rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 669/23
KIO 669/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2023 r. w Warszawie od
wołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2023 r. przez wykonawcę Alfavox
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Krajową Informację Skarbową w Bielsku-Białej,
przy udziale wykonawcy VisionCube S.A. z siedzi
bą w Krakowie, zgłaszającego
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2023 r. przez wykonawcę Alfavox
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Krajową Informację Skarbową w Bielsku-Białej,
przy udziale wykonawcy VisionCube S.A. z siedzi
bą w Krakowie, zgłaszającego
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
VisionCube S.A.
z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium i nakazuje
Zama
wiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie
oferty VisionCube S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz pow
tórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. K
osztami postępowania obciąża Krajową Informację Skarbową w Bielsku-Białej w części
1/4 oraz
Alfavox Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 3/4 i:
3.1.
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prz
ewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 669/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowa Informacja Skarbowa w Bielsku-Białej – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy zestawów
słuchawkowych do obsługi procesów Multikanałowego Centrum Komunikacji (eMCeK) na
rzecz Krajowej Informacji Skarbowej i izb administracji skarbowej.
Wartość zamówienia jest
większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 3 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 002-003662.
W dniu 9 marca 2023 r. wykonawca Alfavox Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Visioncube S.A. i zaniechania
odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 oraz art. 98 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art.
17 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Visioncube, pomi
mo złożenia
wadium w sposób nieprawidłowy;
− art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez przyznanie ofercie
Visioncube
zawyżonej liczby punktów w kryterium „Gwarancja i rękojmia”;
− art. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy, przez
zaniechanie odrzucenia oferty Visioncube,
która jest niezgodna z warunkami
zamówienia;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty Visioncube,
k
tóra została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ze względu na
podanie nieprawdziwych informacji w zakresie oferowanego okresu gwarancji;
ewentualnie:
− art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Visioncube do wyjaśnienia
oferty, w sytuacji, gdy
istnieją wątpliwości co do prawidłowości oświadczenia woli
w zakresie kryterium oceny ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty Visioncube, odrzucenia oferty tego wykonawcy, ewentualnie
wezwania go
do wyjaśnień oferty w przedmiocie zaoferowanego czasu gwarancji
i
zapewnienia aplikacji do zarządzania na okres 64 miesięcy oraz powtórzenia badania
i oceny ofert.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
Sygn. akt KIO 669/23
− przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, a także przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania
odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania
odwoławczego;
− przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka – przedstawiciela producenta
Plantronics J. A. lub innej osoby wskazanej przez producenta Plantronics
– na
okoliczności podniesione w treści odwołania, w szczególności na okoliczność zasad
świadczenia usług z gwarancji, w tym zasad działania „autoryzowanego serwisu”, oraz
zasad udzielania „specjalizacji serwisowej producenta” dystrybutorom, a także na
okoliczność maksymalnego okresu, na jaki Plantronics udziela gwarancji i faktu braku
wykupienia przez jakikolwiek inny podmiot poza partnerem handlowym
Odwołującego
gwarancji na rozszerzony okres 3 lat.
Zarzuty doty
czące nieprawidłowo wniesionego wadium
Od
wołujący wskazał, że Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości
40.
000,00 zł. Jednocześnie Zamawiający w rozdz. 14 SWZ zastrzegł, że „Z treści dokumentu
wa
dialnego wniesionego w sposób, o którym mowa w Rozdziale 14 ust. 7. SWZ, winno
jednoznacznie wynikać, iż wystawca dokumentu gwarantuje wypłatę Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium bezwarunkowo,
nieodwołalnie, na każde pierwsze pisemne żądanie
Zama
wiającego, (…)”. W rozdz. 14 ust. 10 SWZ wyraźnie wskazano, że “Inne zapisy w treści
gwarancji lub poręczeń (nie wynikające z ogólnie obowiązujących przepisów, które winny być
wówczas powołane) nie mogą utrudniać Zamawiającemu realizacji swoich praw do
zatrzymania wad
ium wynikających z zapisów ustawy Pzp”.
Odwo
łujący podał, że wykonawca Visioncube złożył wadium w formie poręczenia
wystawionego
1 lutego 2023 r. przez Małopolski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp.
z o.o.
Zdaniem Odwołującego wadium to zostało wniesione w nieprawidłowy sposób i z tego
powodu oferta
złożona przez Visioncube powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W
adium nie zabezpiecza Zamawiającego w sposób należyty,
zwłaszcza ze względu na fakt, że Poręczyciel może zwolnić się ze swojego zobowiązania
przedwcześnie, tj. w przypadkach nieprzewidzianych w ustawy Pzp. Wbrew wymogom z art.
97 ust. 5 ustawy Pzp,
wadium nie jest utrzymywane nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą, ponieważ dokument wadium wskazuje, że wygasa ono również w okresie
związania ofertą, w przypadkach nieprzewidzianych w ustawie.
Zdaniem Odwołującego, wadliwe postanowienia dokumentu poręczenia, które
dowodzą o nieprawidłowym sposobie jego wniesienia, znajdują się w § 4 ust. 2 dokumentu
poręczenia, w którym wskazano, że poręczenie wygasa m.in.:
Sygn. akt KIO 669/23
4) w przy
padku otrzymania przez Zamawiającego wniosku o zwrot wadium od Wykonawcy:
a)
który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
b)
którego oferta została odrzucona;
c) po wyborze najkorzyst
niejszej oferty, z wyjątkiem sytuacji, gdy oferta Wykonawcy
z
ostała wybrana jako najkorzystniejsza;
d)
po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte
odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Odw
ołujący podniósł, że poręczyciel jako okoliczności wygaśnięcia wadium wskazał
przypadki, gdy
zamawiający zobowiązany jest dopiero do zwrotu wadium na wniosek
wykonawcy (co czyni niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni). Doszło tutaj
zatem do
błędnego utożsamienia przypadków zwrotu wadium (art. 98 ust. 1 oraz ust. 2
ustawy Pzp) i
wygaśnięcia wadium, co skutkuje tym, iż złożone wadium wygasa
przedwcz
eśnie i sprzecznie z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający
jest zobow
iązany do odrzucenia złożonej oferty, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub
wniósł je w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu
terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa
w art. 98 ust. 2 pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp
, wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert i zasadniczo utrzymuje nieprzerwanie do upływu terminu
związania ofertą, również w jego przedłużonym okresie. Obowiązkiem wykonawcy jest
utrzymywanie w
adium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Obowiązek ten ma
zapewnić, że jeśli w okresie terminu związania ofertą wystąpi podstawa do zatrzymania
wadium, to roszczenia zamawi
ającego z tego tytułu zostaną zaspokojone. Wadium można
u
znać za skutecznie zabezpieczające ofertę przez cały okres związania ofertą, jeżeli
zamawiający ma możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w sytuacji, gdy
zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w okresie ważności wadium
(wadium powi
nno mieć taką samą płynność jak gotówka). Zawarte w § 4 ust. 2 dokumentu
poręczenia podstawy do wygaśnięcia wadium są sprzeczne z przepisami ustawy, które nie
przewidują takich przypadków wygaśnięcia wadium, jak wskazane w § 4 ust. 2 poręczenia.
Odwo
łujący podkreślił, że czym innym są podstawy do zwrotu wadium, a czym innym
wygaśniecie wadium. Zgodnie z przepisami ustawy wadium w formie poręczenia nie wygasa
w chwili złożenia stosownego wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, w trybie art. 98
ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp, tyl
ko dopiero z chwilą zwolnienia wadium przez zamawiającego
poprzez stosowne oświadczenie złożone poręczycielowi, bądź gwarantowi, w trybie art. 98
ust. 5. Zgodnie z tym przepisem zamawiaj
ący zwraca wadium wniesione w innej formie niż
Sygn. akt KIO 669/23
w
pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu
wadium.
Zatem dopiero chwila złożenia poręczycielowi/gwarantowi oświadczenia przez
zamawiającego o zwolnieniu wadium stanowi najwcześniejszy moment wygaśnięcia wadium
jeszcz
e przed upływem terminu związania ofertą. Postanowienia dokumentu poręczenia
wskazują zaś na nieuprawnione skrócenie okresu obowiązywania wadium, tj. wygaśnięcie
wadium automatycznie już w chwili złożenia wniosku o zwrot wadium. Ustawa wiąże
bowiem skutek w postaci w
ygaśnięcia wadium z oświadczeniem zamawiającego
o zwolnieniu wadium, a
nie ze złożeniem stosownego wniosku przez wykonawcę o zwrot
wadium.
W konsekwencji (z wyjątkiem gdy upływa termin związania ofertą) to Zamawiający
jako dysponent wadium decy
duje o wygaśnięciu wadium, bo to on jest zobowiązany do
zwrotu wadium w terminie nie później niż 7 dni i dopiero z chwilą zwolnienia gwaranta bądź
poręczyciela z długu, dochodzi do formalnego wygaśnięcia wadium.
Odwo
łujący podniósł, że można sobie wyobrazić m.in. taką sytuację, w której:
− wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp
w sposób umyślny i celowy nie przedkłada podmiotowych środków dowodowych,
chcąc zrezygnować z udziału w postępowaniu po terminie składania ofert;
− w takim przypadku zamawiający winien odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp; j
ednocześnie Zamawiający staje się uprawniony
do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp;
− wykonawca w reakcji o odrzuceniu jego oferty od razu składa wniosek o zwrot wadium;
− w świetle § 4 ust. 2 pkt 4 lit. b dokumentu poręczenia, sam fakt złożenie wniosku o zwrot
wadium skutkuje w
ygaśnięciem wadium.
W takiej sytuacji Z
amawiający, chociaż miałby prawo i obowiązek do zatrzymania
wadium,
nie mógłby tego prawa i obowiązku zrealizować ze względu na klauzulę zawartą
w
§ 4 ust. 2 pkt 4 lit. b dokumentu poręczenia.
Odwołujący zaznaczył, że nawet gdyby w świetle art. 98 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy,
zamawiający był zobowiązany do zwrotu wadium, to i tak nie musi w danych okolicznościach
a
utomatycznie zwracać wadium, lecz w przypadkach gdy jest do tego uprawniony może się
z
niego w sposób skuteczny zaspokoić. Inna interpretacja byłaby sprzeczna z celem oraz
istot
ą wadium, zwłaszcza gdyby do uniknięcia odpowiedzialności wystarczyłoby złożenie
wniosku o zwrot wadium
. Taką konstrukcję uznać należy wręcz za celowy zabieg
ustawodawcy, który nadaje prymat interesom zamawiającym, dając im odpowiedni czas na
p
odjęcie ewentualnych czynności na zaspokojenie swoich roszczeń, nawet w wypadku gdy
Sygn. akt KIO 669/23
zaistnieją podstawy do zatrzymania wadium, które należy zwrócić niezwłocznie, ale nie
później niż w terminie 7 dni.
Zdani
em Odwołującego, zaskarżony sposób ukształtowania postanowień wadium
skutkuje nie tylko tym,
że wadium wygasa przedwcześnie, ale także powoduje, że takie
poręczenie jest pozbawione przymiotu bezwarunkowości i nieodwołalności wymaganych
względem wadium w formie niepieniężnej. Wadium wniesione przez Visioncube jest ważne
p
od warunkiem, że wykonawca nie złoży wniosku o zwrot wadium – jeżeli tak zrobi, to
wadium wówczas automatycznie wygasa. Powyższe stanowi również o tym, że wadium jest
w rzeczywis
tości odwołalne i to wyłącznie z woli wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wadium są sobie
równoważne, co oznacza, że wadium w formie niepieniężnej musi mieć taką samą płynność,
jak wadium
wniesione w formie pieniądza. W sytuacji gdy wadium jest złożone w formie
pieniężnej, to wadium nie wygasa automatycznie z chwilą złożenia wniosku o zwrot wadium
przez
wykonawcę, lecz wygasa dopiero, gdy zamawiający takie wadium zwróci, tj. zleci
polecenie przelewu na rachunek bankowy wykonawcy. W przypadku wadium wniesionego
przez Visioncube jego
płynność nie jest taka sama, jak w przypadku wadium pieniężnego.
Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzeczenia Izby w sprawach o sygn. akt:
KIO 1146/22 i KIO 3730/21.
Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Visioncube
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał ofercie Visioncube zawyżoną liczbę
punktów w kryterium „Gwarancja i rękojmia” (kryterium o wadze 40%). Wskazał, że zgodnie z
SWZ punkty
przysługują za zaoferowanie okresu gwarancji i rękojmi dłuższego niż 24
miesiące. Ponadto zgodnie z punktem 36 załącznika nr 3 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) po zmianach, Zamawiający wymagał dołączenia do oferty oświadczenia
wykonawcy potwierdzającego, że na oferowane urządzenie jest świadczona gwarancja przez
autoryzowany serwis pro
ducenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas zaoferowanej
gwarancji przez Wykonawcę i w razie niemożliwości wywiązania się Wykonawcy
z
postanowień gwarancyjnych wobec Zamawiającego przejmie na siebie ich realizację bez
d
odatkowych opłat ze strony Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika,
że względem oferowanych urządzeń ma być świadczona gwarancja przez autoryzowany
serwis producenta na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że Visioncube zaoferował 64-miesięczny okres rękojmi
i
gwarancji na zaoferowany przedmiot zamówienia, tj. słuchawki Poly – Savi Office 7320 oraz
akcesoria zgodnie z odpowiedziami na pytania Poly (Plantronics) APP-51/Yealink
EHS40/Poly Handset Lifter. O
dwołujący podniósł, że producent tych słuchawek (Plantronics)
Sygn. akt KIO 669/23
sam zajmuje się naprawianiem (wymianą) uszkodzonych urządzeń. Żaden partner
Plantronics w Polsce nie ma więc autoryzacji do samodzielnego świadczenia serwisu
gwarancyjnego. C
ertyfikowany Partner jest upoważniony zaledwie do sprzedaży sprzętu
oraz gwarancji świadczonej przez producenta. W każdym przypadku fizyczna naprawa
gwarancyjna jest realizowana wyłącznie przez producenta. Słuchawki takie jak zaoferowane
przez Visioncube przy zakupie
są standardowo objęte 24-miesięczną gwarancją realizowaną
przez producenta za
pośrednictwem dystrybutora (ewentualnie partnera, lub przez samego
klienta). Aktualnie producent
oferuje tylko dwa rodzaje dodatkowych serwisów dla
słuchawek Plantronics, tj. w momencie zakupu słuchawek można wykupić dodatkowe
rozszerzenie gwarancji do maksymalnie 3 lat
w jednym z dwóch wybranych wariantów:
− PPlus dla partnera posiadającego specjalizację serwisową Headset świadczącego tylko
pierwszą linię wsparcia (ustalenie przyczyny problemu) lub
− Plus świadczonego od początku bezpośrednio przez producenta bez udziału partnera.
Zdaniem Odwołującego, producent nie daje możliwości ponawiania okresów
serwisów, tj. wykupienia ich kilkukrotnie dla jednej sztuki słuchawki (np. 2x po 3 lata), a co
za tym idzie maksymal
ny możliwy do zaoferowania okres gwarancji dla tych słuchawek ze
wsparciem serwisu producenta wynosi 3 lata. Specjalizacja Headset Services Certification,
na którą powołuje się Visioncube, nie daje możliwości wydłużenia okresu gwarancji ze
wsparciem producenta poza okres 3 lat i nie daje Visionc
ube prawa do nazywania się
Autoryzowanym Centrum Serwisowym i tw
orzenia swoich warunków gwarancyjnych
w imieniu producenta. Podobnie Autoryzowanym Centrum Serwisowym nie jest firma
Exclusive Networks Poland S.A. wymienion
a przez Visioncube jako dostawca w złożonej
ofercie.
Tym samym nie jest prawdziwe oświadczenie Visioncube, że „na oferowane
urządzenie jest świadczona gwarancja przez autoryzowany serwis producenta urządzenia,
na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez Wykonawcę i w razie
niemożliwości wywiązania się Wykonawcy z postanowień gwarancyjnych wobec
Zamawiającego przejmie na siebie ich realizację bez dodatkowych opłat ze strony
Zam
awiającego”. Odwołujący stwierdził, że z uzyskanych przez niego informacji wynika, że
ani Visioncube, ani jego dostawca wskazany w ofercie (Exclusive Networks Poland S.A.), ani
żaden inny podmiot poza partnerem handlowym Odwołującego nie wykupił u producenta
Plantronics rozszerzonej gwarancji do 3 lat ponad standardowy okres 2 lat na takie
słuchawki jak zaoferowane przez Visioncube.
Zdaniem Odwołującego, sytuacji nie zmienia też okoliczność wskazana przez
Visioncube,
że „Oferent posiada wymaganą specjalizację serwisową producenta
oferowan
ych urządzeń”. Wskazana „specjalizacja serwisowa” upoważnia jedynie do
Sygn. akt KIO 669/23
pośredniczenia przez podmiot posiadający taką „specjalizację serwisową” pomiędzy klientem
(tu Zamawiającym) a producentem Plantronics. Nie upoważnia natomiast do naprawy
urządzeń i nie oznacza, że ktokolwiek poza samym producentem Plantronics jest
Autoryzowanym Centrum Serwisowym.
Odwołujący podniósł, że skoro Visioncube nie ma możliwości zaoferowania gwarancji
na okres przekraczający 3 lata na zasadach wymaganych przez Zamawiającego – czyli nie
własnej a świadczonej przez producenta (bo tylko taka spełnia wymóg „autoryzowanego
serwisu producenta”), to Zamawiający nie powinien mu przyznać maksymalnej liczby
punktów (40). Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Visioncube, to
przyznałby jej 0 pkt w tym kryterium. Powyższe ma istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż zmieniłoby ranking ofert i to oferta Odwołującego miałaby wyższą liczbę przyznanych
punktów i zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Zarzuty
dotyczące niezgodności oferty Visioncube z warunkami zamówienia
Odwołujący wskazał, że w pkt 26 OPZ Zamawiający wymagał zapewnienia aplikacji
do zarządzania zestawem słuchawkowym na komputerze lokalnym i zdalnie dla wszystkich
słuchawek jednocześnie. Wykonawca Visioncube zaoferował aplikację „Poly Lens”.
Odwołujący podniósł, że producent Plantronics gwarantuje działanie ww. aplikacji wyłącznie
w czasie trwania gwarancji producenta (
czyli nie dłużej niż 2 lata od zakupu sprzętu
w przypadku gwarancji standardowej lub 3 lata po wykupieniu gwarancji rozszerzonej). Tym
samym Visioncube nie ma możliwości zapewnienia tej funkcjonalności w okresie dłuższym
niż w czasie trwania gwarancji standardowej producenta, czyli przez pierwsze 24 miesiące.
Oferta zatem nie obejmuje zapewnienia aplikacja Poly Lens do zd
alnego zarządzania przez
pełen okres 64 miesięcy, na który to okres Visioncube udzielił gwarancji.
Zdaniem Odwołującego, skoro zobowiązanie wynikające z oferty Visioncube jest
niemożliwe do zrealizowania w całym zaoferowanym okresie 64 miesięcy gwarancji to tym
samym nie spełnia wymogu Zamawiającego do zapewnienia rzeczonej aplikacji w czasie
realizacji przedmiotu zamówienia, czyli również w okresie gwarancji i rękojmi. W związku
z tym oferta Visioncube podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący podniósł, że Visioncube dopuścił się poświadczenia nieprawdy
w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert co do oferowanego okresu gwarancji przez
„autoryzowany serwis producenta”, co dowodzi wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji
wskazanego w art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i powinno skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 669/23
Od
wołujący wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Na kanwie
niniejszej sprawy, klientem tym jest Zamawiający i to jego interes mocą ww. przepisu
powinien być chroniony.
Odwołujący zaznaczył, że czynu nieuczciwej konkurencji można się dopuścić nie
tylko, gdy informacja jest kierowana do nieograniczone
go grona, lecz również w wypadku,
gdy jest kierowana do oznaczonego adresata, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że jest to
podmiot publiczny.
Ponadto ww. czyn nieuczciwej konkurencji został zrealizowany „w celu
prz
ysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Nieprawdziwe oświadczenie w zakresie
kryterium oceny ofert zostało złożone, aby uzyskać maksymalną liczbę 40 punktów
w kryterium oceny ofer
t. W konsekwencji nieprawdziwe oświadczenie miało na celu
zmaksymalizowanie szans na uzyskanie przedmiotow
ego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty Visioncube była niższa o prawie 1 milion
złotych brutto. Fałszywe oświadczenie w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert
odniosło podwójny rezultat, ponieważ dzięki temu Visioncube uzyskał maksymalną liczbę
punktów w kryterium „gwarancja oraz serwis”, a jednocześnie nie musiał wkalkulowywać
w
cenę oferty kosztu przedłużonego okresu gwarancji autoryzowanego producenta.
Zdaniem Odwołującego, okoliczności sprawy, w szczególności brak wycofania oferty
przez V
isioncube, czy też następcze złożenie podmiotowych środków dowodowych,
dowodzi,
że oferta, w tym w zakresie oferowanego kryterium oceny ofert została złożona
w
pełni świadomie. Zamiarem złożenia fałszywego oświadczenia co do kryterium oceny
of
ert, było więc uzyskanie zamówienia publicznego z jednoczesnym pokrzywdzeniem
konkurenta (
Odwołującego), ale także interesu publicznego, który w tym zakresie
reprezentuje Zamawiający. Skoro Visioncube wskazuje w swoim oświadczeniu, że posiada
„specjalizację serwisową producenta oferowanych urządzeń”, to oznacza, że bardzo dobrze
zna warunki gwarancyjne i ma
świadomość, że zaoferował gwarancję bez wsparcia
autoryzowanego centrum serwisowego producenta.
Odwołujący stwierdził, że co prawda niniejsze odwołanie wstrzymało możliwość
zawarcia umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego, a więc cel Visioncube
dotychczas się nie spełnił, jednak aby dopuścić się rzeczonego czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest wy
magane wyrządzenie szkody.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że sposób działania Visioncube wypełnia ogólne
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji wynikające z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
Sygn. akt KIO 669/23
nieuczciwej konkurencji. S
twierdził, że zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy
(Odwołującego) jest oczywiste – w związku z nieprawdziwym oświadczeniem Visioncube
w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert, nie uzyska on
zamówienia. Jednoznaczne
jest również naruszenie interesu klienta (Zamawiającego), który pomimo zawarcia umowy,
nie uzyska świadczenia, które planował otrzymać i które było oferowane przez Visioncube.
Ponadto
zamówienie jest finansowane ze środków publicznych, zatem zagrożony jest
również interes publiczny. Odwołujący podniósł również, że ujęcie w ofercie kierowanej do
podmiotu publicznego informacji niepok
rywającej się ze stanem rzeczywistym, celem
uzyskania maksymalnej liczby punktów, a w efekcie uzyskania zamówienia publicznego,
uznać należy za moralnie oraz etycznie naganne w obrocie profesjonalnym. Zaoferowanie
w ramach kryterium oceny ofert
świadczenia niemożliwego do realizacji stanowi
o
naruszeniu dobrych obyczajów.
Zarzut ewentualny
– zaniechanie wezwania Visioncube do wyjaśnienia treści oferty
Odwołujący podniósł, że w sytuacji gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do
treści złożonej oferty, zobligowany jest on do wezwania danego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wnikliwa i kompleksowa ocena oferty
Visioncube
powinna skłonić do refleksji, że oferta tego wykonawcy wymaga stosownych
wyjaśnień, ponieważ powstają wątpliwości co do jej treści w zakresie zaoferowanego okresu
gwarancji
i rękojmi. Visioncube zaoferował 64-miesięczny okres gwarancji i rękojmi.
W
oświadczeniu z 3 lutego 2023 r. wskazano, że „Oferent posiada wymaganą specjalizację
serwisową producenta oferowanych urządzeń”. W tym samym oświadczeniu Visioncube
wskazał, że „na oferowane urządzenie jest świadczona gwarancja przez autoryzowany
serwi
s producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez
Wykonawcę”. Konfrontacja ww. fragmentów oświadczenia Visioncube powinna skłonić
Z
amawiającego do refleksji, czy Visioncube złożył w tym zakresie prawidłowe oświadczenie
po
legające na prawdzie i tym samym czy jest zgodne z warunkami zamówienia. Visioncube
jednoznacznie wskaz
ał, że posiada „wymaganą specjalizację”, co w kontekście złożonego
oświadczenia może wskazywać, że Visioncube właśnie to rozumie przez autoryzowany
serwis producenta na terenie Polski i 64-
miesięczny okres gwarancji będzie świadczony
przez niego, a nie autoryzowanego producenta.
Specjalizacja Visioncube sprowadza się
jednak tylko
do świadczenia tzw. pierwszej linii wsparcia, polegającej właściwie jedynie na
weryfikacji, czy urządzenia faktycznie jest zepsute (usługa I linii wsparcia jest świadczona
najc
zęściej zdalnie, polega na sprawdzeniu czy urządzenie zostało np. prawidłowo
uruchomione), nie ma to jednak nic wspólnego z faktycznym serwisem takich urządzeń i ich
naprawą przez autoryzowany serwis producenta. Ponadto samo zaoferowanie dość
Sygn. akt KIO 669/23
nietypowego
okresu
gwarancji
(
64 miesiące), powinien wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, co powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień złożonej oferty.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca VisionCube S.A. Izba stwie
rdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
k
orzyść Zamawiającego.
Zasadny okazał się zarzut dotyczący nieprawidłowego wniesienia wadium przez
Pr
zystępującego. Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
W zakresie zarzut
u dotyczącego wadium Izba ustaliła, że Przystępujący wniósł
wadium w for
mie poręczenia Małopolskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego
z 1 lutego 2023 r.
Zgodnie z
§ 4 ust. 2 dokumentu poręczenia:
Poręczenie wygasa, w następujących przypadkach, (w których Zamawiający zobowiązany
jest do zwrotu wadium na rzecz Wykonawcy):
1
) w przypadku upływu terminu związania ofertą,
2) w przypadku zawarcia umow
y w sprawie zamówienia publicznego, w odniesieniu do
Wykonawcy, kt
órego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz wniesieniu przez
Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano,
3) w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia przez
Zamawiającego, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność
unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia,
4) w przypadku otrzymania przez Zamawiającego wniosku o zwrot wadium od Wykonawcy:
a) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
b) którego oferta została odrzucona;
Sygn. akt KIO 669/23
c) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem sytuacji, gdy oferta Wykonawcy
została wybrana jako najkorzystniejsza;
d) po uniew
ażnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie
na
czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do up
ływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, w
adium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Art. 98 ustawy Pzp stanowi:
1. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia
wystąpienia jednej z okoliczności:
1)
upływu terminu związania ofertą;
2) zaw
arcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3)
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie
zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do
jego wniesienia.
2. Zama
wiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia
wniosku zwraca wadium wykonawcy:
1)
który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2)
którego oferta została odrzucona;
3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z
wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza;
4)
po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie
na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
3. Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie
stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze
środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX.
Sygn. akt KIO 669/23
4. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi
z
umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty
prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za prze
lew pieniędzy na rachunek
bankowy wskazany przez wykonawcę.
5. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie
gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
W ocenie Izby
wniesione przez Przystępującego wadium nie zabezpiecza należycie
in
teresów Zamawiającego, umożliwiając uchylenie się poręczyciela od zapłaty sumy
poręczenia w przypadkach, w których zgodnie z ustawą Zamawiający uprawniony jest do
zatrzymania wadium. Wynika to z faktu, że dokument poręczenia przewiduje wygaśnięcie
wadium w sytuacjach, które w świetle ustawy takim wygaśnięciem skutkować nie mogą,
a
które stanowią jedynie podstawę do zwrotu wadium.
Izba podziela
w tym zakresie stanowisko i argumentację przedstawioną
w uzasadnieniach w
yroków w sprawach o sygn. akt KIO 1146/22 i KIO 3730/21 i przyjmuje ją
za własną. Wyroki te zapadły w analogicznych stanach faktycznych i Izba nie dopatrzyła się
żadnych okoliczności, aby stan faktyczny istniejący w rozpoznawanej sprawie ocenić inaczej.
Okolicznością taką nie jest fakt, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wadium
w
formie poręczenia, a nie w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Różnice w obu tych
rodzajach stosunków prawnych nie wpływają na ocenę kwestii będącej przedmiotem sporu.
Zarówno wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jak i poręczenia, to wadium
wniesione w formie inn
ej niż w pieniądzu, do którego znajdują zastosowanie te same
regulacje ustawy Pzp
dotyczące zwrotu wadium. Obie te formy należy zatem ocenić w tym
zakresie analogicznie.
Przede wszystkim podkreślić należy, bezpodstawne jest utożsamianie zwrotu wadium
z wyga
śnięciem wadium. Złożenie wniosku o zwrot wadium w świetle przepisów ustawy
powoduje obowiązek jego zwrotu. Zamawiający powinien tego dokonać niezwłocznie, nie
p
óźniej niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku (art. 98 ust. 2 ustawy Pzp), składając
p
oręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp). Zwolnienie
wadium nie następuje zatem automatycznie z chwilą złożenia wniosku o jego zwrot, ale
dopiero na skutek czynności zamawiającego dokonanej w ustawowym terminie.
W uzasadnieniu do
Rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk nr
3624)
wskazano, że co do zasady zwolnienie z wadium należy kwalifikować jako zwolnienie
z
długu. Zgodnie natomiast z art. 508 Kc zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia
dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje.
Sygn. akt KIO 669/23
Tymczasem
przedstawiony przez Przystępującego dokument poręczenia przewiduje,
że złożenie wniosku o zwrot wadium spowoduje jego wygaśnięcie, co nie tylko jest
niezgodne z
regulacją ustawową, ale może w praktyce prowadzić do skutecznego
uniemożliwienia Zamawiającego dochodzenia roszczeń z tytułu wadium. Jak słusznie
wskazał Odwołujący, przykładem tego jest sytuacja, w której wykonawca w sposób umyślnie
nie przedkłada podmiotowych środków dowodowych, chcąc zrezygnować z udziału
w
postępowaniu, a następnie, wyprzedzając odrzucenie oferty i zatrzymanie wadium składa
wniosek o jego zwrot, który w świetle przedstawionego dokumentu poręczenia sam w sobie
spowodowałby wygaśnięcie wadium. Celem ustawowych regulacji dotyczących sposobu
zwolnienia wadium wniesionego w innej
formie niż pieniądzu jest zabezpieczenie
zamawiającego przed takimi sytuacjami, a przyjęcie, że istnienie wadium może być zależne
wyłącznie od jednostronnej czynności wykonawcy uniemożliwiałoby wypełnienie funkcji
wadium.
Powyższej oceny nie zmienia regulacja art. 98 ust. 3 ustawy Pzp. Zauważenia
wymaga, że czym innym jest rozwiązanie stosunku prawnego między zamawiającym
a
wykonawcą, a czym innym wygaśnięcie wadium. Rozwiązanie stosunku prawnego między
zamawiaj
ącym a wykonawcą nie może być rozumiane jako uniemożliwiające dochodzenie
roszczeń związanych z zatrzymaniem wadium w związku ze zdarzeniami zaistniałymi
w czasie, gdy ten stosun
ek istniał.
Nie
sposób podzielić prezentowanego przez Przystępującego stanowiska, że § 4 ust.
2
dokumentu poręczenia wskazuje przypadki wygaśnięcia poręczenia, ale nie moment jego
wygaśnięcia. Skoro dokument ten stanowi, że wadium wygasa w przypadku zaistnienia
określonej okoliczności, to jedyną dopuszczalną interpretacją jest taka, że wygasa ono
właśnie z chwilą jej zaistnienia.
Bez znaczenia dla oceny przedmiotowej kwe
stii jest powoływany przez
Przystępującego fakt, że poręczenie wygasa poręczenie wygasa tylko w przypadkach,
w
których Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu wadium na rzecz Przystępującego:
„Poręczenie wygasa, w następujących przypadkach, (w których Zamawiający zobowiązany
jest do zwrotu wadium na rzecz Wykonawcy) (…). Przypadki prowadzące do zwolnienia
wadium nie są w tej sprawie przedmiotem sporu, jego istotą jest natomiast to, co powoduje
wygaśnięcie wadium i moment tego wygaśnięcia. W świetle dokumentu poręczenia
następuje to w przypadku (a więc – z chwilą) złożenia wniosku o zwrot wadium.
O pra
widłowości wniesionego przez Przystępującego wadium nie mogą świadczyć
złożone przez niego w postępowaniu odwoławczym oświadczenia poręczyciela.
P
rzystępujący przedstawił:
Sygn. akt KIO 669/23
−
I
nformację z Małopolskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o.,
w
której wskazano, że Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty
wadium z dnia 1 lutego 2023 r. (
…) należy interpretować zgodnie z przepisami
powołanej w tym oświadczeniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych, w tym zgodnie z
art. 98 ust. 5 pzp. Paragraf 4 ust. 2 w/w Oświadczenia
Poręczyciela wskazuje przypadki, kiedy poręczenie wygasa, przy czym nie wskazuje
chwili (momentu) wygaśnięcia poręczenia, która to chwila (moment) wynika z art. 98 ust.
5 pzp;
− Informację z Małopolskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o.,
w
której wskazano m.in., że podmiot ten posiada akredytację PARP, co oznacza, że
forma wniesienia wadium jest zgodna z przepisami Pzp.
Odnosząc się do powyższych dowodów wskazać należy, że wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp), zatem postanowienia
dokumentu wadialnego nie mogą być zmieniane ani doprecyzowywane po tym terminie.
Przedstawiona
przez poręczyciela wykładania nie ma oparcia w brzmieniu dokumentu
poręczenia i należy ją uznać za sporządzoną dla potrzeb postępowania odwoławczego. Nie
świadczy ona o tym, że Zamawiający w praktyce nie napotkałby na przeszkody związane
z
dochodzeniem roszczeń z tytułu wadium. Tymczasem wadium w postaci „bezgotówkowej”
powinno być z punktu widzenia zamawiającego tak samo łatwo egzekwowalne, jak wadium
wnie
sione w pieniądzu, nie może ono natomiast powodować stanu niepewności co do
możliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego w uzasadnionych przypadkach czy
uzal
eżniać ich zaspokojenie od przychylnej interpretacji poręczyciela. Już sam fakt, że
Pr
zystępujący, próbując wykazać prawidłowość wadium, musiał odwoływać się do
późniejszych oświadczeń poręczyciela, świadczy o tym, że poręczenie nie zabezpieczało
należycie interesów Zamawiającego, gdyż skuteczność dochodzenia roszczeń z tytułu
wadium byłaby w tym przypadku zależna od dobrej woli poręczyciela.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust.
1
pkt 14 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Ponieważ
naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie w tym zakresie podlegało
uwzględnieniu, stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
Sygn. akt KIO 669/23
W
rozdz. 20 SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena 60%,
gwarancja i rękojmia 40%. W odniesieniu do kryterium gwarancji i rękojmi Zamawiający
podał:
Sposób oceny kryterium – maksymalizacja (im dłuższy okres gwarancji i rękojmi tym wyższa
ilość punktów za to kryterium, minimalny okres wynosi 24 miesiące). W kryterium „Gwarancja
i
rękojmia” punkty zostaną przyznane Wykonawcy, który zaoferuje okres gwarancji i rękojmi
dłuższy niż 24 miesiące.
Zaoferowanie przez Wykonawcę minimalnej wymaganej gwarancji i rękojmi wynoszącej
24 mi
esiące skutkuje nieuzyskaniem przez Wykonawcę punktów w tym kryterium, natomiast
zao
ferowanie 64 miesięcznej gwarancji i rękojmi skutkuje otrzymaniem przez Wykonawcę
maksymalnej ilości punktów w tym kryterium. Natomiast w przypadku nie wskazania przez
Wyko
nawcę w Formularzu oferty okresu gwarancji i rękojmi Zamawiający przyjmie, że
Wykona
wca przystępując do postępowania zaproponował minimalny, wymagany przez
Zamawiającego okres gwarancji i rękojmi, tj. 24 miesiące i przyzna ofercie 0 punktów.
Za
każdy miesiąc gwarancji i rękojmi powyżej 24 miesięcy Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Wykonawca może uzyskać maksymalnie 40 pkt z tego kryterium.
W punkcie 36 Opisu
przedmiotu zamówienia (po zmianach) Zamawiający określił
następujące wymaganie:
Oświadczenie Wykonawcy potwierdzające, że na oferowane urządzenie jest świadczona
gwarancja przez autoryzowany
serwis producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas
zao
ferowanej gwarancji przez Wykonawcę i w razie niemożliwości wywiązania się
Wykonawcy z postanowie
ń gwarancyjnych wobec Zamawiającego przejmie na siebie ich
realizację bez dodatkowych opłat ze strony Zamawiającego. Dokument musi być złożony
w oryginale. Dok
ument należy dołączyć do oferty.
W punkcie 26 OPZ Zama
wiający określił następujące wymaganie: Aplikacja lub
aplikacje
do zarządzania zestawem słuchawkowym na komputerze lokalnym i zdalnie dla
wszystkich słuchawek jednocześnie.
Przystępujący zaoferował słuchawki Poly – Savi Office 7320 oraz akcesoria zgodnie
z odpowiedziami na pytania Poly (Plantronics) APP-51/Yealink EHS40/Poly Handset Lifter
oraz
okres gwarancji 64 miesiące.
Przystępujący złożył oświadczenie, że: na oferowane urządzenie jest świadczona
gwarancja przez autoryzowany serwis producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas
zaoferowanej gwarancj
i przez Wykonawcę i w razie niemożliwości wywiązania się
Wykonawcy z postanowień gwarancyjnych wobec Zamawiającego przejmie na siebie ich
Sygn. akt KIO 669/23
reali
zację bez dodatkowych opłat ze strony Zamawiającego. Informuję ponadto, iż Oferent
posiada wymaganą specjalizację serwisową producenta oferowanych urządzeń.
Ponadto
Przystępujący przedłożył oświadczenie, w którym podał, że wskazana
w
karcie katalogowej zestawów Savi 7300 funkcjonalność opisana jako: „SoundGuard
Digital: chroni przed dźwiękami o natężeniu powyżej 118dBa; G616 antyprzesterach
(podczas rozmów) wykrywa i eliminuje wszelkie duże nagłe poziomy wzrostu sygnału,
Średnia ważona w czasie zapobiega przekroczeniu średniego dziennego narażenia na hałas
85 dBa1” jest realizowana przy pomocy darmowej aplikacji Poly Lens będącej następcą
aplikacji Plantornics HUB. Aplikacja ta pozwala na ustawienie progu h
ałasu na 80 dBa
wymaganych w punkcie 13 OPZ.
Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
− pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
− pkt 7: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Art. 223 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Izby
nie zostało wykazane, że Zamawiający naruszył przywołane wyżej
przepisy ustawy.
W odniesieniu do
zaoferowanego przez Przystępującego okresu gwarancji
w pierwszej
kolejności zauważenia wymaga, że ciężar dowodu spoczywał na zasadach
ogólnych na Odwołującym. Zatem to Odwołujący miał obowiązek wykazać, że oświadczenie
Przystępującego w tym zakresie jest nieprawdziwe i nierealne. Zatem już tylko z tego
powodu z
a niezasadną należy uznać argumentację Odwołującego, że Przystępujący nie
wykazał, iż ma zawartą z producentem urządzeń umowę rozszerzającą okres gwarancji do
64 miesięcy. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że brak jest jakichkolwiek
podstaw do
twierdzenia, że umowa taka musiała być zawarta na dzień składania ofert.
Zamawiający wymagał w tym zakresie jedynie oświadczenia wykonawcy o oferowanym
Sygn. akt KIO 669/23
okresie
gwarancji, a trudno przy tym zakładać, że wykonawca, nie wiedząc czy uzyska
zamówienie, dokonuje zakupu urządzeń i w odniesieniu do nich zawiera umowę
rozszerzającą okres gwarancji.
Z
e złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci informacji udostępnianych
przez producenta wynika jedynie, jakie s
ą standardowe okresy gwarancji i warunki jej
rozszerze
nia. Dowody te nie potwierdzają natomiast, że nie jest możliwe wynegocjowanie
z
producentem innych warunków, zwłaszcza przy uwzględnieniu statusu danego wykonawcy
jako dystrybutora (poziom partnerstwa).
Złożone oświadczenie przedstawiciela Kontel Sp.
z o.o.
potwierdza jednie, że temu dystrybutorowi nie zaoferowano umowy typu Enterprise
Agreement z uwagi na
małą liczbę sztuk zestawów słuchawkowych objętych ofertą.
Podobnie
złożona przez Odwołującego korespondencja mailowa z Procom-Bestmann
świadczy jedynie o tym, że niemiecki partner producenta może mu zaoferować jedynie 3-
letnią gwarancję. Żaden z tych dowodów nie potwierdza ani braku generalnej możliwości
indywidualnego wynegocjowania innych warunków, ani tym bardziej tego, że Przystępujący
takic
h warunków nie może wynegocjować.
Z kolei Przystępujący potwierdził, przedstawiając korespondencję z przedstawicielem
producenta, że producent ten może świadczyć gwarancje na okres dłuższy niż 24 miesiące
w ramach indywidualnie
przygotowywanych umów typu Enterprise Agreement oraz że
producent jest w stanie objąć taką umową wsparcie klienta, który posiada mniej niż 5000
urządzeń firmy Poly, na podstawie indywidualnych ustaleń. W świetle powyższego dowód
w postaci
zawartej wcześniej przez Przystępującego umowy mającej potwierdzać, że
posiada on
5000 urządzeń, należy uznać za niemający znaczenia.
W związku z powyższym brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta Przystępującego
została nieprawidłowo oceniona w kryterium odnoszącym się do okresu gwarancji i rękojmi.
Z tych
samych powodów za nieudowodniony, a tym samym niezasadny, należało
uznać również zarzut dotyczący popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji,
polegającego na podaniu nieprawdziwych informacji na temat oferowanego
okresu gwarancji. Jak
wyżej wskazano, Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego
w tym zakresie jest niemożliwa do zrealizowania, co samo w sobie powoduje niezasadność
zarzutu.
W
związku z powyższym nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący
niez
godności oferty z treścią SWZ w zakresie zapewnienia aplikacji do zarządzania
zestawem słuchawkowym na komputerze lokalnym i zdalnie dla wszystkich słuchawek
jednocześnie. Wobec niewykazania, że Przystępujący podał nieprawdę co do okresu
gwarancji, jaki jest w stanie
zaoferować, bezpodstawne jest również twierdzenie, że nie ma
Sygn. akt KIO 669/23
on
możliwości zapewnienia wymaganej aplikacji w okresie dłuższym niż 24 miesiące, gdyż
producent gwaran
tuje działanie aplikacji tylko w czasie trwania gwarancji.
W odniesieniu do zapewnienia ww.
aplikacji Przystępujący przedstawił informację od
producenta,
który w odpowiedzi na pytanie o aplikację do zdalnego zarządzani słuchawkami
poinformował, że aplikacja Poly Lens jest ogólnodostępną, bezpłatną aplikacją do pobrania
z witryny producenta. Obec
ność gwarancji nie ma wpływu na jej dostępność lub działanie.
Odwołujący przedstawił twierdzenia przeciwne, nie poparł ich jednak żadnym dowodem.
Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że producent gwarantuje działanie
aplikacji
do zarządzania zestawem słuchawkowym wyłącznie w czasie trwania gwarancji
producenta
, to nie zostało wykazane, że ta gwarancja w przypadku Przystępującego będzie
krótsza.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego
, dotyczącego naruszenia art. 223 ust.
1 ustawy Pzp, Izba s
twierdziła, że Odwołujący nie wykazał, z powodów wskazanych
wcześniej, że istnieją podstawy do wezwania Przystępującego do wyjaśnień. W ocenie Izby
o
świadczenie gwarancyjne załączone do oferty, które było jedynym dokumentem
wymaganym w odniesieniu do oferowanego okresu gwarancji, jest jasne i precyzyjne. Je
żeli
natomiast
Odwołujący twierdzi, że jest ono niezgodne z prawdą, to powinien to wykazać,
czego
– jak wskazano powyżej – nie zrobił.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
od
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba, stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami
postępowania Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4, biorąc pod uwagę
liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 oraz poniesione
przez Odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący
poni
ósł zatem dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł,
natomiast odpowiada za nie d
o wysokości 13.950,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła
od Zamaw
iającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy
Sygn. akt KIO 669/23
kosztami poniesionymi dotychczas prz
ez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiada
w świetle jego wyniku.
Przewodniczący:
.............................
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
VisionCube S.A.
z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium i nakazuje
Zama
wiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie
oferty VisionCube S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz pow
tórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. K
osztami postępowania obciąża Krajową Informację Skarbową w Bielsku-Białej w części
1/4 oraz
Alfavox Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 3/4 i:
3.1.
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prz
ewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 669/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowa Informacja Skarbowa w Bielsku-Białej – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy zestawów
słuchawkowych do obsługi procesów Multikanałowego Centrum Komunikacji (eMCeK) na
rzecz Krajowej Informacji Skarbowej i izb administracji skarbowej.
Wartość zamówienia jest
większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 3 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 002-003662.
W dniu 9 marca 2023 r. wykonawca Alfavox Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Visioncube S.A. i zaniechania
odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 oraz art. 98 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art.
17 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Visioncube, pomi
mo złożenia
wadium w sposób nieprawidłowy;
− art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez przyznanie ofercie
Visioncube
zawyżonej liczby punktów w kryterium „Gwarancja i rękojmia”;
− art. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy, przez
zaniechanie odrzucenia oferty Visioncube,
która jest niezgodna z warunkami
zamówienia;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty Visioncube,
k
tóra została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ze względu na
podanie nieprawdziwych informacji w zakresie oferowanego okresu gwarancji;
ewentualnie:
− art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Visioncube do wyjaśnienia
oferty, w sytuacji, gdy
istnieją wątpliwości co do prawidłowości oświadczenia woli
w zakresie kryterium oceny ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty Visioncube, odrzucenia oferty tego wykonawcy, ewentualnie
wezwania go
do wyjaśnień oferty w przedmiocie zaoferowanego czasu gwarancji
i
zapewnienia aplikacji do zarządzania na okres 64 miesięcy oraz powtórzenia badania
i oceny ofert.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
Sygn. akt KIO 669/23
− przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, a także przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania
odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania
odwoławczego;
− przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka – przedstawiciela producenta
Plantronics J. A. lub innej osoby wskazanej przez producenta Plantronics
– na
okoliczności podniesione w treści odwołania, w szczególności na okoliczność zasad
świadczenia usług z gwarancji, w tym zasad działania „autoryzowanego serwisu”, oraz
zasad udzielania „specjalizacji serwisowej producenta” dystrybutorom, a także na
okoliczność maksymalnego okresu, na jaki Plantronics udziela gwarancji i faktu braku
wykupienia przez jakikolwiek inny podmiot poza partnerem handlowym
Odwołującego
gwarancji na rozszerzony okres 3 lat.
Zarzuty doty
czące nieprawidłowo wniesionego wadium
Od
wołujący wskazał, że Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości
40.
000,00 zł. Jednocześnie Zamawiający w rozdz. 14 SWZ zastrzegł, że „Z treści dokumentu
wa
dialnego wniesionego w sposób, o którym mowa w Rozdziale 14 ust. 7. SWZ, winno
jednoznacznie wynikać, iż wystawca dokumentu gwarantuje wypłatę Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium bezwarunkowo,
nieodwołalnie, na każde pierwsze pisemne żądanie
Zama
wiającego, (…)”. W rozdz. 14 ust. 10 SWZ wyraźnie wskazano, że “Inne zapisy w treści
gwarancji lub poręczeń (nie wynikające z ogólnie obowiązujących przepisów, które winny być
wówczas powołane) nie mogą utrudniać Zamawiającemu realizacji swoich praw do
zatrzymania wad
ium wynikających z zapisów ustawy Pzp”.
Odwo
łujący podał, że wykonawca Visioncube złożył wadium w formie poręczenia
wystawionego
1 lutego 2023 r. przez Małopolski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp.
z o.o.
Zdaniem Odwołującego wadium to zostało wniesione w nieprawidłowy sposób i z tego
powodu oferta
złożona przez Visioncube powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W
adium nie zabezpiecza Zamawiającego w sposób należyty,
zwłaszcza ze względu na fakt, że Poręczyciel może zwolnić się ze swojego zobowiązania
przedwcześnie, tj. w przypadkach nieprzewidzianych w ustawy Pzp. Wbrew wymogom z art.
97 ust. 5 ustawy Pzp,
wadium nie jest utrzymywane nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą, ponieważ dokument wadium wskazuje, że wygasa ono również w okresie
związania ofertą, w przypadkach nieprzewidzianych w ustawie.
Zdaniem Odwołującego, wadliwe postanowienia dokumentu poręczenia, które
dowodzą o nieprawidłowym sposobie jego wniesienia, znajdują się w § 4 ust. 2 dokumentu
poręczenia, w którym wskazano, że poręczenie wygasa m.in.:
Sygn. akt KIO 669/23
4) w przy
padku otrzymania przez Zamawiającego wniosku o zwrot wadium od Wykonawcy:
a)
który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
b)
którego oferta została odrzucona;
c) po wyborze najkorzyst
niejszej oferty, z wyjątkiem sytuacji, gdy oferta Wykonawcy
z
ostała wybrana jako najkorzystniejsza;
d)
po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte
odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Odw
ołujący podniósł, że poręczyciel jako okoliczności wygaśnięcia wadium wskazał
przypadki, gdy
zamawiający zobowiązany jest dopiero do zwrotu wadium na wniosek
wykonawcy (co czyni niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni). Doszło tutaj
zatem do
błędnego utożsamienia przypadków zwrotu wadium (art. 98 ust. 1 oraz ust. 2
ustawy Pzp) i
wygaśnięcia wadium, co skutkuje tym, iż złożone wadium wygasa
przedwcz
eśnie i sprzecznie z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający
jest zobow
iązany do odrzucenia złożonej oferty, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub
wniósł je w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu
terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa
w art. 98 ust. 2 pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp
, wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert i zasadniczo utrzymuje nieprzerwanie do upływu terminu
związania ofertą, również w jego przedłużonym okresie. Obowiązkiem wykonawcy jest
utrzymywanie w
adium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Obowiązek ten ma
zapewnić, że jeśli w okresie terminu związania ofertą wystąpi podstawa do zatrzymania
wadium, to roszczenia zamawi
ającego z tego tytułu zostaną zaspokojone. Wadium można
u
znać za skutecznie zabezpieczające ofertę przez cały okres związania ofertą, jeżeli
zamawiający ma możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w sytuacji, gdy
zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w okresie ważności wadium
(wadium powi
nno mieć taką samą płynność jak gotówka). Zawarte w § 4 ust. 2 dokumentu
poręczenia podstawy do wygaśnięcia wadium są sprzeczne z przepisami ustawy, które nie
przewidują takich przypadków wygaśnięcia wadium, jak wskazane w § 4 ust. 2 poręczenia.
Odwo
łujący podkreślił, że czym innym są podstawy do zwrotu wadium, a czym innym
wygaśniecie wadium. Zgodnie z przepisami ustawy wadium w formie poręczenia nie wygasa
w chwili złożenia stosownego wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, w trybie art. 98
ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp, tyl
ko dopiero z chwilą zwolnienia wadium przez zamawiającego
poprzez stosowne oświadczenie złożone poręczycielowi, bądź gwarantowi, w trybie art. 98
ust. 5. Zgodnie z tym przepisem zamawiaj
ący zwraca wadium wniesione w innej formie niż
Sygn. akt KIO 669/23
w
pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu
wadium.
Zatem dopiero chwila złożenia poręczycielowi/gwarantowi oświadczenia przez
zamawiającego o zwolnieniu wadium stanowi najwcześniejszy moment wygaśnięcia wadium
jeszcz
e przed upływem terminu związania ofertą. Postanowienia dokumentu poręczenia
wskazują zaś na nieuprawnione skrócenie okresu obowiązywania wadium, tj. wygaśnięcie
wadium automatycznie już w chwili złożenia wniosku o zwrot wadium. Ustawa wiąże
bowiem skutek w postaci w
ygaśnięcia wadium z oświadczeniem zamawiającego
o zwolnieniu wadium, a
nie ze złożeniem stosownego wniosku przez wykonawcę o zwrot
wadium.
W konsekwencji (z wyjątkiem gdy upływa termin związania ofertą) to Zamawiający
jako dysponent wadium decy
duje o wygaśnięciu wadium, bo to on jest zobowiązany do
zwrotu wadium w terminie nie później niż 7 dni i dopiero z chwilą zwolnienia gwaranta bądź
poręczyciela z długu, dochodzi do formalnego wygaśnięcia wadium.
Odwo
łujący podniósł, że można sobie wyobrazić m.in. taką sytuację, w której:
− wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp
w sposób umyślny i celowy nie przedkłada podmiotowych środków dowodowych,
chcąc zrezygnować z udziału w postępowaniu po terminie składania ofert;
− w takim przypadku zamawiający winien odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp; j
ednocześnie Zamawiający staje się uprawniony
do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp;
− wykonawca w reakcji o odrzuceniu jego oferty od razu składa wniosek o zwrot wadium;
− w świetle § 4 ust. 2 pkt 4 lit. b dokumentu poręczenia, sam fakt złożenie wniosku o zwrot
wadium skutkuje w
ygaśnięciem wadium.
W takiej sytuacji Z
amawiający, chociaż miałby prawo i obowiązek do zatrzymania
wadium,
nie mógłby tego prawa i obowiązku zrealizować ze względu na klauzulę zawartą
w
§ 4 ust. 2 pkt 4 lit. b dokumentu poręczenia.
Odwołujący zaznaczył, że nawet gdyby w świetle art. 98 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy,
zamawiający był zobowiązany do zwrotu wadium, to i tak nie musi w danych okolicznościach
a
utomatycznie zwracać wadium, lecz w przypadkach gdy jest do tego uprawniony może się
z
niego w sposób skuteczny zaspokoić. Inna interpretacja byłaby sprzeczna z celem oraz
istot
ą wadium, zwłaszcza gdyby do uniknięcia odpowiedzialności wystarczyłoby złożenie
wniosku o zwrot wadium
. Taką konstrukcję uznać należy wręcz za celowy zabieg
ustawodawcy, który nadaje prymat interesom zamawiającym, dając im odpowiedni czas na
p
odjęcie ewentualnych czynności na zaspokojenie swoich roszczeń, nawet w wypadku gdy
Sygn. akt KIO 669/23
zaistnieją podstawy do zatrzymania wadium, które należy zwrócić niezwłocznie, ale nie
później niż w terminie 7 dni.
Zdani
em Odwołującego, zaskarżony sposób ukształtowania postanowień wadium
skutkuje nie tylko tym,
że wadium wygasa przedwcześnie, ale także powoduje, że takie
poręczenie jest pozbawione przymiotu bezwarunkowości i nieodwołalności wymaganych
względem wadium w formie niepieniężnej. Wadium wniesione przez Visioncube jest ważne
p
od warunkiem, że wykonawca nie złoży wniosku o zwrot wadium – jeżeli tak zrobi, to
wadium wówczas automatycznie wygasa. Powyższe stanowi również o tym, że wadium jest
w rzeczywis
tości odwołalne i to wyłącznie z woli wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wadium są sobie
równoważne, co oznacza, że wadium w formie niepieniężnej musi mieć taką samą płynność,
jak wadium
wniesione w formie pieniądza. W sytuacji gdy wadium jest złożone w formie
pieniężnej, to wadium nie wygasa automatycznie z chwilą złożenia wniosku o zwrot wadium
przez
wykonawcę, lecz wygasa dopiero, gdy zamawiający takie wadium zwróci, tj. zleci
polecenie przelewu na rachunek bankowy wykonawcy. W przypadku wadium wniesionego
przez Visioncube jego
płynność nie jest taka sama, jak w przypadku wadium pieniężnego.
Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzeczenia Izby w sprawach o sygn. akt:
KIO 1146/22 i KIO 3730/21.
Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Visioncube
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał ofercie Visioncube zawyżoną liczbę
punktów w kryterium „Gwarancja i rękojmia” (kryterium o wadze 40%). Wskazał, że zgodnie z
SWZ punkty
przysługują za zaoferowanie okresu gwarancji i rękojmi dłuższego niż 24
miesiące. Ponadto zgodnie z punktem 36 załącznika nr 3 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) po zmianach, Zamawiający wymagał dołączenia do oferty oświadczenia
wykonawcy potwierdzającego, że na oferowane urządzenie jest świadczona gwarancja przez
autoryzowany serwis pro
ducenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas zaoferowanej
gwarancji przez Wykonawcę i w razie niemożliwości wywiązania się Wykonawcy
z
postanowień gwarancyjnych wobec Zamawiającego przejmie na siebie ich realizację bez
d
odatkowych opłat ze strony Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika,
że względem oferowanych urządzeń ma być świadczona gwarancja przez autoryzowany
serwis producenta na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że Visioncube zaoferował 64-miesięczny okres rękojmi
i
gwarancji na zaoferowany przedmiot zamówienia, tj. słuchawki Poly – Savi Office 7320 oraz
akcesoria zgodnie z odpowiedziami na pytania Poly (Plantronics) APP-51/Yealink
EHS40/Poly Handset Lifter. O
dwołujący podniósł, że producent tych słuchawek (Plantronics)
Sygn. akt KIO 669/23
sam zajmuje się naprawianiem (wymianą) uszkodzonych urządzeń. Żaden partner
Plantronics w Polsce nie ma więc autoryzacji do samodzielnego świadczenia serwisu
gwarancyjnego. C
ertyfikowany Partner jest upoważniony zaledwie do sprzedaży sprzętu
oraz gwarancji świadczonej przez producenta. W każdym przypadku fizyczna naprawa
gwarancyjna jest realizowana wyłącznie przez producenta. Słuchawki takie jak zaoferowane
przez Visioncube przy zakupie
są standardowo objęte 24-miesięczną gwarancją realizowaną
przez producenta za
pośrednictwem dystrybutora (ewentualnie partnera, lub przez samego
klienta). Aktualnie producent
oferuje tylko dwa rodzaje dodatkowych serwisów dla
słuchawek Plantronics, tj. w momencie zakupu słuchawek można wykupić dodatkowe
rozszerzenie gwarancji do maksymalnie 3 lat
w jednym z dwóch wybranych wariantów:
− PPlus dla partnera posiadającego specjalizację serwisową Headset świadczącego tylko
pierwszą linię wsparcia (ustalenie przyczyny problemu) lub
− Plus świadczonego od początku bezpośrednio przez producenta bez udziału partnera.
Zdaniem Odwołującego, producent nie daje możliwości ponawiania okresów
serwisów, tj. wykupienia ich kilkukrotnie dla jednej sztuki słuchawki (np. 2x po 3 lata), a co
za tym idzie maksymal
ny możliwy do zaoferowania okres gwarancji dla tych słuchawek ze
wsparciem serwisu producenta wynosi 3 lata. Specjalizacja Headset Services Certification,
na którą powołuje się Visioncube, nie daje możliwości wydłużenia okresu gwarancji ze
wsparciem producenta poza okres 3 lat i nie daje Visionc
ube prawa do nazywania się
Autoryzowanym Centrum Serwisowym i tw
orzenia swoich warunków gwarancyjnych
w imieniu producenta. Podobnie Autoryzowanym Centrum Serwisowym nie jest firma
Exclusive Networks Poland S.A. wymienion
a przez Visioncube jako dostawca w złożonej
ofercie.
Tym samym nie jest prawdziwe oświadczenie Visioncube, że „na oferowane
urządzenie jest świadczona gwarancja przez autoryzowany serwis producenta urządzenia,
na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez Wykonawcę i w razie
niemożliwości wywiązania się Wykonawcy z postanowień gwarancyjnych wobec
Zamawiającego przejmie na siebie ich realizację bez dodatkowych opłat ze strony
Zam
awiającego”. Odwołujący stwierdził, że z uzyskanych przez niego informacji wynika, że
ani Visioncube, ani jego dostawca wskazany w ofercie (Exclusive Networks Poland S.A.), ani
żaden inny podmiot poza partnerem handlowym Odwołującego nie wykupił u producenta
Plantronics rozszerzonej gwarancji do 3 lat ponad standardowy okres 2 lat na takie
słuchawki jak zaoferowane przez Visioncube.
Zdaniem Odwołującego, sytuacji nie zmienia też okoliczność wskazana przez
Visioncube,
że „Oferent posiada wymaganą specjalizację serwisową producenta
oferowan
ych urządzeń”. Wskazana „specjalizacja serwisowa” upoważnia jedynie do
Sygn. akt KIO 669/23
pośredniczenia przez podmiot posiadający taką „specjalizację serwisową” pomiędzy klientem
(tu Zamawiającym) a producentem Plantronics. Nie upoważnia natomiast do naprawy
urządzeń i nie oznacza, że ktokolwiek poza samym producentem Plantronics jest
Autoryzowanym Centrum Serwisowym.
Odwołujący podniósł, że skoro Visioncube nie ma możliwości zaoferowania gwarancji
na okres przekraczający 3 lata na zasadach wymaganych przez Zamawiającego – czyli nie
własnej a świadczonej przez producenta (bo tylko taka spełnia wymóg „autoryzowanego
serwisu producenta”), to Zamawiający nie powinien mu przyznać maksymalnej liczby
punktów (40). Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Visioncube, to
przyznałby jej 0 pkt w tym kryterium. Powyższe ma istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż zmieniłoby ranking ofert i to oferta Odwołującego miałaby wyższą liczbę przyznanych
punktów i zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Zarzuty
dotyczące niezgodności oferty Visioncube z warunkami zamówienia
Odwołujący wskazał, że w pkt 26 OPZ Zamawiający wymagał zapewnienia aplikacji
do zarządzania zestawem słuchawkowym na komputerze lokalnym i zdalnie dla wszystkich
słuchawek jednocześnie. Wykonawca Visioncube zaoferował aplikację „Poly Lens”.
Odwołujący podniósł, że producent Plantronics gwarantuje działanie ww. aplikacji wyłącznie
w czasie trwania gwarancji producenta (
czyli nie dłużej niż 2 lata od zakupu sprzętu
w przypadku gwarancji standardowej lub 3 lata po wykupieniu gwarancji rozszerzonej). Tym
samym Visioncube nie ma możliwości zapewnienia tej funkcjonalności w okresie dłuższym
niż w czasie trwania gwarancji standardowej producenta, czyli przez pierwsze 24 miesiące.
Oferta zatem nie obejmuje zapewnienia aplikacja Poly Lens do zd
alnego zarządzania przez
pełen okres 64 miesięcy, na który to okres Visioncube udzielił gwarancji.
Zdaniem Odwołującego, skoro zobowiązanie wynikające z oferty Visioncube jest
niemożliwe do zrealizowania w całym zaoferowanym okresie 64 miesięcy gwarancji to tym
samym nie spełnia wymogu Zamawiającego do zapewnienia rzeczonej aplikacji w czasie
realizacji przedmiotu zamówienia, czyli również w okresie gwarancji i rękojmi. W związku
z tym oferta Visioncube podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący podniósł, że Visioncube dopuścił się poświadczenia nieprawdy
w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert co do oferowanego okresu gwarancji przez
„autoryzowany serwis producenta”, co dowodzi wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji
wskazanego w art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i powinno skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 669/23
Od
wołujący wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Na kanwie
niniejszej sprawy, klientem tym jest Zamawiający i to jego interes mocą ww. przepisu
powinien być chroniony.
Odwołujący zaznaczył, że czynu nieuczciwej konkurencji można się dopuścić nie
tylko, gdy informacja jest kierowana do nieograniczone
go grona, lecz również w wypadku,
gdy jest kierowana do oznaczonego adresata, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że jest to
podmiot publiczny.
Ponadto ww. czyn nieuczciwej konkurencji został zrealizowany „w celu
prz
ysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Nieprawdziwe oświadczenie w zakresie
kryterium oceny ofert zostało złożone, aby uzyskać maksymalną liczbę 40 punktów
w kryterium oceny ofer
t. W konsekwencji nieprawdziwe oświadczenie miało na celu
zmaksymalizowanie szans na uzyskanie przedmiotow
ego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty Visioncube była niższa o prawie 1 milion
złotych brutto. Fałszywe oświadczenie w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert
odniosło podwójny rezultat, ponieważ dzięki temu Visioncube uzyskał maksymalną liczbę
punktów w kryterium „gwarancja oraz serwis”, a jednocześnie nie musiał wkalkulowywać
w
cenę oferty kosztu przedłużonego okresu gwarancji autoryzowanego producenta.
Zdaniem Odwołującego, okoliczności sprawy, w szczególności brak wycofania oferty
przez V
isioncube, czy też następcze złożenie podmiotowych środków dowodowych,
dowodzi,
że oferta, w tym w zakresie oferowanego kryterium oceny ofert została złożona
w
pełni świadomie. Zamiarem złożenia fałszywego oświadczenia co do kryterium oceny
of
ert, było więc uzyskanie zamówienia publicznego z jednoczesnym pokrzywdzeniem
konkurenta (
Odwołującego), ale także interesu publicznego, który w tym zakresie
reprezentuje Zamawiający. Skoro Visioncube wskazuje w swoim oświadczeniu, że posiada
„specjalizację serwisową producenta oferowanych urządzeń”, to oznacza, że bardzo dobrze
zna warunki gwarancyjne i ma
świadomość, że zaoferował gwarancję bez wsparcia
autoryzowanego centrum serwisowego producenta.
Odwołujący stwierdził, że co prawda niniejsze odwołanie wstrzymało możliwość
zawarcia umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego, a więc cel Visioncube
dotychczas się nie spełnił, jednak aby dopuścić się rzeczonego czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest wy
magane wyrządzenie szkody.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że sposób działania Visioncube wypełnia ogólne
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji wynikające z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
Sygn. akt KIO 669/23
nieuczciwej konkurencji. S
twierdził, że zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy
(Odwołującego) jest oczywiste – w związku z nieprawdziwym oświadczeniem Visioncube
w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert, nie uzyska on
zamówienia. Jednoznaczne
jest również naruszenie interesu klienta (Zamawiającego), który pomimo zawarcia umowy,
nie uzyska świadczenia, które planował otrzymać i które było oferowane przez Visioncube.
Ponadto
zamówienie jest finansowane ze środków publicznych, zatem zagrożony jest
również interes publiczny. Odwołujący podniósł również, że ujęcie w ofercie kierowanej do
podmiotu publicznego informacji niepok
rywającej się ze stanem rzeczywistym, celem
uzyskania maksymalnej liczby punktów, a w efekcie uzyskania zamówienia publicznego,
uznać należy za moralnie oraz etycznie naganne w obrocie profesjonalnym. Zaoferowanie
w ramach kryterium oceny ofert
świadczenia niemożliwego do realizacji stanowi
o
naruszeniu dobrych obyczajów.
Zarzut ewentualny
– zaniechanie wezwania Visioncube do wyjaśnienia treści oferty
Odwołujący podniósł, że w sytuacji gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do
treści złożonej oferty, zobligowany jest on do wezwania danego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wnikliwa i kompleksowa ocena oferty
Visioncube
powinna skłonić do refleksji, że oferta tego wykonawcy wymaga stosownych
wyjaśnień, ponieważ powstają wątpliwości co do jej treści w zakresie zaoferowanego okresu
gwarancji
i rękojmi. Visioncube zaoferował 64-miesięczny okres gwarancji i rękojmi.
W
oświadczeniu z 3 lutego 2023 r. wskazano, że „Oferent posiada wymaganą specjalizację
serwisową producenta oferowanych urządzeń”. W tym samym oświadczeniu Visioncube
wskazał, że „na oferowane urządzenie jest świadczona gwarancja przez autoryzowany
serwi
s producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas zaoferowanej gwarancji przez
Wykonawcę”. Konfrontacja ww. fragmentów oświadczenia Visioncube powinna skłonić
Z
amawiającego do refleksji, czy Visioncube złożył w tym zakresie prawidłowe oświadczenie
po
legające na prawdzie i tym samym czy jest zgodne z warunkami zamówienia. Visioncube
jednoznacznie wskaz
ał, że posiada „wymaganą specjalizację”, co w kontekście złożonego
oświadczenia może wskazywać, że Visioncube właśnie to rozumie przez autoryzowany
serwis producenta na terenie Polski i 64-
miesięczny okres gwarancji będzie świadczony
przez niego, a nie autoryzowanego producenta.
Specjalizacja Visioncube sprowadza się
jednak tylko
do świadczenia tzw. pierwszej linii wsparcia, polegającej właściwie jedynie na
weryfikacji, czy urządzenia faktycznie jest zepsute (usługa I linii wsparcia jest świadczona
najc
zęściej zdalnie, polega na sprawdzeniu czy urządzenie zostało np. prawidłowo
uruchomione), nie ma to jednak nic wspólnego z faktycznym serwisem takich urządzeń i ich
naprawą przez autoryzowany serwis producenta. Ponadto samo zaoferowanie dość
Sygn. akt KIO 669/23
nietypowego
okresu
gwarancji
(
64 miesiące), powinien wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, co powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień złożonej oferty.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca VisionCube S.A. Izba stwie
rdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
k
orzyść Zamawiającego.
Zasadny okazał się zarzut dotyczący nieprawidłowego wniesienia wadium przez
Pr
zystępującego. Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
W zakresie zarzut
u dotyczącego wadium Izba ustaliła, że Przystępujący wniósł
wadium w for
mie poręczenia Małopolskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego
z 1 lutego 2023 r.
Zgodnie z
§ 4 ust. 2 dokumentu poręczenia:
Poręczenie wygasa, w następujących przypadkach, (w których Zamawiający zobowiązany
jest do zwrotu wadium na rzecz Wykonawcy):
1
) w przypadku upływu terminu związania ofertą,
2) w przypadku zawarcia umow
y w sprawie zamówienia publicznego, w odniesieniu do
Wykonawcy, kt
órego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz wniesieniu przez
Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano,
3) w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia przez
Zamawiającego, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność
unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia,
4) w przypadku otrzymania przez Zamawiającego wniosku o zwrot wadium od Wykonawcy:
a) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
b) którego oferta została odrzucona;
Sygn. akt KIO 669/23
c) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem sytuacji, gdy oferta Wykonawcy
została wybrana jako najkorzystniejsza;
d) po uniew
ażnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie
na
czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do up
ływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, w
adium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Art. 98 ustawy Pzp stanowi:
1. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia
wystąpienia jednej z okoliczności:
1)
upływu terminu związania ofertą;
2) zaw
arcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3)
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie
zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do
jego wniesienia.
2. Zama
wiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia
wniosku zwraca wadium wykonawcy:
1)
który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2)
którego oferta została odrzucona;
3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z
wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza;
4)
po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie
na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
3. Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie
stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze
środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX.
Sygn. akt KIO 669/23
4. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi
z
umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty
prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za prze
lew pieniędzy na rachunek
bankowy wskazany przez wykonawcę.
5. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie
gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
W ocenie Izby
wniesione przez Przystępującego wadium nie zabezpiecza należycie
in
teresów Zamawiającego, umożliwiając uchylenie się poręczyciela od zapłaty sumy
poręczenia w przypadkach, w których zgodnie z ustawą Zamawiający uprawniony jest do
zatrzymania wadium. Wynika to z faktu, że dokument poręczenia przewiduje wygaśnięcie
wadium w sytuacjach, które w świetle ustawy takim wygaśnięciem skutkować nie mogą,
a
które stanowią jedynie podstawę do zwrotu wadium.
Izba podziela
w tym zakresie stanowisko i argumentację przedstawioną
w uzasadnieniach w
yroków w sprawach o sygn. akt KIO 1146/22 i KIO 3730/21 i przyjmuje ją
za własną. Wyroki te zapadły w analogicznych stanach faktycznych i Izba nie dopatrzyła się
żadnych okoliczności, aby stan faktyczny istniejący w rozpoznawanej sprawie ocenić inaczej.
Okolicznością taką nie jest fakt, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wadium
w
formie poręczenia, a nie w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Różnice w obu tych
rodzajach stosunków prawnych nie wpływają na ocenę kwestii będącej przedmiotem sporu.
Zarówno wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jak i poręczenia, to wadium
wniesione w formie inn
ej niż w pieniądzu, do którego znajdują zastosowanie te same
regulacje ustawy Pzp
dotyczące zwrotu wadium. Obie te formy należy zatem ocenić w tym
zakresie analogicznie.
Przede wszystkim podkreślić należy, bezpodstawne jest utożsamianie zwrotu wadium
z wyga
śnięciem wadium. Złożenie wniosku o zwrot wadium w świetle przepisów ustawy
powoduje obowiązek jego zwrotu. Zamawiający powinien tego dokonać niezwłocznie, nie
p
óźniej niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku (art. 98 ust. 2 ustawy Pzp), składając
p
oręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp). Zwolnienie
wadium nie następuje zatem automatycznie z chwilą złożenia wniosku o jego zwrot, ale
dopiero na skutek czynności zamawiającego dokonanej w ustawowym terminie.
W uzasadnieniu do
Rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk nr
3624)
wskazano, że co do zasady zwolnienie z wadium należy kwalifikować jako zwolnienie
z
długu. Zgodnie natomiast z art. 508 Kc zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia
dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje.
Sygn. akt KIO 669/23
Tymczasem
przedstawiony przez Przystępującego dokument poręczenia przewiduje,
że złożenie wniosku o zwrot wadium spowoduje jego wygaśnięcie, co nie tylko jest
niezgodne z
regulacją ustawową, ale może w praktyce prowadzić do skutecznego
uniemożliwienia Zamawiającego dochodzenia roszczeń z tytułu wadium. Jak słusznie
wskazał Odwołujący, przykładem tego jest sytuacja, w której wykonawca w sposób umyślnie
nie przedkłada podmiotowych środków dowodowych, chcąc zrezygnować z udziału
w
postępowaniu, a następnie, wyprzedzając odrzucenie oferty i zatrzymanie wadium składa
wniosek o jego zwrot, który w świetle przedstawionego dokumentu poręczenia sam w sobie
spowodowałby wygaśnięcie wadium. Celem ustawowych regulacji dotyczących sposobu
zwolnienia wadium wniesionego w innej
formie niż pieniądzu jest zabezpieczenie
zamawiającego przed takimi sytuacjami, a przyjęcie, że istnienie wadium może być zależne
wyłącznie od jednostronnej czynności wykonawcy uniemożliwiałoby wypełnienie funkcji
wadium.
Powyższej oceny nie zmienia regulacja art. 98 ust. 3 ustawy Pzp. Zauważenia
wymaga, że czym innym jest rozwiązanie stosunku prawnego między zamawiającym
a
wykonawcą, a czym innym wygaśnięcie wadium. Rozwiązanie stosunku prawnego między
zamawiaj
ącym a wykonawcą nie może być rozumiane jako uniemożliwiające dochodzenie
roszczeń związanych z zatrzymaniem wadium w związku ze zdarzeniami zaistniałymi
w czasie, gdy ten stosun
ek istniał.
Nie
sposób podzielić prezentowanego przez Przystępującego stanowiska, że § 4 ust.
2
dokumentu poręczenia wskazuje przypadki wygaśnięcia poręczenia, ale nie moment jego
wygaśnięcia. Skoro dokument ten stanowi, że wadium wygasa w przypadku zaistnienia
określonej okoliczności, to jedyną dopuszczalną interpretacją jest taka, że wygasa ono
właśnie z chwilą jej zaistnienia.
Bez znaczenia dla oceny przedmiotowej kwe
stii jest powoływany przez
Przystępującego fakt, że poręczenie wygasa poręczenie wygasa tylko w przypadkach,
w
których Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu wadium na rzecz Przystępującego:
„Poręczenie wygasa, w następujących przypadkach, (w których Zamawiający zobowiązany
jest do zwrotu wadium na rzecz Wykonawcy) (…). Przypadki prowadzące do zwolnienia
wadium nie są w tej sprawie przedmiotem sporu, jego istotą jest natomiast to, co powoduje
wygaśnięcie wadium i moment tego wygaśnięcia. W świetle dokumentu poręczenia
następuje to w przypadku (a więc – z chwilą) złożenia wniosku o zwrot wadium.
O pra
widłowości wniesionego przez Przystępującego wadium nie mogą świadczyć
złożone przez niego w postępowaniu odwoławczym oświadczenia poręczyciela.
P
rzystępujący przedstawił:
Sygn. akt KIO 669/23
−
I
nformację z Małopolskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o.,
w
której wskazano, że Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty
wadium z dnia 1 lutego 2023 r. (
…) należy interpretować zgodnie z przepisami
powołanej w tym oświadczeniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych, w tym zgodnie z
art. 98 ust. 5 pzp. Paragraf 4 ust. 2 w/w Oświadczenia
Poręczyciela wskazuje przypadki, kiedy poręczenie wygasa, przy czym nie wskazuje
chwili (momentu) wygaśnięcia poręczenia, która to chwila (moment) wynika z art. 98 ust.
5 pzp;
− Informację z Małopolskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o.,
w
której wskazano m.in., że podmiot ten posiada akredytację PARP, co oznacza, że
forma wniesienia wadium jest zgodna z przepisami Pzp.
Odnosząc się do powyższych dowodów wskazać należy, że wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp), zatem postanowienia
dokumentu wadialnego nie mogą być zmieniane ani doprecyzowywane po tym terminie.
Przedstawiona
przez poręczyciela wykładania nie ma oparcia w brzmieniu dokumentu
poręczenia i należy ją uznać za sporządzoną dla potrzeb postępowania odwoławczego. Nie
świadczy ona o tym, że Zamawiający w praktyce nie napotkałby na przeszkody związane
z
dochodzeniem roszczeń z tytułu wadium. Tymczasem wadium w postaci „bezgotówkowej”
powinno być z punktu widzenia zamawiającego tak samo łatwo egzekwowalne, jak wadium
wnie
sione w pieniądzu, nie może ono natomiast powodować stanu niepewności co do
możliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego w uzasadnionych przypadkach czy
uzal
eżniać ich zaspokojenie od przychylnej interpretacji poręczyciela. Już sam fakt, że
Pr
zystępujący, próbując wykazać prawidłowość wadium, musiał odwoływać się do
późniejszych oświadczeń poręczyciela, świadczy o tym, że poręczenie nie zabezpieczało
należycie interesów Zamawiającego, gdyż skuteczność dochodzenia roszczeń z tytułu
wadium byłaby w tym przypadku zależna od dobrej woli poręczyciela.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust.
1
pkt 14 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Ponieważ
naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie w tym zakresie podlegało
uwzględnieniu, stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
Sygn. akt KIO 669/23
W
rozdz. 20 SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena 60%,
gwarancja i rękojmia 40%. W odniesieniu do kryterium gwarancji i rękojmi Zamawiający
podał:
Sposób oceny kryterium – maksymalizacja (im dłuższy okres gwarancji i rękojmi tym wyższa
ilość punktów za to kryterium, minimalny okres wynosi 24 miesiące). W kryterium „Gwarancja
i
rękojmia” punkty zostaną przyznane Wykonawcy, który zaoferuje okres gwarancji i rękojmi
dłuższy niż 24 miesiące.
Zaoferowanie przez Wykonawcę minimalnej wymaganej gwarancji i rękojmi wynoszącej
24 mi
esiące skutkuje nieuzyskaniem przez Wykonawcę punktów w tym kryterium, natomiast
zao
ferowanie 64 miesięcznej gwarancji i rękojmi skutkuje otrzymaniem przez Wykonawcę
maksymalnej ilości punktów w tym kryterium. Natomiast w przypadku nie wskazania przez
Wyko
nawcę w Formularzu oferty okresu gwarancji i rękojmi Zamawiający przyjmie, że
Wykona
wca przystępując do postępowania zaproponował minimalny, wymagany przez
Zamawiającego okres gwarancji i rękojmi, tj. 24 miesiące i przyzna ofercie 0 punktów.
Za
każdy miesiąc gwarancji i rękojmi powyżej 24 miesięcy Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Wykonawca może uzyskać maksymalnie 40 pkt z tego kryterium.
W punkcie 36 Opisu
przedmiotu zamówienia (po zmianach) Zamawiający określił
następujące wymaganie:
Oświadczenie Wykonawcy potwierdzające, że na oferowane urządzenie jest świadczona
gwarancja przez autoryzowany
serwis producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas
zao
ferowanej gwarancji przez Wykonawcę i w razie niemożliwości wywiązania się
Wykonawcy z postanowie
ń gwarancyjnych wobec Zamawiającego przejmie na siebie ich
realizację bez dodatkowych opłat ze strony Zamawiającego. Dokument musi być złożony
w oryginale. Dok
ument należy dołączyć do oferty.
W punkcie 26 OPZ Zama
wiający określił następujące wymaganie: Aplikacja lub
aplikacje
do zarządzania zestawem słuchawkowym na komputerze lokalnym i zdalnie dla
wszystkich słuchawek jednocześnie.
Przystępujący zaoferował słuchawki Poly – Savi Office 7320 oraz akcesoria zgodnie
z odpowiedziami na pytania Poly (Plantronics) APP-51/Yealink EHS40/Poly Handset Lifter
oraz
okres gwarancji 64 miesiące.
Przystępujący złożył oświadczenie, że: na oferowane urządzenie jest świadczona
gwarancja przez autoryzowany serwis producenta urządzenia, na terenie Polski na cały czas
zaoferowanej gwarancj
i przez Wykonawcę i w razie niemożliwości wywiązania się
Wykonawcy z postanowień gwarancyjnych wobec Zamawiającego przejmie na siebie ich
Sygn. akt KIO 669/23
reali
zację bez dodatkowych opłat ze strony Zamawiającego. Informuję ponadto, iż Oferent
posiada wymaganą specjalizację serwisową producenta oferowanych urządzeń.
Ponadto
Przystępujący przedłożył oświadczenie, w którym podał, że wskazana
w
karcie katalogowej zestawów Savi 7300 funkcjonalność opisana jako: „SoundGuard
Digital: chroni przed dźwiękami o natężeniu powyżej 118dBa; G616 antyprzesterach
(podczas rozmów) wykrywa i eliminuje wszelkie duże nagłe poziomy wzrostu sygnału,
Średnia ważona w czasie zapobiega przekroczeniu średniego dziennego narażenia na hałas
85 dBa1” jest realizowana przy pomocy darmowej aplikacji Poly Lens będącej następcą
aplikacji Plantornics HUB. Aplikacja ta pozwala na ustawienie progu h
ałasu na 80 dBa
wymaganych w punkcie 13 OPZ.
Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
− pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
− pkt 7: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Art. 223 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Izby
nie zostało wykazane, że Zamawiający naruszył przywołane wyżej
przepisy ustawy.
W odniesieniu do
zaoferowanego przez Przystępującego okresu gwarancji
w pierwszej
kolejności zauważenia wymaga, że ciężar dowodu spoczywał na zasadach
ogólnych na Odwołującym. Zatem to Odwołujący miał obowiązek wykazać, że oświadczenie
Przystępującego w tym zakresie jest nieprawdziwe i nierealne. Zatem już tylko z tego
powodu z
a niezasadną należy uznać argumentację Odwołującego, że Przystępujący nie
wykazał, iż ma zawartą z producentem urządzeń umowę rozszerzającą okres gwarancji do
64 miesięcy. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że brak jest jakichkolwiek
podstaw do
twierdzenia, że umowa taka musiała być zawarta na dzień składania ofert.
Zamawiający wymagał w tym zakresie jedynie oświadczenia wykonawcy o oferowanym
Sygn. akt KIO 669/23
okresie
gwarancji, a trudno przy tym zakładać, że wykonawca, nie wiedząc czy uzyska
zamówienie, dokonuje zakupu urządzeń i w odniesieniu do nich zawiera umowę
rozszerzającą okres gwarancji.
Z
e złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci informacji udostępnianych
przez producenta wynika jedynie, jakie s
ą standardowe okresy gwarancji i warunki jej
rozszerze
nia. Dowody te nie potwierdzają natomiast, że nie jest możliwe wynegocjowanie
z
producentem innych warunków, zwłaszcza przy uwzględnieniu statusu danego wykonawcy
jako dystrybutora (poziom partnerstwa).
Złożone oświadczenie przedstawiciela Kontel Sp.
z o.o.
potwierdza jednie, że temu dystrybutorowi nie zaoferowano umowy typu Enterprise
Agreement z uwagi na
małą liczbę sztuk zestawów słuchawkowych objętych ofertą.
Podobnie
złożona przez Odwołującego korespondencja mailowa z Procom-Bestmann
świadczy jedynie o tym, że niemiecki partner producenta może mu zaoferować jedynie 3-
letnią gwarancję. Żaden z tych dowodów nie potwierdza ani braku generalnej możliwości
indywidualnego wynegocjowania innych warunków, ani tym bardziej tego, że Przystępujący
takic
h warunków nie może wynegocjować.
Z kolei Przystępujący potwierdził, przedstawiając korespondencję z przedstawicielem
producenta, że producent ten może świadczyć gwarancje na okres dłuższy niż 24 miesiące
w ramach indywidualnie
przygotowywanych umów typu Enterprise Agreement oraz że
producent jest w stanie objąć taką umową wsparcie klienta, który posiada mniej niż 5000
urządzeń firmy Poly, na podstawie indywidualnych ustaleń. W świetle powyższego dowód
w postaci
zawartej wcześniej przez Przystępującego umowy mającej potwierdzać, że
posiada on
5000 urządzeń, należy uznać za niemający znaczenia.
W związku z powyższym brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta Przystępującego
została nieprawidłowo oceniona w kryterium odnoszącym się do okresu gwarancji i rękojmi.
Z tych
samych powodów za nieudowodniony, a tym samym niezasadny, należało
uznać również zarzut dotyczący popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji,
polegającego na podaniu nieprawdziwych informacji na temat oferowanego
okresu gwarancji. Jak
wyżej wskazano, Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego
w tym zakresie jest niemożliwa do zrealizowania, co samo w sobie powoduje niezasadność
zarzutu.
W
związku z powyższym nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący
niez
godności oferty z treścią SWZ w zakresie zapewnienia aplikacji do zarządzania
zestawem słuchawkowym na komputerze lokalnym i zdalnie dla wszystkich słuchawek
jednocześnie. Wobec niewykazania, że Przystępujący podał nieprawdę co do okresu
gwarancji, jaki jest w stanie
zaoferować, bezpodstawne jest również twierdzenie, że nie ma
Sygn. akt KIO 669/23
on
możliwości zapewnienia wymaganej aplikacji w okresie dłuższym niż 24 miesiące, gdyż
producent gwaran
tuje działanie aplikacji tylko w czasie trwania gwarancji.
W odniesieniu do zapewnienia ww.
aplikacji Przystępujący przedstawił informację od
producenta,
który w odpowiedzi na pytanie o aplikację do zdalnego zarządzani słuchawkami
poinformował, że aplikacja Poly Lens jest ogólnodostępną, bezpłatną aplikacją do pobrania
z witryny producenta. Obec
ność gwarancji nie ma wpływu na jej dostępność lub działanie.
Odwołujący przedstawił twierdzenia przeciwne, nie poparł ich jednak żadnym dowodem.
Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że producent gwarantuje działanie
aplikacji
do zarządzania zestawem słuchawkowym wyłącznie w czasie trwania gwarancji
producenta
, to nie zostało wykazane, że ta gwarancja w przypadku Przystępującego będzie
krótsza.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego
, dotyczącego naruszenia art. 223 ust.
1 ustawy Pzp, Izba s
twierdziła, że Odwołujący nie wykazał, z powodów wskazanych
wcześniej, że istnieją podstawy do wezwania Przystępującego do wyjaśnień. W ocenie Izby
o
świadczenie gwarancyjne załączone do oferty, które było jedynym dokumentem
wymaganym w odniesieniu do oferowanego okresu gwarancji, jest jasne i precyzyjne. Je
żeli
natomiast
Odwołujący twierdzi, że jest ono niezgodne z prawdą, to powinien to wykazać,
czego
– jak wskazano powyżej – nie zrobił.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
od
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba, stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami
postępowania Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4, biorąc pod uwagę
liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 oraz poniesione
przez Odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący
poni
ósł zatem dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł,
natomiast odpowiada za nie d
o wysokości 13.950,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła
od Zamaw
iającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy
Sygn. akt KIO 669/23
kosztami poniesionymi dotychczas prz
ez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiada
w świetle jego wyniku.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 656/23 z dnia 2023-03-27
- Sygn. akt KIO 540/23, KIO 561/23 z dnia 2023-03-27
