 marca 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej
w części I tego zamówienia – dot. budowy instalacji pomp ciepła o łącznej
mocy grzewczej 1500 kW
– oferty złożonej przez ADAMIETZ sp. z o.o. z siedzibą w
Strzelcach Opolskich
{dalej: „Adamietz” lub „Przystępujący”}.
3 kwietnia 2023 r.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKOSUN P.Cz. z Koszalina
{dalej:
„Ekosun” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od pow
yższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty
Adamietza.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie f i b ustawy pzp – przez
niezastosowanie tych przepisów i nieodrzucenie oferty Adamietza, który nie wykazał, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał w sposób należyty
oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno
zamówienie polegające na wykonaniu robót polegających na budowie instalacji gruntowych
pomp ciepła o mocy co najmniej (minimum) 700 kW.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Po
wtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
3. Odrzucenia oferty Adamietzu.
W ramach uzasadnienia powyższy zarzut został doprecyzowany przez powołanie się
na następujące okoliczności.
Brzmienie
warunku określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 1.1 ppkt 1.1.4 SWZ:
Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób
Sygn. akt KIO 948/23
należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno
zamówienie polegające na wykonaniu robót polegających na budowie instalacji gruntowych
pomp ciepła o mocy co najmniej (minimum) 700 kW oraz budowie, przebudowie lub
rozbudowie infr
astruktury technicznej, a także robót ogólnobudowlanych na łączną kwotę co
najmniej (minimum) 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych).
20 stycznia 2023 r. na pytanie nr 1:
Czy Zamawiający uzna warunek spełnienia
zdolności technicznej określony w rozdziale VI, punkt 1.1.4. SWZ polegający na „budowie
instalacji
gruntowych pomp ciepła o mocy co najmniej (minimum) 700 kW” za spełniony jeżeli
oferent
wykaże się montażem instalacji pomp ciepła typu woda/woda (gruntowych)
współpracującychz dolnym źródłem ciepła innym niż wymiennik gruntowy (woda ciepła
odzyskowego)?
– Zamawiający odpowiedział: Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający
określa w treści SWZ.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że mawiający nie wyraził zgody na zastosowanie
instalacji c
iepła z innym źródłem ciepła niż wymiennik gruntowy.
G
runtowa pompa ciepła to urządzenie grzewcze, która pobiera ciepło z gruntu
(np.
dzięki odwiertom w gruncie). Odwołujący wyraził przekonanie, że nie wymaga to wiedzy
specjalistycznej,
skoro
zgodnie
z
internetowym
s
łownikiem języka polskiego
[https://sjp.pwn.pl/szukaj/grunt.html]
słowo „grunt” oznacza: 1) «wierzchnią warstwę ziemi
nadającą się pod uprawę»; 2) «powierzchnia ziemi»; 3) «obszar własności ziemskiej»; 4)
«dno zbiornika wodnego»; 5) «substancję służącą jako podkład przy tynkowaniu, malowaniu
itp.; też: zaschnięta warstwa tej substancji»; 6) «zasadniczy element czegoś»; 7) «pewna
całość kulturowa, ideowa, społeczna».
Natomiast z referencji udzielonych przez Toms Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Lesznie
wynika, że Adamietz w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
wykonał pompę ciepła o mocy 1248 kW z dolnym źródłem w postaci zbiornika tworzywowego
o
pojemności 38 m
3
.
Ponieważ w tym przypadku pompa pobiera ciepło ze zbiornika z wodą
odpadow
ą z produkcji, nie jest to instalacja pracująca na wymienniku gruntowym, lecz na
odzysku ciepła z ciągu technologicznego i/lub z instalacji chłodniczej.
W
odpowiedzi na odwołanie z 17 kwietnia 2023 r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie,
przy czym zawarte w tym piśmie uzasadnienie zajęcia takiego stanowiska
sprowadza się do następujących okoliczności i argumentów.
Zamawiający z następujących powodów zdecydował się na określenie warunku
udziału dotyczącego zdolności zawodowej, który będzie referował wyłącznie do urządzeń
pomp gruntowych
o wymaganej łącznej mocy, czyli bez określania rodzaju dolnego źródła
ciepła, (co następnie potwierdził – przez odesłanie do warunku udziału opisanego w SWZ –
Sygn. akt KIO 948/23
w ramach zacytowanej w odwołaniu odpowiedzi na pytanie nr 1).
Po pierwsze, wszystkie powszechnie dostępne źródła, które przeanalizował
Zamawiający, posługiwały się podziałem pomp ciepła na powietrzne i gruntowe. O ile w
przypadku powietrznych pomp ciepła dolnym źródłem jest powietrze zewnętrzne lub
powietrze odpadowe (z central wentylacyjnych), o tyle dolnym źródłem dla gruntowych pomp
ciepła mogą być: 1) sondy gruntowe (kolektor poziomy lub pionowy), 2) woda gruntowa, 3)
woda ze zbiornika naturalnego (jeziora, rzeki), 4) woda ze zbiornika sztucznego
(poprodukcyjna, gromadzona w zbiornikach).
Po drugie, to samo
urządzenie, czyli pompa gruntowa może współpracować z
rożnymi dolnymi źródłami ciepła, zarówno wysokotemperaturowymi (np. ściekami
przemysłowymi), jak i niskotemperaturowymi (sondy gruntowe).
Po trzecie, ponieważ kluczowe znaczenie dla powodzenia przedsięwzięcia
ma
właściwy dobór urządzenia pompy gruntowej, został określony parametr jej mocy.
Po
czwarte, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, jakiego rodzaju dolne źródło
ciepła ma zostać wykonane w ramach realizacji tego zamówienia, gdyż nie jest uprawnione
przenoszenie warunków realizacji zamówienia wynikających z opisu przedmiotu zamówienia
na w
arunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 1 ustawy pzp.
Jak trafnie wskazała bowiem Izba w uzasadnieniu wyroku z 6 maja 2021 r. sygn. akt
KIO 834/21:
Warunek udziału w postępowaniu nie musi i nie powinien obejmować
zamówienia identycznego, bo też nie taka jest rola wykazania warunków udziału w
postępowaniu. Powinien umożliwiać on ocenę zdolności (potencjału) wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu powinny być
określane z zachowaniem zasady proporcjonalności.
Zamawiający powołał się również na to, że zgodnie z utrwalonym od lat w
orzecznictwie Izby
stanowiskiem spełnianie warunków udziału w postępowaniu należy
oceniać ściśle, bez domniemywania ograniczeń, które z warunku wprost nie wynikają, czyli
w tym przypadku
– rodzaju dolnego źródła ciepła. Oznaczałoby bowiem uzupełnienie czy też
sprecyzowanie (względnie rozszerzenie) warunku udziału w postępowaniu, o wymagania
które nie zostały określone w dokumentach zamówienia, co jest oczywiście niedopuszczalne
na etapie badania złożonych przez wykonawców ofert.
Zamawiający zakwestionował pod względem formalnym i merytorycznym załączone
do
odwołania opinie techniczne.
W aspekcie formalnym zwrócił uwagę, że nie mają one waloru opinii biegłego, która
została wymieniona w ramach otwartego katalogu dowodów z art. 538 ustawy pzp, a
stanowią jedynie opinie prywatne. Jako dokumenty prywatne stanowią one jedynie dowód,
że osoby, które go podpisały, złożyły oświadczenie zawarte w ich treści. Nie korzystają także
Sygn. akt KIO 948/23
z
domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Z kolei oceniając ich
wiarygodność, należy wziąć pod uwagę, że powstały na potrzeby postępowania
odwoławczego, na zlecenie Odwołującego.
Zamawiający podkreślił, że opinie te nie spełniają przyjętych na gruncie norm
procesowych cywilnych oraz administracyjnych
standardów, które wymagają, aby możliwe
było przeanalizowane procesu badawczego w celu stwierdzenia, czy wyciągnięte
z
określonego stanu faktycznego wnioski i oceny są rzetelne i prawidłowe.
W tym kontekście kluczowy według Zamawiającego jest brak odwołania się do
obiektywnych podstaw
prawnych (konkretnych aktów prawnych), normalizacyjnych (norm
polskich przenoszących normy europejskie) lub choćby technicznych (danych technicznych
zebranych z wiarygodnych i
powszechnie dostępnych źródeł).
Kwestionując merytoryczną wartość opinii załączonych do odwołania, Zamawiający
zwrócił również uwagę, że zawarte w nich wywody dotyczą dolnego źródła ciepła do układu
pompy, a nie samej pompy ciepła. Zdaniem Zamawiającego autorzy tych opinii nie podjęli
nawet próby obiektywnego wyjaśnienia, dlaczego przedsięwzięcie, na którego wykonanie
p
owołał się Adamietz, nie można uznać za dotyczące pompy gruntowej.
Poza tym w ocenie Zamawiającego pierwsza opinia nie jest miarodajna również z
tego powodu, że punktem jej wyjścia jest negatywna ocena wyjaśnień treści udzielonych w
związku z pytaniem nr 1.
Z kolei nie wiadomo na jakiej podstawie autor drugiej opinii doszedł do wniosku, że
Adamietz nie
zrealizował rozwiązania, które można określić mianem gruntowej pompy ciepła,
skoro wskazuje jednocześnie, że różnica dotyczy wyłącznie źródła ciepła, a nie samej
pompy.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zwrócił uwagę, że w swoim piśmie z 14
kwietnia 2
023 r. Odwołujący posługuje się podziałem pomp ciepła na powietrzne i
solankowe,
który nie pojawił się uprzednio w odwołaniu i załączonych do niego opiniach, a
tym bardziej nie był stosowany w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 7 kwietnia 2023 r. oraz w piśmie z 17
kwietnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania, przy czym uzasadnienie zajęcia takiego
stanowiska opiera się generalnie na okolicznościach i argumentach zbieżnych z odpowiedzią
na
odwołanie (których nie ma potrzeby powtarzania).
Poza tym w
edług Przystępującego nazwa „gruntowa pompa ciepła” wskazuje tylko na
określoną konstrukcję urządzenia, w której ciepło z dolnego źródła za pośrednictwem cieczy
(wody lub
roztworów glikolu, tzw. solanki) przekazywane jest do wymiennika tego
urządzenia. Gruntowe pompy mogą być typu woda/woda lub solanka/woda. W szczególności
Sygn. akt KIO 948/23
z
asada pracy i konstrukcja urządzenia jest niemal identyczna, zarówno przy dolnym źródle w
postaci sond pionowych,
jak i poborze ciepła ze zbiornika ścieków technologicznych.
Na potwierdzenie
możliwości zastosowania dla tych samych modeli pomp ciepła jako
dolnego źródła ciepła zarówno gruntu czy wód gruntowych, jak i wód odpadowych z
procesów przemysłowych Przystępujący powołał się na załączone do zgłoszenia
przystąpienia: 1) kartę katalogową producenta Oilon/Gazuno dla pomp ciepła serii P/RE/S,
2) wytyczne projektowe producenta Viessmann dla VITOCAL 300-G PRO.
Z kolei na potwierdzenie, że pompa ciepła zastosowana w ramach przedsięwzięcia
wskazanego przez Adamietz dla wykazania spełniania warunku udziału do drugiego pisma
załączono korespondencję z Johnson Controls International, który jako dostawca
zamontowanej
tam pompy potwierdza, że może ona współpracować z dolnym źródłem
zarówno wysokotemperaturowym (ścieki przemysłowe), jak i niskotemperaturowym (sondy
pionowe w gruncie).
Tym samym
zdaniem Przystępującego pompę ciepła zamontowaną przez niego w
ramach zamówienia referencyjnego można określić jako gruntową.
Powyższe ma potwierdzać dodatkowo opinia techniczna załączona również do tego
pisma.
W piśmie z 14 kwietnia 2023 r. Odwołujący w ramach polemiki z treścią zgłoszenia
przystąpienia wywiódł, co następuje.
Istotny jest podział pomp ciepła na powietrzne i solankowe, z kolei te ostatnie dzielą
się na gruntowe i z odzyskiem ciepła z innych cieczy. O ile każda solankowa pompa ciepła
przystosowana do pracy z
wymiennikiem gruntowym (= pompa gruntowa) może w pewnym
zakresie pracować też na innych źródłach (ścieki, odzyski przemysłowe), o tyle nie każda
pompa ciepła stosowana do odzyskiwania ciepła w przemyśle nadaje się do pracy z
wymiennikiem gruntowym.
Pompa gruntowa, jak sama nazwa wskazuje, wykorzystuje zasoby ciepła pochodzące
z ziemi, czyli energię geotermalną skumulowaną w gruncie na skutek nagrzewania jego
zewnętrznych warstw. W przypadku tego rodzaju systemu grzewczego konieczny jest
montaż wymiennika gruntowego, odpowiedzialnego za pobór energii cieplnej z ziemi, w
postaci systemu rur z tworzywa sztucznego umieszczonego
pod ziemią na odpowiedniej
głębokości, pionowo lub poziomo. Kolektory poziomie są układane pod powierzchnią ziemi
na obszarze nawet kilkudziesięciu metrów kwadratowych, podczas gdy kolektory pionowe
wymagają wykonania głębokich nawet na 100 m odwiertów. Rury wymiennika gruntowego
wypełnia się płynem niezamarzającym, np. glikolem.
Pompy przeznaczone do odzysku
ciepła odpadowego pracują nie wymagają takiego
Sygn. akt KIO 948/23
wymiennika gruntowego i nie stosuje się tu glikolu, gdyż pracują w układzie woda-woda z
temperaturami dolnego źródła powyżej +10°C.
P
raca na wymienniku gruntowym wymaga możliwości pracy urządzenia z
charakterystycznym zakresem temperatur do -5
°C. Natomiast pompy ciepła korzystające z
ciep
ła odpadowego pracują na wyższych temperaturach, a w konsekwencji używają innego
czynnika
chłodniczego (R134a, R450A, R513A, R1234ze) niż pompy gruntowe (R410A).
Warunek opisujący wymagane doświadczenie wykonawcy jako budowa instalacji
gruntowych pomp ciepła… nie może być interpretować rozszerzająco, gdyż jest precyzyjny,
a
samo zastosowanie wykładni językowej prowadzi do jednoznacznych wniosków.
Nie można jednak tracić z pola widzenia, że doświadczenie wykonawcy powinno mieć
charakter zbliżony do specyfiki zamówienia. W przedmiotowym zamówieniu wykonanie
dolnego źródła w postaci wymiennika gruntowego – sond gruntowych jest głównym
elementem zamówienia i stanowi 50% jego wartości
Stąd wykonanie dolnego źródła w postaci zbiornika na odpady nie jest zbliżone
zakresem robót to prac objętych niniejszym zamówieniem. Wykonana przez Przystępującego
pompa ciepła nie pobiera bowiem ciepła z gruntu i nie pracuje na wymienniku gruntowym, a
jej
praca polega na odzysku ciepła technologicznego lub/i z instalacji chłodniczej.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym
zarzutami odrzucenia zaniechaniem odrzuceni
a oferty Przystępującego może ponieść
szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zamawiający następująco sformułował warunek dotyczący zdolności zawodowej
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w części I: Wykonawca musi
wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty oraz
Sygn. akt KIO 948/23
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno zamówienie
polegające na wykonaniu robót polegających na budowie instalacji gruntowych pomp ciepła
o mocy co najmniej (minimum) 700 kW oraz budowie, przebudowie lub rozbudowie
infrastruktury technicznej, a także robót ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej
(minimum) 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych) [pkt 1.1.4 rozdziału VI
SWZ].
W
ramach „Wyjaśnień treści SWZ (I)” z 20 stycznia 2023 r. na wszystkie poniższe
pytania dotyczące powyżej przywołanego warunku udziału:
• Czy zamawiający uzna warunek spełniania zdolności technicznej i zawodowej określony
w rozdziale VI, punkt 1.1.4 SWZ poleg
ający na „budowie instalacji gruntowych pomp
ciepła o mocy co najmniej (minimum) 700 kW” za spełniony, jeśli oferent wykaże się
montażem instalacji pomp ciepła typu woda/woda (gruntowych) współpracujących
z
dolnym źródłem ciepła innym niż wymiennik gruntowy (woda ciepła odzyskowego)?
[pytanie nr 1]
• Prosimy o potwierdzenie, czy warunki określone w rozdziela VI, punkt 1.1.4 SWZ w
brzmieniu
„budowie instalacji gruntowych pomp ciepła o mocy co najmniej (minimum)
700 kW” oraz „budowie, przebudowie lub rozbudowie infrastruktury technicznej, a także
robót ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej (minimum) 5 000 000,00 zł brutto
(słownie: pięć milionów złotych)” można traktować rozdzielnie? Czy zatem Oferent może
wykazać ich spełnienie w dwóch oddzielnych zadaniach (osobno dla 700 kW i osobno
dla 5.000.000 zł), a Zamawiający uzna dla takich referencji spełnienie tego warunku?
[pytanie nr 2]
• W związku z zamiarem złożenia oferty cenowej w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym pn.
„Farma fotowoltaiczna i pompa ciepła” zwracamy się z prośbą o
zmianę zapisów zawartych w SIWZ w pkt VI. ppkt 1) 1.1.4) na następujący: „a)
Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończył minimum jedno zamówienie polegające na wykonaniu robót polegających na:
budowie instalacji gruntowych pomp ciepła o mocy co najmniej (minimum) 500 kW oraz
budowie, przebudowie lub rozbudowie infrastruktury
technicznej, a także robót
ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej (minimum) 5 000 000,00 zł brutto
(słownie: pięć milionów złotych)”. Uwzględnienie powyższej zmiany pozwoliłoby na
zwiększenie konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu, zwiększyłoby dostęp
innych doświadczonych podmiotów do zamówienia, a tym samym pozwoliłoby uzyskać
Sygn. akt KIO 948/23
bardziej konkurencyjne ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Na przestrzeni
ostatnich 5 lat, biorąc pod uwagę zamówienia publiczne, sporadycznie zdarzały się
postępowania przetargowe obejmujące instalację gruntowych pomp ciepła o mocy
wskazanej pierwotnie (700
kW) natomiast jako typowe były realizacje o parametrach
400-500 kW.
W związku z powyższym zmiana zaproponowanych zapisów zabezpieczy
Zamawiającego na okoliczność uzyskania większej ilości ofert gdyż w postępowaniu
będą mogli wziąć udział doświadczeni Wykonawcy i zapobiegnie ograniczeniu zasady
uczciwej konkurencji. [pytania nr 10 i 25]
• Wykonawca zwraca się z prośbą zmiany zapisu w SWZ pkt. 1.1. Cześć I, p.p.k.t. 1.1.3.
oraz 1.1.4.
Zamawiający postawił warunek dla wykonawcy zrealizowania następującego
zadania: „wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i
prawidłowo ukończył minimum jedno zamówienie polegające na wykonaniu robót
polegających na: budowie instalacji gruntowych pomp ciepła o mocy co najmniej
(minimum) 700 kW oraz budowie, przebudowie lub rozbudowie infrastruktury
technicznej, a także robót ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej (minimum) 5
000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych)”. Wykonawca zwraca się z prośbą o
zmianę zapisu na: „wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i
prawidłowo ukończył minimum jedno zamówienie polegające na
wykonaniu robót polegających na: budowie instalacji gruntowych pomp ciepła o mocy co
najmniej (minimum) 700 kW oraz budowie, przebudowie lub rozbudowie infrastruktury
technicznej, a także robót ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej (minimum) 4
000 000,00 zł brutto (słownie: czterech milionów złotych)”. W związku z tym, iż kwota
zrealizowanego zadania o podobnym zakresie nie wpływa na zdolność techniczną lub
zawodową jak mówi p.p.k.t. 1.1.4., a na zdolność ekonomiczną lub finansową
wykonawcy. Po
przeanalizowaniu przedmiarów oferent zdaje sobie sprawę z tego, iż
zakres kwotowy
części pierwszej zadania jest znacznie wyższy w związku z tym na
potwierdzenie spełnienia warunku zdolności ekonomicznej lub finansowej proponuje
zmieni
ć zapis p.p.k.t. 1.1.3. z zapisu: „Wykonawca musi wykazać, że: posiada
ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 5 000 000,00 zł (słownie: pięć
milionów zł)” na następujący: „Wykonawca musi wykazać, że: posiada ubezpieczenie
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów
zł) oraz przedstawić informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
Sygn. akt KIO 948/23
terminu
składania ofert na kwotę minimum 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów zł)”.
Warunek ten potwierdzi fakt, że wykonawca będzie w stanie sfinansować kontrakt lub
przynajmniej jego
część (przy płatnościach częściowych). [pytanie nr 12]
• Czy Zamawiający dopuści jako warunek udziału w postępowaniu zamówienie polegające
na
wykonaniu robót polegających na: budowie instalacji pomp ciepła o mocy co najmniej
(minimum) 700 kW z dolnym źródłem stanowiącym odwierty geotermalne oraz budowie,
przebudowie
lub
rozbudowie
infrastruktury
technicznej,
a
także
robót
ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej (minimum) 5 000 000,00 zł brutto.
[pytanie nr 32]
– Zamawiający udzielił jednobrzmiących odpowiedzi: Warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający określa w treści SWZ.
K
ażde z przytoczonych powyżej pytań stanowi de facto wniosek o zmianę w
określony sposób warunku i jednocześnie oczywiste jest, że Zamawiający w odpowiedzi nie
wyjaśniał treści warunku, a po prostu konsekwentnie nie zgadzał się ani na jego złagodzenie
(
do czego zmierzały wszystkie pytania z wyjątkiem ostatniego), ani na jego zaostrzenie. W
szczególności Zamawiający nie przychylił się do sugestii, jakoby instalacja składająca się z
pomp ciepła typu woda/woda współpracujących z dolnym źródłem ciepła innym niż
wymiennik gruntowy
mogła zostać poczytana jako instalacja gruntowych pomp ciepła. Z
drugiej strony Zamawiający odmówił zawężenia warunku do instalacji gruntowych pomp
ciepła analogicznych do tych, jakie mają być wykonane w ramach części I tego zamówienia.
Poza wszelkim sporem jest bowiem okoliczność, że przedmiotem zadania I części I
tego
zamówienia jest budowa instalacji pomp ciepła o łącznej mocy grzewczej 1500 kW w
pięciu różnych lokalizacjach na terenie lotniska w Szymanach (nazywanych „obszarami” i
oznaczanych jako „HP” z kolejnymi nr), spośród których w czterech z nich ma być
zastosowana technologia gruntowych pomp ciepła typu solanka/woda łącznie o mocy 1490
kW
, dla których temperatura solanki na wejściu może wahać się w przedziale od -10°C
do +20
°C, z dolnym źródłem ciepła w postaci kolektorów pionowych w postaci sond w
kształcie „U”, wymagających wykonania łącznie w gruncie 233 odwiertów o głębokości 150
ma każdy:
• HP 1 kotłownia terminalu – cztery pompy o łącznej mocy 700 kW z kolektorem o łącznej
długości 16500 mb, który wymaga 110 odwiertów,
• HP 2 kotłownia wieży kontroli lotów – dwie pompy o łącznej mocy 308 kW z kolektorem
o
łącznej długości 7040 mb, który wymaga 47 odwiertów,
• HP 3 kotłownia budynku nr 8 – jedna pompa o mocy 108 kW z kolektorem o łącznej
długości 2469 mb, który wymaga a 15 odwiertów,
Sygn. akt KIO 948/23
• HP 4 kotłownia hangarów – 374 kW – dwie pompy o łącznej mocy 374 kW z kolektorem
o
dł. 9143 mb, który wymaga 61 odwiertów.
[patrz rozdział IV pkt 1 dla części I SWZ oraz pkt 5 lit. b) i pkt 6 z pkt 3 zawierającego
część opisową do projektów technicznych powyższych instalacji – załącznik nr 1b do SWZ]
Jedynie w
piątej lokalizacji – HP 5 budynku lotniskowych służb ratowniczo-
gaśniczych, ma być zastosowana technologia powietrznej pompy ciepła o mocy 10 kW z
zastosowaniem typu takiego typu pompy
, dla której zakres temperatury powietrza jako źródła
ciepła może wahać się w przedziale od +7°C do + 30°C.
[patrz roz
dział IV pkt 1 dla części I SWZ oraz pkt 5 lit. b) z pkt 3 zawierającego
część opisową do projektu technicznego tej instalacji – załącznik nr 1b do SWZ]
Zestawienie opisu
przedmiotu zamówienia i opisu warunku udziału w zakresie
mającym znaczenie dla rozpoznawanej sprawy prowadzi do wniosku, że Zamawiający uznał
za proporcjonalne
do przedmiotu zadania I części I, a zarazem umożliwiające ocenę
zdolności do jego należytego wykonania (posługując się terminologią art. 112 ust. 1 ustawy
pzp), doświadczenie w należytym wykonaniu instalacji gruntowych pomp ciepła o mocy
cieplnej
odpowiadającej największej spośród czterech instalacji gruntowych pomp ciepła
objętych tym zamówieniem. Co więcej, Zamawiający obstawał przy określeniu na takim
poziomie
minimalnego poziomu zdolności (o czym również mowa w art. 112 ustawy pzp),
pomimo argument
acji, że jego obniżenie zwiększy konkurencyjność. Takie twierdzenie
wykonawcy,
który w tym celu wnioskował o obniżenie do 500 kW mocy cieplnej
zrealizowanej instalacji gruntowych pomp ciepła, o tyle się potwierdziło, o ile w postępowaniu
na część I oferty złożyło tylko dwóch wykonawców.
Zamawiający na rozprawie wywodził, że obawia się o dotrzymanie terminu wykonania
niniejszego
przedsięwzięcia dofinansowanego ze środków unijnych, co zdaje się być
powodem
odejścia od ścisłej interpretacji warunku, w kierunku dopuszczenia instalacji pomp
ciepła z wodą ciepła odzyskowego jako dolnym źródłem ciepła, pomimo że – jak to już
powyżej ustalono – nie wyraził zgody ani na taką, ani żadną z innych propozycji zmiany
treści warunku.
Zamawiający wespół z Przystępującym podjął zupełnie nieprzekonującą, a wręcz
karkołomną próbę przekonania składu orzekającego Izby, że za wykonanie instalacji
gruntowych pomp c
iepła można poczytać instalację z pompą ciepła , która – co nie było
sporne
– w żaden sposób nie czerpie ciepła z gruntu, wód gruntowych lub wód
powierzchniowych, a ze zbiornika z tworzywa sztucznego
z wodą odpadową procesów
technologicznych.
Interpretacja warunku forsowana przez Zamawiającego i Przystępującego przechodzi
do porządku dziennego nad tym, że w jego treści mowa jest o „instalacji gruntowych pomp
Sygn. akt KIO 948/23
ciepła”, co służy dochowaniu proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, a nie o samej
pompie cieplnej jako urządzeniu funkcjonującemu w oderwaniu od zrealizowanej faktycznie
instalacji, która zawsze będzie obejmuje w szczególności tzw. dolne źródło. Innymi słowy
powszechnie używane określenie „gruntowa pompa ciepła” jest pewnym skrótem myślowym,
gdyż – jak to było do pewnego stopnia niesporne w sprawie – w zakresie określonym przez
ich producentów takie same urządzenia mogą współpracować z różnymi dolnymi źródłami
ciepła. Jednakże oczywiste jest, że istotą warunku jest doświadczenie należytym wykonaniu
instalacji gruntowych pomp ciepła, czyli takiej instalacji, w której występuje gruntowy
wymiennik ciepła.
Z powyższych względów niczego do sprawy na korzyść strony Zamawiającego nie
mogły wnieść załączone do zgłoszenia przystąpienia specyfikacje techniczne wybranych
modeli pomp ciepła dwóch producentów (podobnie jak oświadczenie dostawcy urządzeń),
gdyż istotne jest, jaką faktycznie instalację wykonał Adamietz w ramach referencyjnego
przedsięwzięcia, a nie jaką mógłby wykonać z użyciem tego samego czy podobnego
urządzenia.
Co więcej, w „Karcie katalogowej wysokotemperaturowych pomp ciepła….” producent
Gauzuno odróżnia odzyskiwanie ciepła odpadowego ze ścieków komunalnych lub
przemysłowych (Pompy ciepła mogą być wykorzystywane do odzyskiwania ciepła
odpadowego ze ścieków komunalnych lub przemysłowych) od gruntowego źródła ciepła
(C
iepło ze źródła gruntowego to darmowa energia słoneczna zmagazynowana w ziemi.
P
ompy ciepła tego typu mogą wykorzystywać tę energię do ogrzewania, zastępując drogie
źródła ciepła.) [cytaty ze str. 3.].
Z kolei z „Wytycznych projektowych” producenta Viessmann wynika że co prawda
Vitocal 300-
G Pro jest pompą ciepła solanka/woda, która może wykorzystać jako źródło
ciepła zarówno grunt (bezpośrednio solanka/woda), co wymaga jednak zastosowania sond
gruntowych
, jak i wodę (woda/woda z obiegiem pośrednim), przy czym stosuje się zupełnie
inny wymiennik ciepła, jeżeli ma to być woda gruntowa (studnie czerpalna i zrzutowa), niż dla
wody z procesu techno
logicznego (płytowy lub płaszczowo-rurowy wymiennik ciepła) [patrz
informacje na str. 1., 50., 52. i 54.].
Wymaganie zrealizowania instalacji
gruntowych pomp ciepła o mocy cieplnej na
poziomie 700 kW jest relatywnie wysokim wymaganiem, na co wskazywali wykonawcy
potencjalnie
zainteresowani udziałem w tym postępowaniu, wnioskując o jej obniżenie do
500 kW.
Potwierdza to również dokumentacja techniczna tego zamówienia, gdyż w jedynej
lokalizacji, w której ma powstać instalacja o takiej mocy, składa się ona z układu czterech
pomp cieplnych i kolektora gruntowego o ponad 16-
km łącznej długości rur. Natomiast w
przypadku instalacji
przemysłowych pomp ciepła, gdy źródłem ciepła jest woda odpadowa z
Sygn. akt KIO 948/23
procesów technologicznych, dzięki jej wyższej temperaturze niż źródeł związanych z
gruntem, osiągnięcie takiego poziomu jest relatywnie łatwiejsze. Stąd przy pojemności
zbiornika nieco poniżej 40 tys. litrów możliwe jest osiągnięcie mocy cieplnej na poziomie
przekraczającym 1200 kW, jak w przypadku przedsięwzięcia zrealizowanego przez
Adamietz.
Pismem z 3 marca 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy pzp, wezwał Adamietz jako wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w zakreślonym terminie podmiotowych środków dowodowych, w tym na
potwierdzenie warunku udziału opisanego w pkt 1.1.4 rozdziału VI SWZ:
1.1. W
ykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane – wzór wykazu robót budowlanych stanowi Załącznik nr 5 do SWZ.
1.2. Dowodów określających należyte wykonanie robót budowlanych uwzględnionych w
wykazie, o którym mowa w ppkt 1.1 powyżej. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
inne odpowiednie dokumenty.
W zakreślonym terminie Adamietz przesłał wykaz robót budowlanych, w którym
wskazał na wykonanie w okresie od 22.02.2018 r. do 08.04.2020 r. budowy zakładu
przemysłowego wraz z budynkami i infrastrukturą towarzyszącą w Nowej Soli o wartości
158.478.438,57 zł, na rzecz Toms Polska sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, oraz załączył
wystawione 1 lipca 2022 r. przez ten ostatni podmiot referencje.
Przy czym
w treści powyższych dokumentów złożonych na potwierdzenie warunku
nigdzie nie pada odpowiadające jego treści sformułowanie o „wykonaniu budowy instalacji
gruntowych pomp ciepła”. W oświadczeniu własnym Adamietz powołał się na to, że
powyższe przedsięwzięcie obejmowało „budowę instalacji pomp ciepła o mocy 1248 kW”, a
w wystawionych
na pół roku przed wszczęciem niniejszego postępowania referencjach
mowa jest o
„pompie ciepła o mocy 1248 kW, z dolnym źródłem w postaci zbiornika
tworzywowego o pojemności 38 m
3
”, co trafnie wychwycił Odwołujący.
Odwołanie ani nie zawiera zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przywołanego
powyżej przepisu przez zaniechanie wezwania Adamietz do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 1.1.4 rozdziału VI SWZ, ani nie
wskazuje na
okoliczności, które powodowałyby zbędność tej czynności, w szczególności
innych powodów odrzucenia oferty Adamietz.
Sygn. akt KIO 948/23
Reasumując, o ile Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że Adamietz wykazał
spełnianie warunku udziału, o którym mowa w pkt 1.1.4 rozdziału VI SWZ, o tyle nie jest to
wystarczające dla uznania, że jego oferta powinna zostać odrzucona jako złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu, gdyż nie był w tym zakresie wzywany do
uzupełnienia dokumentów.
Pon
ieważ spór w tej sprawie zasadzał się na interpretacji warunku udziału w
postępowaniu, której dokonanie nie wymaga wiadomości specjalnych, nie uwzględniono
zawartego w odwołaniu wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z
zakresu ciepłownictwa na okoliczność niespełnienia przez pompę ciepła z dolnym źródłem w
postaci zbiornika tworzywowego parametrów instalacji gruntowych pomp ciepła oraz
niespełnienia przez Adamietz warunku udziału w postępowaniu.
Niezależnie od tego względy ekonomiki procesowej w sytuacji, gdy odwołanie nie
mogło zostać uwzględnione z uwagi na zakres podniesionych w nim okoliczności,
wskazywały, że dopuszczenie takiego dowodu prowadziłoby jedynie do przewlekłości
postępowania odwoławczego.
Z kolei załączone do odwołania i pisma Przystępującego opinie techniczne z
powodów formalnych, które trafnie zidentyfikował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
mogły być poczytane co najwyżej za tzw. opinie prywatne bez szczególnego waloru
dowodowego, natomiast Izba potrakt
owała je li tylko za powtórzenie lub uzupełnienie
okoliczności i argumentacji podnoszonej przez daną stronę sporu.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Rozpoznając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest
przedwczesny, z uwagi na art. 128 ust. 3 pz
p, którego naruszenie nie zostało jednak objęte
odwołaniem.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
Sygn. akt KIO 948/23
oświadczeń.
Przy czym art. 128 ust. 1 ustawy pzp
stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba zważyła, że według art. 552 ust. 1 pzp wydając wyrok, bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Ponieważ Zamawiający nie wzywał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku, którego
nie udało mu się wykazać za pomocą pierwotnie złożonych dokumentów, w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 pzp czyli, za bezzasadny, bo
przedwczesny należy uznać
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż Zamawiający ma
obowiązek dokonać czynności, o której mowa w art. 128 ust. 1 pzp i nie można z góry
przesądzić, jaki będzie jej rezultat.
Zgodnie natomiast z art. 555 pzp {poprzednio identyczną regulację zawierał art. 192
ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.
} Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez
p
ryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzuty podlegające rozpoznaniu. Krajowa Izba
Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w
uzasadnieniu wyroku z
1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że
zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r.) [
obecnie analogiczną regulację zawiera art. 513
pkt 1 i 2 pzp]
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.
Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych,
w
szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd
Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
ro
zpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
Sygn. akt KIO 948/23
Wniesione w tej sprawie odwołanie nie tylko nie zawiera zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego czynności, do której był zobowiązany z mocy art. 128 ust. 1 pzp, ale wręcz
ogranicza się do okoliczności, które miałyby wskazywać na definitywne niewykazanie przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, co miałoby prowadzić do wykluczenia go
z tego postępowania o udzielenie tego zamówienia i odrzucenia jego oferty.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 2
pzp, gdyż co najwyżej mógł on naruszyć art. 128 ust. 1 pzp, co jednak
znajduje się poza granicami kognicji Izby w tej sprawie wyznaczonymi zakresem zarzutów
wniesionego odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie orzeczono – w pkt 2. sentencji
– stosownie do jej wyniku, na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1
w zw. z
§ 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożyły się: wpis od odwołania oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1)
zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym kosztom
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 948/23
U z a s a d n i e n i e
W
armia i Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Szymanach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie u
stawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowalne pn. Energy biznes
– Farma fotowoltaiczna i pompa ciepła (nr
WIM.DEA.0812.8.2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 grudnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr S_250 pod poz. 729647.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
24 marca 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej
w części I tego zamówienia – dot. budowy instalacji pomp ciepła o łącznej
mocy grzewczej 1500 kW
– oferty złożonej przez ADAMIETZ sp. z o.o. z siedzibą w
Strzelcach Opolskich
{dalej: „Adamietz” lub „Przystępujący”}.
3 kwietnia 2023 r.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKOSUN P.Cz. z Koszalina
{dalej:
„Ekosun” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od pow
yższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty
Adamietza.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie f i b ustawy pzp – przez
niezastosowanie tych przepisów i nieodrzucenie oferty Adamietza, który nie wykazał, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał w sposób należyty
oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno
zamówienie polegające na wykonaniu robót polegających na budowie instalacji gruntowych
pomp ciepła o mocy co najmniej (minimum) 700 kW.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Po
wtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
3. Odrzucenia oferty Adamietzu.
W ramach uzasadnienia powyższy zarzut został doprecyzowany przez powołanie się
na następujące okoliczności.
Brzmienie
warunku określonego w rozdziale VI ust. 1 pkt 1.1 ppkt 1.1.4 SWZ:
Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób
Sygn. akt KIO 948/23
należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno
zamówienie polegające na wykonaniu robót polegających na budowie instalacji gruntowych
pomp ciepła o mocy co najmniej (minimum) 700 kW oraz budowie, przebudowie lub
rozbudowie infr
astruktury technicznej, a także robót ogólnobudowlanych na łączną kwotę co
najmniej (minimum) 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych).
20 stycznia 2023 r. na pytanie nr 1:
Czy Zamawiający uzna warunek spełnienia
zdolności technicznej określony w rozdziale VI, punkt 1.1.4. SWZ polegający na „budowie
instalacji
gruntowych pomp ciepła o mocy co najmniej (minimum) 700 kW” za spełniony jeżeli
oferent
wykaże się montażem instalacji pomp ciepła typu woda/woda (gruntowych)
współpracującychz dolnym źródłem ciepła innym niż wymiennik gruntowy (woda ciepła
odzyskowego)?
– Zamawiający odpowiedział: Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający
określa w treści SWZ.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że mawiający nie wyraził zgody na zastosowanie
instalacji c
iepła z innym źródłem ciepła niż wymiennik gruntowy.
G
runtowa pompa ciepła to urządzenie grzewcze, która pobiera ciepło z gruntu
(np.
dzięki odwiertom w gruncie). Odwołujący wyraził przekonanie, że nie wymaga to wiedzy
specjalistycznej,
skoro
zgodnie
z
internetowym
s
łownikiem języka polskiego
[https://sjp.pwn.pl/szukaj/grunt.html]
słowo „grunt” oznacza: 1) «wierzchnią warstwę ziemi
nadającą się pod uprawę»; 2) «powierzchnia ziemi»; 3) «obszar własności ziemskiej»; 4)
«dno zbiornika wodnego»; 5) «substancję służącą jako podkład przy tynkowaniu, malowaniu
itp.; też: zaschnięta warstwa tej substancji»; 6) «zasadniczy element czegoś»; 7) «pewna
całość kulturowa, ideowa, społeczna».
Natomiast z referencji udzielonych przez Toms Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Lesznie
wynika, że Adamietz w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
wykonał pompę ciepła o mocy 1248 kW z dolnym źródłem w postaci zbiornika tworzywowego
o
pojemności 38 m
3
.
Ponieważ w tym przypadku pompa pobiera ciepło ze zbiornika z wodą
odpadow
ą z produkcji, nie jest to instalacja pracująca na wymienniku gruntowym, lecz na
odzysku ciepła z ciągu technologicznego i/lub z instalacji chłodniczej.
W
odpowiedzi na odwołanie z 17 kwietnia 2023 r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie,
przy czym zawarte w tym piśmie uzasadnienie zajęcia takiego stanowiska
sprowadza się do następujących okoliczności i argumentów.
Zamawiający z następujących powodów zdecydował się na określenie warunku
udziału dotyczącego zdolności zawodowej, który będzie referował wyłącznie do urządzeń
pomp gruntowych
o wymaganej łącznej mocy, czyli bez określania rodzaju dolnego źródła
ciepła, (co następnie potwierdził – przez odesłanie do warunku udziału opisanego w SWZ –
Sygn. akt KIO 948/23
w ramach zacytowanej w odwołaniu odpowiedzi na pytanie nr 1).
Po pierwsze, wszystkie powszechnie dostępne źródła, które przeanalizował
Zamawiający, posługiwały się podziałem pomp ciepła na powietrzne i gruntowe. O ile w
przypadku powietrznych pomp ciepła dolnym źródłem jest powietrze zewnętrzne lub
powietrze odpadowe (z central wentylacyjnych), o tyle dolnym źródłem dla gruntowych pomp
ciepła mogą być: 1) sondy gruntowe (kolektor poziomy lub pionowy), 2) woda gruntowa, 3)
woda ze zbiornika naturalnego (jeziora, rzeki), 4) woda ze zbiornika sztucznego
(poprodukcyjna, gromadzona w zbiornikach).
Po drugie, to samo
urządzenie, czyli pompa gruntowa może współpracować z
rożnymi dolnymi źródłami ciepła, zarówno wysokotemperaturowymi (np. ściekami
przemysłowymi), jak i niskotemperaturowymi (sondy gruntowe).
Po trzecie, ponieważ kluczowe znaczenie dla powodzenia przedsięwzięcia
ma
właściwy dobór urządzenia pompy gruntowej, został określony parametr jej mocy.
Po
czwarte, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, jakiego rodzaju dolne źródło
ciepła ma zostać wykonane w ramach realizacji tego zamówienia, gdyż nie jest uprawnione
przenoszenie warunków realizacji zamówienia wynikających z opisu przedmiotu zamówienia
na w
arunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 1 ustawy pzp.
Jak trafnie wskazała bowiem Izba w uzasadnieniu wyroku z 6 maja 2021 r. sygn. akt
KIO 834/21:
Warunek udziału w postępowaniu nie musi i nie powinien obejmować
zamówienia identycznego, bo też nie taka jest rola wykazania warunków udziału w
postępowaniu. Powinien umożliwiać on ocenę zdolności (potencjału) wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu powinny być
określane z zachowaniem zasady proporcjonalności.
Zamawiający powołał się również na to, że zgodnie z utrwalonym od lat w
orzecznictwie Izby
stanowiskiem spełnianie warunków udziału w postępowaniu należy
oceniać ściśle, bez domniemywania ograniczeń, które z warunku wprost nie wynikają, czyli
w tym przypadku
– rodzaju dolnego źródła ciepła. Oznaczałoby bowiem uzupełnienie czy też
sprecyzowanie (względnie rozszerzenie) warunku udziału w postępowaniu, o wymagania
które nie zostały określone w dokumentach zamówienia, co jest oczywiście niedopuszczalne
na etapie badania złożonych przez wykonawców ofert.
Zamawiający zakwestionował pod względem formalnym i merytorycznym załączone
do
odwołania opinie techniczne.
W aspekcie formalnym zwrócił uwagę, że nie mają one waloru opinii biegłego, która
została wymieniona w ramach otwartego katalogu dowodów z art. 538 ustawy pzp, a
stanowią jedynie opinie prywatne. Jako dokumenty prywatne stanowią one jedynie dowód,
że osoby, które go podpisały, złożyły oświadczenie zawarte w ich treści. Nie korzystają także
Sygn. akt KIO 948/23
z
domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Z kolei oceniając ich
wiarygodność, należy wziąć pod uwagę, że powstały na potrzeby postępowania
odwoławczego, na zlecenie Odwołującego.
Zamawiający podkreślił, że opinie te nie spełniają przyjętych na gruncie norm
procesowych cywilnych oraz administracyjnych
standardów, które wymagają, aby możliwe
było przeanalizowane procesu badawczego w celu stwierdzenia, czy wyciągnięte
z
określonego stanu faktycznego wnioski i oceny są rzetelne i prawidłowe.
W tym kontekście kluczowy według Zamawiającego jest brak odwołania się do
obiektywnych podstaw
prawnych (konkretnych aktów prawnych), normalizacyjnych (norm
polskich przenoszących normy europejskie) lub choćby technicznych (danych technicznych
zebranych z wiarygodnych i
powszechnie dostępnych źródeł).
Kwestionując merytoryczną wartość opinii załączonych do odwołania, Zamawiający
zwrócił również uwagę, że zawarte w nich wywody dotyczą dolnego źródła ciepła do układu
pompy, a nie samej pompy ciepła. Zdaniem Zamawiającego autorzy tych opinii nie podjęli
nawet próby obiektywnego wyjaśnienia, dlaczego przedsięwzięcie, na którego wykonanie
p
owołał się Adamietz, nie można uznać za dotyczące pompy gruntowej.
Poza tym w ocenie Zamawiającego pierwsza opinia nie jest miarodajna również z
tego powodu, że punktem jej wyjścia jest negatywna ocena wyjaśnień treści udzielonych w
związku z pytaniem nr 1.
Z kolei nie wiadomo na jakiej podstawie autor drugiej opinii doszedł do wniosku, że
Adamietz nie
zrealizował rozwiązania, które można określić mianem gruntowej pompy ciepła,
skoro wskazuje jednocześnie, że różnica dotyczy wyłącznie źródła ciepła, a nie samej
pompy.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zwrócił uwagę, że w swoim piśmie z 14
kwietnia 2
023 r. Odwołujący posługuje się podziałem pomp ciepła na powietrzne i
solankowe,
który nie pojawił się uprzednio w odwołaniu i załączonych do niego opiniach, a
tym bardziej nie był stosowany w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 7 kwietnia 2023 r. oraz w piśmie z 17
kwietnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania, przy czym uzasadnienie zajęcia takiego
stanowiska opiera się generalnie na okolicznościach i argumentach zbieżnych z odpowiedzią
na
odwołanie (których nie ma potrzeby powtarzania).
Poza tym w
edług Przystępującego nazwa „gruntowa pompa ciepła” wskazuje tylko na
określoną konstrukcję urządzenia, w której ciepło z dolnego źródła za pośrednictwem cieczy
(wody lub
roztworów glikolu, tzw. solanki) przekazywane jest do wymiennika tego
urządzenia. Gruntowe pompy mogą być typu woda/woda lub solanka/woda. W szczególności
Sygn. akt KIO 948/23
z
asada pracy i konstrukcja urządzenia jest niemal identyczna, zarówno przy dolnym źródle w
postaci sond pionowych,
jak i poborze ciepła ze zbiornika ścieków technologicznych.
Na potwierdzenie
możliwości zastosowania dla tych samych modeli pomp ciepła jako
dolnego źródła ciepła zarówno gruntu czy wód gruntowych, jak i wód odpadowych z
procesów przemysłowych Przystępujący powołał się na załączone do zgłoszenia
przystąpienia: 1) kartę katalogową producenta Oilon/Gazuno dla pomp ciepła serii P/RE/S,
2) wytyczne projektowe producenta Viessmann dla VITOCAL 300-G PRO.
Z kolei na potwierdzenie, że pompa ciepła zastosowana w ramach przedsięwzięcia
wskazanego przez Adamietz dla wykazania spełniania warunku udziału do drugiego pisma
załączono korespondencję z Johnson Controls International, który jako dostawca
zamontowanej
tam pompy potwierdza, że może ona współpracować z dolnym źródłem
zarówno wysokotemperaturowym (ścieki przemysłowe), jak i niskotemperaturowym (sondy
pionowe w gruncie).
Tym samym
zdaniem Przystępującego pompę ciepła zamontowaną przez niego w
ramach zamówienia referencyjnego można określić jako gruntową.
Powyższe ma potwierdzać dodatkowo opinia techniczna załączona również do tego
pisma.
W piśmie z 14 kwietnia 2023 r. Odwołujący w ramach polemiki z treścią zgłoszenia
przystąpienia wywiódł, co następuje.
Istotny jest podział pomp ciepła na powietrzne i solankowe, z kolei te ostatnie dzielą
się na gruntowe i z odzyskiem ciepła z innych cieczy. O ile każda solankowa pompa ciepła
przystosowana do pracy z
wymiennikiem gruntowym (= pompa gruntowa) może w pewnym
zakresie pracować też na innych źródłach (ścieki, odzyski przemysłowe), o tyle nie każda
pompa ciepła stosowana do odzyskiwania ciepła w przemyśle nadaje się do pracy z
wymiennikiem gruntowym.
Pompa gruntowa, jak sama nazwa wskazuje, wykorzystuje zasoby ciepła pochodzące
z ziemi, czyli energię geotermalną skumulowaną w gruncie na skutek nagrzewania jego
zewnętrznych warstw. W przypadku tego rodzaju systemu grzewczego konieczny jest
montaż wymiennika gruntowego, odpowiedzialnego za pobór energii cieplnej z ziemi, w
postaci systemu rur z tworzywa sztucznego umieszczonego
pod ziemią na odpowiedniej
głębokości, pionowo lub poziomo. Kolektory poziomie są układane pod powierzchnią ziemi
na obszarze nawet kilkudziesięciu metrów kwadratowych, podczas gdy kolektory pionowe
wymagają wykonania głębokich nawet na 100 m odwiertów. Rury wymiennika gruntowego
wypełnia się płynem niezamarzającym, np. glikolem.
Pompy przeznaczone do odzysku
ciepła odpadowego pracują nie wymagają takiego
Sygn. akt KIO 948/23
wymiennika gruntowego i nie stosuje się tu glikolu, gdyż pracują w układzie woda-woda z
temperaturami dolnego źródła powyżej +10°C.
P
raca na wymienniku gruntowym wymaga możliwości pracy urządzenia z
charakterystycznym zakresem temperatur do -5
°C. Natomiast pompy ciepła korzystające z
ciep
ła odpadowego pracują na wyższych temperaturach, a w konsekwencji używają innego
czynnika
chłodniczego (R134a, R450A, R513A, R1234ze) niż pompy gruntowe (R410A).
Warunek opisujący wymagane doświadczenie wykonawcy jako budowa instalacji
gruntowych pomp ciepła… nie może być interpretować rozszerzająco, gdyż jest precyzyjny,
a
samo zastosowanie wykładni językowej prowadzi do jednoznacznych wniosków.
Nie można jednak tracić z pola widzenia, że doświadczenie wykonawcy powinno mieć
charakter zbliżony do specyfiki zamówienia. W przedmiotowym zamówieniu wykonanie
dolnego źródła w postaci wymiennika gruntowego – sond gruntowych jest głównym
elementem zamówienia i stanowi 50% jego wartości
Stąd wykonanie dolnego źródła w postaci zbiornika na odpady nie jest zbliżone
zakresem robót to prac objętych niniejszym zamówieniem. Wykonana przez Przystępującego
pompa ciepła nie pobiera bowiem ciepła z gruntu i nie pracuje na wymienniku gruntowym, a
jej
praca polega na odzysku ciepła technologicznego lub/i z instalacji chłodniczej.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym
zarzutami odrzucenia zaniechaniem odrzuceni
a oferty Przystępującego może ponieść
szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zamawiający następująco sformułował warunek dotyczący zdolności zawodowej
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w części I: Wykonawca musi
wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty oraz
Sygn. akt KIO 948/23
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno zamówienie
polegające na wykonaniu robót polegających na budowie instalacji gruntowych pomp ciepła
o mocy co najmniej (minimum) 700 kW oraz budowie, przebudowie lub rozbudowie
infrastruktury technicznej, a także robót ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej
(minimum) 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych) [pkt 1.1.4 rozdziału VI
SWZ].
W
ramach „Wyjaśnień treści SWZ (I)” z 20 stycznia 2023 r. na wszystkie poniższe
pytania dotyczące powyżej przywołanego warunku udziału:
• Czy zamawiający uzna warunek spełniania zdolności technicznej i zawodowej określony
w rozdziale VI, punkt 1.1.4 SWZ poleg
ający na „budowie instalacji gruntowych pomp
ciepła o mocy co najmniej (minimum) 700 kW” za spełniony, jeśli oferent wykaże się
montażem instalacji pomp ciepła typu woda/woda (gruntowych) współpracujących
z
dolnym źródłem ciepła innym niż wymiennik gruntowy (woda ciepła odzyskowego)?
[pytanie nr 1]
• Prosimy o potwierdzenie, czy warunki określone w rozdziela VI, punkt 1.1.4 SWZ w
brzmieniu
„budowie instalacji gruntowych pomp ciepła o mocy co najmniej (minimum)
700 kW” oraz „budowie, przebudowie lub rozbudowie infrastruktury technicznej, a także
robót ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej (minimum) 5 000 000,00 zł brutto
(słownie: pięć milionów złotych)” można traktować rozdzielnie? Czy zatem Oferent może
wykazać ich spełnienie w dwóch oddzielnych zadaniach (osobno dla 700 kW i osobno
dla 5.000.000 zł), a Zamawiający uzna dla takich referencji spełnienie tego warunku?
[pytanie nr 2]
• W związku z zamiarem złożenia oferty cenowej w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym pn.
„Farma fotowoltaiczna i pompa ciepła” zwracamy się z prośbą o
zmianę zapisów zawartych w SIWZ w pkt VI. ppkt 1) 1.1.4) na następujący: „a)
Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończył minimum jedno zamówienie polegające na wykonaniu robót polegających na:
budowie instalacji gruntowych pomp ciepła o mocy co najmniej (minimum) 500 kW oraz
budowie, przebudowie lub rozbudowie infrastruktury
technicznej, a także robót
ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej (minimum) 5 000 000,00 zł brutto
(słownie: pięć milionów złotych)”. Uwzględnienie powyższej zmiany pozwoliłoby na
zwiększenie konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu, zwiększyłoby dostęp
innych doświadczonych podmiotów do zamówienia, a tym samym pozwoliłoby uzyskać
Sygn. akt KIO 948/23
bardziej konkurencyjne ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Na przestrzeni
ostatnich 5 lat, biorąc pod uwagę zamówienia publiczne, sporadycznie zdarzały się
postępowania przetargowe obejmujące instalację gruntowych pomp ciepła o mocy
wskazanej pierwotnie (700
kW) natomiast jako typowe były realizacje o parametrach
400-500 kW.
W związku z powyższym zmiana zaproponowanych zapisów zabezpieczy
Zamawiającego na okoliczność uzyskania większej ilości ofert gdyż w postępowaniu
będą mogli wziąć udział doświadczeni Wykonawcy i zapobiegnie ograniczeniu zasady
uczciwej konkurencji. [pytania nr 10 i 25]
• Wykonawca zwraca się z prośbą zmiany zapisu w SWZ pkt. 1.1. Cześć I, p.p.k.t. 1.1.3.
oraz 1.1.4.
Zamawiający postawił warunek dla wykonawcy zrealizowania następującego
zadania: „wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i
prawidłowo ukończył minimum jedno zamówienie polegające na wykonaniu robót
polegających na: budowie instalacji gruntowych pomp ciepła o mocy co najmniej
(minimum) 700 kW oraz budowie, przebudowie lub rozbudowie infrastruktury
technicznej, a także robót ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej (minimum) 5
000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych)”. Wykonawca zwraca się z prośbą o
zmianę zapisu na: „wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i
prawidłowo ukończył minimum jedno zamówienie polegające na
wykonaniu robót polegających na: budowie instalacji gruntowych pomp ciepła o mocy co
najmniej (minimum) 700 kW oraz budowie, przebudowie lub rozbudowie infrastruktury
technicznej, a także robót ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej (minimum) 4
000 000,00 zł brutto (słownie: czterech milionów złotych)”. W związku z tym, iż kwota
zrealizowanego zadania o podobnym zakresie nie wpływa na zdolność techniczną lub
zawodową jak mówi p.p.k.t. 1.1.4., a na zdolność ekonomiczną lub finansową
wykonawcy. Po
przeanalizowaniu przedmiarów oferent zdaje sobie sprawę z tego, iż
zakres kwotowy
części pierwszej zadania jest znacznie wyższy w związku z tym na
potwierdzenie spełnienia warunku zdolności ekonomicznej lub finansowej proponuje
zmieni
ć zapis p.p.k.t. 1.1.3. z zapisu: „Wykonawca musi wykazać, że: posiada
ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 5 000 000,00 zł (słownie: pięć
milionów zł)” na następujący: „Wykonawca musi wykazać, że: posiada ubezpieczenie
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów
zł) oraz przedstawić informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
Sygn. akt KIO 948/23
terminu
składania ofert na kwotę minimum 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów zł)”.
Warunek ten potwierdzi fakt, że wykonawca będzie w stanie sfinansować kontrakt lub
przynajmniej jego
część (przy płatnościach częściowych). [pytanie nr 12]
• Czy Zamawiający dopuści jako warunek udziału w postępowaniu zamówienie polegające
na
wykonaniu robót polegających na: budowie instalacji pomp ciepła o mocy co najmniej
(minimum) 700 kW z dolnym źródłem stanowiącym odwierty geotermalne oraz budowie,
przebudowie
lub
rozbudowie
infrastruktury
technicznej,
a
także
robót
ogólnobudowlanych na łączną kwotę co najmniej (minimum) 5 000 000,00 zł brutto.
[pytanie nr 32]
– Zamawiający udzielił jednobrzmiących odpowiedzi: Warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający określa w treści SWZ.
K
ażde z przytoczonych powyżej pytań stanowi de facto wniosek o zmianę w
określony sposób warunku i jednocześnie oczywiste jest, że Zamawiający w odpowiedzi nie
wyjaśniał treści warunku, a po prostu konsekwentnie nie zgadzał się ani na jego złagodzenie
(
do czego zmierzały wszystkie pytania z wyjątkiem ostatniego), ani na jego zaostrzenie. W
szczególności Zamawiający nie przychylił się do sugestii, jakoby instalacja składająca się z
pomp ciepła typu woda/woda współpracujących z dolnym źródłem ciepła innym niż
wymiennik gruntowy
mogła zostać poczytana jako instalacja gruntowych pomp ciepła. Z
drugiej strony Zamawiający odmówił zawężenia warunku do instalacji gruntowych pomp
ciepła analogicznych do tych, jakie mają być wykonane w ramach części I tego zamówienia.
Poza wszelkim sporem jest bowiem okoliczność, że przedmiotem zadania I części I
tego
zamówienia jest budowa instalacji pomp ciepła o łącznej mocy grzewczej 1500 kW w
pięciu różnych lokalizacjach na terenie lotniska w Szymanach (nazywanych „obszarami” i
oznaczanych jako „HP” z kolejnymi nr), spośród których w czterech z nich ma być
zastosowana technologia gruntowych pomp ciepła typu solanka/woda łącznie o mocy 1490
kW
, dla których temperatura solanki na wejściu może wahać się w przedziale od -10°C
do +20
°C, z dolnym źródłem ciepła w postaci kolektorów pionowych w postaci sond w
kształcie „U”, wymagających wykonania łącznie w gruncie 233 odwiertów o głębokości 150
ma każdy:
• HP 1 kotłownia terminalu – cztery pompy o łącznej mocy 700 kW z kolektorem o łącznej
długości 16500 mb, który wymaga 110 odwiertów,
• HP 2 kotłownia wieży kontroli lotów – dwie pompy o łącznej mocy 308 kW z kolektorem
o
łącznej długości 7040 mb, który wymaga 47 odwiertów,
• HP 3 kotłownia budynku nr 8 – jedna pompa o mocy 108 kW z kolektorem o łącznej
długości 2469 mb, który wymaga a 15 odwiertów,
Sygn. akt KIO 948/23
• HP 4 kotłownia hangarów – 374 kW – dwie pompy o łącznej mocy 374 kW z kolektorem
o
dł. 9143 mb, który wymaga 61 odwiertów.
[patrz rozdział IV pkt 1 dla części I SWZ oraz pkt 5 lit. b) i pkt 6 z pkt 3 zawierającego
część opisową do projektów technicznych powyższych instalacji – załącznik nr 1b do SWZ]
Jedynie w
piątej lokalizacji – HP 5 budynku lotniskowych służb ratowniczo-
gaśniczych, ma być zastosowana technologia powietrznej pompy ciepła o mocy 10 kW z
zastosowaniem typu takiego typu pompy
, dla której zakres temperatury powietrza jako źródła
ciepła może wahać się w przedziale od +7°C do + 30°C.
[patrz roz
dział IV pkt 1 dla części I SWZ oraz pkt 5 lit. b) z pkt 3 zawierającego
część opisową do projektu technicznego tej instalacji – załącznik nr 1b do SWZ]
Zestawienie opisu
przedmiotu zamówienia i opisu warunku udziału w zakresie
mającym znaczenie dla rozpoznawanej sprawy prowadzi do wniosku, że Zamawiający uznał
za proporcjonalne
do przedmiotu zadania I części I, a zarazem umożliwiające ocenę
zdolności do jego należytego wykonania (posługując się terminologią art. 112 ust. 1 ustawy
pzp), doświadczenie w należytym wykonaniu instalacji gruntowych pomp ciepła o mocy
cieplnej
odpowiadającej największej spośród czterech instalacji gruntowych pomp ciepła
objętych tym zamówieniem. Co więcej, Zamawiający obstawał przy określeniu na takim
poziomie
minimalnego poziomu zdolności (o czym również mowa w art. 112 ustawy pzp),
pomimo argument
acji, że jego obniżenie zwiększy konkurencyjność. Takie twierdzenie
wykonawcy,
który w tym celu wnioskował o obniżenie do 500 kW mocy cieplnej
zrealizowanej instalacji gruntowych pomp ciepła, o tyle się potwierdziło, o ile w postępowaniu
na część I oferty złożyło tylko dwóch wykonawców.
Zamawiający na rozprawie wywodził, że obawia się o dotrzymanie terminu wykonania
niniejszego
przedsięwzięcia dofinansowanego ze środków unijnych, co zdaje się być
powodem
odejścia od ścisłej interpretacji warunku, w kierunku dopuszczenia instalacji pomp
ciepła z wodą ciepła odzyskowego jako dolnym źródłem ciepła, pomimo że – jak to już
powyżej ustalono – nie wyraził zgody ani na taką, ani żadną z innych propozycji zmiany
treści warunku.
Zamawiający wespół z Przystępującym podjął zupełnie nieprzekonującą, a wręcz
karkołomną próbę przekonania składu orzekającego Izby, że za wykonanie instalacji
gruntowych pomp c
iepła można poczytać instalację z pompą ciepła , która – co nie było
sporne
– w żaden sposób nie czerpie ciepła z gruntu, wód gruntowych lub wód
powierzchniowych, a ze zbiornika z tworzywa sztucznego
z wodą odpadową procesów
technologicznych.
Interpretacja warunku forsowana przez Zamawiającego i Przystępującego przechodzi
do porządku dziennego nad tym, że w jego treści mowa jest o „instalacji gruntowych pomp
Sygn. akt KIO 948/23
ciepła”, co służy dochowaniu proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, a nie o samej
pompie cieplnej jako urządzeniu funkcjonującemu w oderwaniu od zrealizowanej faktycznie
instalacji, która zawsze będzie obejmuje w szczególności tzw. dolne źródło. Innymi słowy
powszechnie używane określenie „gruntowa pompa ciepła” jest pewnym skrótem myślowym,
gdyż – jak to było do pewnego stopnia niesporne w sprawie – w zakresie określonym przez
ich producentów takie same urządzenia mogą współpracować z różnymi dolnymi źródłami
ciepła. Jednakże oczywiste jest, że istotą warunku jest doświadczenie należytym wykonaniu
instalacji gruntowych pomp ciepła, czyli takiej instalacji, w której występuje gruntowy
wymiennik ciepła.
Z powyższych względów niczego do sprawy na korzyść strony Zamawiającego nie
mogły wnieść załączone do zgłoszenia przystąpienia specyfikacje techniczne wybranych
modeli pomp ciepła dwóch producentów (podobnie jak oświadczenie dostawcy urządzeń),
gdyż istotne jest, jaką faktycznie instalację wykonał Adamietz w ramach referencyjnego
przedsięwzięcia, a nie jaką mógłby wykonać z użyciem tego samego czy podobnego
urządzenia.
Co więcej, w „Karcie katalogowej wysokotemperaturowych pomp ciepła….” producent
Gauzuno odróżnia odzyskiwanie ciepła odpadowego ze ścieków komunalnych lub
przemysłowych (Pompy ciepła mogą być wykorzystywane do odzyskiwania ciepła
odpadowego ze ścieków komunalnych lub przemysłowych) od gruntowego źródła ciepła
(C
iepło ze źródła gruntowego to darmowa energia słoneczna zmagazynowana w ziemi.
P
ompy ciepła tego typu mogą wykorzystywać tę energię do ogrzewania, zastępując drogie
źródła ciepła.) [cytaty ze str. 3.].
Z kolei z „Wytycznych projektowych” producenta Viessmann wynika że co prawda
Vitocal 300-
G Pro jest pompą ciepła solanka/woda, która może wykorzystać jako źródło
ciepła zarówno grunt (bezpośrednio solanka/woda), co wymaga jednak zastosowania sond
gruntowych
, jak i wodę (woda/woda z obiegiem pośrednim), przy czym stosuje się zupełnie
inny wymiennik ciepła, jeżeli ma to być woda gruntowa (studnie czerpalna i zrzutowa), niż dla
wody z procesu techno
logicznego (płytowy lub płaszczowo-rurowy wymiennik ciepła) [patrz
informacje na str. 1., 50., 52. i 54.].
Wymaganie zrealizowania instalacji
gruntowych pomp ciepła o mocy cieplnej na
poziomie 700 kW jest relatywnie wysokim wymaganiem, na co wskazywali wykonawcy
potencjalnie
zainteresowani udziałem w tym postępowaniu, wnioskując o jej obniżenie do
500 kW.
Potwierdza to również dokumentacja techniczna tego zamówienia, gdyż w jedynej
lokalizacji, w której ma powstać instalacja o takiej mocy, składa się ona z układu czterech
pomp cieplnych i kolektora gruntowego o ponad 16-
km łącznej długości rur. Natomiast w
przypadku instalacji
przemysłowych pomp ciepła, gdy źródłem ciepła jest woda odpadowa z
Sygn. akt KIO 948/23
procesów technologicznych, dzięki jej wyższej temperaturze niż źródeł związanych z
gruntem, osiągnięcie takiego poziomu jest relatywnie łatwiejsze. Stąd przy pojemności
zbiornika nieco poniżej 40 tys. litrów możliwe jest osiągnięcie mocy cieplnej na poziomie
przekraczającym 1200 kW, jak w przypadku przedsięwzięcia zrealizowanego przez
Adamietz.
Pismem z 3 marca 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy pzp, wezwał Adamietz jako wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w zakreślonym terminie podmiotowych środków dowodowych, w tym na
potwierdzenie warunku udziału opisanego w pkt 1.1.4 rozdziału VI SWZ:
1.1. W
ykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane – wzór wykazu robót budowlanych stanowi Załącznik nr 5 do SWZ.
1.2. Dowodów określających należyte wykonanie robót budowlanych uwzględnionych w
wykazie, o którym mowa w ppkt 1.1 powyżej. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
inne odpowiednie dokumenty.
W zakreślonym terminie Adamietz przesłał wykaz robót budowlanych, w którym
wskazał na wykonanie w okresie od 22.02.2018 r. do 08.04.2020 r. budowy zakładu
przemysłowego wraz z budynkami i infrastrukturą towarzyszącą w Nowej Soli o wartości
158.478.438,57 zł, na rzecz Toms Polska sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, oraz załączył
wystawione 1 lipca 2022 r. przez ten ostatni podmiot referencje.
Przy czym
w treści powyższych dokumentów złożonych na potwierdzenie warunku
nigdzie nie pada odpowiadające jego treści sformułowanie o „wykonaniu budowy instalacji
gruntowych pomp ciepła”. W oświadczeniu własnym Adamietz powołał się na to, że
powyższe przedsięwzięcie obejmowało „budowę instalacji pomp ciepła o mocy 1248 kW”, a
w wystawionych
na pół roku przed wszczęciem niniejszego postępowania referencjach
mowa jest o
„pompie ciepła o mocy 1248 kW, z dolnym źródłem w postaci zbiornika
tworzywowego o pojemności 38 m
3
”, co trafnie wychwycił Odwołujący.
Odwołanie ani nie zawiera zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przywołanego
powyżej przepisu przez zaniechanie wezwania Adamietz do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 1.1.4 rozdziału VI SWZ, ani nie
wskazuje na
okoliczności, które powodowałyby zbędność tej czynności, w szczególności
innych powodów odrzucenia oferty Adamietz.
Sygn. akt KIO 948/23
Reasumując, o ile Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że Adamietz wykazał
spełnianie warunku udziału, o którym mowa w pkt 1.1.4 rozdziału VI SWZ, o tyle nie jest to
wystarczające dla uznania, że jego oferta powinna zostać odrzucona jako złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu, gdyż nie był w tym zakresie wzywany do
uzupełnienia dokumentów.
Pon
ieważ spór w tej sprawie zasadzał się na interpretacji warunku udziału w
postępowaniu, której dokonanie nie wymaga wiadomości specjalnych, nie uwzględniono
zawartego w odwołaniu wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z
zakresu ciepłownictwa na okoliczność niespełnienia przez pompę ciepła z dolnym źródłem w
postaci zbiornika tworzywowego parametrów instalacji gruntowych pomp ciepła oraz
niespełnienia przez Adamietz warunku udziału w postępowaniu.
Niezależnie od tego względy ekonomiki procesowej w sytuacji, gdy odwołanie nie
mogło zostać uwzględnione z uwagi na zakres podniesionych w nim okoliczności,
wskazywały, że dopuszczenie takiego dowodu prowadziłoby jedynie do przewlekłości
postępowania odwoławczego.
Z kolei załączone do odwołania i pisma Przystępującego opinie techniczne z
powodów formalnych, które trafnie zidentyfikował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
mogły być poczytane co najwyżej za tzw. opinie prywatne bez szczególnego waloru
dowodowego, natomiast Izba potrakt
owała je li tylko za powtórzenie lub uzupełnienie
okoliczności i argumentacji podnoszonej przez daną stronę sporu.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Rozpoznając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest
przedwczesny, z uwagi na art. 128 ust. 3 pz
p, którego naruszenie nie zostało jednak objęte
odwołaniem.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
Sygn. akt KIO 948/23
oświadczeń.
Przy czym art. 128 ust. 1 ustawy pzp
stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba zważyła, że według art. 552 ust. 1 pzp wydając wyrok, bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Ponieważ Zamawiający nie wzywał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku, którego
nie udało mu się wykazać za pomocą pierwotnie złożonych dokumentów, w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 pzp czyli, za bezzasadny, bo
przedwczesny należy uznać
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż Zamawiający ma
obowiązek dokonać czynności, o której mowa w art. 128 ust. 1 pzp i nie można z góry
przesądzić, jaki będzie jej rezultat.
Zgodnie natomiast z art. 555 pzp {poprzednio identyczną regulację zawierał art. 192
ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.
} Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez
p
ryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzuty podlegające rozpoznaniu. Krajowa Izba
Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w
uzasadnieniu wyroku z
1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że
zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r.) [
obecnie analogiczną regulację zawiera art. 513
pkt 1 i 2 pzp]
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.
Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych,
w
szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd
Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
ro
zpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
Sygn. akt KIO 948/23
Wniesione w tej sprawie odwołanie nie tylko nie zawiera zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego czynności, do której był zobowiązany z mocy art. 128 ust. 1 pzp, ale wręcz
ogranicza się do okoliczności, które miałyby wskazywać na definitywne niewykazanie przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, co miałoby prowadzić do wykluczenia go
z tego postępowania o udzielenie tego zamówienia i odrzucenia jego oferty.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 2
pzp, gdyż co najwyżej mógł on naruszyć art. 128 ust. 1 pzp, co jednak
znajduje się poza granicami kognicji Izby w tej sprawie wyznaczonymi zakresem zarzutów
wniesionego odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie orzeczono – w pkt 2. sentencji
– stosownie do jej wyniku, na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1
w zw. z
§ 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożyły się: wpis od odwołania oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
