rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 695/23
KIO 695/23
wroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez odwołującego E. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IGLO-Klima E. S. w Jakubowicach
Konińskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkoła Aspirantów
Pa
ństwowej Straży Pożarnej w Poznaniu przy udziale wykonawcy Bomax Tey Sp. z o. o. w
Poznaniu pr
zystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez odwołującego E. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IGLO-Klima E. S. w Jakubowicach
Konińskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkoła Aspirantów
Pa
ństwowej Straży Pożarnej w Poznaniu przy udziale wykonawcy Bomax Tey Sp. z o. o. w
Poznaniu pr
zystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
odrzucenie
ofert złożonych przez:
-
„ERGOKLIMA” S. C. M. G., M. T. w Wysogotowie,
- Bomax Tey Sp. z o. o. w Poznaniu,
- Dragos Enterpreise Sp. z o.
o. w Częstochowie,
- Euro-Klima Sp. z o. o. w
Gdańsku,
jako ofert niezgodnych z
warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.),
1.3.
powtórzenie badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego Szkołę Aspirantów
Pa
ństwowej Straży Pożarnej w Poznaniu i:
2.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego E. S. prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą IGLO-Klima E. S. w Jakubowicach Konińskich tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Szkoły Aspirantów Państwowej Straży Pożarnej
w Poznaniu na rzecz
odwołującego E. S. prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą IGLO-Klima E. S. w Jakubowicach Konińskich kwotę
13 600,00
zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 28 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 695/23
Zamawiaj
ący – Szkoła Aspirantów Państwowej Straży Pożarnej ul. Czechosłowacka
27, 61-
459 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Montaż instalacji klimatyzacji w budynkach administracyjno-dydaktycznych Szkoły
Aspirantów Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu, oznaczonych jako A, B, F,
usytuowanych na terenie
nieruchomości przy ul. Czechosłowackiej 27,” o ogłoszeniu
o zam
ówieniu publicznym opublikowanym w dniu 31 stycznia 2023 r. pod nr 2023/BZP
00072598 w
Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) d
alej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zama
wiającego w trybie podstawowym.
W dniu 13 marca 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu, wniósł wykonawca E. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
IGLO-Klima E. S.
ul. Świerkowa nr 2, 21-003 Jakubowice Konińskie (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
–
Bomax Tey Sp. z o. o. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo
że oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
–
EUROKLIMA Sp. z o. o.
pomimo że oferta tego Wykonawcy jest niezgodna
z warunkami z
amówienia,
3.
art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ERGOKLIMA s.c. M. G., M. T.
pomimo że oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
4.
art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
DRAGOS ENTERPRISE Sp. z o. o.
pomimo że oferta tego Wykonawcy jest
niezgodna z warunkami
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 7 marca 2023 r. oraz odrzucenia
ofert wykonawców:
„ERGOKLIMA” S. C. M. G., M. T. w Wysogotowie (dalej jako „Ergoklima”), Bomax Tey Sp. z
o. o. w Poznaniu (dalej jako
„Bomax”), Dragos Enterpreise Sp. z o.o. w Częstochowie (dalej
jako
„Dragos”), Euro-Klima Sp. z o.o. w Gdańsku (dalej jako „Euro-Klima”), a także
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami
p.z.p. Wniesiono również o
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie ze
s
pecyfikacją warunków zamówienia: 1. „opis przedmiotu zamówienia stanowią załączniki nr
1A, nr 1B, 1C i 1D do SWZ.” (rozdział II, pkt 2), 2. „Szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu
zamówienia określony został w następujących dokumentach: dokumentacji projektowej -
przedmia
rze robót (załącznik nr 1A do SWZ), - projekcie budowlanym (załącznik nr 1B do
SWZ), 3. specyfikacji technicz
nej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 1C
do SWZ), 4. zakresie
wymagań minimalnych przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1D do
SWZ).” (rozdział II, pkt 4). Przy tym „Przedmiot zamówienia winien spełniać następujące
wymagania: a)
odpowiadać wszystkim cechom określonym w specyfikacji warunków
zam
ówienia, b) być zgodny z obowiązującymi normami.” (rozdział II, pkt 5). Dodatkowo,
w zakresie pr
zedmiotowych środków dowodowych, zamawiający postawił następujący
warunek:
„Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą (Załącznik nr 2 do SWZ)
następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1. Kosztorys ofertowy sporządzony
na podstawie
– przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 1A do SWZ; 2. Wypełniony
w
wymaganym zakresie oraz podpisany dokument stanowiący załącznik nr 1D do SWZ -
zakres wymagań minimalnych przedmiotu zamówienia; 3. Certyfikat Eurovent (Eurovent
Certified Performance) dla za
oferowanych urządzeń klimatyzacyjnych potwierdzający
parametry techniczne; 4.
Karty techniczne oferowanych urządzeń klimatyzacyjnych -
Wykonawca winien
oznaczyć parametry, funkcje i wyposażenie.” (tak rozdział VI, pkt 1).
Zgodnie ze schem
atem układu VRF dla budynku F, który jest częścią składową
projektu budowlanego sta
nowiącego załącznik nr 1b do SWZ, zamawiający wymaga
montażu jednostki zewnętrznej ARUM340LTE5 w konfiguracji charakteryzującej się między
innymi następującymi parametrami: 1. pobór mocy chłodzenie: 23,62 kW, 2. pobór mocy
ogrzewanie: 25,02 kW, 3. waga: (300x1) + (215x1). Zgodnie ze schemate
m układu VRF dla
budynku F, który jest częścią składową projektu budowlanego stanowiącego załącznik nr 1b
do SWZ, z
amawiający wymaga montażu jednostki zewnętrznej ARUM400LTE w konfiguracji
charakteryzującej się między innymi następującymi parametrami: 1. pobór mocy chłodzenie:
28,31 kW, 2. p
obór mocy ogrzewanie: 31,19 kW, 3. waga: (300x1) + (237x1).
Wykonawca Bomax i wykonawca Euro-
Klima załączyli do swoich ofert karty
katalogowe
oferowanych urządzeń klimatyzacyjnych, z których wynika, że przedmiotem ich
ofert
jest
montaż jednostek zewnętrznych marki LG model: ARUM340LTE5
i ARUM400LTE5. Zgodnie z kartami technicznymi
jednostka zewnętrzna ARUM340LTE5
została przez wykonawców skonfigurowana przy zastosowaniu modułów ARUM200LTE5 +
ARUM140LTE5. W oferowanej
przez wykonawców konfiguracji modułów jednostka
ARUM340LTE5 cha
rakteryzuje się następującymi parametrami: 1. pobór mocy chłodzenie:
31,04 kW, 2. p
obór mocy ogrzewanie: 21,87 kW, 3. waga: (300x1) + (237x1). Z kolei
jednostka zewnętrzna ARUM400LTE5 została skonfigurowana przy zastosowaniu dwóch
modu
łów ARUM200LTE5. W oferowanej konfiguracji modułów jednostka ARUM400LTE
charak
teryzuje się następującymi parametrami: 1. pobór mocy chłodzenie: 36,12 kW,
2. p
obór mocy ogrzewanie: 26,04 kW, 3. waga: (300x1) + (300x1).
Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że urządzenia ARUM340LTE5
i ARUM400LTE5
zostały zaoferowane przez wykonawców w konfiguracji niezgodnej
z
warunkami zamówienia, zaś niezgodność ta odnosi się do różnic w parametrach: poboru
mocy w cyklu chłodzenia i ogrzewania oraz wagi. Co prawda zamawiający w wyjaśnieniach
do SWZ z dni
a 14 lutego 2023 r. dopuścił stosowanie rozwiązań równoważnych, jednakże
zas
trzegł by „(…) rozwiązania równoważne zaoferowane przez Wykonawcę dotyczyły
urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż w dokumentacji projektowej.” Nawet
jeżeli więc uznać, że wykonawcy zaproponowali rozwiązania równoważne do urządzeń
wymaganych w dokumentacji projektowej, to
zaoferowane przez wykonawców urządzenia
charakteryzują się gorszymi parametrami od parametrów określonych w dokumentacji
postępowania. Konfiguracja urządzeń charakteryzuje się bowiem wyższym poborem mocy
(zużyciem energii) oraz wyższą wagą.
Ponadto,
w załączniku do wyjaśnień z dnia 3 marca 2023 r. wykonawca Bomax
załączył karty doborowe, które dotyczą innej konfiguracji jednostek zewnętrznych
ARUM340LTE5 i ARUM400LTE5,
niż pierwotnie objęte ofertą wykonawcy. Przedłożone
karty doborowe zawiera
ją dane o konfiguracji urządzeń, które nie są zgodne z danymi
wynika
jącymi z kart katalogowych złożonych wraz z ofertą, a zmianie uległy między innymi:
waga urządzeń, moc grzewcza i pobór energii. Takie działanie z oczywistych względów nie
mogło sanować pierwotnej wadliwości oferty, ponieważ należałoby je uznać za
niedopuszczalną modyfikację treści oferty, która została dokonana po upływie terminu na
sk
ładanie ofert (art. 223 ust. 1 p.z.p.).
Według odwołującego przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze
złożoną ofertą - z oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do
wykonania danego zamówienia, jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez
wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego (tutaj z załącznikiem nr 1b do
SWZ). Zatem zadeklarowana zgodn
ość oferowanych robót budowlanych z wymaganiami
zamówienia musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych, a merytoryczna
wada takiego dokumentu jest
podstawą do odrzucenia oferty. Wymagane przez
zam
awiającego karty techniczne miały potwierdzać jakie urządzenia klimatyzacji składają się
na przedmiot oferty. P
oprzez złożone dokumenty wykonawca prezentował jakie urządzenia
oferuje i
jakie mają one właściwości, które miały być zgodne z projektem technicznym
instalac
ji klimatyzacji. Jeżeli więc złożony z ofertą przedmiotowy środek dowodowy
wsk
azuje, że jest ona niezgodna z dokumentacją zamówienia (gorsze parametry w zakresie
poboru mocy i wagi) to takiej wad
y nie można było sanować, a oferty należało odrzucić na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Z
łożenie wraz z ofertą kart technicznych, z których
wynika,
że oferowane urządzenia nie są zgodne z wymaganiami określonymi
w dokumentacji projektowej wskazuje jednoznacznie,
że oferty są niezgodne z SWZ.
W ocenie
odwołującego wykonawca Bomax, prawdopodobnie zdając sobie
z
powyższego sprawę, próbował ratować swoją sytuację w postępowaniu i do wyjaśnień
z dnia 3 marca 2023 r. d
ołączył całkiem inne dokumenty, które miałyby potwierdzać
zgodność oferty z SWZ. Tym niemniej takie działanie nie mogło naprawić pierwotnej wady
oferty. W
kontekście złożonych przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami kart doborowych
warto także zaznaczyć, że w zakresie jednostki zewnętrznej OAC-2-1 tj. urządzenia
ARUM400LTE
, parametr wydajności w zakresie ogrzewania - zgodnie z treścią przedłożonej
przez wyko
nawcę karty doborowej - wynosi 124,6 kW, podczas gdy w schemacie układu
VRF dla
budynku F, który jest częścią składową projektu budowlanego stanowiącego
załącznik nr 1b do SWZ, zamawiający określił wartość tego parametru na 124,7 kW. Nawet
więc gdyby zamawiający, wbrew normie art. 223 ust. 1 p.z.p., dopuścił możliwość modyfikacji
oferty przy wykona
wcę w toku składania wyjaśnień, to zmodyfikowana w ten sposób oferta
i tak podlega odrzuceniu jako oferta niezgodna
z warunkami zamówienia, ponieważ
urządzenie w konfiguracji zmodyfikowanej przez wykonawcę ma gorszą wydajność grzewczą
niż wymagana przez zamawiającego.
Odwołujący dalej podniósł, że wykonawca Dragos, jako przedmiotowy środek
dowodowy,
złożył karty katalogowe, w których nie wskazał które konkretnie urządzenia są
przedmiotem jego of
erty. Już z tego powodu oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona
jako niezgodna z warunkami
zamówienia, ponieważ stosownie do brzmienia rozdziału VI pkt
1 w kartach ofer
owanych urządzeń klimatyzacyjnych wykonawca powinien był oznaczyć
parametry, funkcje i
wyposażenie. Zamawiający uznał natomiast, że oferta wykonawcy nie
podlega odrzuceniu, pomimo tego
, że nie jest wiadome, które konkretnie urządzenia zostały
zaoferowane. Zamawiaj
ący dopuścił się zaniechania poprzez brak wezwania wykonawcy do
w
yjaśnienia treści oferty i/lub przedmiotowego środka dowodowego poprzez zobowiązanie
do wyjaśnienia, które konkretnie urządzenia klimatyzacyjne są przedmiotem jego oferty.
Niezależnie jednak od treści hipotetycznych wyjaśnień wykonawcy, jego oferta i tak
pozostałaby niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem jako przedmiotowy środek
dowodowy
złożono karty katalogowe oferowanych urządzeń klimatyzacyjnych, z których
wynika że przedmiotem oferty jest m.in. montaż jednostek zewnętrznych marki LG model:
ARUM340LTE5 i ARUM400LTE5 w konfiguracj
i niezgodnej z warunkami zamówienia,
tożsamo jak u wykonawców Bomax i Euro-Klima.
W przedmiocie zaniechania o
drzucenia oferty wykonawcy Ergoklima odwołujący
argumentował, że jako przedmiotowy środek dowodowy złożono karty katalogowe, w których
tożsamo jak u wykonawcy Dragos, nie wskazano które konkretnie urządzenia są
przedmiotem oferty
, więc oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami
zamówienia, ponieważ w kartach katalogowych wykonawca powinien był oznaczyć
parametry, funkcje i
wyposażenie (rozdział VI pkt 1 SWZ). Zamawiający uznał natomiast, że
oferta nie podlega odrzuceniu pomimo tego
, że nie jest wiadome, które konkretnie
urządzenia zaoferowano. Zamawiający w tym zakresie dopuścił się co najmniej zaniechania
poprzez brak wezwania wykonawcy
do wyjaśnienia treści oferty i/lub przedmiotowego środka
dowodowego czy
poprzez zobowiązanie wykonawcy do wyjaśnienia które urządzenia
klimatyzacyjne
, co do których złożył karty katalogowe, są przedmiotem jego oferty.
Niemniej, w ocenie
odwołującego, niezależnie od treści hipotetycznych wyjaśnień
wykonawcy, jego
oferta i tak pozostałaby niezgodna z warunkami zamówienia. Parametry
technicz
nych wszystkich urządzeń technicznych wszystkich urządzeń z marki MITSUBISHI
z serii HEAVY
nie są bowiem zgodne z parametrami określonymi w dokumentacji
projektowej w
zakresie wydajności, mocy grzewczej, mocy chłodniczej, poboru energii,
wymia
rów zewnętrznych i wagi. Wykonawca nie byłby w stanie skonfigurować urządzeń
klimatyzacyjnych marki Mitsubishi z serii Heavy
w sposób odpowiadający wymaganiom
zamaw
iającego, więc jego oferta powinna zostać ona odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.).
Odwołujący dodał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, zaniechanie
odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania
ponieważ oferta taka bierze udział w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej. Dotyczy to
tak
że przypadku, gdy oferta klasyfikowana jest na dalszych miejscach w rankingu ofert.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wskazuje,
że oferta obligatoryjnie podlega odrzuceniu
w przypadku jej niezg
odności z warunkami zamówienia bez względu na miejsce, które może
ostatecznie
zająć w rankingu ofert.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materia
łem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowi
sk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p.
, zaś odwołujący wykazał, że posiada
legitym
ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.
z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Ponadto, wobec sp
ełnienia wymagań art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. dopuszczono do udziału
w pos
tępowaniu odwoławczym wykonawcę Bomax Tey Sp. z o. o. ul. Szczepankowo 134,
61-313 P
oznań, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego (dalej zwany
„przystępującym”) i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób
prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez
odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych w zakresie
zgodności z warunkami zamówienia ofert złożonych przez
wykonawców Ergoklima, Dragos, Euro-Klima i przystępującego.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
m
ając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o postanowienia og
łoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
pr
owadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okol
iczności podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a tym samym r
ozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziło się, że
złożone przez wykonawców Ergoklima, Dragos, Euro-Klima oraz przystępującego oferty,
wobec wad kart katalogowych, są niezgodne z warunkami zamówienia dotyczącymi
parametrów klimatyzatorów zewnętrznych w budynku F, co powoduje konieczność
odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 p.z.p.
Zgodnie z
dokumentacją postępowania do oferty należało dołączyć karty techniczne
oferowanych urządzeń klimatyzacyjnych z oznaczeniem parametrów, funkcji i wyposażenia
urządzeń (tak ppkt 4 pkt 1 rozdział IV SWZ pt. informacje o przedmiotowych środkach
dowodowych). Rzeczone p
rzedmiotowe środki dowodowe są więc bezpośrednio związane
z
e złożoną ofertą – z oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do
wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z warunkami dokumentacji postępowania, jako
forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami
określonymi w SWZ. Innymi słowy, karty katalogowe potwierdzały jakie urządzenia
klimatyzacji
składają się na przedmiot oferty oraz zgodność oferowanych klimatyzatorów
z wymaganiami
zamawiającego – tu w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w
projekcie budowlanym będącym załącznikiem nr 1b do SWZ (vide pkt 2 i ppkt
2 pkt 4 roz
działu II pt. opis przedmiotu zamówienia i informacje ogólne).
Karty katalogowe
klimatyzatorów zewnętrznych marki LG model ARUM340LTE5
(
moduły ARUM200LTE5 + ARUM140LTE5) i ARUM400LTE5 (dwa moduły ARUM200LTE5)
złożone przez przystępującego oraz wykonawcę Euro-Klima, w zakresie następujących
parametrów technicznych dotyczących: poboru mocy chłodzenia (ARUM340LTE5 -
31,04 kW, ARUM400LTE5 - 36,12 kW), poboru mocy ogrzewania (ARUM340LTE5 -
21,87 kW,
ARUM400LTE5 - 26,04 kW)
, a także wagi (ARUM340LTE5 - 300x1 kg
+ 237x1 kg, ARUM400LTE5 - 300x1 kg + 300x1 kg)
są niezgodne z wymaganiami
zamawiającego określonymi w schemacie układu VRD dla budynku F z załącznika nr 1b do
SWZ. Zgodnie bowiem z projektem budowlanym
określono: pobór mocy chłodzenia
(ARUM340LTE5 - 23,62 kW, ARUM400LTE5 - 28,31 kW), pob
ór mocy ogrzewania
(ARUM340LTE5 - 25,02 kW, ARUM400LTE5 - 31,19 kW), waga (ARUM340LTE5 - 300x1 kg
+ 215x1 kg, ARUM400LTE5 - 300x1 kg + 237x1 kg). Czyli zadeklarowane przez
wykonawców w kartach katalogowych parametry klimatyzatorów zewnętrznych nie są
zgodne z projektem budowlanym, co p
owoduje, że oferty są niegodne z warunkami
zamówienia w postaci opisu przedmiotu zamówienia i jako takie powinny zostać przez
zamawiającego odrzucone (art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 p.z.p.).
Warto także dodać, że omawiane karty katalogowe zawierają wady merytoryczne,
których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 p.z.p., ponieważ skutkowałoby to de facto
zm
ianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że
u
zupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego
przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z dnia 16.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3522/21, z dnia
20.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 p.z.p. jest instrumentem
dop
uszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to
ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych
środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p. zamawiający wzywa do
złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są
niekompletne lub
zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art.
128 ust. 1 p.z.p., dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza
się uzupełnienia
dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do
zasady
„Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki
dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do
pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (…)
Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który
potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego”. (tak Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M.
Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek,
J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Z
łożone z ofertami przystępującego
i wykonawcy Euro-Klima karty katalogowe
dotyczące klimatyzatorów ARUM340LTE5
i ARUM400LTE5
są niezgodne z OPZ – w zakresie parametrów poboru mocy chłodzenia,
poboru mocy ogrzewania oraz wagi
– a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze
zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech
oferowan
ych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art.
107 ust. 2 p.z.p. Takiej wady karty katalogowej
nie można konwalidować, oznaczałoby to
bowiem
uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb
u
zupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady
n
iezmienności treści oferty.
Ponadto, w wyniku wezwania
przystępującego przez zamawiającego w dniu 1 marca
2023 r. do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie parametrów technicznych
projektowanych
urządzeń, przystępujący złożył wyjaśnienia, do których dołączono informacje
o doborze, z
których wynika niezgodność klimatyzatora ARUM400LTE w zakresie
wydajności ogrzewania – dla jednostki OAC-2-1 wskazano wartość 124,6 kW, kiedy
w projekcie budowlanym
zamawiający wymagał 124,7 kw. (tak wyjaśnienia przystępującego
z dnia 03.03.2023 r.). Zatem poprzez
złożone wyjaśnienia nie tylko dokonano nieuprawnionej
zmiany parametrów treści oferty, a przedstawiono dodatkowy parametr, który jest niezgodny
z brzmieniem SWZ.
Dalej skład orzekający wskazuje, że w ofercie wykonawcy Dragos w ogóle nie
wskazano urządzeń, które zostały zaoferowane. Do oferty dołączono karty katalogowe
zawierające cały katalog urządzeń LG, bez zaznaczenia, które z klimatyzatorów wyceniono.
Mamy
więc kilkanaście urządzeń o różnych cechach technicznych, gdzie – wbrew treści ppkt
4 pkt 1
rozdział IV SWZ – wykonawca nie oznaczył parametrów, funkcji i wyposażenia
urządzeń. Tożsama wada dotyczy oferty wykonawcy Ergoklima, z tymże zaoferowano
katalog urządzeń marki Mitsubishi. W ocenie Izby taki sposób złożenia ofert powoduje, że
zamawiający nie jest w stanie ustalić jakie konkretnie urządzenia (o jakich parametrach)
zaoferowano, a tym samym zwe
ryfikować czy oferty spełniają wymagania SWZ – parametry
techniczne wskazane w dokumentacji
zamówienia.
D
okumentacja postępowania została skierowana do profesjonalistów (art. 355 § 2 k.c.
w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p)
, którzy składając ofertę powinni w niej jednoznacznie sprecyzować
co oferują zamawiającemu. W obecnej sytuacji wezwanie wykonawców Dragos i Ergoklima
do wyjaśnienia treści ofert lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
powodowałoby, że po upływie terminu na składanie ofert wykonawcy wskazywaliby co
zaoferowano
zamawiającemu. Takie działanie na kanwie p.z.p. jest niedopuszczalne, zatem
oferty posiada
ją istotną, nieusuwalną wadę. Izba podzieliła również stanowisko
odwołującego, że urządzenia LG ARUM340LTE5 i ARUM400LTE5 z kart katalogowych
Dragos
, tożsamo jak w ofercie przystępującego i wykonawcy Euro-Klima, mają parametry
niezgodne z SWZ. Natomiast
urządzenia Mitsubishi z serii Heavy generalnie nie spełniają
wymagań dokumentacji postępowania, więc wykonawca nie byłby w stanie skonfigurować
tych urządzeń w sposób odpowiadający wymaganiom SWZ, zaś zamawiający nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Skład orzekający wskazuje dalej, że zamawiający podnosił, iż oferta przystępującego
jest ofertą równoważną, co dopuszczono na podstawie pkt 20 rozdziału II SWZ. Problemem
z podzieleniem tego stanowisk
a jest fakt, że dopiero w postępowaniu odwoławczym
przystępujący złożył dowód (oświadczenie producenta urządzeń LG z dnia 22.03.2023 r.),
z
którego wynika, że zaoferowane urządzenia są identyczne i równoważne urządzeniom
wskazanym w projekcie budowlanym
zamawiającego, zaś zmiana parametrów wynika
z topologii wyznaczania
parametrów technicznych przez Eurovent na przestrzeni ostatnich
trzech lat.
Nie można jednak pominąć, że zgodnie z art. 101 ust. 5 p.z.p. (co zamawiający
powtórzył w pkt 20 rozdziału II SWZ) udowodnienie, że złożono ofertę o cechach
równoważnych do dokumentacji zamówienia następuje w złożonej ofercie, ergo to ze
złożoną ofertą wykonawca powinien przedłożyć ww. oświadczenie producenta, że jego karty
katalogowe, z innymi parametrami ni
ż wymaganymi w warunkach zamówienia, dalej
spełniają wymagania zamawiającego (czyli, że są to nominalnie te same urządzenia, tylko
doszło do zmiany wyznaczania parametrów, więc ich wartość uległa zmianie).
Wykonawca,
który składa ofertę na urządzenia równoważne, ma dodatkowe
obowiązki złożenia zamawiającemu wraz z ofertą dowodu, na podstawie którego można
stwierdzić, że cechy oferowanego urządzenia są nie gorsze niż rozwiązanie wzorcowe
określone w SWZ. Jak trafnie podnosi się w doktrynie „Obowiązkiem wykonawcy
powołującego się na rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych przez
zam
awiającego jest wykazanie, że w równoważnym stopniu spełniają one wymagania
określone w opisie przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że oferta taka powinna zostać
potraktowana jako zgodna z
warunkami zamówienia. Ciężar dowodu pozostaje po stronie
wykonawcy. K
rajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że wymagane
właściwości i parametry danego produktu (rozwiązania) muszą być przez wykonawcę
w
ykazane zamawiającemu, a zatem w sposób bezsporny udowodnione przez wykonawcę
w toku po
stępowania przed zamawiającym za pomocą wszelkich środków dostępnych
wykonawcy (wyr. KIO z dnia 23.04.2015 r., KIO 709/15, Legalis)
”. (tak M. Jaworska,
D.
Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis).
Przystępujący złożył ofertę z kartami katalogowymi klimatyzatorów zewnętrznych
o parametrach wprost niezgodnych z projektem budowalnym
i żadnego dowodu, że
parametry te są nie gorsze, niż wymagane przez zamawiającego. Zamawiający nie miał więc
podstawy do zbadania i
uznania, że zaoferowano urządzenia są faktycznie równoważne.
Natomiast skoro
nie dopełniono obowiązku wynikającego z art. 101 ust. 5 p.z.p. na etapie
składania ofert, to takie wykazywanie obecnie jest spóźnione.
Przedstawi
enie oświadczenia producenta powinno nastąpić w przetargu. Izba ocenia
czynności w postępowaniu, a nie zastępuje zamawiającego w ocenie i badaniu ofert. Innymi
słowy, postępowanie odwoławcze przez Izbą, a następnie postępowanie skargowe przed
s
ądem okręgowym, ma charakter weryfikacyjny – bada się, czy prawidłowo dokonano
czynności w przetargu, więc nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie
próbować wykazywać, że oferta spełnia kryteria równoważności. Właściwym momentem na
przekonywanie
, że zaoferowane przez wykonawcę klimatyzatory są urządzeniami
równoważnymi, które pomimo innych parametrów niż w projekcie budowlanym, spełniają
wszystkie wymagania zamawia
jącego, było złożenie udowadniających równoważność
dowodów wraz z ofertą, czego niestety nie zrobiono.
Skład orzekający zauważa również, że rozpoznawane odwołanie nie dotyczy oferty
odwołującego, więc poza kognicją Izby jest weryfikacja jej poprawności. Jeżeli zamawiający
ma
wątpliwości dotyczące możliwości zrealizowania zamówienia przez odwołującego na
wiążących warunkach SWZ – możliwe niezaktualizowane dane projektu budowlanego, które
powodują, że żaden wykonawca nie będzie w stanie dostarczyć urządzeń aktualnie
wyprodukowanych, po
siadających wszystkie wzorcowe parametry wskazane w dokumentacji
postępowania (świadczenie niemożliwe do realizacji) – to należałoby rozważyć wezwanie
odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (i np. zapytanie o te okoliczności
producenta
urządzeń) oraz podejmować dalsze kroki, adekwatne do uzyskanych informacji.
Konklud
ując, skład rozpoznający spór uwzględnił zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ponieważ oferty wykonawców Ergoklima, Dragos,
Euro-Klima oraz
przystępującego, z powodu złożenia kart katalogowych niezgodnych
z parametrami projektu budowlanego
w zakresie klimatyzatorów zewnętrznych, są
niezgo
dne z warunkami zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem tych ofert.
Izba uwzg
lędniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym zo
stała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie
przep
isów ustawy miało wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez wyb
ór jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
o
dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą,
kosztami p
ostępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT w kwocie zmniejszonej do limitu
wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodnicz
ący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
odrzucenie
ofert złożonych przez:
-
„ERGOKLIMA” S. C. M. G., M. T. w Wysogotowie,
- Bomax Tey Sp. z o. o. w Poznaniu,
- Dragos Enterpreise Sp. z o.
o. w Częstochowie,
- Euro-Klima Sp. z o. o. w
Gdańsku,
jako ofert niezgodnych z
warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.),
1.3.
powtórzenie badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego Szkołę Aspirantów
Pa
ństwowej Straży Pożarnej w Poznaniu i:
2.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego E. S. prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą IGLO-Klima E. S. w Jakubowicach Konińskich tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Szkoły Aspirantów Państwowej Straży Pożarnej
w Poznaniu na rzecz
odwołującego E. S. prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą IGLO-Klima E. S. w Jakubowicach Konińskich kwotę
13 600,00
zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 28 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 695/23
Zamawiaj
ący – Szkoła Aspirantów Państwowej Straży Pożarnej ul. Czechosłowacka
27, 61-
459 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Montaż instalacji klimatyzacji w budynkach administracyjno-dydaktycznych Szkoły
Aspirantów Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu, oznaczonych jako A, B, F,
usytuowanych na terenie
nieruchomości przy ul. Czechosłowackiej 27,” o ogłoszeniu
o zam
ówieniu publicznym opublikowanym w dniu 31 stycznia 2023 r. pod nr 2023/BZP
00072598 w
Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) d
alej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zama
wiającego w trybie podstawowym.
W dniu 13 marca 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu, wniósł wykonawca E. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
IGLO-Klima E. S.
ul. Świerkowa nr 2, 21-003 Jakubowice Konińskie (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
–
Bomax Tey Sp. z o. o. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo
że oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
–
EUROKLIMA Sp. z o. o.
pomimo że oferta tego Wykonawcy jest niezgodna
z warunkami z
amówienia,
3.
art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ERGOKLIMA s.c. M. G., M. T.
pomimo że oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
4.
art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
DRAGOS ENTERPRISE Sp. z o. o.
pomimo że oferta tego Wykonawcy jest
niezgodna z warunkami
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 7 marca 2023 r. oraz odrzucenia
ofert wykonawców:
„ERGOKLIMA” S. C. M. G., M. T. w Wysogotowie (dalej jako „Ergoklima”), Bomax Tey Sp. z
o. o. w Poznaniu (dalej jako
„Bomax”), Dragos Enterpreise Sp. z o.o. w Częstochowie (dalej
jako
„Dragos”), Euro-Klima Sp. z o.o. w Gdańsku (dalej jako „Euro-Klima”), a także
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami
p.z.p. Wniesiono również o
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie ze
s
pecyfikacją warunków zamówienia: 1. „opis przedmiotu zamówienia stanowią załączniki nr
1A, nr 1B, 1C i 1D do SWZ.” (rozdział II, pkt 2), 2. „Szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu
zamówienia określony został w następujących dokumentach: dokumentacji projektowej -
przedmia
rze robót (załącznik nr 1A do SWZ), - projekcie budowlanym (załącznik nr 1B do
SWZ), 3. specyfikacji technicz
nej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 1C
do SWZ), 4. zakresie
wymagań minimalnych przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1D do
SWZ).” (rozdział II, pkt 4). Przy tym „Przedmiot zamówienia winien spełniać następujące
wymagania: a)
odpowiadać wszystkim cechom określonym w specyfikacji warunków
zam
ówienia, b) być zgodny z obowiązującymi normami.” (rozdział II, pkt 5). Dodatkowo,
w zakresie pr
zedmiotowych środków dowodowych, zamawiający postawił następujący
warunek:
„Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą (Załącznik nr 2 do SWZ)
następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1. Kosztorys ofertowy sporządzony
na podstawie
– przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 1A do SWZ; 2. Wypełniony
w
wymaganym zakresie oraz podpisany dokument stanowiący załącznik nr 1D do SWZ -
zakres wymagań minimalnych przedmiotu zamówienia; 3. Certyfikat Eurovent (Eurovent
Certified Performance) dla za
oferowanych urządzeń klimatyzacyjnych potwierdzający
parametry techniczne; 4.
Karty techniczne oferowanych urządzeń klimatyzacyjnych -
Wykonawca winien
oznaczyć parametry, funkcje i wyposażenie.” (tak rozdział VI, pkt 1).
Zgodnie ze schem
atem układu VRF dla budynku F, który jest częścią składową
projektu budowlanego sta
nowiącego załącznik nr 1b do SWZ, zamawiający wymaga
montażu jednostki zewnętrznej ARUM340LTE5 w konfiguracji charakteryzującej się między
innymi następującymi parametrami: 1. pobór mocy chłodzenie: 23,62 kW, 2. pobór mocy
ogrzewanie: 25,02 kW, 3. waga: (300x1) + (215x1). Zgodnie ze schemate
m układu VRF dla
budynku F, który jest częścią składową projektu budowlanego stanowiącego załącznik nr 1b
do SWZ, z
amawiający wymaga montażu jednostki zewnętrznej ARUM400LTE w konfiguracji
charakteryzującej się między innymi następującymi parametrami: 1. pobór mocy chłodzenie:
28,31 kW, 2. p
obór mocy ogrzewanie: 31,19 kW, 3. waga: (300x1) + (237x1).
Wykonawca Bomax i wykonawca Euro-
Klima załączyli do swoich ofert karty
katalogowe
oferowanych urządzeń klimatyzacyjnych, z których wynika, że przedmiotem ich
ofert
jest
montaż jednostek zewnętrznych marki LG model: ARUM340LTE5
i ARUM400LTE5. Zgodnie z kartami technicznymi
jednostka zewnętrzna ARUM340LTE5
została przez wykonawców skonfigurowana przy zastosowaniu modułów ARUM200LTE5 +
ARUM140LTE5. W oferowanej
przez wykonawców konfiguracji modułów jednostka
ARUM340LTE5 cha
rakteryzuje się następującymi parametrami: 1. pobór mocy chłodzenie:
31,04 kW, 2. p
obór mocy ogrzewanie: 21,87 kW, 3. waga: (300x1) + (237x1). Z kolei
jednostka zewnętrzna ARUM400LTE5 została skonfigurowana przy zastosowaniu dwóch
modu
łów ARUM200LTE5. W oferowanej konfiguracji modułów jednostka ARUM400LTE
charak
teryzuje się następującymi parametrami: 1. pobór mocy chłodzenie: 36,12 kW,
2. p
obór mocy ogrzewanie: 26,04 kW, 3. waga: (300x1) + (300x1).
Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że urządzenia ARUM340LTE5
i ARUM400LTE5
zostały zaoferowane przez wykonawców w konfiguracji niezgodnej
z
warunkami zamówienia, zaś niezgodność ta odnosi się do różnic w parametrach: poboru
mocy w cyklu chłodzenia i ogrzewania oraz wagi. Co prawda zamawiający w wyjaśnieniach
do SWZ z dni
a 14 lutego 2023 r. dopuścił stosowanie rozwiązań równoważnych, jednakże
zas
trzegł by „(…) rozwiązania równoważne zaoferowane przez Wykonawcę dotyczyły
urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż w dokumentacji projektowej.” Nawet
jeżeli więc uznać, że wykonawcy zaproponowali rozwiązania równoważne do urządzeń
wymaganych w dokumentacji projektowej, to
zaoferowane przez wykonawców urządzenia
charakteryzują się gorszymi parametrami od parametrów określonych w dokumentacji
postępowania. Konfiguracja urządzeń charakteryzuje się bowiem wyższym poborem mocy
(zużyciem energii) oraz wyższą wagą.
Ponadto,
w załączniku do wyjaśnień z dnia 3 marca 2023 r. wykonawca Bomax
załączył karty doborowe, które dotyczą innej konfiguracji jednostek zewnętrznych
ARUM340LTE5 i ARUM400LTE5,
niż pierwotnie objęte ofertą wykonawcy. Przedłożone
karty doborowe zawiera
ją dane o konfiguracji urządzeń, które nie są zgodne z danymi
wynika
jącymi z kart katalogowych złożonych wraz z ofertą, a zmianie uległy między innymi:
waga urządzeń, moc grzewcza i pobór energii. Takie działanie z oczywistych względów nie
mogło sanować pierwotnej wadliwości oferty, ponieważ należałoby je uznać za
niedopuszczalną modyfikację treści oferty, która została dokonana po upływie terminu na
sk
ładanie ofert (art. 223 ust. 1 p.z.p.).
Według odwołującego przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze
złożoną ofertą - z oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do
wykonania danego zamówienia, jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez
wykonawcę świadczenia z wymaganiami zamawiającego (tutaj z załącznikiem nr 1b do
SWZ). Zatem zadeklarowana zgodn
ość oferowanych robót budowlanych z wymaganiami
zamówienia musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych, a merytoryczna
wada takiego dokumentu jest
podstawą do odrzucenia oferty. Wymagane przez
zam
awiającego karty techniczne miały potwierdzać jakie urządzenia klimatyzacji składają się
na przedmiot oferty. P
oprzez złożone dokumenty wykonawca prezentował jakie urządzenia
oferuje i
jakie mają one właściwości, które miały być zgodne z projektem technicznym
instalac
ji klimatyzacji. Jeżeli więc złożony z ofertą przedmiotowy środek dowodowy
wsk
azuje, że jest ona niezgodna z dokumentacją zamówienia (gorsze parametry w zakresie
poboru mocy i wagi) to takiej wad
y nie można było sanować, a oferty należało odrzucić na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Z
łożenie wraz z ofertą kart technicznych, z których
wynika,
że oferowane urządzenia nie są zgodne z wymaganiami określonymi
w dokumentacji projektowej wskazuje jednoznacznie,
że oferty są niezgodne z SWZ.
W ocenie
odwołującego wykonawca Bomax, prawdopodobnie zdając sobie
z
powyższego sprawę, próbował ratować swoją sytuację w postępowaniu i do wyjaśnień
z dnia 3 marca 2023 r. d
ołączył całkiem inne dokumenty, które miałyby potwierdzać
zgodność oferty z SWZ. Tym niemniej takie działanie nie mogło naprawić pierwotnej wady
oferty. W
kontekście złożonych przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami kart doborowych
warto także zaznaczyć, że w zakresie jednostki zewnętrznej OAC-2-1 tj. urządzenia
ARUM400LTE
, parametr wydajności w zakresie ogrzewania - zgodnie z treścią przedłożonej
przez wyko
nawcę karty doborowej - wynosi 124,6 kW, podczas gdy w schemacie układu
VRF dla
budynku F, który jest częścią składową projektu budowlanego stanowiącego
załącznik nr 1b do SWZ, zamawiający określił wartość tego parametru na 124,7 kW. Nawet
więc gdyby zamawiający, wbrew normie art. 223 ust. 1 p.z.p., dopuścił możliwość modyfikacji
oferty przy wykona
wcę w toku składania wyjaśnień, to zmodyfikowana w ten sposób oferta
i tak podlega odrzuceniu jako oferta niezgodna
z warunkami zamówienia, ponieważ
urządzenie w konfiguracji zmodyfikowanej przez wykonawcę ma gorszą wydajność grzewczą
niż wymagana przez zamawiającego.
Odwołujący dalej podniósł, że wykonawca Dragos, jako przedmiotowy środek
dowodowy,
złożył karty katalogowe, w których nie wskazał które konkretnie urządzenia są
przedmiotem jego of
erty. Już z tego powodu oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona
jako niezgodna z warunkami
zamówienia, ponieważ stosownie do brzmienia rozdziału VI pkt
1 w kartach ofer
owanych urządzeń klimatyzacyjnych wykonawca powinien był oznaczyć
parametry, funkcje i
wyposażenie. Zamawiający uznał natomiast, że oferta wykonawcy nie
podlega odrzuceniu, pomimo tego
, że nie jest wiadome, które konkretnie urządzenia zostały
zaoferowane. Zamawiaj
ący dopuścił się zaniechania poprzez brak wezwania wykonawcy do
w
yjaśnienia treści oferty i/lub przedmiotowego środka dowodowego poprzez zobowiązanie
do wyjaśnienia, które konkretnie urządzenia klimatyzacyjne są przedmiotem jego oferty.
Niezależnie jednak od treści hipotetycznych wyjaśnień wykonawcy, jego oferta i tak
pozostałaby niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem jako przedmiotowy środek
dowodowy
złożono karty katalogowe oferowanych urządzeń klimatyzacyjnych, z których
wynika że przedmiotem oferty jest m.in. montaż jednostek zewnętrznych marki LG model:
ARUM340LTE5 i ARUM400LTE5 w konfiguracj
i niezgodnej z warunkami zamówienia,
tożsamo jak u wykonawców Bomax i Euro-Klima.
W przedmiocie zaniechania o
drzucenia oferty wykonawcy Ergoklima odwołujący
argumentował, że jako przedmiotowy środek dowodowy złożono karty katalogowe, w których
tożsamo jak u wykonawcy Dragos, nie wskazano które konkretnie urządzenia są
przedmiotem oferty
, więc oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami
zamówienia, ponieważ w kartach katalogowych wykonawca powinien był oznaczyć
parametry, funkcje i
wyposażenie (rozdział VI pkt 1 SWZ). Zamawiający uznał natomiast, że
oferta nie podlega odrzuceniu pomimo tego
, że nie jest wiadome, które konkretnie
urządzenia zaoferowano. Zamawiający w tym zakresie dopuścił się co najmniej zaniechania
poprzez brak wezwania wykonawcy
do wyjaśnienia treści oferty i/lub przedmiotowego środka
dowodowego czy
poprzez zobowiązanie wykonawcy do wyjaśnienia które urządzenia
klimatyzacyjne
, co do których złożył karty katalogowe, są przedmiotem jego oferty.
Niemniej, w ocenie
odwołującego, niezależnie od treści hipotetycznych wyjaśnień
wykonawcy, jego
oferta i tak pozostałaby niezgodna z warunkami zamówienia. Parametry
technicz
nych wszystkich urządzeń technicznych wszystkich urządzeń z marki MITSUBISHI
z serii HEAVY
nie są bowiem zgodne z parametrami określonymi w dokumentacji
projektowej w
zakresie wydajności, mocy grzewczej, mocy chłodniczej, poboru energii,
wymia
rów zewnętrznych i wagi. Wykonawca nie byłby w stanie skonfigurować urządzeń
klimatyzacyjnych marki Mitsubishi z serii Heavy
w sposób odpowiadający wymaganiom
zamaw
iającego, więc jego oferta powinna zostać ona odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.).
Odwołujący dodał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, zaniechanie
odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania
ponieważ oferta taka bierze udział w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej. Dotyczy to
tak
że przypadku, gdy oferta klasyfikowana jest na dalszych miejscach w rankingu ofert.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wskazuje,
że oferta obligatoryjnie podlega odrzuceniu
w przypadku jej niezg
odności z warunkami zamówienia bez względu na miejsce, które może
ostatecznie
zająć w rankingu ofert.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materia
łem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowi
sk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p.
, zaś odwołujący wykazał, że posiada
legitym
ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.
z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Ponadto, wobec sp
ełnienia wymagań art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. dopuszczono do udziału
w pos
tępowaniu odwoławczym wykonawcę Bomax Tey Sp. z o. o. ul. Szczepankowo 134,
61-313 P
oznań, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego (dalej zwany
„przystępującym”) i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób
prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez
odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych w zakresie
zgodności z warunkami zamówienia ofert złożonych przez
wykonawców Ergoklima, Dragos, Euro-Klima i przystępującego.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
m
ając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o postanowienia og
łoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
pr
owadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okol
iczności podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a tym samym r
ozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziło się, że
złożone przez wykonawców Ergoklima, Dragos, Euro-Klima oraz przystępującego oferty,
wobec wad kart katalogowych, są niezgodne z warunkami zamówienia dotyczącymi
parametrów klimatyzatorów zewnętrznych w budynku F, co powoduje konieczność
odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 p.z.p.
Zgodnie z
dokumentacją postępowania do oferty należało dołączyć karty techniczne
oferowanych urządzeń klimatyzacyjnych z oznaczeniem parametrów, funkcji i wyposażenia
urządzeń (tak ppkt 4 pkt 1 rozdział IV SWZ pt. informacje o przedmiotowych środkach
dowodowych). Rzeczone p
rzedmiotowe środki dowodowe są więc bezpośrednio związane
z
e złożoną ofertą – z oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do
wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z warunkami dokumentacji postępowania, jako
forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami
określonymi w SWZ. Innymi słowy, karty katalogowe potwierdzały jakie urządzenia
klimatyzacji
składają się na przedmiot oferty oraz zgodność oferowanych klimatyzatorów
z wymaganiami
zamawiającego – tu w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w
projekcie budowlanym będącym załącznikiem nr 1b do SWZ (vide pkt 2 i ppkt
2 pkt 4 roz
działu II pt. opis przedmiotu zamówienia i informacje ogólne).
Karty katalogowe
klimatyzatorów zewnętrznych marki LG model ARUM340LTE5
(
moduły ARUM200LTE5 + ARUM140LTE5) i ARUM400LTE5 (dwa moduły ARUM200LTE5)
złożone przez przystępującego oraz wykonawcę Euro-Klima, w zakresie następujących
parametrów technicznych dotyczących: poboru mocy chłodzenia (ARUM340LTE5 -
31,04 kW, ARUM400LTE5 - 36,12 kW), poboru mocy ogrzewania (ARUM340LTE5 -
21,87 kW,
ARUM400LTE5 - 26,04 kW)
, a także wagi (ARUM340LTE5 - 300x1 kg
+ 237x1 kg, ARUM400LTE5 - 300x1 kg + 300x1 kg)
są niezgodne z wymaganiami
zamawiającego określonymi w schemacie układu VRD dla budynku F z załącznika nr 1b do
SWZ. Zgodnie bowiem z projektem budowlanym
określono: pobór mocy chłodzenia
(ARUM340LTE5 - 23,62 kW, ARUM400LTE5 - 28,31 kW), pob
ór mocy ogrzewania
(ARUM340LTE5 - 25,02 kW, ARUM400LTE5 - 31,19 kW), waga (ARUM340LTE5 - 300x1 kg
+ 215x1 kg, ARUM400LTE5 - 300x1 kg + 237x1 kg). Czyli zadeklarowane przez
wykonawców w kartach katalogowych parametry klimatyzatorów zewnętrznych nie są
zgodne z projektem budowlanym, co p
owoduje, że oferty są niegodne z warunkami
zamówienia w postaci opisu przedmiotu zamówienia i jako takie powinny zostać przez
zamawiającego odrzucone (art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 p.z.p.).
Warto także dodać, że omawiane karty katalogowe zawierają wady merytoryczne,
których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 p.z.p., ponieważ skutkowałoby to de facto
zm
ianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że
u
zupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego
przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z dnia 16.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3522/21, z dnia
20.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 p.z.p. jest instrumentem
dop
uszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to
ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych
środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p. zamawiający wzywa do
złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są
niekompletne lub
zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art.
128 ust. 1 p.z.p., dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza
się uzupełnienia
dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do
zasady
„Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki
dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do
pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (…)
Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który
potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego”. (tak Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M.
Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek,
J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Z
łożone z ofertami przystępującego
i wykonawcy Euro-Klima karty katalogowe
dotyczące klimatyzatorów ARUM340LTE5
i ARUM400LTE5
są niezgodne z OPZ – w zakresie parametrów poboru mocy chłodzenia,
poboru mocy ogrzewania oraz wagi
– a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze
zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech
oferowan
ych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art.
107 ust. 2 p.z.p. Takiej wady karty katalogowej
nie można konwalidować, oznaczałoby to
bowiem
uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb
u
zupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady
n
iezmienności treści oferty.
Ponadto, w wyniku wezwania
przystępującego przez zamawiającego w dniu 1 marca
2023 r. do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie parametrów technicznych
projektowanych
urządzeń, przystępujący złożył wyjaśnienia, do których dołączono informacje
o doborze, z
których wynika niezgodność klimatyzatora ARUM400LTE w zakresie
wydajności ogrzewania – dla jednostki OAC-2-1 wskazano wartość 124,6 kW, kiedy
w projekcie budowlanym
zamawiający wymagał 124,7 kw. (tak wyjaśnienia przystępującego
z dnia 03.03.2023 r.). Zatem poprzez
złożone wyjaśnienia nie tylko dokonano nieuprawnionej
zmiany parametrów treści oferty, a przedstawiono dodatkowy parametr, który jest niezgodny
z brzmieniem SWZ.
Dalej skład orzekający wskazuje, że w ofercie wykonawcy Dragos w ogóle nie
wskazano urządzeń, które zostały zaoferowane. Do oferty dołączono karty katalogowe
zawierające cały katalog urządzeń LG, bez zaznaczenia, które z klimatyzatorów wyceniono.
Mamy
więc kilkanaście urządzeń o różnych cechach technicznych, gdzie – wbrew treści ppkt
4 pkt 1
rozdział IV SWZ – wykonawca nie oznaczył parametrów, funkcji i wyposażenia
urządzeń. Tożsama wada dotyczy oferty wykonawcy Ergoklima, z tymże zaoferowano
katalog urządzeń marki Mitsubishi. W ocenie Izby taki sposób złożenia ofert powoduje, że
zamawiający nie jest w stanie ustalić jakie konkretnie urządzenia (o jakich parametrach)
zaoferowano, a tym samym zwe
ryfikować czy oferty spełniają wymagania SWZ – parametry
techniczne wskazane w dokumentacji
zamówienia.
D
okumentacja postępowania została skierowana do profesjonalistów (art. 355 § 2 k.c.
w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p)
, którzy składając ofertę powinni w niej jednoznacznie sprecyzować
co oferują zamawiającemu. W obecnej sytuacji wezwanie wykonawców Dragos i Ergoklima
do wyjaśnienia treści ofert lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
powodowałoby, że po upływie terminu na składanie ofert wykonawcy wskazywaliby co
zaoferowano
zamawiającemu. Takie działanie na kanwie p.z.p. jest niedopuszczalne, zatem
oferty posiada
ją istotną, nieusuwalną wadę. Izba podzieliła również stanowisko
odwołującego, że urządzenia LG ARUM340LTE5 i ARUM400LTE5 z kart katalogowych
Dragos
, tożsamo jak w ofercie przystępującego i wykonawcy Euro-Klima, mają parametry
niezgodne z SWZ. Natomiast
urządzenia Mitsubishi z serii Heavy generalnie nie spełniają
wymagań dokumentacji postępowania, więc wykonawca nie byłby w stanie skonfigurować
tych urządzeń w sposób odpowiadający wymaganiom SWZ, zaś zamawiający nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Skład orzekający wskazuje dalej, że zamawiający podnosił, iż oferta przystępującego
jest ofertą równoważną, co dopuszczono na podstawie pkt 20 rozdziału II SWZ. Problemem
z podzieleniem tego stanowisk
a jest fakt, że dopiero w postępowaniu odwoławczym
przystępujący złożył dowód (oświadczenie producenta urządzeń LG z dnia 22.03.2023 r.),
z
którego wynika, że zaoferowane urządzenia są identyczne i równoważne urządzeniom
wskazanym w projekcie budowlanym
zamawiającego, zaś zmiana parametrów wynika
z topologii wyznaczania
parametrów technicznych przez Eurovent na przestrzeni ostatnich
trzech lat.
Nie można jednak pominąć, że zgodnie z art. 101 ust. 5 p.z.p. (co zamawiający
powtórzył w pkt 20 rozdziału II SWZ) udowodnienie, że złożono ofertę o cechach
równoważnych do dokumentacji zamówienia następuje w złożonej ofercie, ergo to ze
złożoną ofertą wykonawca powinien przedłożyć ww. oświadczenie producenta, że jego karty
katalogowe, z innymi parametrami ni
ż wymaganymi w warunkach zamówienia, dalej
spełniają wymagania zamawiającego (czyli, że są to nominalnie te same urządzenia, tylko
doszło do zmiany wyznaczania parametrów, więc ich wartość uległa zmianie).
Wykonawca,
który składa ofertę na urządzenia równoważne, ma dodatkowe
obowiązki złożenia zamawiającemu wraz z ofertą dowodu, na podstawie którego można
stwierdzić, że cechy oferowanego urządzenia są nie gorsze niż rozwiązanie wzorcowe
określone w SWZ. Jak trafnie podnosi się w doktrynie „Obowiązkiem wykonawcy
powołującego się na rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych przez
zam
awiającego jest wykazanie, że w równoważnym stopniu spełniają one wymagania
określone w opisie przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że oferta taka powinna zostać
potraktowana jako zgodna z
warunkami zamówienia. Ciężar dowodu pozostaje po stronie
wykonawcy. K
rajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że wymagane
właściwości i parametry danego produktu (rozwiązania) muszą być przez wykonawcę
w
ykazane zamawiającemu, a zatem w sposób bezsporny udowodnione przez wykonawcę
w toku po
stępowania przed zamawiającym za pomocą wszelkich środków dostępnych
wykonawcy (wyr. KIO z dnia 23.04.2015 r., KIO 709/15, Legalis)
”. (tak M. Jaworska,
D.
Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis).
Przystępujący złożył ofertę z kartami katalogowymi klimatyzatorów zewnętrznych
o parametrach wprost niezgodnych z projektem budowalnym
i żadnego dowodu, że
parametry te są nie gorsze, niż wymagane przez zamawiającego. Zamawiający nie miał więc
podstawy do zbadania i
uznania, że zaoferowano urządzenia są faktycznie równoważne.
Natomiast skoro
nie dopełniono obowiązku wynikającego z art. 101 ust. 5 p.z.p. na etapie
składania ofert, to takie wykazywanie obecnie jest spóźnione.
Przedstawi
enie oświadczenia producenta powinno nastąpić w przetargu. Izba ocenia
czynności w postępowaniu, a nie zastępuje zamawiającego w ocenie i badaniu ofert. Innymi
słowy, postępowanie odwoławcze przez Izbą, a następnie postępowanie skargowe przed
s
ądem okręgowym, ma charakter weryfikacyjny – bada się, czy prawidłowo dokonano
czynności w przetargu, więc nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie
próbować wykazywać, że oferta spełnia kryteria równoważności. Właściwym momentem na
przekonywanie
, że zaoferowane przez wykonawcę klimatyzatory są urządzeniami
równoważnymi, które pomimo innych parametrów niż w projekcie budowlanym, spełniają
wszystkie wymagania zamawia
jącego, było złożenie udowadniających równoważność
dowodów wraz z ofertą, czego niestety nie zrobiono.
Skład orzekający zauważa również, że rozpoznawane odwołanie nie dotyczy oferty
odwołującego, więc poza kognicją Izby jest weryfikacja jej poprawności. Jeżeli zamawiający
ma
wątpliwości dotyczące możliwości zrealizowania zamówienia przez odwołującego na
wiążących warunkach SWZ – możliwe niezaktualizowane dane projektu budowlanego, które
powodują, że żaden wykonawca nie będzie w stanie dostarczyć urządzeń aktualnie
wyprodukowanych, po
siadających wszystkie wzorcowe parametry wskazane w dokumentacji
postępowania (świadczenie niemożliwe do realizacji) – to należałoby rozważyć wezwanie
odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (i np. zapytanie o te okoliczności
producenta
urządzeń) oraz podejmować dalsze kroki, adekwatne do uzyskanych informacji.
Konklud
ując, skład rozpoznający spór uwzględnił zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ponieważ oferty wykonawców Ergoklima, Dragos,
Euro-Klima oraz
przystępującego, z powodu złożenia kart katalogowych niezgodnych
z parametrami projektu budowlanego
w zakresie klimatyzatorów zewnętrznych, są
niezgo
dne z warunkami zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem tych ofert.
Izba uwzg
lędniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym zo
stała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie
przep
isów ustawy miało wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez wyb
ór jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
o
dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą,
kosztami p
ostępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT w kwocie zmniejszonej do limitu
wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodnicz
ący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 677/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
