rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 613/23
KIO 613/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia MAL-POL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, K. R. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R. w Siedlcach, K. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Remontowo – Budowlana MAL-POL K. W. w Siedlcach oraz
Koront
o Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dobre
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia MAL-POL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, K. R. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R. w Siedlcach, K. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Remontowo – Budowlana MAL-POL K. W. w Siedlcach oraz
Koront
o Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dobre
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Siedlcach, K. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Inżynierskich K. R. w Siedlcach, K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Remontowo
– Budowlana MAL-POL K. W. w Siedlcach oraz Koronto Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach i zalicza na poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uisz
czoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 613/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Dobre (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie
podstawowym pn.
„Rozbudowa budynku Urzędu Gminy w Dobrem w celu stworzenia
miejsca dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej (numer referencyjny: GKI
271.1.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 4 stycznia 2023 r. nr 2023/BZP 000009878/01.
Do ww. postępowania
o
udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3
ustawy Pzp.
W dniu
6 marca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
MAL-
POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, K. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R. w
Siedlcach, K. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo –
Budowlana MAL-POL K. W. w
Siedlcach oraz Koronto Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez
wybór oferty wykonawcy MARGALO PHU R. K. (dalej jako „Margalo”), która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania
czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców Margalo, Fectum S.A (dalej jako „Fectum”) oraz Remex Sp. z o.o. Sp.k. (dalej
jako
„Remex”), którzy w swoich ofertach nie podali wartości oraz stawki podatku VAT przez
co oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia ujętymi w treści
Rozdziału XVII SWZ zatytułowanym "Opis sposobu obliczenia ceny" pkt 4 i 5.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert ww.
wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp jako
niezgodnych z wa
runkami zamówienia i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano postanowienia SWZ dotyczące sposobu
przygotowania oferty i obliczania ceny (XV.1 i XVII.4 i 5 SWZ), podkreślając, iż obowiązkiem
każdego wykonawcy było wyodrębnienie podatku VAT i ujęcie tej informacji w treści oferty.
Był to jeden z warunków zamówienia i jego brak powoduje, że oferty wykonawców Margalo,
Remex oraz Fectum są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać odrzucone
przez Zamawiającego. W ofertach ww. wykonawców brak jest jakichkolwiek informacji na
temat stawki oraz wartości podatku VAT, gdyż wykonawcy ci podali w swoich ofertach
jedynie wartość brutto oferowanego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający
nie ma żadnej możliwości weryfikacji prawidłowości wyliczenia wynagrodzenia przez
wykonawców nie posiadając żadnej wiedzy w tym przedmiocie. Podniósł ponadto, iż
zarówno Zamawiający, jak i wszyscy pozostali wykonawcy są czynnymi podatnikami podatku
VAT.
Odwołujący wskazał, iż każdy wymóg Zamawiającego zmaterializowany w postaci
jednoznacznych
postanowień
dokumentacji
zamówienia
wi
nien
znaleźć
swoje
odzwierciedlenie w treści oferty złożonej przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego brak
wskazania stawki i wartości podatku VAT w ofercie wykonawcy winien skutkować jej
odrzuce
niem. Podkreślił, iż brak jest możliwości oceny i porównania ofert, gdyż 3 z 5
wykonawców nie wskazało wartości oraz stawki podatku od towarów i usług. Jeżeli podanie
w ofercie niewłaściwej stawki podatku VAT skutkuje odrzuceniem oferty, to tym bardziej brak
wskazania
, mimo wyraźnego żądania Zamawiającego, wartości i stawki podatku eliminuje
ofertę takiego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazał także na art. 3 ust. 2 zdanie
pierwsze ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, podnosząc,
iż obowiązkiem czynnego podatnika VAT jest wskazanie właściwej stawki podatku wraz z
jego wartością oraz wartości netto i brutto oferowanej dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
Br
ak tej informacji w treści złożonej oferty stanowi podstawę do jej odrzucenia.
Zamawiający w dniu 14 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie ma sytuacji niewłaściwie
wskazanej stawki VAT czy różnych stawek podatku VAT, Wykonawcy podali cenę brutto bez
wyodrębnienia stawki VAT, za wyjątkiem dwóch Wykonawców. Zamawiający wskazał, iż nie
ma w tym przypadku możliwości zastosowania różnych stawek podatku VAT z uwagi na
uregulowania art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o po
datku od towarów i usług (Dz. U.
z 2022 r., poz. 931 ze zm. ). Na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT oraz art. 146a pkt 2
ustawy o VAT, stawkę 8% stosuje się do towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3
z
zastrzeżeniem art. 41 ust. 12 i art. 114 ust. 1. Załącznik nr 3 obejmuje obszerną listę
artykułów spożywczych, nawozów, towarów związanych z ochroną zdrowia,
opodatkowanych
stawką VAT 8% (poz. 1-107). Usługi opodatkowane 8% stawką VAT
wymienione są z kolei w pozycjach 135-187 załącznika nr 3 i są to m.in.: usługi związane z
rolnictwem, leśnictwem, usuwanie odpadów, transport, zakwaterowanie, wstęp na imprezy
sportowe, kulturalne. W art. 41 ust. 12 ustawy o
VAT określone są zasady stosowania 8%
stawki VAT w przypadku dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ww. ustawy Stawkę
podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji, przebudowy lub rob
ót konserwacyjnych dotyczących obiektów
budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa
mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
w dziale 12 -
w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie
pkt 1. Zatem biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że budynek Urzędu Gminy wraz z
przestrzenią dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej nie jest budynkiem
mieszkalnym to w tym przypadku nie ma możliwości zastosowania innej stawki podatku VAT
niż 23%. Wszystkie złożone oferty winny być oceniane jako posiadające stawę 23% VAT.
Zamawiający dodatkowo w dniu 13.03.2023 r. wystąpił do pozostałych oferentów z prośbą o
wskazanie stawki,
jaką przyjęli w ramach złożonej oferty. Wszyscy wykonawcy wskazali, iż
jest to stawka 23 % VAT.
Zamawiający wskazał ponadto, iż w dokumentacji postępowania nastąpiła
niekonsekwencja w postaci określenia w SWZ konieczności wyodrębnienia stawki VAT zaś
w
formularzy ofertowym Zamawiający nie przewidywał już takiej konieczności. Zamiarem
Zamawiającego nie było wyodrębnianie stawki VAT, ponieważ zapis ten wkradł się
omyłkowo (pozostał z innego postępowania). W prowadzonym postępowaniu Zamawiający
przyjął rozliczenie ryczałtowe i to w ramach zaoferowanej ceny brutto wykonawca winien
wykonać wszelkie przewidziane zamówieniem prace budowlane. Jedyną prawidłową stawką
VAT
jest stawka 23%, zatem porównanie ofert było możliwe i było prawidłowe. Zamawiający
wskazał ponadto, iż Odwołujący posiada jedynie interes teoretyczny z uwagi na fakt i cena
zaproponowanej oferty przekracza m
ożliwości finansowe Zamawiającego. Zamawiający
dodał, iż na etapie przed złożeniem ofert Odwołujący nie zdecydował się na zadanie pytania
i
wyjaśnienie tej kwestii, tylko czekał aż do tego etapu, by złożyć odwołanie i niepotrzebnie
przedłużać postępowanie przetargowe.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy
odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, iż w ustawowym terminie żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uzna
ła, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wybranego wykonawcy oraz ofert innych
wykonawców, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, który kwestionował legitymację czynną
Odwołującego ze względu na fakt, iż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Izba wskazuje, iż
zgodnie z
wiodącym orzecznictwem taka okoliczność nie pozbawia wykonawcy dostępu do
środków ochrony prawnej. Ewentualne czynności zamawiającego, które mogłyby zostać
podjęte w przyszłości, a które zmierzałyby do unieważnienia postępowania na podstawie art.
255 pkt 3 ustawy Pzp, na ten moment stanowią jedynie czynności czysto hipotetyczne,
zależne nie tylko od wyniku postępowania odwoławczego, ale także możliwości zwiększenia
przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a jako takie nie
rzutują na spełnienie materialnoprawnych przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba
stwierdziła ponadto, iż dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj.
wydruki
z rejestru podatników VAT zostały przedstawione jako dowód na potwierdzenie
okoliczności, która była pomiędzy stronami bezsporna, tj., na okoliczność, iż Zamawiający
i
wykonawcy, których oferty zakwestionowano w odwołaniu, są czynnymi podatnikami VAT.
Dowody te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Izba ustal
iła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa budynku Urzędu Gminy w Dobrem w cele
stworzenia miejsca dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej. Zgodnie
z
Rozdziałem III SWZ inwestycja polega na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności
publicznej,
w której powstanie biblioteka gminna, sale multimedialne, pomieszczenie biurowe
Gminnego Ośrodka Kultury, GOPS, USC i Urzędu Gminy, zaplecze sanitarno-higieniczne,
pomieszczenia gospodarcze, niskoemisyjna kotłownia gazowa, archiwum, serwerownia oraz
niezbędna infrastruktura. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty
w
załączonej do SWZ dokumentacji projektowej.
W Rozdziale XVII SWZ zawarto regula
cje dotyczące sposobu obliczania ceny. W pkt 1
wskazano, iż wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza ofertowego
(załącznika do SWZ) podania ceny oferty - kwotę brutto w złotych polskich. W pkt 4
wskazano, iż cena musi być podana cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego VAT.
Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia, przy zastosowaniu należnego VAT. W pkt 5 wskazano, iż
prawidłowe ustalenie VAT należy do obowiązku Wykonawcy.
We w
zorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SWZ wskazano:
„Oferujemy wykonanie zamówienia wymienionego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, za
cenę ryczałtową brutto: ………….………………………………………………………………… zł
słownie: …………………………….……………..……………………………………………………”
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert: oferta nr 1 MARGALO PHU R. K., oferta nr 2
AKPOL Inwestycje Sp. z o.o., oferta nr 3 REMEX Sp. z o.o. Sp.k., oferta nr 4 Fectum S.A
oraz oferta nr 5 Odwołującego.
Wykonawcy Margalo, Remex oraz Fectum w formularzu ofertowym wskazali liczbowo
i
słownie zaoferowaną cenę ryczałtową brutto (odpowiednio 9 124 338,56 zł, 9 478 000,00 zł,
9 950
000,00 zł). Odwołujący oraz wykonawca Akpol Inwestycje w formularzu ofertowym
podali
cenę brutto liczbowo i słownie (odpowiednio 10 977 777,77 zł oraz 11 034 413,07 zł)
oraz wyodrębnili podatek VAT (podając jego stawkę – 23% oraz jego wysokość liczbowo
i pisemnie).
Zamawiający w dniu 2 marca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy MARGALO PHU R. K. . Zamawiający
poinformował także, iż odrzucił ofertę wykonawcy Fectum S.A. na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Ponadto Izba
– na podstawie dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie –
u
staliła, iż Zamawiający w dniu 13 marca 2023 r. zwrócił się do wykonawców Margalo,
Remex i Fectum z prośbą o udzielenie informacji dotyczącej stawki VAT przyjętej w złożonej
ofercie. Każdy z ww. wykonawców oświadczył, iż przyjął stawkę 23% VAT. Wykonawca
Margalo ws
kazał ponadto na art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, wskazując,
iż inwestycja nie spełnia wymogów pozwalających na zastosowanie niższych,
preferencyjnych stawek VAT.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba za niezasadny na gruncie okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy
uz
nała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Margalo, Fectum oraz Remex, którzy w swoich
ofertach nie podali wartości oraz stawki podatku VAT przez co oferty tych wykonawców są
niezgodne z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt
29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
N
iezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego
i zawartym w
dokumentach zamówienia wymaganiom. Możliwość odrzucenia oferty z tego
powodu warunkowana jest
precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez
zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami
zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność
co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów
zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne
konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść
dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości.
Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, zgodnie z zasadą przejrzystości wszystkie
warunki i zasady pos
tępowania w sprawie udzielenia zamówienia muszą być określone
w
sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
warunków zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym
i
wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu
i
dokonanie ich wykładni w taki sam sposób (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion
Taxi Services, C-171/15, pkt 40, wyrok z dnia 14 stycznia 2021 r., RTS infra BVBA, C-
387/19, pkt 35). Warto wskazać w tym kontekście także na wyrok z dnia 2 maja 2019 r.,
Lavorgna, C-309/18, pkt 20)
, gdzie stwierdzono, iż zasadę równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z przetargu public
znego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który
nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z
wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z mechanizmu uzupełniania przez krajowe
organy administracji
lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji
luk
. Również w orzecznictwie krajowym konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie
wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do
ich interpretacji na
korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych
skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy
nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez
zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2020/21, wyrok KIO z dnia 13
maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO
2721/22).
W przedmiotowej sprawie nie było sporne, iż z treści SWZ wynikał wymóg podania
przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny oferty - kwoty brutto w złotych polskich. W
świetle SWZ cena ta miała być podana cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego
podatku VAT.
Wymóg ten nie znalazł jednak odzwierciedlenia w treści formularza
ofertowego, którego wzór opracował Zamawiający i który stanowił załącznik do SWZ. Wzór
formularza ofertowego nie zawierał dedykowanego miejsca, aby wskazać podatek VAT –
jego stawę i wysokość (cyfrowo i słownie), a jedynie pole do wskazania ceny brutto. Tym
samym
formularz ten nie był w pełni spójny z wymaganiami, jakie zamawiający nałożył na
wykonawców w specyfikacji. Co prawda, jak wyjaśnił Zamawiający, jego zamiarem nie było
wyod
rębnianie stawki VAT, gdyż Zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe i to w ramach
zaoferowanej ceny brutto wykonawca winien wykonać wszelkie przewidziane zamówieniem
prace budowlane, a
przedmiotowy wymóg znalazł się w SWZ omyłkowo (pozostał z innego
post
ępowania), niemniej powyższa nieprecyzyjność dokumentów zamówienia, mimo iż
pozornie niewielka, przełożyła się w sposób istotny na treść oświadczeń składanych przez
wykonawców w ofercie. Tylko dwóch wykonawców samodzielnie dokonało odpowiedniej
edycji formularza ofertowego
i dokonało wyodrębnienia podatku VAT, natomiast aż troje
wykonawców, sugerując się sposobem opracowania przez Zamawiającego formularza
ofertowego, podało w formularzu ofertowym jedynie cenę brutto, nie wyodrębniając VAT,
mimo iż teoretycznie (w świetle postanowień Rozdziału XVII SWZ) powinni byli to uczynić.
Podkreślić należy, że to Zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny
zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający powinien zatem dążyć do zachowania wewnętrznej spójności
dokumentów zamówienia, w tym m.in. do tego, aby przygotowany przez niego wzór
formularza ofertowego odpowiadał wymaganiom, jakie zamawiający nałożył na
wykonawców. W sytuacji, gdy zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców
określonych informacji o charakterze merytorycznym, mających tworzyć treść oferty, to wzór
formularza ofertowego (bądź innych odpowiednich dokumentów wypełnianych w tym celu
przez wykonawców) powinien korelować z ustalonym w SWZ zakresem niezbędnych do
wskazania informacji.
Wykonawcy bowiem, działając w zaufaniu do instytucji zamawiającej,
wypełniają formularz ofertowy zgodnie z instrukcjami z tego formularza wynikającymi,
wskazując te informacje, które w świetle treści tego formularza, powinny się tam znaleźć.
W tym stanie rzeczy
– w świetle stwierdzonych rozbieżności pomiędzy wymaganiami
ustalonymi w SWZ a zakresem oświadczeń, jakie należało złożyć w opracowanym przez
Zamawiającego wzorze formularza ofertowego – Izba za nieuzasadnione uznała
wywodzenie z
niespójności dokumentów zamówienia negatywnych konsekwencji względem
wykonawców. Tym samym brak było podstaw do uznania, że oferty wykonawców Margalo,
Fectum oraz Remex powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, co czyniło odwołanie bezzasadnym.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż zarzuty odwołania odnoszące się do oferty
wykonawcy Fectum nie mogły w ogóle rzutować na wynik postępowania, ponieważ oferta
tego wykonawcy
została odrzucona przez Zamawiającego w dniu 2 marca 2023 r. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, a
czynność ta nie została zaskarżona przez
ww. wykonawcę i stała się ostateczna.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 5
75 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa R
ady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Siedlcach, K. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Inżynierskich K. R. w Siedlcach, K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Remontowo
– Budowlana MAL-POL K. W. w Siedlcach oraz Koronto Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach i zalicza na poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uisz
czoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 613/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Dobre (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie
podstawowym pn.
„Rozbudowa budynku Urzędu Gminy w Dobrem w celu stworzenia
miejsca dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej (numer referencyjny: GKI
271.1.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 4 stycznia 2023 r. nr 2023/BZP 000009878/01.
Do ww. postępowania
o
udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3
ustawy Pzp.
W dniu
6 marca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
MAL-
POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, K. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R. w
Siedlcach, K. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo –
Budowlana MAL-POL K. W. w
Siedlcach oraz Koronto Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez
wybór oferty wykonawcy MARGALO PHU R. K. (dalej jako „Margalo”), która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania
czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców Margalo, Fectum S.A (dalej jako „Fectum”) oraz Remex Sp. z o.o. Sp.k. (dalej
jako
„Remex”), którzy w swoich ofertach nie podali wartości oraz stawki podatku VAT przez
co oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia ujętymi w treści
Rozdziału XVII SWZ zatytułowanym "Opis sposobu obliczenia ceny" pkt 4 i 5.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert ww.
wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp jako
niezgodnych z wa
runkami zamówienia i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano postanowienia SWZ dotyczące sposobu
przygotowania oferty i obliczania ceny (XV.1 i XVII.4 i 5 SWZ), podkreślając, iż obowiązkiem
każdego wykonawcy było wyodrębnienie podatku VAT i ujęcie tej informacji w treści oferty.
Był to jeden z warunków zamówienia i jego brak powoduje, że oferty wykonawców Margalo,
Remex oraz Fectum są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać odrzucone
przez Zamawiającego. W ofertach ww. wykonawców brak jest jakichkolwiek informacji na
temat stawki oraz wartości podatku VAT, gdyż wykonawcy ci podali w swoich ofertach
jedynie wartość brutto oferowanego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający
nie ma żadnej możliwości weryfikacji prawidłowości wyliczenia wynagrodzenia przez
wykonawców nie posiadając żadnej wiedzy w tym przedmiocie. Podniósł ponadto, iż
zarówno Zamawiający, jak i wszyscy pozostali wykonawcy są czynnymi podatnikami podatku
VAT.
Odwołujący wskazał, iż każdy wymóg Zamawiającego zmaterializowany w postaci
jednoznacznych
postanowień
dokumentacji
zamówienia
wi
nien
znaleźć
swoje
odzwierciedlenie w treści oferty złożonej przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego brak
wskazania stawki i wartości podatku VAT w ofercie wykonawcy winien skutkować jej
odrzuce
niem. Podkreślił, iż brak jest możliwości oceny i porównania ofert, gdyż 3 z 5
wykonawców nie wskazało wartości oraz stawki podatku od towarów i usług. Jeżeli podanie
w ofercie niewłaściwej stawki podatku VAT skutkuje odrzuceniem oferty, to tym bardziej brak
wskazania
, mimo wyraźnego żądania Zamawiającego, wartości i stawki podatku eliminuje
ofertę takiego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazał także na art. 3 ust. 2 zdanie
pierwsze ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, podnosząc,
iż obowiązkiem czynnego podatnika VAT jest wskazanie właściwej stawki podatku wraz z
jego wartością oraz wartości netto i brutto oferowanej dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
Br
ak tej informacji w treści złożonej oferty stanowi podstawę do jej odrzucenia.
Zamawiający w dniu 14 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie ma sytuacji niewłaściwie
wskazanej stawki VAT czy różnych stawek podatku VAT, Wykonawcy podali cenę brutto bez
wyodrębnienia stawki VAT, za wyjątkiem dwóch Wykonawców. Zamawiający wskazał, iż nie
ma w tym przypadku możliwości zastosowania różnych stawek podatku VAT z uwagi na
uregulowania art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o po
datku od towarów i usług (Dz. U.
z 2022 r., poz. 931 ze zm. ). Na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT oraz art. 146a pkt 2
ustawy o VAT, stawkę 8% stosuje się do towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3
z
zastrzeżeniem art. 41 ust. 12 i art. 114 ust. 1. Załącznik nr 3 obejmuje obszerną listę
artykułów spożywczych, nawozów, towarów związanych z ochroną zdrowia,
opodatkowanych
stawką VAT 8% (poz. 1-107). Usługi opodatkowane 8% stawką VAT
wymienione są z kolei w pozycjach 135-187 załącznika nr 3 i są to m.in.: usługi związane z
rolnictwem, leśnictwem, usuwanie odpadów, transport, zakwaterowanie, wstęp na imprezy
sportowe, kulturalne. W art. 41 ust. 12 ustawy o
VAT określone są zasady stosowania 8%
stawki VAT w przypadku dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ww. ustawy Stawkę
podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji, przebudowy lub rob
ót konserwacyjnych dotyczących obiektów
budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa
mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
w dziale 12 -
w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie
pkt 1. Zatem biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że budynek Urzędu Gminy wraz z
przestrzenią dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej nie jest budynkiem
mieszkalnym to w tym przypadku nie ma możliwości zastosowania innej stawki podatku VAT
niż 23%. Wszystkie złożone oferty winny być oceniane jako posiadające stawę 23% VAT.
Zamawiający dodatkowo w dniu 13.03.2023 r. wystąpił do pozostałych oferentów z prośbą o
wskazanie stawki,
jaką przyjęli w ramach złożonej oferty. Wszyscy wykonawcy wskazali, iż
jest to stawka 23 % VAT.
Zamawiający wskazał ponadto, iż w dokumentacji postępowania nastąpiła
niekonsekwencja w postaci określenia w SWZ konieczności wyodrębnienia stawki VAT zaś
w
formularzy ofertowym Zamawiający nie przewidywał już takiej konieczności. Zamiarem
Zamawiającego nie było wyodrębnianie stawki VAT, ponieważ zapis ten wkradł się
omyłkowo (pozostał z innego postępowania). W prowadzonym postępowaniu Zamawiający
przyjął rozliczenie ryczałtowe i to w ramach zaoferowanej ceny brutto wykonawca winien
wykonać wszelkie przewidziane zamówieniem prace budowlane. Jedyną prawidłową stawką
VAT
jest stawka 23%, zatem porównanie ofert było możliwe i było prawidłowe. Zamawiający
wskazał ponadto, iż Odwołujący posiada jedynie interes teoretyczny z uwagi na fakt i cena
zaproponowanej oferty przekracza m
ożliwości finansowe Zamawiającego. Zamawiający
dodał, iż na etapie przed złożeniem ofert Odwołujący nie zdecydował się na zadanie pytania
i
wyjaśnienie tej kwestii, tylko czekał aż do tego etapu, by złożyć odwołanie i niepotrzebnie
przedłużać postępowanie przetargowe.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy
odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, iż w ustawowym terminie żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uzna
ła, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wybranego wykonawcy oraz ofert innych
wykonawców, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, który kwestionował legitymację czynną
Odwołującego ze względu na fakt, iż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Izba wskazuje, iż
zgodnie z
wiodącym orzecznictwem taka okoliczność nie pozbawia wykonawcy dostępu do
środków ochrony prawnej. Ewentualne czynności zamawiającego, które mogłyby zostać
podjęte w przyszłości, a które zmierzałyby do unieważnienia postępowania na podstawie art.
255 pkt 3 ustawy Pzp, na ten moment stanowią jedynie czynności czysto hipotetyczne,
zależne nie tylko od wyniku postępowania odwoławczego, ale także możliwości zwiększenia
przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a jako takie nie
rzutują na spełnienie materialnoprawnych przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba
stwierdziła ponadto, iż dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj.
wydruki
z rejestru podatników VAT zostały przedstawione jako dowód na potwierdzenie
okoliczności, która była pomiędzy stronami bezsporna, tj., na okoliczność, iż Zamawiający
i
wykonawcy, których oferty zakwestionowano w odwołaniu, są czynnymi podatnikami VAT.
Dowody te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Izba ustal
iła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa budynku Urzędu Gminy w Dobrem w cele
stworzenia miejsca dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej. Zgodnie
z
Rozdziałem III SWZ inwestycja polega na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności
publicznej,
w której powstanie biblioteka gminna, sale multimedialne, pomieszczenie biurowe
Gminnego Ośrodka Kultury, GOPS, USC i Urzędu Gminy, zaplecze sanitarno-higieniczne,
pomieszczenia gospodarcze, niskoemisyjna kotłownia gazowa, archiwum, serwerownia oraz
niezbędna infrastruktura. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty
w
załączonej do SWZ dokumentacji projektowej.
W Rozdziale XVII SWZ zawarto regula
cje dotyczące sposobu obliczania ceny. W pkt 1
wskazano, iż wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza ofertowego
(załącznika do SWZ) podania ceny oferty - kwotę brutto w złotych polskich. W pkt 4
wskazano, iż cena musi być podana cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego VAT.
Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia, przy zastosowaniu należnego VAT. W pkt 5 wskazano, iż
prawidłowe ustalenie VAT należy do obowiązku Wykonawcy.
We w
zorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SWZ wskazano:
„Oferujemy wykonanie zamówienia wymienionego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, za
cenę ryczałtową brutto: ………….………………………………………………………………… zł
słownie: …………………………….……………..……………………………………………………”
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert: oferta nr 1 MARGALO PHU R. K., oferta nr 2
AKPOL Inwestycje Sp. z o.o., oferta nr 3 REMEX Sp. z o.o. Sp.k., oferta nr 4 Fectum S.A
oraz oferta nr 5 Odwołującego.
Wykonawcy Margalo, Remex oraz Fectum w formularzu ofertowym wskazali liczbowo
i
słownie zaoferowaną cenę ryczałtową brutto (odpowiednio 9 124 338,56 zł, 9 478 000,00 zł,
9 950
000,00 zł). Odwołujący oraz wykonawca Akpol Inwestycje w formularzu ofertowym
podali
cenę brutto liczbowo i słownie (odpowiednio 10 977 777,77 zł oraz 11 034 413,07 zł)
oraz wyodrębnili podatek VAT (podając jego stawkę – 23% oraz jego wysokość liczbowo
i pisemnie).
Zamawiający w dniu 2 marca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy MARGALO PHU R. K. . Zamawiający
poinformował także, iż odrzucił ofertę wykonawcy Fectum S.A. na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Ponadto Izba
– na podstawie dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie –
u
staliła, iż Zamawiający w dniu 13 marca 2023 r. zwrócił się do wykonawców Margalo,
Remex i Fectum z prośbą o udzielenie informacji dotyczącej stawki VAT przyjętej w złożonej
ofercie. Każdy z ww. wykonawców oświadczył, iż przyjął stawkę 23% VAT. Wykonawca
Margalo ws
kazał ponadto na art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, wskazując,
iż inwestycja nie spełnia wymogów pozwalających na zastosowanie niższych,
preferencyjnych stawek VAT.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba za niezasadny na gruncie okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy
uz
nała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Margalo, Fectum oraz Remex, którzy w swoich
ofertach nie podali wartości oraz stawki podatku VAT przez co oferty tych wykonawców są
niezgodne z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt
29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
N
iezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego
i zawartym w
dokumentach zamówienia wymaganiom. Możliwość odrzucenia oferty z tego
powodu warunkowana jest
precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez
zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami
zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność
co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów
zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne
konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść
dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości.
Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, zgodnie z zasadą przejrzystości wszystkie
warunki i zasady pos
tępowania w sprawie udzielenia zamówienia muszą być określone
w
sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
warunków zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym
i
wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu
i
dokonanie ich wykładni w taki sam sposób (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion
Taxi Services, C-171/15, pkt 40, wyrok z dnia 14 stycznia 2021 r., RTS infra BVBA, C-
387/19, pkt 35). Warto wskazać w tym kontekście także na wyrok z dnia 2 maja 2019 r.,
Lavorgna, C-309/18, pkt 20)
, gdzie stwierdzono, iż zasadę równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z przetargu public
znego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który
nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z
wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z mechanizmu uzupełniania przez krajowe
organy administracji
lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji
luk
. Również w orzecznictwie krajowym konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie
wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do
ich interpretacji na
korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych
skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy
nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez
zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2020/21, wyrok KIO z dnia 13
maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO
2721/22).
W przedmiotowej sprawie nie było sporne, iż z treści SWZ wynikał wymóg podania
przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny oferty - kwoty brutto w złotych polskich. W
świetle SWZ cena ta miała być podana cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego
podatku VAT.
Wymóg ten nie znalazł jednak odzwierciedlenia w treści formularza
ofertowego, którego wzór opracował Zamawiający i który stanowił załącznik do SWZ. Wzór
formularza ofertowego nie zawierał dedykowanego miejsca, aby wskazać podatek VAT –
jego stawę i wysokość (cyfrowo i słownie), a jedynie pole do wskazania ceny brutto. Tym
samym
formularz ten nie był w pełni spójny z wymaganiami, jakie zamawiający nałożył na
wykonawców w specyfikacji. Co prawda, jak wyjaśnił Zamawiający, jego zamiarem nie było
wyod
rębnianie stawki VAT, gdyż Zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe i to w ramach
zaoferowanej ceny brutto wykonawca winien wykonać wszelkie przewidziane zamówieniem
prace budowlane, a
przedmiotowy wymóg znalazł się w SWZ omyłkowo (pozostał z innego
post
ępowania), niemniej powyższa nieprecyzyjność dokumentów zamówienia, mimo iż
pozornie niewielka, przełożyła się w sposób istotny na treść oświadczeń składanych przez
wykonawców w ofercie. Tylko dwóch wykonawców samodzielnie dokonało odpowiedniej
edycji formularza ofertowego
i dokonało wyodrębnienia podatku VAT, natomiast aż troje
wykonawców, sugerując się sposobem opracowania przez Zamawiającego formularza
ofertowego, podało w formularzu ofertowym jedynie cenę brutto, nie wyodrębniając VAT,
mimo iż teoretycznie (w świetle postanowień Rozdziału XVII SWZ) powinni byli to uczynić.
Podkreślić należy, że to Zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny
zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający powinien zatem dążyć do zachowania wewnętrznej spójności
dokumentów zamówienia, w tym m.in. do tego, aby przygotowany przez niego wzór
formularza ofertowego odpowiadał wymaganiom, jakie zamawiający nałożył na
wykonawców. W sytuacji, gdy zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców
określonych informacji o charakterze merytorycznym, mających tworzyć treść oferty, to wzór
formularza ofertowego (bądź innych odpowiednich dokumentów wypełnianych w tym celu
przez wykonawców) powinien korelować z ustalonym w SWZ zakresem niezbędnych do
wskazania informacji.
Wykonawcy bowiem, działając w zaufaniu do instytucji zamawiającej,
wypełniają formularz ofertowy zgodnie z instrukcjami z tego formularza wynikającymi,
wskazując te informacje, które w świetle treści tego formularza, powinny się tam znaleźć.
W tym stanie rzeczy
– w świetle stwierdzonych rozbieżności pomiędzy wymaganiami
ustalonymi w SWZ a zakresem oświadczeń, jakie należało złożyć w opracowanym przez
Zamawiającego wzorze formularza ofertowego – Izba za nieuzasadnione uznała
wywodzenie z
niespójności dokumentów zamówienia negatywnych konsekwencji względem
wykonawców. Tym samym brak było podstaw do uznania, że oferty wykonawców Margalo,
Fectum oraz Remex powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, co czyniło odwołanie bezzasadnym.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż zarzuty odwołania odnoszące się do oferty
wykonawcy Fectum nie mogły w ogóle rzutować na wynik postępowania, ponieważ oferta
tego wykonawcy
została odrzucona przez Zamawiającego w dniu 2 marca 2023 r. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, a
czynność ta nie została zaskarżona przez
ww. wykonawcę i stała się ostateczna.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 5
75 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa R
ady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 604/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 649/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 610/23 z dnia 2023-03-21
