rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 652/23
KIO 652/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2023 r. przez wykonawcę E. S.
prowadzącą
działalność
pod
firmą
BIA24
E.
S.
z
siedzibą
w Michałowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łomża
w Warszawie, odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2023 r. przez wykonawcę E. S.
prowadzącą
działalność
pod
firmą
BIA24
E.
S.
z
siedzibą
w Michałowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łomża
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Łomża i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. S. prowadzącą
działalność pod firmą BIA24 E. S. z siedzibą w Michałowie, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 5
79 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 652/23
U z a s a d n i e n i e
Miasto Łomża, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Promocja ter
enów inwestycyjnych w
mieście Łomża. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 30 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00068599/01.
W dniu 7 marca 2023 r. wykonawca E. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą BIA24 E. S. z siedzibą w Michałowie, dalej „Odwołujący”, wniosła odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
równego traktowania wykonawców;
2)
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń;
3)
art. 239 ust.
1 ustawy Pzp przez wybór oferty PREMIUM OUTDOOR Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert oraz dokonania ponownej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Pismem z dnia 16 marca 2023
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, ofert wykonawców oraz informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na
odwo
łanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 20 marca 2023 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa zaplanowania i przeprowadzenia
kampanii promocyjnej tere
nów inwestycyjnych w mieście Łomża rozumianej jako
zaprojektowanie, przygotowanie, wykonanie i zarządzanie przebiegiem kampanii w ścisłej
współpracy z Zamawiającym. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik
nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”.
Stosownie do rozdziału XIX pkt 1 SWZ przy wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert i odpowiadającymi im
znaczeniami (wagami punktowymi): cena
– waga 60 pkt , doświadczenie Project Managera
(D)
– waga 24 pkt, dysponowanie przy realizacji zamówienia doświadczonymi specjalistami
(S)
– waga 16 pkt.
Do oceny kryterium nr 2 doświadczenia Project Managera Zamawiający będzie
wymagał przedstawienia i załączenia do oferty portfolio (wykazu specjalistów) –
sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ, zawierającego dane dotyczące
specjalistów (Project Managera, Copywritera i Grafika), w tym m.in. imię i nazwisko Project
Managera, nazwy kampanii reklamowych/promocyjnych o tematyce go
spodarczej i o zasięgu
min. ogólnokrajowym, z wykorzystaniem elementów przekazu multimedialnego oraz
reklamy/promocji w Internecie, zrealizowanych (zakończonych) w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, których przygotowaniem i przeprowadzeniem
zarządzał Project Manager, nazwy podmiotów na rzecz, których kampanie zostały
zrealizowane, daty wykonania kampanii, opis każdej ze zrealizowanych kampanii, w
szczególności jej zasięg (w tym wskaźnik dotarcia do liczby unikalnych użytkowników) oraz
wartość usługi (tj. wynagrodzenie jakie Wykonawca otrzymał od podmiotu zlecającego
kampanię reklamową).
Wskaźnik (podkryterium) nr 2 wartości jednej największej zrealizowanej usługi
spełniającej wymagania określone w ust. 2 pkt 2 lit. a niniejszego rozdziału – 12 pkt.
Zamawiający przyzna punkty na postawie wartości zrealizowanej usługi zgodnie z
poniższymi informacjami:
•
Wartość usługi poniżej 150.000,00 zł – Wykonawca otrzyma 0 pkt,
•
Wartość usługi w przedziale od 150.000,00 zł do 170.000,00 zł – Wykonawca
otrzyma 3 pkt,
•
Wartość usługi w przedziale powyżej 170.000 zł do 190.000 zł – Wykonawca otrzyma
6 pkt,
•
Wartość usługi w przedziale powyżej 190.000 zł do 210.000 zł – Wykonawca otrzyma
9 pkt,
•
Wartość usługi w przedziale powyżej 210.000 zł – Wykonawca otrzyma 12 pkt.
W
treści załącznika nr 10 do SWZ Portfolio (Wykaz specjalistów) w nagłówku
kolumny nr 8 Zamawiający wskazał Wartość usługi (tj. wynagrodzenie jakie Wykonawca
otrzymał od podmiotu zlecającego kampanię reklamową/promocyjną) (zł).
Izba ustaliła, że Zamawiający otworzył oferty w dniu 8 lutego 2023 r.- złożono cztery
oferty:
1)
Althermedia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, gdzie
podano wartość usługi dla Project Managera - 571 950.
2)
Premium Outdoor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie podano wartość
usługi dla Project Managera - 144.340,50, 73.959,90, 240.788,15, 45.457,11.
3)
AGENCJA CITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie podano wartość
usługi dla Project Managera - 90 000 zł, 260 000 zł, 300 000 zł, 86 000 zł.
4)
Odwołujący, gdzie podano wartość usługi dla Project Managera - 170 000 zł netto,
100 000 zł netto, 126 000 zł netto, 215 150 zł brutto.
W dniu 2 marca 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Premium Outdoor Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszą.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
sk
orzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art.
554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
W wyniku podniesienia przez Odwołującego zarzutu kierowania się przez
Zamawiającego rozbieżnymi danymi w podkryterium Portfolio (Wykaz specjalistów), tj.
wartością netto w ofercie Odwołującego oraz wartością brutto w ofercie wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Izba obowiązana była poddać ocenie
postanowienia SWZ,
jakie legły u podstawy faktycznej podniesionego przez Odwołującego
naruszenia prawa przez Z
amawiającego. Zarzut odnosi się bowiem do działania
Zamawiającego, które nie zapewniało równego traktowania wykonawców.
Izb
a ustaliła, że Zamawiający nie określił w podkryterium pozacenowym czy będzie
oceniał oferty na podstawie wartości wynagrodzenia jakie wykonawca otrzymał od podmiotu
zlecającego kampanię reklamową netto czy brutto. Izba nie może wydanym wyrokiem
sanować błędnego postępowania Zamawiającego, a fakt jest taki, że Zamawiający w sposób
naruszający równe traktowanie wykonawców wprowadził do SWZ postanowienia, które
skutkują nieporównywalnością ofert. Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy
Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach.
Odwołujący i inni wykonawcy złożyli oferty nieporównywalne - Odwołujący jako
wartość wynagrodzenia usługi podał w trzech pozycjach wartości netto, w czwartej - brutto,
natomiast wykonawca, którego oferta został uznana za najkorzystniejszą podał wartość bez
określenia, czy jest to netto czy brutto. Z instrukcji wypełniania formularza nr 10, a także z
postanowień SWZ, w szczególności rozdziału XIX, w ocenie Izby nie wynikało, jaką wartość
należało podać - czy ma to być wartość netto czy wartość brutto. W wyniku tego każdy z
wykonawców mógł inaczej wypełnić tabelę - Odwołujący przykładowo raz podał wartość
netto, a raz wartość brutto. Oba sposoby wypełnienia tabeli były uprawnione, ponieważ
wskazówki wypełniania tabeli nie były jednoznaczne, choć dla każdego z wykonawców
przyjęty przez niego sposób wypełniania tabeli mógł być subiektywnie oczywisty. Wobec
nieporównywalności ofert - wskazanie w jednej ofercie netto lub brutto, w drugiej – nie
wiadomo w zasa
dzie która to wartość, powstaje pytanie, który sposób wypełnienia tabeli był
właściwy, i czy można doprowadzić oferty do porównywalności.
W ocenie składu orzekającego oba sposoby wypełnienia tabeli były uprawnione;
wskazówki wypełnienia tabeli, będącej załącznikiem nr 10 do SWZ, były bowiem
niejednoznaczne, każdy z wykonawców mógł zrozumieć je inaczej. Izba rozważała, czy w
takiej sytuacji można doprowadzić oferty do porównywalności - i ostatecznie stwierdziła, że
jest to niemożliwe, ponieważ nie można ustalić, który sposób wypełniania tabeli -
zastosowany przez Odwołującego czy innych wykonawców - jest właściwy. Żadnej
wskazówki w tej mierze nie dają postanowienia SWZ. Oferty Odwołującego nie można
wyjaśnić w zaproponowany przez niego sposób, ponieważ nie wiadomo, którą wartość
należy przyjąć przy ocenie w ramach kryterium pozacenowego.
Reasumując, skład orzekając stwierdził, że oferty są nieporównywalne, nie można
doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktow
ania wykonawców, a nieporównywalność ofert wynika z postanowień SWZ. W
konsekwencji powyższego, Izba uznała, że wprowadzenie opisu kryterium pozacenowego
dotyczącego wartości wynagrodzenia nie pozwala na weryfikację i porównanie ofert.
Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka,
wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w
przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego
przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że
Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił kryterium pozacenowe
dotyczące doświadczenia Project Managera, które nie pozwala na weryfikację i porównanie
doświadczenia Project Managera na podstawie informacji przedstawianych w ofertach,
bowiem
nie wskazuje czy wartość usługi (tj. wynagrodzenie jakie wykonawca otrzymał od
podmiotu zlecającego kampanię reklamową) ma być podana jako wartość netto czy jako
wartość brutto.
Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do
usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty
, nie można dokonać zmiany postanowień SWZ, w których
doprecyzowane zostanie kryterium oceny ofert poprzez
wskazanie, która wartość usługi
(netto czy brutto) będzie oceniana. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania
skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność
taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art.
189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705
kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy
w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy
Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021
r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231)
enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność)
w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad
czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art.
58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w
którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…)
Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 70
5
kode
ksu cywilnego, należy przy tym
definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie
nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja
lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to
na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 70
5
kodeksu cywilnego znajdzie
zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku
jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w
oparciu o przepisy ustawy Pzp.
Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, uwzględnienie odwołania w zakresie ww.
zarzutów i dokonanie otwarcia ofert przez Zamawiającego oraz wybór najkorzystniejszej
oferty
, powoduje, że niemożliwe jest zmodyfikowanie specyfikacji warunków zamówienia w
zakresie ww. kryterium pozacenowego, zatem zachodzi konieczność unieważnienia
niniejszego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Łomża i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. S. prowadzącą
działalność pod firmą BIA24 E. S. z siedzibą w Michałowie, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 5
79 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 652/23
U z a s a d n i e n i e
Miasto Łomża, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Promocja ter
enów inwestycyjnych w
mieście Łomża. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 30 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00068599/01.
W dniu 7 marca 2023 r. wykonawca E. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą BIA24 E. S. z siedzibą w Michałowie, dalej „Odwołujący”, wniosła odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
równego traktowania wykonawców;
2)
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń;
3)
art. 239 ust.
1 ustawy Pzp przez wybór oferty PREMIUM OUTDOOR Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert oraz dokonania ponownej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Pismem z dnia 16 marca 2023
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
warunków zamówienia, ofert wykonawców oraz informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na
odwo
łanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 20 marca 2023 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa zaplanowania i przeprowadzenia
kampanii promocyjnej tere
nów inwestycyjnych w mieście Łomża rozumianej jako
zaprojektowanie, przygotowanie, wykonanie i zarządzanie przebiegiem kampanii w ścisłej
współpracy z Zamawiającym. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik
nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”.
Stosownie do rozdziału XIX pkt 1 SWZ przy wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert i odpowiadającymi im
znaczeniami (wagami punktowymi): cena
– waga 60 pkt , doświadczenie Project Managera
(D)
– waga 24 pkt, dysponowanie przy realizacji zamówienia doświadczonymi specjalistami
(S)
– waga 16 pkt.
Do oceny kryterium nr 2 doświadczenia Project Managera Zamawiający będzie
wymagał przedstawienia i załączenia do oferty portfolio (wykazu specjalistów) –
sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ, zawierającego dane dotyczące
specjalistów (Project Managera, Copywritera i Grafika), w tym m.in. imię i nazwisko Project
Managera, nazwy kampanii reklamowych/promocyjnych o tematyce go
spodarczej i o zasięgu
min. ogólnokrajowym, z wykorzystaniem elementów przekazu multimedialnego oraz
reklamy/promocji w Internecie, zrealizowanych (zakończonych) w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, których przygotowaniem i przeprowadzeniem
zarządzał Project Manager, nazwy podmiotów na rzecz, których kampanie zostały
zrealizowane, daty wykonania kampanii, opis każdej ze zrealizowanych kampanii, w
szczególności jej zasięg (w tym wskaźnik dotarcia do liczby unikalnych użytkowników) oraz
wartość usługi (tj. wynagrodzenie jakie Wykonawca otrzymał od podmiotu zlecającego
kampanię reklamową).
Wskaźnik (podkryterium) nr 2 wartości jednej największej zrealizowanej usługi
spełniającej wymagania określone w ust. 2 pkt 2 lit. a niniejszego rozdziału – 12 pkt.
Zamawiający przyzna punkty na postawie wartości zrealizowanej usługi zgodnie z
poniższymi informacjami:
•
Wartość usługi poniżej 150.000,00 zł – Wykonawca otrzyma 0 pkt,
•
Wartość usługi w przedziale od 150.000,00 zł do 170.000,00 zł – Wykonawca
otrzyma 3 pkt,
•
Wartość usługi w przedziale powyżej 170.000 zł do 190.000 zł – Wykonawca otrzyma
6 pkt,
•
Wartość usługi w przedziale powyżej 190.000 zł do 210.000 zł – Wykonawca otrzyma
9 pkt,
•
Wartość usługi w przedziale powyżej 210.000 zł – Wykonawca otrzyma 12 pkt.
W
treści załącznika nr 10 do SWZ Portfolio (Wykaz specjalistów) w nagłówku
kolumny nr 8 Zamawiający wskazał Wartość usługi (tj. wynagrodzenie jakie Wykonawca
otrzymał od podmiotu zlecającego kampanię reklamową/promocyjną) (zł).
Izba ustaliła, że Zamawiający otworzył oferty w dniu 8 lutego 2023 r.- złożono cztery
oferty:
1)
Althermedia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, gdzie
podano wartość usługi dla Project Managera - 571 950.
2)
Premium Outdoor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie podano wartość
usługi dla Project Managera - 144.340,50, 73.959,90, 240.788,15, 45.457,11.
3)
AGENCJA CITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie podano wartość
usługi dla Project Managera - 90 000 zł, 260 000 zł, 300 000 zł, 86 000 zł.
4)
Odwołujący, gdzie podano wartość usługi dla Project Managera - 170 000 zł netto,
100 000 zł netto, 126 000 zł netto, 215 150 zł brutto.
W dniu 2 marca 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Premium Outdoor Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszą.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
sk
orzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art.
554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
W wyniku podniesienia przez Odwołującego zarzutu kierowania się przez
Zamawiającego rozbieżnymi danymi w podkryterium Portfolio (Wykaz specjalistów), tj.
wartością netto w ofercie Odwołującego oraz wartością brutto w ofercie wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Izba obowiązana była poddać ocenie
postanowienia SWZ,
jakie legły u podstawy faktycznej podniesionego przez Odwołującego
naruszenia prawa przez Z
amawiającego. Zarzut odnosi się bowiem do działania
Zamawiającego, które nie zapewniało równego traktowania wykonawców.
Izb
a ustaliła, że Zamawiający nie określił w podkryterium pozacenowym czy będzie
oceniał oferty na podstawie wartości wynagrodzenia jakie wykonawca otrzymał od podmiotu
zlecającego kampanię reklamową netto czy brutto. Izba nie może wydanym wyrokiem
sanować błędnego postępowania Zamawiającego, a fakt jest taki, że Zamawiający w sposób
naruszający równe traktowanie wykonawców wprowadził do SWZ postanowienia, które
skutkują nieporównywalnością ofert. Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy
Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach.
Odwołujący i inni wykonawcy złożyli oferty nieporównywalne - Odwołujący jako
wartość wynagrodzenia usługi podał w trzech pozycjach wartości netto, w czwartej - brutto,
natomiast wykonawca, którego oferta został uznana za najkorzystniejszą podał wartość bez
określenia, czy jest to netto czy brutto. Z instrukcji wypełniania formularza nr 10, a także z
postanowień SWZ, w szczególności rozdziału XIX, w ocenie Izby nie wynikało, jaką wartość
należało podać - czy ma to być wartość netto czy wartość brutto. W wyniku tego każdy z
wykonawców mógł inaczej wypełnić tabelę - Odwołujący przykładowo raz podał wartość
netto, a raz wartość brutto. Oba sposoby wypełnienia tabeli były uprawnione, ponieważ
wskazówki wypełniania tabeli nie były jednoznaczne, choć dla każdego z wykonawców
przyjęty przez niego sposób wypełniania tabeli mógł być subiektywnie oczywisty. Wobec
nieporównywalności ofert - wskazanie w jednej ofercie netto lub brutto, w drugiej – nie
wiadomo w zasa
dzie która to wartość, powstaje pytanie, który sposób wypełnienia tabeli był
właściwy, i czy można doprowadzić oferty do porównywalności.
W ocenie składu orzekającego oba sposoby wypełnienia tabeli były uprawnione;
wskazówki wypełnienia tabeli, będącej załącznikiem nr 10 do SWZ, były bowiem
niejednoznaczne, każdy z wykonawców mógł zrozumieć je inaczej. Izba rozważała, czy w
takiej sytuacji można doprowadzić oferty do porównywalności - i ostatecznie stwierdziła, że
jest to niemożliwe, ponieważ nie można ustalić, który sposób wypełniania tabeli -
zastosowany przez Odwołującego czy innych wykonawców - jest właściwy. Żadnej
wskazówki w tej mierze nie dają postanowienia SWZ. Oferty Odwołującego nie można
wyjaśnić w zaproponowany przez niego sposób, ponieważ nie wiadomo, którą wartość
należy przyjąć przy ocenie w ramach kryterium pozacenowego.
Reasumując, skład orzekając stwierdził, że oferty są nieporównywalne, nie można
doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktow
ania wykonawców, a nieporównywalność ofert wynika z postanowień SWZ. W
konsekwencji powyższego, Izba uznała, że wprowadzenie opisu kryterium pozacenowego
dotyczącego wartości wynagrodzenia nie pozwala na weryfikację i porównanie ofert.
Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka,
wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w
przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego
przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że
Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił kryterium pozacenowe
dotyczące doświadczenia Project Managera, które nie pozwala na weryfikację i porównanie
doświadczenia Project Managera na podstawie informacji przedstawianych w ofertach,
bowiem
nie wskazuje czy wartość usługi (tj. wynagrodzenie jakie wykonawca otrzymał od
podmiotu zlecającego kampanię reklamową) ma być podana jako wartość netto czy jako
wartość brutto.
Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do
usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty
, nie można dokonać zmiany postanowień SWZ, w których
doprecyzowane zostanie kryterium oceny ofert poprzez
wskazanie, która wartość usługi
(netto czy brutto) będzie oceniana. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania
skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność
taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art.
189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705
kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy
w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy
Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021
r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231)
enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność)
w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad
czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art.
58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w
którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…)
Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 70
5
kode
ksu cywilnego, należy przy tym
definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie
nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja
lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to
na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 70
5
kodeksu cywilnego znajdzie
zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku
jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w
oparciu o przepisy ustawy Pzp.
Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, uwzględnienie odwołania w zakresie ww.
zarzutów i dokonanie otwarcia ofert przez Zamawiającego oraz wybór najkorzystniejszej
oferty
, powoduje, że niemożliwe jest zmodyfikowanie specyfikacji warunków zamówienia w
zakresie ww. kryterium pozacenowego, zatem zachodzi konieczność unieważnienia
niniejszego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 540/23, KIO 561/23 z dnia 2023-03-27
- Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
