rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 544/23
KIO 544/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez
wykonawcę PBS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa w
Krakowie
przy u
dziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC
Advisory Spółka akcyjna w Warszawie, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MWG Studio Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez
wykonawcę PBS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa w
Krakowie
przy u
dziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC
Advisory Spółka akcyjna w Warszawie, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MWG Studio Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia:
-
art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 roku, poz. 1710 ze zm
.) poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów złożonych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory
Spółka akcyjna w Warszawie, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MWG Studio Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie: „wykaz dodatkowego doświadczenia kierownika badań
ankietowych”, „wykaz wykonanych usług, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1. SWZ”, „wykaz osób, na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SWZ” i nakazuje
zamawiającemu – Gminie Miejskiej Kraków – Urzędowi Miasta Krakowa w Krakowie –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie treści wskazanych
wyżej dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IBC Advisory Spółka akcyjna w Warszawie, Centrum Badań
Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
MWG Studio
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz powtórzenie
czynności oceny ofert;
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę PBS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie (w 2/3) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: IBC Advisory Spółka akcyjna w Warszawie, Centrum Badań
Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
MWG Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (w 1/3) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PBS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie tytułem wpisu od odwołania, kwoty: 6 678 zł
00 gr
(słownie: sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), 338 zł 00 gr
(słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy), 17 zł 00 gr (słownie siedemnaście
złotych zero groszy), stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu –
odpowiednio
– wynagrodzeń pełnomocników stron, dojazdu pełnomocnika odwołującego na
posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa pełnomocnika odwołującego i:
3
.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC
Advisory Spółka akcyjna w Warszawie, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MWG Studio Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – na rzecz wykonawcy PBS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie kwotę 4 266 zł 00 gr (słownie: cztery tysięcy
dwieście sześćdziesiąt sześć złotych zero groszy), stanowiącą zwrot stosunkowej części
koszt
ów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie
14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 544/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Kraków – Urząd Miasta Krakowa w Krakowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są
badania ankietowe
podróży w ramach Kompleksowych Badań Ruchu w Krakowskim
Obszarze Metropolitalnym 2023
– powtórzenie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwana
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca
PBS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Sopocie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
z
amawiającego:
1. zaniechania ujawnienia
dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory Spółka akcyjna w Warszawie,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, MWG Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
przystępujący), obejmujących podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz
wyjaśnienia odnoszące się do rażąco niskiej ceny, mimo że nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa, co narusza art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p.,
2. dokonania wyboru oferty
przystępującego, mimo że nie jest ona ofertą najkorzystniejszą,
co narusza art. 239 ustawy P.z.p., ewentualnie,
3. zaniechania wezwania
przystępującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów
mimo że budzą one uzasadnione wątpliwości, co narusza art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wskazując powyższe uchybienia, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
ujawnienia treści złożonych przez przystępującego dokumentów („wykaz dodatkowego
doświadczenia kierownika badań ankietowych”, „wyjaśnienia w zakresie ceny oraz dowody,
dotyczące wyliczenia ceny i istotnych części składowych”, „wykaz wykonanych usług, na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.
SWZ”, „wykaz osób, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 5.1.2. SWZ”), a także o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym
uzasadnionymi kosztami o
dwołującego w wysokości określonej spisem kosztów, który
zostanie złożony do akt sprawy.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do złożenia odwołania, w rozumieniu art.
505 ustawy P.z.p. Interes w odniesieniu do zarzutu 2 jest oczywisty, gdyby bowiem
z
amawiający dokonał prawidłowej oceny oferty przystępującego, to oferta odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Naruszenia objęte zarzutami 1 i 3 powodują
natomiast, że odwołujący nie ma pełnej wiedzy o przebiegu postępowania i treści oferty
konkurencyjnej
, co ogranicza jego zdolność do korzystania ze środków ochrony prawnej.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 marca 2023 r. zamawiający oświadczył, że
uznaje
w całości odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory Spółka akcyjna w
Warszawie, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, MWG Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie
. Przystępujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023
roku wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący cofnął zarzut dotyczący
zaniechania ujawnienia dokumentu zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny oraz
dowody, dotyczące wyliczenia ceny i istotnych części składowych.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie badań ankietowych podróży w
ramach Komple
ksowych Badań Ruchu w Krakowskim Obszarze Metropolitalnym 2023z.
Wartość zamówienia wynosi 2 719 919,45 zł, co stanowi 610 723,79 euro.
W ust. 20 SWZ:
20. Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert:
20.1. Oferty będą oceniane według kryterium:
cena (P1)
– waga kryterium: 58%,
dodatkowe doświadczenie kierownika badań ankietowych (P2) – waga kryterium:
42%, przy czym 1 pkt odpowiada 1%.
20.3. Liczba punktów uzyskanych w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika
bad
ań ankietowych” (P2), będzie obliczana zgodnie z poniższym opisem:
Liczba punktów uzyskanych w ww. kryterium, będzie przyznawana za wykazanie
dodatkowego (ponad wymagane w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
5.1.2. SWZ) doświadczenia kierownika badań ankietowych, który w ciągu ostatnich 10 lat
liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu kierował
badaniami ankietowymi/ badaniami ankietowymi w ramach kompleksowych badań ruchu,
przeprowadzanymi metodą CAPI lub PAPI na próbie co najmniej 5 tysięcy gospodarstw
domowych lub 10 tysięcy respondentów, wskazanego w załączniku nr 1A do SWZ.
Wykonawca otrzyma następującą liczbę punktów
Jedno dodatkowe
badanie ankietowe – 7 pkt
badanie ankietowe
przeprowadzone w ramach
kompleksowych badań
ruchu
– 14 pkt
Dwa dodatkowe
badania ankietowe – 14 pkt badania ankietowe
przeprowadzone w ramach
kompleksowych badań
ruchu
– 28 pkt
Trzy dodatkowe
badania ankietowe – 21 pkt badania ankietowe
przeprowadzone w ramach
kompleksowych badań
ruchu
- 42 pkt
Pod pojęciem kompleksowego badania ruchu rozumie się wieloaspektowe badanie
zachowań komunikacyjnych mieszkańców w wyodrębnionej jednostce terytorialnej, na które
składają się analiza przemieszczeń oraz preferencji transportowych, w szczególności
poprzez wywiad przeprowadzony z wykorzystaniem tzw. dzienniczka podróży, tj.
kwestionariusza
zawierającego pytania dotyczące źródeł i celów wykonanych podróży,
wykorzystanych środków komunikacji, motywacji podróży, czasu zrealizowanych podróży.
Po
d określeniem gospodarstwo domowe rozumie się grupę osób zamieszkujących
razem i wspólnie utrzymujących się. Osoby utrzymujące się samodzielnie tworzą
jednoosobowe gospodarstwa domowe. Pojęcie to obejmuje również osoby przebywające w
danym gospodarstwie do
mowym okresowo (pracujący, studiujący w innym mieście lub za
granicą). Pojęcie nie obejmuje osób odwiedzających gospodarstwo domowe w ciągu
jednego dnia lub w weekend.
W postępowaniu wpłynęły 4 oferty:
1)
odwołującego z ceną 1 996 290,00 zł brutto,
2)
przystępującego z ceną 1 405 000,00 zł brutto,
3) International Management Services Sp. z o.o. w Krakowie
– oferta odrzucona,
4) A. S.
Market Research World w Gliwicach z ceną 1 561 000 zł brutto.
Ocena ofert nieodrzuconych przedstawia się w sposób następujący:
- ofe
rta odwołującego – cena: 42,82 pkt, dodatkowe doświadczenie kierownika badań
ankietowych: 42 pkt,
-
oferta przystępującego – cena: 58 pkt, dodatkowe doświadczenie kierownika badań
ankietowych: 42 pkt,
-
oferta złożona przez: A. S. Market Research World w Gliwicach – cena: 52,20 pkt,
dodatkowe doświadczenie kierownika badań ankietowych: 21 pkt.
Zamawiający uzasadnił przyznanie przystępującemu punktów w ramach kryterium
„dodatkowe doświadczenie kierownika badań ankietowych” w sposób następujący:
„wskazano 3 badania ankietowe przeprowadzone w ramach kompleksowych badań ruchu w
tym uznano 3”.
Do oferty przystępujący załączył pismo następującej treści:
W
złożonej
ofercie
Wykonawca
zastrzega
WYKAZ
DODATKOWEGO
DOŚWIADCZENIA w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o
którym mowa w pkt 20.3. SWZ wraz z dowodami, że usługi wykazane w ramach
dodatkowego doświadczenia zostały wykonane należycie, które zostały złożone wraz z
ofertą w odrębnych zastrzeżonych plikach.
W każdej swojej części i elemencie, a także jako zestawiony jedna całość, dokumenty
te stanowią w terminie składania ofert tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 poz. 1913) i jako
taki nie może być ujawniany publicznie osobom i podmiotom, w tym innym wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z 16.04.1993 r. u.z.n.k definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa
jako
„informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawni
ony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Zgodnie z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykona
wca wskazuje niniejszym, na łączne
wystąpienie wszystkich wymaganych tym przepisem przesłanek objęcia powyżej
wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wdrożoną w spółce IBC Advisory SA wewnętrzną polityką zachowania
poufności informacji niejawnych, dalej określaną jako „PZPIN”, wszystkie informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym dotyczące dokładnego doświadczenia
konkretnych zatrudnionych i współpracujących z IBC Advisory SA osób (informacje
przedstawiające dane dotyczące projektów badawczych oraz dane usługodawców
przypisane i powiązane z konkretnymi zatrudnionymi/współpracującymi ze spółką osobami)
nie są podawane do wiadomości publicznej. Również spółce Centrum Badań
Marketingowych CBM Indicator Sp. z o.o. i MWG Studio Sp. z o.o.
takie informacje także
objęte są polityką bezpieczeństwa informacji niejawnych, i jako, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie są ujawniane do wiadomości publicznej. Powyższe informacje w
podmiotach tworzących konsorcjum, nie stanowią więc informacji publicznej, podlegają one
ochronie prawnej. Jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów,
informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób. Podmioty tworzące konsorcjum posiadają
wdrożone polityki bezpieczeństwa, które formułują zasady bezpieczeństwa fizycznego,
informatycznego i kadrowego informacji niejawnych. Wdrożona polityka bezpieczeństwa
określa zasady, z którymi ma obowiązek zapoznać się każdy pracownik i współpracownik
przed tych działań jest zapobieganie przypadkom naruszenia bezpieczeństwa rozumianego
jako ujawnienie informacji niejawnych. Dostęp do informacji niejawnych i zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w tworzących konsorcjum podmiotach bazuje na pisemnych
upoważnieniach udzielanych okresowo przez zarząd lub osoby umocowane do zarządzania
kadrami w spółkach. Dostęp do informacji jest nadawany tylko tym osobom, którym jest on
niezbędny do pracy, tj. wykonywania powierzonych obowiązków (dla osób realizujących
sprzedaż, zarządzających kadrami, relacjami z klientami czy prowadzących postepowania w
procedurze pzp). Wdrożone zasady określają sposoby zabezpieczenia telefonów, sprzętu
komputerowego, infrastruktury biurowej i dokumentacji, przestrzeni w biu
rach spółek, których
celem jest zapobieżenie ewentualnej utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom
bezpieczeństwa urządzeń i danych komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty e-mail
oraz systemów łączności bezprzewodowej i sieciowej. Każda informacja objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa jest zatem w spółkach tworzących Konsorcjum należycie chroniona -
zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu
do niej z zewnątrz. Dzięki temu, zastrzeżone informacje w podmiotach tworzących
konsorcjum, nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Takie informacje mieszczą się w
pojęciu "tajemnicy przedsiębiorstwa", ponieważ Wykonawca ma wyraźną wolę, by pozostały
one tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, w tym konkurentów i wola ta dla innych osób jest
rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o ich treści
zwykłą drogą. Wiedzą na temat tych informacji dysponuje jedynie pewien ograniczony krąg
osób, zobowiązanych do zachowania ich poufności, jak pracownicy lub inne osoby którym
nadano do nich dostęp, które zostały zobowiązane do zachowania poufności. W ten sposób
zapewniamy brak dostępu dla osób i podmiotów nieuprawnionych do informacji które
stanowią tajemnicę przedsiębiorstw spółek tworzących Konsorcjum.
Infor
macje, które zastrzegliśmy jako niejawne są chronione ze względu na swoja
wartość handlową. Wartość handlowa tych informacji polega na tym, że dane dotyczące
personelu Wykonawcy złożone w ofercie i dokładnie obrazujące personel w powiązaniu z
jego wiedzą, doświadczeniem i klientami, na rzecz których świadczył on usługi mają istotną
wartość rynkową. W odniesieniu do zastrzeżonego Wykazu Dodatkowego Doświadczenia
we wszystkich jego częściach, Wykonawca wskazuje, że czynnikiem o największym
znaczeniu pod względem budowania konkurencyjności i tym samym posiadania przewag
konkurencyjnych oraz wartości gospodarczej jego biznesu, jest posiadanie kompetentnych
badaczy, umiejących kierować projektami badawczymi oraz wykorzystywać zasoby
sprzętowe i oprogramowanie badawcze. W sektorze badań opinii i rynku, aktualnie
zdecydowanie łatwiej jest pozyskać zaplecze biurowe, oprogramowanie do prowadzenia
analiz badawczych, sprzęt komputerowy, niż odpowiednio doświadczonych specjalistów w
zakresi
e socjologii i badań społecznych oraz rynkowych czy specjalistów umiejących
odpowiednio wykorzystać zaplecze techniczne i uzyskanych tą drogą danych przeprowadzić
odpowiednie wnioskowanie. Sukces projektów definiują na rynku, na którym działa
Konsorcjum, l
udzie, a więc zasoby kadrowe Wykonawcy, które zostały zastrzeżone. Mając
na uwadze specyfikę rynku usług badawczych, który rozwija się w dynamicznym tempie i
zmienia się w wyniku łączenia/przejmowania spółek, fundamentem biznesu jest
dysponowanie kierownik
ami projektów badawczych oraz badaczami, posiadającymi
umiejętność inicjowania, koordynowania projektów, gromadzenia danych, kontroli tych
danych oraz wiedzę o aktualnych technologiach analitycznych dot. pracy na bazach danych.
W tym znaczeniu dane dotyczące osób wchodzących w skład zespołu Konsorcjum mają
znaczną wartość gospodarczą, gdyż ewentualna utrata tych osób, uniemożliwiałaby
prowadzenie dużych projektów badawczych jak przedmiot zamówienia i konkurowanie w tym
sektorze rynku, obejmującym największe pomiary społeczne i marketingowe w sektorze
publicznym. Ewentualna utrata takich zasobów, stanowiłaby stratę wynikającą nie tylko z
braku możliwości czasowego świadczenia tak zaawansowanych usług, ale też z kosztów
rekrutacji specjalistów i ich wdrażania w procedury i środowisko pracy obu podmiotów
tworzących Konsorcjum. Obecnie proces rekrutacji i wdrożenia specjalisty o doświadczeniu
porównywalnych do doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego dla Kierownika
projektu to koszt rzędu 15.000,00 zł na potrzeby samej rekrutacji oraz koszt blisko 50.000,00
zł na wdrożenie (uwzględniając konieczność wypłaty wynagrodzenia w okresie wdrożenia).
Działania rekrutacyjne nie tylko są elementem kosztochłonnym, ale też wymagają
poświęcenie dodatkowych zasobów czasoosobowych, by takie działania przeprowadzić. To z
kolei wiąże się ze zmniejszeniem dostępności czasowej pracowników Wykonawcy na
ubieganie się o udzielenie zamówień oraz realizację pozyskanych zamówień. Zmniejsza
zatem znacznie efektywność działania przedsiębiorstwa i prowadzi do utraty potencjalnych
zysków. Dla Wykonawcy będącego podmiotem świadczącym usługi na rynku badawczym, o
jego sile, dynamice wzrostu i zasięgu działania, przesądzają przede wszystkim ludzie
stanowiący jego główny zasób. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści,
co powoduje konieczność zabezpieczania się Wykonawcy przed dostępem do danych o jego
zasobach kadrowych. Dynamika rozwoju rynku badawczego powoduje, że zdobycie przez
Wykonawcę pracowników, jest procesem wyjątkowo trudnym, czasochłonnym i kosztownym,
często wymagającym korzystania ze wsparcia usług zewnętrznych firm rekrutacyjnych.
Ponadto, już same informacje o tym, że dana osoba posiada konkretne doświadczenie,
odpowiednie do wymagań stawianych w tym konkretnym zamawianym projekcie, ma bardzo
dużą wartość gospodarczą, bowiem w przypadku jej pozyskania, może nasilić to chęć
przejęcia konkretnej osoby, przez podmioty konkurencyjne, które w oparciu o wejście w
posiadaniu zastrzeżonych informacji, mogą podejmować próby „przekupienia” tej osoby i
zaproponowania jej komplementarnego rozwoju przy podobnych dużych projektach, o które
ubiega się Wykonawca na rynku publicznym i konkuruje o nie z innymi podmiotami. To z
kolei może doprowadzić do uszczuplenia zasobów oraz tym samym osłabienia
konkurencyj
ności Wykonawcy. Wartość gospodarcza tych informacji polega także na tym, że
inne podmioty na podstawie poznania informacji niejawnych i zastrzeżonych, mogą nie tylko
zaplanować przejęcie zasobów, ale też skierować te zasoby do pracy, ukierunkowanej na
ode
branie Wykonawcy realizowanych zamówień na skutek podjęcia bezpośredniej
konkurencji z Wykonawcą i składania ofert odbiorcom jego usług. Taka praktyka na rynku
występuje, bowiem już Wykonawca doznawał takich działań i nieuczciwej konkurencji ze
strony inny
ch uczestników rynku.
Biorąc pod uwagę specyfikę badania, do których Konsorcjum kieruje pracowników o
dużej wiedzy i doświadczeniu z zakresu zarządzania badaniami, koordynacji, kontroli jakości
oraz analityce danych -
każde uszczuplenie zasobów kadrowych Konsorcjum może
potencjalnie wygenerować problem z jakością i terminowością wykonywanych zadań.
Wszystkie przedstawione powyżej fakty pokazują, że rynek usług badawczych jest aktualnie
polem bezwzględnej konkurencji o zasoby kadrowe. Przejawem tego jest opisane powyżej w
szczególności zjawisko „przejmowania” pracowników, przed którym zabezpiecza Konsorcjum
dokonane zastrzeżenie elementów w niniejszej ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednym z elementów przygotowania oferty, w sposób najbardziej efektywny dla
realizacji zamówienia również pod względem finansowym, jest właściwe zestawienie zespołu
osób zarówno pod kątem współpracy, efektywności działania, doświadczenia wzajemnie się
uzupełniającego, jak również kosztu finansowego utrzymania personelu. Tego rodzaju dobór
ekspertów nie jest elementem niezmiennym i zależy nie tylko od aktualnego stanu
zatrudnienia czy współpracujących osób. Ma na to wpływ także rodzaj usługi w różnych jej
aspektach i czynnikach, które mają wpływ na realizację zamówienia. art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosi się do całości informacji lub szczególnego
zestawienia i zbioru ich elementów, które nie są powszechnie znane osobom zajmującym się
tym rodzajem informacji. Dla ochrony tych informacji nie ma z
naczenia, że osoby postronne
mogą znać aktualnie, czy nawet po rozstrzygnięciu przetargu personalia osób zatrudnionych,
czy współpracujących z przedsiębiorcą. Tajemnicy podlega bowiem zestawienie ekspertów
do danego zamówienia do wygrania przetargu. (co potwierdza KIO w wyroku z dn. 23
czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO/KU 30/20).
Warunkiem prawidłowej realizacji projektów o wysokim stopniu złożoności i
skomplikowania jest zespół osób z odpowiednim doświadczeniem, wiedzą i cechami
gwarantującymi powodzenie w realizacji przedsięwzięcia takimi jak np. analityczny umysł czy
kreatywność.
Dobór osób do realizacji tego zamówienia stanowi szczególne zestawienie, które ma
istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy. Informacje o specjalistycznym doświadczeniu
konkretnych
osób nie są łatwo dostępne, nawet jeśli o samym fakcie zatrudnienia osoby
przez wykonawcę wie szersza grupa osób.
Jak wskazano wcześniej, w WYKAZIE DODATKOWEGO DOŚWIADCZENIA
załączonym do oferty zawarte są informacje o szczegółowym doświadczeniu pracowników i
współpracowników Wykonawcy. Wykaz ekspertów wskazanych i opisanych w niniejszej
ofercie stanowi tajemnicę handlową i posiadającą wartość gospodarczą. Wartość
gospodarcza tych informacji przejawia się w taki sposób, że ewentualna utrata zasobów
przez Wy
konawcę na skutek przejęcia jego zasobów przez inne podmioty, doprowadziłaby
go do strat, z uwagi na brak możliwości świadczenia na rynku podobnych usług. Posiadane
zasoby kadrowe i ich odpowiednia alokacja w ramach realizowa
nych usług pozwala
wykonawcy ge
nerować zyski w postaci wynagrodzenia za realizowane usługi, a utrata
poszczególnych członków zespołu naraża Wykonawcę na stratę, w postaci braku możliwość
udziału w niektórych postępowaniach przetargowych. Straty te mogą sięgać równowartości
przedmiotoweg
o postępowania, a więc ponad 1,5 mln zł. Usługi mogą być świadczone
wyłącznie przez wykwalifikowany personel, a badania tego zakresu jak przedmiotowe
zamówienie, wymaga dla sukcesu swojej realizacji oddelegowania do jego wykonania
komplementarnych i wysoki
ej jakości zasobów kadrowych. Dla podmiotów konkurujących na
rynku badawczym, niezwykle ważnym źródłem wiedzy o zasobach kadrowych są właśnie
wykazy osób. Brak objęcia takich wykazów tajemnicą przedsiębiorstwa lub ich
bezpodstawne odtajnianie przez zamawia
jących prowadzić by mogło do tego, że konkurenci
uzyskiwaliby za pośrednictwem tych dokumentów dostęp do przekrojowej i szczegółowej
wiedzy na temat kompetencji, kwalifikacji i doświadczenia personelu oraz podejmować mogli
w
oparciu o to aktywne działania mające na celu "odebranie" firmom potrzebnych im
specjalistów. Według przeprowadzonego anonimowego badania ankietowego Pax Inside
Survey w IBC Advisory SA, tylko w roku 2021 wśród 73 współpracujących na stałe
specjalistów, aż 23 otrzymało konkurencyjne oferty pracy. Tak niska liczebność zasobów
narażonych na zewnętrzny kontakt i przejęcia, jest skutkiem tego, że Wykonawca zastrzega
szczegółowe informacje na temat doświadczenia osób, ich wiedzy oraz praktyki w
powiązaniu z realizacją przez nich konkretnych projektów badawczych, a także wynika z
tego, że nie publikuje on informacji o wszystkich swoich zasobach w sferze publicznej.
Wykonawca ma świadomość, że jego pracownicy są obiektem opisanych powyżej praktyk i
dokonane w ninie
jszej ofercie zastrzeżenie jest właśnie istotnym elementem ochrony
przedsiębiorstw tworzących Konsorcjum przed agresywnymi praktykami konkurencji.
Niezależnie od wykazanej powyżej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji,
Wykonawca podnosi również, że zastrzeżone informacje spełniają też pozostałe przesłanki
ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie są powszechnie znane lub łatwo
dostępne jako całość lub w szczególnym zestawieniu, a ponadto Konsorcjanci nieustannie
podejmują w stosunku do tych informacji intensywne działania mające na celu utrzymanie ich
w poufności. Wymaga również podkreślenia, że wszyscy pracownicy i współpracownicy
Konsorcjantów, na podstawie stosownych klauzul umownych, zobowiązani są do
przestrzegania tajemnicy przed
siębiorstwa, w tym do nieudostępniania informacji
związanych z realizowanymi projektami. Wartością chronioną przez wykonawcę jest
informacja o podm
iotach, z którymi współpracuje, w tym o pracownikach, których zatrudnia.
Oczywistym jest zatem, że takie dane jak imię, nazwisko, wykształcenie, doświadczenie
danej osoby czy jej kwalifikacje, powiązane z konkretnymi projektami i zamawiającymi, są
danymi d
otyczącymi tej konkretnej osoby. Ochronie nie podlega jednak informacja, że dana
osoba nazywa się w określony sposób, czy też - że ma ona takie bądź inne doświadczenie,
lecz informacja, że wykonawca dysponuje taką właśnie, doświadczoną bądź
wykwalifikowaną osobą o konkretnym imieniu i nazwisku zdolną do realizacji konkretnych
zobowiązań. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawca ma prawo chronić dostęp do
wartościowych zasobów. Ponieważ w tym przypadku zasobem takim są poszczególni
pracownicy/współpracownicy, do których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich
imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja
posiadająca dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ochroną winny być objęte również
wszelkie inne informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby
(w szczególności konkretne dane dotyczące projektów, w których ta osoba brała udział).
Zastrzeżone w niniejszej ofercie informacje mają więc istotną opisaną powyżej
wartość gospodarczą. Dane w nich zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną
wartość dla Konsorcjum, w związku z czym nie mogą być ujawniane oraz nie mogą być
udostępniane innym wykonawcom oraz wszelkim innym podmiotom (z wyjątkiem
publicznych org
anów kontrolnych lub organów upoważnionych do rozpoznawania środków
ochrony prawnej). W tej konkretnej sytuacji, potrzeba ochrony indywidualnego interesu
Wykonawcy doznaje więc prymatu nad umożliwieniem wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu realizacji zasady jawności w postaci prawa do zapoznania się z zawartością
zastrzeżonej części jego oferty. Tajemnicą handlową jest tu posiadanie określonego
p
otencjału ludzkiego, który umożliwia konkurowanie pod względem doświadczenia
pracowników i współpracowników z innymi podmiotami. Znaczenie gospodarcze dla innych
uczestników rynku wykazu osób Konsorcjum, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w
post
ępowaniu przetargowym jest bardzo istotne.
Zastrzeżone w niniejszej ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje należy
traktować jako jedną całość i nie mogą być one wybiórczo wyciągane z kontekstu oraz
wtórnie ujawniane w sposób nawet wyrywkowy lub częściowy. Takie postępowanie może
bowiem doprowadzić do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca, co omówiono
powyżej podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
poufności. Działania w szczególności polegały także na tym, że Wykonawca zobowiązał
wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty do zachowania poufności w zakresie
nieujawniania tych infor
macji. Należy dodać, że Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i
charakter osób mających dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
zawartych w złożonej ofercie. Żadne informacje w niniejszej ofercie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie są udostępniane osobom nieupoważnionym tj. pracownikom
Wykonawcy którzy prawa dostępu do nich nie posiadają. Ujawnienie zastrzeżonych
informacji doprowadziłoby do zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów
Wykonawcy i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia zastrzeżonych
informacji.
Ponadto wskazujemy, że informacje zastrzeżone w ofercie nie są powszechnie
znane. Informacje te stanowią bowiem wyłączną wiedzę Wykonawcy, który sporządził
wykaz. Zastrzeżenie informacji o osobach w części, która dotyczy usług dla jednostek
sektora finansów publicznych, wynika z faktu, że jakiekolwiek dane dotyczące realizacji tych
usług (wyniki/raporty/prezentacje) w ścisłym powiązaniu ich z Wykonawcą i jego
przedstawicielem prowadzącym usługę, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Możliwy jest zatem do ustalenia jedynie fakt dotyczący realizacji konkretnych zamówień
przez konkretny podmiot, natomiast nie jest możliwe w oparciu o wiedzę powszechnie
dostępną połączenie konkretnego wykazywanego projektu z konkretną osobą, która dany
projekt (przedstawione w wykazie osób świadczenie) zrealizowała.
Ujawnienie informacji zastrzeżonych na mocny niniejszego uzasadnienia jako
tajemnica przedsiębiorstwa, może doprowadzić Wykonawcę do doznania przezeń szkody, w
wyniku związku przyczynowoskutkowego między ujawnieniem informacji, a zmniejszeniem
konkurencyjności Wykonawcy oraz ograniczeniem możliwości udziału w postępowaniach
przetargowych, które wymagają od wykonawców posiadania określonych zasobów
kadrowych. Skalą realną tej szkody byłyby utracone przychody (sięgające nawet 3 mln zł w
skali kwartału, gdyż jest to minimalny czas konieczny do pozyskania wysokiej klasy
specjalisty drogą rekrutacji), koszty rekrutacyjne (min. 15.000,00 zł), koszty wdrażania
nowych pracowników które szacowane są jako równowartość rocznego wynagrodzenia dla
każdego utraconego pracownika przejętego przez podmiot konkurencyjny. Realna skala
takiej szkody jest więc istotna.
Wykonawca, zastrzegając tajemnicę w ofercie, również odpowiednio przygotował i
oznaczył ofertę i składane z nią oświadczenia. Komunikacja z zamawiającym zawierająca
takie informacje jest chroniona a dostęp do niej posiada ograniczone grono osób.
Pismem z dnia 17 lutego 2023 roku zamawiający wskazał, co następuje:
W imieniu Zamawiającego, Gminy Miejskiej Kraków - Urzędu Miasta Krakowa
informuję, że w postępowaniu pn.: ,,Badania ankietowe podróży w ramach Kompleksowych
Badań Ruchu w Krakowskim Obszarze Metropolitalnym 2023 - powtórzenie", Konsorcjum:
Lid
er: IBC Advisory Spółka Akcyjna, ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Członek
konsorcjum: Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7,
00-
236 Warszawa, Członek konsorcjum: MWG Studio sp. z o. o., ul. Szafirowa 11, 04-954
Warszawa:
1) skutecznie objęło tajemnicą przedsiębiorstwa:
-
wykaz dodatkowego doświadczenia kierownika badań ankietowych (2 strony),
-
wyjaśnienia w zakresie ceny oraz dowody, dotyczące wyliczenia ceny i istotnych części
składowych złożonej oferty (17 stron),
- wy
kaz wykonanych usług, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt 5.1.1. SWZ (1 strona),
-
wykaz osób, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 5.1.2. SWZ (1 strona).
Konsorcjum wyk
azało istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z wymogami
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przywołanymi w art. 8 ust. 3 ustawy oraz
powtórzonymi także w pkt 10.13. oraz 10.14. SWZ.
2) nieskutecznie objęło tajemnicą przedsiębiorstwa referencje potwierdzające
należyte wykonanie usług, wskazane w wykazie dodatkowego doświadczenia kierownika
badań ankietowych (informacja o bezskuteczności zastrzeżenia została przekazana
Konsorcjum 6 lutego br.).
W dniu 20 lutego 2023 roku
odwołujący w korespondencji mailowej skierowanej do
zamawiającego stwierdził, co następuje:
Po analizie udostępnionych nam w dniu 17.02.2023 referencji na potwierdzenie
dodatkowego doświadczenia kierownika badań ankietowych, złożonych przez Konsorcjum:
Lid
er: IBC Advisory Spółka Akcyjna, ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Członek
konsorcjum: Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7,
00-
236 Warszawa, Członek konsorcjum: MWG Studio sp. z o. o., ul. Szafirowa 11, 04-954
Warszawa
zwracamy uwagę, że:
1.
W referencjach mowa jest o badaniu kierowców, a nie mieszkańców.
2.
W dokumencie występuje sprzeczność: we wstępie napisano o badaniu
kierowców, natomiast w wyszczególnieniu projektów o badaniu gospodarstw domowych.
3.
Wskazane w wys
zczególnieniu próby nie spełniają zapisanych w SIWZ
kryteriów uzyskania dodatkowych punktów (5 000 gospodarstwa lub 10 000 osób) – w
referencje wskazują na próby nieco powyżej 5 000 osób (kierowców – zatem tylko
wybranych członków gospodarstwa domowego).
4.
Tematyka badań, na które powołuje się Oferent jest opisana na jego stronie
internetowej:
https://indicator.pl/co-
oferujemy/specjalizacje
w
sekcji
„RYNEK
MOTORYZACYJNY”. Analiza tej treści wskazuje, że badania realizowane przez CBM
INDICATOR na zlecenie G
iPA nie odpowiadają definicji kompleksowych badań ruchu.
5.
Badania opisane w referencjach są realizowane raz do roku, na próbach 2-3
tys. kierowców. Przeczytać o tym można na stronach GiPA:
a.
ogólnie o badaniach: https://www.gipa.eu/pl/our-solutions/#1452242731488-
9d87ac8f-6ac8
b.
harmonogram badań w 2023 roku: https://www.gipa.eu/pl/plenary/.
W dniu 20 lutego 2023 roku zamawiający wystosował do przystępującego pismo
następującej treści:
W imieniu Zamawiającego, Gminy Miejskiej Kraków - Urzędu Miasta Krakowa,
działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, wzywam do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca wraz
z ofertą złożył m.in. referencje na potwierdzenie należytego
wykonania usług, wskazanych w wykazie dodatkowego doświadczenia kierownika badań
ankietowych, zrealizowanych dla GiPA S.A.
W związku z powyższym wzywam do złożenia wyjaśnień złożonych referencji
poprzez doprecyzowanie, kto podlegał badaniu ankietowemu - w ramach gospodarstw
domowych przywołanych w treści wystawionych referencji - oraz o wskazanie głównych
elementów ankiet (pytań) - potwierdzających, że ankiety te zawierały pytania
charakterystyczn
ych dla kompleksowych badań ruchu (o ile potwierdzenie odpowiada
faktom). Charakterystyczne pytania dla kompleksowych badań ruchu winny zawierać pytania
dotyczące źródeł i celów wykonanych podróży, wykorzystanych środków komunikacji,
mo
tywacji podróży oraz czasu zrealizowanych podróży.
Dodatkowo, w składanych wyjaśnieniach, proszę o ustosunkowanie się do
zastrzeżeń, podniesionych przez jednego z konkurencyjnych Wykonawców, kwestionującego
charakter przedstawionych Zamawiającemu badań, poprzez zwrócenie uwagi na
następujące okoliczności cyt.:
1. W referencjach mowa jest o badaniu kierowców, a nie mieszkańców.
2. W dokumencie występuje sprzeczność: we wstępie napisano o badaniu
kierowców, natomiast w wyszczególnieniu projektów o badaniu gospodarstw domowych.
3
. Wskazane w wyszczególnieniu próby nie spełniają zapisanych w SIWZ kryteriów
uzyskania dodatkowych punktów (5 000 gospodarstwa lub 10 000 osób) - referencje
wskazują na próby nieco powyżej 5 000 osób (kierowców - zatem tylko wybranych członków
gospodarstwa domowego).
4. Tematyka badań, na które powołuje się Oferent jest opisana na jego stronie
internetowej:
https://indicator.pl/co-oferujemy/specjalizacje
w
sekcji
,,RYNEK
MOTORYZACYJNY". Analiz
a tej treści wskazuje, że badania realizowane przez CBM
INDICATOR na zlecenie GiPA nie odpowiadają definicji kompleksowych badań ruchu.
5. Badania opisane w referencjach s
ą realizowane raz do roku, na próbach 2-3 tys.
kierowców. Przeczytać o tym można na stronach GiPA:
a. ogólnie o badaniach: https://www.gipa.eu.pl/our-solutionis/#145224273M88-
9d87ac8f-6ac8
b. harmonogram badan w 2023roku:
https://www.gipa.eu/pl/plenary/
.
Zamawiający podkreśla, iż treść niniejszego wezwania odnosi się do referencji, które
nie zostały skutecznie objęte przez Konsorcjum tajemnicą przedsiębiorstwa (stanowią część
oferty).
Pismem z dnia 22 lutego 2023 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
Na podstawie art. 223 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wyjaśniam, że badaniu ankietowym (w
ramach gospodarstw domowych przywołanych w treści wystawionych przez GiPA referencji)
– dalej jako „Badania” podlegały osoby zamieszkujące te gospodarstwa, podejmujące
decyzje w zakresie korzystania z komunikacji samochodowej oraz środków transportu
publicznego. Badania analizowały i mierzyły bowiem zachowania komunikacyjne związane z
korzystaniem z transportu samochodowego
oraz innych środków mobilności (komunikacja
publiczna, rowery na minuty, hulajnogi elektryczne, car sharing, car pooling). Analizie
podlegały źródła i cele podróży (realizowane w dni robocze, wolne od pracy i święta),
pokonywane
odległości, motywacje, wykorzystywane środki komunikacji i transportu oraz
czas podróży.
Badania polegały na realizacji wywiadów z członkami gospodarstw domowych, co
wynika z zastosowanej w celu ich wykonania metody doboru próby „random route”. Metoda
ta l
osowała punkty startowe w badanych gospodarstw domowych. Wyjaśniam także, że
określenie „Badania kierowców” to nazwa własna, odnosząca się do badań realizowanych na
zlecenie GiPA, określająca ich społeczny charakter.
Na stronie internetowej CBM Indicator Sp. z o.o. oraz GiPA przedst
awione są tylko
wybrane informacje o charakterze ogólnym dotyczące świadczonych usług i prowadzonej
działalności. W żadnym wypadku nie znajdują się tam konkretne i wyczerpujące dane
merytoryczne, dotyczące konkretnych projektów badawczych, takie jak całkowita i
ostateczna wielkość próby, ostateczna i całkowita grupa docelowa, pełna struktura próby czy
kompletne narzędzia badawcze. Celem informacji zamieszczanych na stronach spółki CBM
Indicator Sp. z o.o. oraz GiPA jest dostarczan
ie użytkownikom jedynie ogólnej wiedzy na
temat szerokiej działalności tych podmiotów. Spółka CBM Indicator Sp. z o.o. dokłada
wszelkich starań, aby przedstawiane informacje na jej stronie internetowej były aktualne,
jednakże nie przekazuje tą drogą pełnych i wyczerpujących danych na temat świadczonych
usług, w związku z czym nie może wykluczyć ryzyka wystąpienia na tej stronie błędów lub
braków. Spółka CBM Indicator Sp. z o.o. nie udziela użytkownikom strony gwarancji
kompletności, rzetelności lub terminowości informacji w niej zawartych oraz żadnych
gwarancji lub innych warunków umownych jakiegokolwiek rodzaju, wyrażonych wprost lub
nawet dorozumianych. Informacje zawarte na stronie internetowej CBM Indicator nie
powinny być interpretowane jako pełny ogląd realizowanych przez tę spółkę zobowiązań.
Każdy użytkownik strony powinien zwrócić się do CBM Indicator Sp. z o.o. w celu uzyskania
wiążących informacji przed dokonaniem interpretacji i wnioskowania z ogólnych informacji
zawartych na tej stronie. Wniosek o udzielenie takiej informa
cji nie został od żadnego
uczestnika przedmiotowego postępowania do CBM Indicator Sp. z o.o. doręczony.
Wskazane
wyżej
wyjaśnienia
przystępujący
zastrzegł
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 23 lutego 2023 roku zamawia
jący poinformował przystępującego, że
dokonane przez niego zastrzeżenie uznaje za bezskuteczne. W tym samym dniu
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Stan faktyczny
Izba ustaliła na podstawie dokumentów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: specyfikacji warunków zamówienia, oferty przystępującego,
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pisma zamawiającego z 17
lutego 2023 roku, korespondencji mailowej odw
ołującego z 20 lutego 2023 roku, pisma
zamawiającego z 20 lutego 2023 roku, pisma przystępującego z 22 lutego 2023 roku, pism
zamawiającego z 23 lutego 2023 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18
ust. 3 us
tawy P.z.p. poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów złożonych przez
przystępującego: „wykaz dodatkowego doświadczenia kierownika badań ankietowych”,
„wykaz wykonanych usług, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt 5.1.1. SWZ”, „wykaz osób, na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SWZ”.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Odnosząc się do uwzględnionego zarzutu, Izba wskazuje, co następuje:
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 18
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez
tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawien
iu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
star
anności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
- informacje te jako ca
łość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Pow
yższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie
przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informa
cji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p.
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że
informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest
zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wsz
ystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą
być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16,
KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wsk
azała, że dla prawidłowego wykazania, o
którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i
ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania, Izba wskazuje, że
przystępujący w treści pisma, w którym zastrzegł informacje znajdujące się w określonych
dokumentach, poinformował o wdrożeniu w spółkach będących członkami konsorcjum
przystępującego wewnętrznych polityk bezpieczeństwa. Przystępujący wskazał założenia
wdrożonych polityk bezpieczeństwa, m.in. niepodawanie do publicznej wiadomości danych
dotyczących osób zatrudnionych i współpracujących, umożliwianie dostępu do informacji
niejawnych i zastrz
eżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyłącznie na podstawie
pisemnych upoważnień udzielanych okresowo przez zarząd lub osoby umocowane do
zarządzania kadrami w spółkach, zasadach określających sposoby zabezpieczenia
telefonów, sprzętu komputerowego, infrastruktury biurowej i dokumentacji, przestrzeni w
biurach spółek, bezpieczeństwo poczty e-mail oraz systemów łączności bezprzewodowej i
sieciowej.
Podkreślił też, że wiedzą na temat zastrzeżonych informacji dysponuje jedynie
pewien ograniczony krąg osób, zobowiązanych do zachowania ich poufności, jak pracownicy
lub inne osoby którym nadano do nich dostęp, które zostały zobowiązane do zachowania
poufności.
Powyższe informacje nie zostały jednak w żaden sposób udowodnione.
Przystępujący nie przedłożył ani polityk bezpieczeństwa, które – zgodnie z treścią jego
pisma
– zostały wdrożone u wszystkich członków konsorcjum, ani przykładowych
upoważnień zarządu lub umocowanych osób, uprawniających do dostępu do informacji
zastrzeżonych, ani też zobowiązań do zachowania określonych informacji w poufności.
Podkreślenia wymaga, że – skoro dokumenty te funkcjonują u wszystkich członków
konsorcjum przystępującego – nic nie stało na przeszkodzie, by złożyć je jako dowody
uzasadniające zastrzeżenie określonych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak
takich dowod
ów nie pozwala uznać dokonanego zastrzeżenia za skuteczne.
Jednocześnie Izba wskazuje, że informacje o osobach, które będą wykonywać
zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach, stanowić mogą tajemnicę
przedsiębiorstwa. Taki wniosek wypływa m.in. z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie,
sygn. V Ca 421/07 oraz z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2013 r., sygn..
akt: KIO 908/13.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty dokonania wyboru oferty przystępującego,
mimo że nie jest ona ofertą najkorzystniejszą, co narusza art. 239 ustawy P.z.p.,
ewentualnie, zaniechania wezwania
przystępującego do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów mimo że budzą one uzasadnione wątpliwości, co narusza art. 223 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Odwołujący podniósł, że ze złożonego listu referencyjnego wynika, że badania były
prowadzone na próbach nieznacznie przekraczających 5 tysięcy kierowców. Co prawda,
referencje zostały w ewidentny sposób zmodyfikowane, tak aby użyć słowa „gospodarstw
domowych” zamiast „respondentów”, jednakże logika i zasady doświadczenia życiowego
wskazują, że badania kierowców są prowadzone na pojedynczych osobach, nie zaś na
całych ich gospodarstwach domowych, oczywistym jest bowiem, że w jedynie bardzo
niewielkiej części gospodarstw domowych, wszyscy ich członkowie są kierowcami. Ponadto
podniósł, że na stronie internetowej jednego z członków Konsorcjum (https://indicator.pl/co-
oferujemy/specjalizacje), wskazano
, że badania te nie były prowadzone na próbach ponad 5
tysięcy respondentów (a tym bardziej gospodarstw domowych), a na próbach o połowę
mniejszych (2-
3 tysiące osób). Z treści listu referencyjnego wynika ponadto, że wykonane
badania kierowców były badaniami ogólnopolskimi, nie zaś badaniami prowadzonymi dla
wyodrębnionej jednostki terytorialnej. Definicję legalną jednostki terytorialnej zawiera
rozporządzenie (WE) nr 1059/2003 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 maja 2003
roku w sprawie ustalenia wspólnej klasyfikacji Jednostek Terytorialnych do Celów
Statystycznych (NUTS) (Dz. Urz. UE L 154
z 21.06.2003), zgodnie z którym na obszarze
Polski istnieje 7 jednostek terytori
alnych NUTS 1 (makroregiony grupujące województwa), 17
NUTS 2 (regiony
– województwa lub ich części) i 73 NUTS 3 (podregiony grupujące
powiaty). Polska jako całość nie jest natomiast jednostką terytorialną, a państwem, czyli
formą organizacji społeczeństwa, uznawaną za podmiot prawa międzynarodowego. List
referencyjny i informacje ze strony internetowej, wskazują ponadto, że badania powołane w
wykazie były ograniczone do kierowców i nie obejmowały zachowań komunikacyjnych innych
mieszkańców. Zdaniem odwołującego, badania referencyjne powinny być maksymalnie
zbliżone do badań przewidzianych postępowaniem. Na gruncie niniejszej sprawy trudno
uznać, by doświadczenie kierownika w prowadzeniu badań, np. satysfakcji kierowców ze
stosowanego oleju silnikowego, mogło mieć jakikolwiek wpływ na jakość prowadzonych
badań zachowań komunikacyjnych, obejmujących nie tylko kierowców, ale również osoby
przemieszczające się pieszo, rowerem, hulajnogą czy też różnymi środkami komunikacji
zbiorowej, wymienionym w załączniku 12 do SWZ (tabela A4a).
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że powyższe zarzuty były w większości
przedmiotem wyjaśnień, o które zamawiający zwrócił się do przystępującego w dniu 20
lutego 2023 roku. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 22 lutego 2023 roku wyjaśnił, iż
badaniom ankietowym w ramach gospodarstw domowych podlegały osoby zamieszkujące te
gospodarstwa, podejmujące decyzje w zakresie korzystania z komunikacji samochodowej
oraz środków transportu publicznego. Badania analizowały i mierzyły bowiem zachowania
komunikacyjne związane z korzystaniem z transportu samochodowego oraz innych środków
mobilności (komunikacja publiczna, rowery na minuty, hulajnogi elektryczne, car sharing, car
pooling). Analizie podlegały źródła i cele podróży (realizowane w dni robocze, wolne od
pracy i święta), pokonywane odległości, motywacje, wykorzystywane środki komunikacji i
transportu oraz czas podróży. Badania polegały na realizacji wywiadów z członkami
gospodarstw domowych, co wynika z zastosowanej w celu ich wykonania metody doboru
próby „random route”. Metoda ta losowała punkty startowe w badanych gospodarstw
domowych. Określenie „Badania kierowców” to nazwa własna, odnosząca się do badań
realizowanych na zlecenie GiPA, określająca ich społeczny charakter. Przystępujący
wskazał, że na stronie internetowej CBM Indicator Sp. z o.o. oraz GiPA przedstawione są
tylko wybrane informacje o charakterze ogólnym dotyczące świadczonych usług i
prowa
dzonej działalności. W żadnym wypadku nie znajdują się tam konkretne i
wyczerpuj
ące dane merytoryczne, dotyczące konkretnych projektów badawczych, takie jak
całkowita i ostateczna wielkość próby, ostateczna i całkowita grupa docelowa, pełna
struktura próby czy kompletne narzędzia badawcze. Celem informacji zamieszczanych na
stronach s
półki CBM Indicator Sp. z o.o. oraz GiPA jest dostarczanie użytkownikom jedynie
ogólnej wiedzy na temat szerokiej działalności tych podmiotów.
Izba wskazuje, że z treści odwołania wynika, że odwołujący, konstruując odwołanie,
oparł się wyłącznie na treści oferty przystępującego, konfrontując ją z postanowieniami SWZ.
Odwołujący nie wziął pod uwagę i w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień
przystępującego z dnia 22 lutego 2023 roku.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., w toku badania i oceny ofert
zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedop
uszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1
ustawy P.z.p.,
służyć mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub
sprzecznych ze sobą dokumentów załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty.
Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
oznacza, że zamawiający miał
wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z
warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale
wykonawcy.
W rozpoznawanym przypadku wątpliwości te wynikały w dużej mierze z
o
koliczności, na które odwołujący zwrócił uwagę zamawiającego w korespondencji mailowej
z dnia 20 lutego 2023 roku.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do
każdego z aspektów, o które był pytany. Odwołujący w odwołaniu winien zatem uwzględnić
nie tylko treść złożonej przez przystępującego oferty, ale także treść złożonych do niej
wyjaśnień. Brak ustosunkowania się do treści wyjaśnień oznacza, że odwołujący, przy
sporządzaniu i uzasadnianiu zarzutów odwołania, nie uwzględnił wszystkich okoliczności
mających wpływ na wynik postępowania. Czynności zamawiającego polegające na ocenie
oferty przystępującego w kontekście złożonych przez niego wyjaśnień, jako nieobjęte
zarzutami odwołania, nie były zatem przedmiotem badania Izby. Zarzut podniesiony w tym
zakresie nie mógł zatem zostać uwzględniony, jako że odwołujący nie zakwestionował treści
złożonych wyjaśnień ani ich oceny dokonanej przez zamawiającego.
Izba oddaliła wnioski odwołującego o przeprowadzenie dowodów z treści strony
internetowej podmiot
u INDICATOR (jednego z członków konsorcjum przystępującego) na
okoliczn
ość zawartych tam informacji oraz ze strony internetowej GUS na okoliczność
wykazania przeciętnej liczby osób w jednym gospodarstwie domowym. Izba wskazuje, że
wobec oddalenia zarzutu z uwagi na
brak odniesienia się odwołującego do wszystkich
okoliczności faktycznych mających wpływ na ocenę zarzutu, fakty mające być przedmiotem
dowodu nie mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z
art. 531 ustawy P.z.p.).
Jedyną kwestią, która nie była przedmiotem wyjaśnień, a została wskazana jako
jeden z argumentów uzasadniających podniesiony zarzut, jest okoliczność, iż – jak to zostało
podniesione w odwołaniu - badania kierowców były badaniami ogólnopolskimi, nie zaś
ba
daniami prowadzonymi dla wyodrębnionej jednostki terytorialnej. Odwołujący powołał się
na d
efinicję legalną jednostki terytorialnej, zawartą w rozporządzeniu (WE) nr 1059/2003
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 maja 2003 roku w sprawie ustalenia wsp
ólnej
klasyfikacji Jednostek Terytorialnych do Celów Statystycznych (NUTS) (Dz. Urz. UE L 154 z
21.06.2003), zgodnie z którym na obszarze Polski istnieje 7 jednostek terytorialnych NUTS 1
(makroregiony grupujące województwa), 17 NUTS 2 (regiony – województwa lub ich części) i
73 NUTS 3 (podregiony grupujące powiaty). Polska jako całość nie jest natomiast jednostką
terytorialną, a państwem, czyli formą organizacji społeczeństwa, uznawaną za podmiot
prawa międzynarodowego.
W ocenie Izby stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika
z treści preambuły wskazanego wyżej rozporządzenia (motyw 3), ma ono zastosowanie do
danych statystycznych Państw Członkowskich przekazywanych do Komisji, które to dane
powinny
w miarę możliwości uwzględniać klasyfikację NUTS. Przepisy rozporządzenia nie
mają zatem bezwzględnego do badań innych niż wskazane w rozporządzeniu. Podkreślić
należy, że brak jest możliwości skutecznego podniesienia zarzutu, że wykonawca nie spełnia
wymogów wynikających z definicji jednostki terytorialnej, w sytuacji, w której nie istnieje
legalna definicja jednostki terytorialnej
mająca zastosowanie w danym postępowaniu, a
zamawiający nie sformułował takiej definicji w dokumentach postępowania.
Odnosząc się natomiast do ostatniego zarzutu, Izba wskazuje, że mimo że został on
podniesiony ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu pierwszego, jest on
oczywiście bezzasadny. Zamawiający wezwał bowiem przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wynika z ustaleń dokonanych w sprawie. Zarzut
naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień nie znajduje zatem podstaw.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia:
-
art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 roku, poz. 1710 ze zm
.) poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów złożonych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory
Spółka akcyjna w Warszawie, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MWG Studio Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie: „wykaz dodatkowego doświadczenia kierownika badań
ankietowych”, „wykaz wykonanych usług, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1. SWZ”, „wykaz osób, na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SWZ” i nakazuje
zamawiającemu – Gminie Miejskiej Kraków – Urzędowi Miasta Krakowa w Krakowie –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie treści wskazanych
wyżej dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IBC Advisory Spółka akcyjna w Warszawie, Centrum Badań
Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
MWG Studio
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz powtórzenie
czynności oceny ofert;
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę PBS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie (w 2/3) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: IBC Advisory Spółka akcyjna w Warszawie, Centrum Badań
Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
MWG Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (w 1/3) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PBS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie tytułem wpisu od odwołania, kwoty: 6 678 zł
00 gr
(słownie: sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), 338 zł 00 gr
(słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy), 17 zł 00 gr (słownie siedemnaście
złotych zero groszy), stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu –
odpowiednio
– wynagrodzeń pełnomocników stron, dojazdu pełnomocnika odwołującego na
posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa pełnomocnika odwołującego i:
3
.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC
Advisory Spółka akcyjna w Warszawie, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MWG Studio Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – na rzecz wykonawcy PBS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie kwotę 4 266 zł 00 gr (słownie: cztery tysięcy
dwieście sześćdziesiąt sześć złotych zero groszy), stanowiącą zwrot stosunkowej części
koszt
ów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie
14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 544/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Kraków – Urząd Miasta Krakowa w Krakowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są
badania ankietowe
podróży w ramach Kompleksowych Badań Ruchu w Krakowskim
Obszarze Metropolitalnym 2023
– powtórzenie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwana
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca
PBS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Sopocie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
z
amawiającego:
1. zaniechania ujawnienia
dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory Spółka akcyjna w Warszawie,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, MWG Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
przystępujący), obejmujących podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz
wyjaśnienia odnoszące się do rażąco niskiej ceny, mimo że nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa, co narusza art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p.,
2. dokonania wyboru oferty
przystępującego, mimo że nie jest ona ofertą najkorzystniejszą,
co narusza art. 239 ustawy P.z.p., ewentualnie,
3. zaniechania wezwania
przystępującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów
mimo że budzą one uzasadnione wątpliwości, co narusza art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wskazując powyższe uchybienia, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
ujawnienia treści złożonych przez przystępującego dokumentów („wykaz dodatkowego
doświadczenia kierownika badań ankietowych”, „wyjaśnienia w zakresie ceny oraz dowody,
dotyczące wyliczenia ceny i istotnych części składowych”, „wykaz wykonanych usług, na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.
SWZ”, „wykaz osób, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 5.1.2. SWZ”), a także o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym
uzasadnionymi kosztami o
dwołującego w wysokości określonej spisem kosztów, który
zostanie złożony do akt sprawy.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do złożenia odwołania, w rozumieniu art.
505 ustawy P.z.p. Interes w odniesieniu do zarzutu 2 jest oczywisty, gdyby bowiem
z
amawiający dokonał prawidłowej oceny oferty przystępującego, to oferta odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Naruszenia objęte zarzutami 1 i 3 powodują
natomiast, że odwołujący nie ma pełnej wiedzy o przebiegu postępowania i treści oferty
konkurencyjnej
, co ogranicza jego zdolność do korzystania ze środków ochrony prawnej.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 marca 2023 r. zamawiający oświadczył, że
uznaje
w całości odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory Spółka akcyjna w
Warszawie, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, MWG Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie
. Przystępujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023
roku wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący cofnął zarzut dotyczący
zaniechania ujawnienia dokumentu zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny oraz
dowody, dotyczące wyliczenia ceny i istotnych części składowych.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie badań ankietowych podróży w
ramach Komple
ksowych Badań Ruchu w Krakowskim Obszarze Metropolitalnym 2023z.
Wartość zamówienia wynosi 2 719 919,45 zł, co stanowi 610 723,79 euro.
W ust. 20 SWZ:
20. Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert:
20.1. Oferty będą oceniane według kryterium:
cena (P1)
– waga kryterium: 58%,
dodatkowe doświadczenie kierownika badań ankietowych (P2) – waga kryterium:
42%, przy czym 1 pkt odpowiada 1%.
20.3. Liczba punktów uzyskanych w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika
bad
ań ankietowych” (P2), będzie obliczana zgodnie z poniższym opisem:
Liczba punktów uzyskanych w ww. kryterium, będzie przyznawana za wykazanie
dodatkowego (ponad wymagane w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
5.1.2. SWZ) doświadczenia kierownika badań ankietowych, który w ciągu ostatnich 10 lat
liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu kierował
badaniami ankietowymi/ badaniami ankietowymi w ramach kompleksowych badań ruchu,
przeprowadzanymi metodą CAPI lub PAPI na próbie co najmniej 5 tysięcy gospodarstw
domowych lub 10 tysięcy respondentów, wskazanego w załączniku nr 1A do SWZ.
Wykonawca otrzyma następującą liczbę punktów
Jedno dodatkowe
badanie ankietowe – 7 pkt
badanie ankietowe
przeprowadzone w ramach
kompleksowych badań
ruchu
– 14 pkt
Dwa dodatkowe
badania ankietowe – 14 pkt badania ankietowe
przeprowadzone w ramach
kompleksowych badań
ruchu
– 28 pkt
Trzy dodatkowe
badania ankietowe – 21 pkt badania ankietowe
przeprowadzone w ramach
kompleksowych badań
ruchu
- 42 pkt
Pod pojęciem kompleksowego badania ruchu rozumie się wieloaspektowe badanie
zachowań komunikacyjnych mieszkańców w wyodrębnionej jednostce terytorialnej, na które
składają się analiza przemieszczeń oraz preferencji transportowych, w szczególności
poprzez wywiad przeprowadzony z wykorzystaniem tzw. dzienniczka podróży, tj.
kwestionariusza
zawierającego pytania dotyczące źródeł i celów wykonanych podróży,
wykorzystanych środków komunikacji, motywacji podróży, czasu zrealizowanych podróży.
Po
d określeniem gospodarstwo domowe rozumie się grupę osób zamieszkujących
razem i wspólnie utrzymujących się. Osoby utrzymujące się samodzielnie tworzą
jednoosobowe gospodarstwa domowe. Pojęcie to obejmuje również osoby przebywające w
danym gospodarstwie do
mowym okresowo (pracujący, studiujący w innym mieście lub za
granicą). Pojęcie nie obejmuje osób odwiedzających gospodarstwo domowe w ciągu
jednego dnia lub w weekend.
W postępowaniu wpłynęły 4 oferty:
1)
odwołującego z ceną 1 996 290,00 zł brutto,
2)
przystępującego z ceną 1 405 000,00 zł brutto,
3) International Management Services Sp. z o.o. w Krakowie
– oferta odrzucona,
4) A. S.
Market Research World w Gliwicach z ceną 1 561 000 zł brutto.
Ocena ofert nieodrzuconych przedstawia się w sposób następujący:
- ofe
rta odwołującego – cena: 42,82 pkt, dodatkowe doświadczenie kierownika badań
ankietowych: 42 pkt,
-
oferta przystępującego – cena: 58 pkt, dodatkowe doświadczenie kierownika badań
ankietowych: 42 pkt,
-
oferta złożona przez: A. S. Market Research World w Gliwicach – cena: 52,20 pkt,
dodatkowe doświadczenie kierownika badań ankietowych: 21 pkt.
Zamawiający uzasadnił przyznanie przystępującemu punktów w ramach kryterium
„dodatkowe doświadczenie kierownika badań ankietowych” w sposób następujący:
„wskazano 3 badania ankietowe przeprowadzone w ramach kompleksowych badań ruchu w
tym uznano 3”.
Do oferty przystępujący załączył pismo następującej treści:
W
złożonej
ofercie
Wykonawca
zastrzega
WYKAZ
DODATKOWEGO
DOŚWIADCZENIA w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o
którym mowa w pkt 20.3. SWZ wraz z dowodami, że usługi wykazane w ramach
dodatkowego doświadczenia zostały wykonane należycie, które zostały złożone wraz z
ofertą w odrębnych zastrzeżonych plikach.
W każdej swojej części i elemencie, a także jako zestawiony jedna całość, dokumenty
te stanowią w terminie składania ofert tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 poz. 1913) i jako
taki nie może być ujawniany publicznie osobom i podmiotom, w tym innym wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z 16.04.1993 r. u.z.n.k definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa
jako
„informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawni
ony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Zgodnie z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykona
wca wskazuje niniejszym, na łączne
wystąpienie wszystkich wymaganych tym przepisem przesłanek objęcia powyżej
wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wdrożoną w spółce IBC Advisory SA wewnętrzną polityką zachowania
poufności informacji niejawnych, dalej określaną jako „PZPIN”, wszystkie informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym dotyczące dokładnego doświadczenia
konkretnych zatrudnionych i współpracujących z IBC Advisory SA osób (informacje
przedstawiające dane dotyczące projektów badawczych oraz dane usługodawców
przypisane i powiązane z konkretnymi zatrudnionymi/współpracującymi ze spółką osobami)
nie są podawane do wiadomości publicznej. Również spółce Centrum Badań
Marketingowych CBM Indicator Sp. z o.o. i MWG Studio Sp. z o.o.
takie informacje także
objęte są polityką bezpieczeństwa informacji niejawnych, i jako, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie są ujawniane do wiadomości publicznej. Powyższe informacje w
podmiotach tworzących konsorcjum, nie stanowią więc informacji publicznej, podlegają one
ochronie prawnej. Jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów,
informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób. Podmioty tworzące konsorcjum posiadają
wdrożone polityki bezpieczeństwa, które formułują zasady bezpieczeństwa fizycznego,
informatycznego i kadrowego informacji niejawnych. Wdrożona polityka bezpieczeństwa
określa zasady, z którymi ma obowiązek zapoznać się każdy pracownik i współpracownik
przed tych działań jest zapobieganie przypadkom naruszenia bezpieczeństwa rozumianego
jako ujawnienie informacji niejawnych. Dostęp do informacji niejawnych i zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w tworzących konsorcjum podmiotach bazuje na pisemnych
upoważnieniach udzielanych okresowo przez zarząd lub osoby umocowane do zarządzania
kadrami w spółkach. Dostęp do informacji jest nadawany tylko tym osobom, którym jest on
niezbędny do pracy, tj. wykonywania powierzonych obowiązków (dla osób realizujących
sprzedaż, zarządzających kadrami, relacjami z klientami czy prowadzących postepowania w
procedurze pzp). Wdrożone zasady określają sposoby zabezpieczenia telefonów, sprzętu
komputerowego, infrastruktury biurowej i dokumentacji, przestrzeni w biu
rach spółek, których
celem jest zapobieżenie ewentualnej utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom
bezpieczeństwa urządzeń i danych komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty e-mail
oraz systemów łączności bezprzewodowej i sieciowej. Każda informacja objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa jest zatem w spółkach tworzących Konsorcjum należycie chroniona -
zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu
do niej z zewnątrz. Dzięki temu, zastrzeżone informacje w podmiotach tworzących
konsorcjum, nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Takie informacje mieszczą się w
pojęciu "tajemnicy przedsiębiorstwa", ponieważ Wykonawca ma wyraźną wolę, by pozostały
one tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, w tym konkurentów i wola ta dla innych osób jest
rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o ich treści
zwykłą drogą. Wiedzą na temat tych informacji dysponuje jedynie pewien ograniczony krąg
osób, zobowiązanych do zachowania ich poufności, jak pracownicy lub inne osoby którym
nadano do nich dostęp, które zostały zobowiązane do zachowania poufności. W ten sposób
zapewniamy brak dostępu dla osób i podmiotów nieuprawnionych do informacji które
stanowią tajemnicę przedsiębiorstw spółek tworzących Konsorcjum.
Infor
macje, które zastrzegliśmy jako niejawne są chronione ze względu na swoja
wartość handlową. Wartość handlowa tych informacji polega na tym, że dane dotyczące
personelu Wykonawcy złożone w ofercie i dokładnie obrazujące personel w powiązaniu z
jego wiedzą, doświadczeniem i klientami, na rzecz których świadczył on usługi mają istotną
wartość rynkową. W odniesieniu do zastrzeżonego Wykazu Dodatkowego Doświadczenia
we wszystkich jego częściach, Wykonawca wskazuje, że czynnikiem o największym
znaczeniu pod względem budowania konkurencyjności i tym samym posiadania przewag
konkurencyjnych oraz wartości gospodarczej jego biznesu, jest posiadanie kompetentnych
badaczy, umiejących kierować projektami badawczymi oraz wykorzystywać zasoby
sprzętowe i oprogramowanie badawcze. W sektorze badań opinii i rynku, aktualnie
zdecydowanie łatwiej jest pozyskać zaplecze biurowe, oprogramowanie do prowadzenia
analiz badawczych, sprzęt komputerowy, niż odpowiednio doświadczonych specjalistów w
zakresi
e socjologii i badań społecznych oraz rynkowych czy specjalistów umiejących
odpowiednio wykorzystać zaplecze techniczne i uzyskanych tą drogą danych przeprowadzić
odpowiednie wnioskowanie. Sukces projektów definiują na rynku, na którym działa
Konsorcjum, l
udzie, a więc zasoby kadrowe Wykonawcy, które zostały zastrzeżone. Mając
na uwadze specyfikę rynku usług badawczych, który rozwija się w dynamicznym tempie i
zmienia się w wyniku łączenia/przejmowania spółek, fundamentem biznesu jest
dysponowanie kierownik
ami projektów badawczych oraz badaczami, posiadającymi
umiejętność inicjowania, koordynowania projektów, gromadzenia danych, kontroli tych
danych oraz wiedzę o aktualnych technologiach analitycznych dot. pracy na bazach danych.
W tym znaczeniu dane dotyczące osób wchodzących w skład zespołu Konsorcjum mają
znaczną wartość gospodarczą, gdyż ewentualna utrata tych osób, uniemożliwiałaby
prowadzenie dużych projektów badawczych jak przedmiot zamówienia i konkurowanie w tym
sektorze rynku, obejmującym największe pomiary społeczne i marketingowe w sektorze
publicznym. Ewentualna utrata takich zasobów, stanowiłaby stratę wynikającą nie tylko z
braku możliwości czasowego świadczenia tak zaawansowanych usług, ale też z kosztów
rekrutacji specjalistów i ich wdrażania w procedury i środowisko pracy obu podmiotów
tworzących Konsorcjum. Obecnie proces rekrutacji i wdrożenia specjalisty o doświadczeniu
porównywalnych do doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego dla Kierownika
projektu to koszt rzędu 15.000,00 zł na potrzeby samej rekrutacji oraz koszt blisko 50.000,00
zł na wdrożenie (uwzględniając konieczność wypłaty wynagrodzenia w okresie wdrożenia).
Działania rekrutacyjne nie tylko są elementem kosztochłonnym, ale też wymagają
poświęcenie dodatkowych zasobów czasoosobowych, by takie działania przeprowadzić. To z
kolei wiąże się ze zmniejszeniem dostępności czasowej pracowników Wykonawcy na
ubieganie się o udzielenie zamówień oraz realizację pozyskanych zamówień. Zmniejsza
zatem znacznie efektywność działania przedsiębiorstwa i prowadzi do utraty potencjalnych
zysków. Dla Wykonawcy będącego podmiotem świadczącym usługi na rynku badawczym, o
jego sile, dynamice wzrostu i zasięgu działania, przesądzają przede wszystkim ludzie
stanowiący jego główny zasób. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści,
co powoduje konieczność zabezpieczania się Wykonawcy przed dostępem do danych o jego
zasobach kadrowych. Dynamika rozwoju rynku badawczego powoduje, że zdobycie przez
Wykonawcę pracowników, jest procesem wyjątkowo trudnym, czasochłonnym i kosztownym,
często wymagającym korzystania ze wsparcia usług zewnętrznych firm rekrutacyjnych.
Ponadto, już same informacje o tym, że dana osoba posiada konkretne doświadczenie,
odpowiednie do wymagań stawianych w tym konkretnym zamawianym projekcie, ma bardzo
dużą wartość gospodarczą, bowiem w przypadku jej pozyskania, może nasilić to chęć
przejęcia konkretnej osoby, przez podmioty konkurencyjne, które w oparciu o wejście w
posiadaniu zastrzeżonych informacji, mogą podejmować próby „przekupienia” tej osoby i
zaproponowania jej komplementarnego rozwoju przy podobnych dużych projektach, o które
ubiega się Wykonawca na rynku publicznym i konkuruje o nie z innymi podmiotami. To z
kolei może doprowadzić do uszczuplenia zasobów oraz tym samym osłabienia
konkurencyj
ności Wykonawcy. Wartość gospodarcza tych informacji polega także na tym, że
inne podmioty na podstawie poznania informacji niejawnych i zastrzeżonych, mogą nie tylko
zaplanować przejęcie zasobów, ale też skierować te zasoby do pracy, ukierunkowanej na
ode
branie Wykonawcy realizowanych zamówień na skutek podjęcia bezpośredniej
konkurencji z Wykonawcą i składania ofert odbiorcom jego usług. Taka praktyka na rynku
występuje, bowiem już Wykonawca doznawał takich działań i nieuczciwej konkurencji ze
strony inny
ch uczestników rynku.
Biorąc pod uwagę specyfikę badania, do których Konsorcjum kieruje pracowników o
dużej wiedzy i doświadczeniu z zakresu zarządzania badaniami, koordynacji, kontroli jakości
oraz analityce danych -
każde uszczuplenie zasobów kadrowych Konsorcjum może
potencjalnie wygenerować problem z jakością i terminowością wykonywanych zadań.
Wszystkie przedstawione powyżej fakty pokazują, że rynek usług badawczych jest aktualnie
polem bezwzględnej konkurencji o zasoby kadrowe. Przejawem tego jest opisane powyżej w
szczególności zjawisko „przejmowania” pracowników, przed którym zabezpiecza Konsorcjum
dokonane zastrzeżenie elementów w niniejszej ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednym z elementów przygotowania oferty, w sposób najbardziej efektywny dla
realizacji zamówienia również pod względem finansowym, jest właściwe zestawienie zespołu
osób zarówno pod kątem współpracy, efektywności działania, doświadczenia wzajemnie się
uzupełniającego, jak również kosztu finansowego utrzymania personelu. Tego rodzaju dobór
ekspertów nie jest elementem niezmiennym i zależy nie tylko od aktualnego stanu
zatrudnienia czy współpracujących osób. Ma na to wpływ także rodzaj usługi w różnych jej
aspektach i czynnikach, które mają wpływ na realizację zamówienia. art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosi się do całości informacji lub szczególnego
zestawienia i zbioru ich elementów, które nie są powszechnie znane osobom zajmującym się
tym rodzajem informacji. Dla ochrony tych informacji nie ma z
naczenia, że osoby postronne
mogą znać aktualnie, czy nawet po rozstrzygnięciu przetargu personalia osób zatrudnionych,
czy współpracujących z przedsiębiorcą. Tajemnicy podlega bowiem zestawienie ekspertów
do danego zamówienia do wygrania przetargu. (co potwierdza KIO w wyroku z dn. 23
czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO/KU 30/20).
Warunkiem prawidłowej realizacji projektów o wysokim stopniu złożoności i
skomplikowania jest zespół osób z odpowiednim doświadczeniem, wiedzą i cechami
gwarantującymi powodzenie w realizacji przedsięwzięcia takimi jak np. analityczny umysł czy
kreatywność.
Dobór osób do realizacji tego zamówienia stanowi szczególne zestawienie, które ma
istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy. Informacje o specjalistycznym doświadczeniu
konkretnych
osób nie są łatwo dostępne, nawet jeśli o samym fakcie zatrudnienia osoby
przez wykonawcę wie szersza grupa osób.
Jak wskazano wcześniej, w WYKAZIE DODATKOWEGO DOŚWIADCZENIA
załączonym do oferty zawarte są informacje o szczegółowym doświadczeniu pracowników i
współpracowników Wykonawcy. Wykaz ekspertów wskazanych i opisanych w niniejszej
ofercie stanowi tajemnicę handlową i posiadającą wartość gospodarczą. Wartość
gospodarcza tych informacji przejawia się w taki sposób, że ewentualna utrata zasobów
przez Wy
konawcę na skutek przejęcia jego zasobów przez inne podmioty, doprowadziłaby
go do strat, z uwagi na brak możliwości świadczenia na rynku podobnych usług. Posiadane
zasoby kadrowe i ich odpowiednia alokacja w ramach realizowa
nych usług pozwala
wykonawcy ge
nerować zyski w postaci wynagrodzenia za realizowane usługi, a utrata
poszczególnych członków zespołu naraża Wykonawcę na stratę, w postaci braku możliwość
udziału w niektórych postępowaniach przetargowych. Straty te mogą sięgać równowartości
przedmiotoweg
o postępowania, a więc ponad 1,5 mln zł. Usługi mogą być świadczone
wyłącznie przez wykwalifikowany personel, a badania tego zakresu jak przedmiotowe
zamówienie, wymaga dla sukcesu swojej realizacji oddelegowania do jego wykonania
komplementarnych i wysoki
ej jakości zasobów kadrowych. Dla podmiotów konkurujących na
rynku badawczym, niezwykle ważnym źródłem wiedzy o zasobach kadrowych są właśnie
wykazy osób. Brak objęcia takich wykazów tajemnicą przedsiębiorstwa lub ich
bezpodstawne odtajnianie przez zamawia
jących prowadzić by mogło do tego, że konkurenci
uzyskiwaliby za pośrednictwem tych dokumentów dostęp do przekrojowej i szczegółowej
wiedzy na temat kompetencji, kwalifikacji i doświadczenia personelu oraz podejmować mogli
w
oparciu o to aktywne działania mające na celu "odebranie" firmom potrzebnych im
specjalistów. Według przeprowadzonego anonimowego badania ankietowego Pax Inside
Survey w IBC Advisory SA, tylko w roku 2021 wśród 73 współpracujących na stałe
specjalistów, aż 23 otrzymało konkurencyjne oferty pracy. Tak niska liczebność zasobów
narażonych na zewnętrzny kontakt i przejęcia, jest skutkiem tego, że Wykonawca zastrzega
szczegółowe informacje na temat doświadczenia osób, ich wiedzy oraz praktyki w
powiązaniu z realizacją przez nich konkretnych projektów badawczych, a także wynika z
tego, że nie publikuje on informacji o wszystkich swoich zasobach w sferze publicznej.
Wykonawca ma świadomość, że jego pracownicy są obiektem opisanych powyżej praktyk i
dokonane w ninie
jszej ofercie zastrzeżenie jest właśnie istotnym elementem ochrony
przedsiębiorstw tworzących Konsorcjum przed agresywnymi praktykami konkurencji.
Niezależnie od wykazanej powyżej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji,
Wykonawca podnosi również, że zastrzeżone informacje spełniają też pozostałe przesłanki
ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie są powszechnie znane lub łatwo
dostępne jako całość lub w szczególnym zestawieniu, a ponadto Konsorcjanci nieustannie
podejmują w stosunku do tych informacji intensywne działania mające na celu utrzymanie ich
w poufności. Wymaga również podkreślenia, że wszyscy pracownicy i współpracownicy
Konsorcjantów, na podstawie stosownych klauzul umownych, zobowiązani są do
przestrzegania tajemnicy przed
siębiorstwa, w tym do nieudostępniania informacji
związanych z realizowanymi projektami. Wartością chronioną przez wykonawcę jest
informacja o podm
iotach, z którymi współpracuje, w tym o pracownikach, których zatrudnia.
Oczywistym jest zatem, że takie dane jak imię, nazwisko, wykształcenie, doświadczenie
danej osoby czy jej kwalifikacje, powiązane z konkretnymi projektami i zamawiającymi, są
danymi d
otyczącymi tej konkretnej osoby. Ochronie nie podlega jednak informacja, że dana
osoba nazywa się w określony sposób, czy też - że ma ona takie bądź inne doświadczenie,
lecz informacja, że wykonawca dysponuje taką właśnie, doświadczoną bądź
wykwalifikowaną osobą o konkretnym imieniu i nazwisku zdolną do realizacji konkretnych
zobowiązań. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawca ma prawo chronić dostęp do
wartościowych zasobów. Ponieważ w tym przypadku zasobem takim są poszczególni
pracownicy/współpracownicy, do których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich
imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja
posiadająca dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ochroną winny być objęte również
wszelkie inne informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby
(w szczególności konkretne dane dotyczące projektów, w których ta osoba brała udział).
Zastrzeżone w niniejszej ofercie informacje mają więc istotną opisaną powyżej
wartość gospodarczą. Dane w nich zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną
wartość dla Konsorcjum, w związku z czym nie mogą być ujawniane oraz nie mogą być
udostępniane innym wykonawcom oraz wszelkim innym podmiotom (z wyjątkiem
publicznych org
anów kontrolnych lub organów upoważnionych do rozpoznawania środków
ochrony prawnej). W tej konkretnej sytuacji, potrzeba ochrony indywidualnego interesu
Wykonawcy doznaje więc prymatu nad umożliwieniem wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu realizacji zasady jawności w postaci prawa do zapoznania się z zawartością
zastrzeżonej części jego oferty. Tajemnicą handlową jest tu posiadanie określonego
p
otencjału ludzkiego, który umożliwia konkurowanie pod względem doświadczenia
pracowników i współpracowników z innymi podmiotami. Znaczenie gospodarcze dla innych
uczestników rynku wykazu osób Konsorcjum, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w
post
ępowaniu przetargowym jest bardzo istotne.
Zastrzeżone w niniejszej ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje należy
traktować jako jedną całość i nie mogą być one wybiórczo wyciągane z kontekstu oraz
wtórnie ujawniane w sposób nawet wyrywkowy lub częściowy. Takie postępowanie może
bowiem doprowadzić do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca, co omówiono
powyżej podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
poufności. Działania w szczególności polegały także na tym, że Wykonawca zobowiązał
wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty do zachowania poufności w zakresie
nieujawniania tych infor
macji. Należy dodać, że Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i
charakter osób mających dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
zawartych w złożonej ofercie. Żadne informacje w niniejszej ofercie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie są udostępniane osobom nieupoważnionym tj. pracownikom
Wykonawcy którzy prawa dostępu do nich nie posiadają. Ujawnienie zastrzeżonych
informacji doprowadziłoby do zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów
Wykonawcy i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia zastrzeżonych
informacji.
Ponadto wskazujemy, że informacje zastrzeżone w ofercie nie są powszechnie
znane. Informacje te stanowią bowiem wyłączną wiedzę Wykonawcy, który sporządził
wykaz. Zastrzeżenie informacji o osobach w części, która dotyczy usług dla jednostek
sektora finansów publicznych, wynika z faktu, że jakiekolwiek dane dotyczące realizacji tych
usług (wyniki/raporty/prezentacje) w ścisłym powiązaniu ich z Wykonawcą i jego
przedstawicielem prowadzącym usługę, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Możliwy jest zatem do ustalenia jedynie fakt dotyczący realizacji konkretnych zamówień
przez konkretny podmiot, natomiast nie jest możliwe w oparciu o wiedzę powszechnie
dostępną połączenie konkretnego wykazywanego projektu z konkretną osobą, która dany
projekt (przedstawione w wykazie osób świadczenie) zrealizowała.
Ujawnienie informacji zastrzeżonych na mocny niniejszego uzasadnienia jako
tajemnica przedsiębiorstwa, może doprowadzić Wykonawcę do doznania przezeń szkody, w
wyniku związku przyczynowoskutkowego między ujawnieniem informacji, a zmniejszeniem
konkurencyjności Wykonawcy oraz ograniczeniem możliwości udziału w postępowaniach
przetargowych, które wymagają od wykonawców posiadania określonych zasobów
kadrowych. Skalą realną tej szkody byłyby utracone przychody (sięgające nawet 3 mln zł w
skali kwartału, gdyż jest to minimalny czas konieczny do pozyskania wysokiej klasy
specjalisty drogą rekrutacji), koszty rekrutacyjne (min. 15.000,00 zł), koszty wdrażania
nowych pracowników które szacowane są jako równowartość rocznego wynagrodzenia dla
każdego utraconego pracownika przejętego przez podmiot konkurencyjny. Realna skala
takiej szkody jest więc istotna.
Wykonawca, zastrzegając tajemnicę w ofercie, również odpowiednio przygotował i
oznaczył ofertę i składane z nią oświadczenia. Komunikacja z zamawiającym zawierająca
takie informacje jest chroniona a dostęp do niej posiada ograniczone grono osób.
Pismem z dnia 17 lutego 2023 roku zamawiający wskazał, co następuje:
W imieniu Zamawiającego, Gminy Miejskiej Kraków - Urzędu Miasta Krakowa
informuję, że w postępowaniu pn.: ,,Badania ankietowe podróży w ramach Kompleksowych
Badań Ruchu w Krakowskim Obszarze Metropolitalnym 2023 - powtórzenie", Konsorcjum:
Lid
er: IBC Advisory Spółka Akcyjna, ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Członek
konsorcjum: Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7,
00-
236 Warszawa, Członek konsorcjum: MWG Studio sp. z o. o., ul. Szafirowa 11, 04-954
Warszawa:
1) skutecznie objęło tajemnicą przedsiębiorstwa:
-
wykaz dodatkowego doświadczenia kierownika badań ankietowych (2 strony),
-
wyjaśnienia w zakresie ceny oraz dowody, dotyczące wyliczenia ceny i istotnych części
składowych złożonej oferty (17 stron),
- wy
kaz wykonanych usług, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt 5.1.1. SWZ (1 strona),
-
wykaz osób, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 5.1.2. SWZ (1 strona).
Konsorcjum wyk
azało istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z wymogami
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przywołanymi w art. 8 ust. 3 ustawy oraz
powtórzonymi także w pkt 10.13. oraz 10.14. SWZ.
2) nieskutecznie objęło tajemnicą przedsiębiorstwa referencje potwierdzające
należyte wykonanie usług, wskazane w wykazie dodatkowego doświadczenia kierownika
badań ankietowych (informacja o bezskuteczności zastrzeżenia została przekazana
Konsorcjum 6 lutego br.).
W dniu 20 lutego 2023 roku
odwołujący w korespondencji mailowej skierowanej do
zamawiającego stwierdził, co następuje:
Po analizie udostępnionych nam w dniu 17.02.2023 referencji na potwierdzenie
dodatkowego doświadczenia kierownika badań ankietowych, złożonych przez Konsorcjum:
Lid
er: IBC Advisory Spółka Akcyjna, ul. Mokotowska 1, 00-640 Warszawa, Członek
konsorcjum: Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7,
00-
236 Warszawa, Członek konsorcjum: MWG Studio sp. z o. o., ul. Szafirowa 11, 04-954
Warszawa
zwracamy uwagę, że:
1.
W referencjach mowa jest o badaniu kierowców, a nie mieszkańców.
2.
W dokumencie występuje sprzeczność: we wstępie napisano o badaniu
kierowców, natomiast w wyszczególnieniu projektów o badaniu gospodarstw domowych.
3.
Wskazane w wys
zczególnieniu próby nie spełniają zapisanych w SIWZ
kryteriów uzyskania dodatkowych punktów (5 000 gospodarstwa lub 10 000 osób) – w
referencje wskazują na próby nieco powyżej 5 000 osób (kierowców – zatem tylko
wybranych członków gospodarstwa domowego).
4.
Tematyka badań, na które powołuje się Oferent jest opisana na jego stronie
internetowej:
https://indicator.pl/co-
oferujemy/specjalizacje
w
sekcji
„RYNEK
MOTORYZACYJNY”. Analiza tej treści wskazuje, że badania realizowane przez CBM
INDICATOR na zlecenie G
iPA nie odpowiadają definicji kompleksowych badań ruchu.
5.
Badania opisane w referencjach są realizowane raz do roku, na próbach 2-3
tys. kierowców. Przeczytać o tym można na stronach GiPA:
a.
ogólnie o badaniach: https://www.gipa.eu/pl/our-solutions/#1452242731488-
9d87ac8f-6ac8
b.
harmonogram badań w 2023 roku: https://www.gipa.eu/pl/plenary/.
W dniu 20 lutego 2023 roku zamawiający wystosował do przystępującego pismo
następującej treści:
W imieniu Zamawiającego, Gminy Miejskiej Kraków - Urzędu Miasta Krakowa,
działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, wzywam do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca wraz
z ofertą złożył m.in. referencje na potwierdzenie należytego
wykonania usług, wskazanych w wykazie dodatkowego doświadczenia kierownika badań
ankietowych, zrealizowanych dla GiPA S.A.
W związku z powyższym wzywam do złożenia wyjaśnień złożonych referencji
poprzez doprecyzowanie, kto podlegał badaniu ankietowemu - w ramach gospodarstw
domowych przywołanych w treści wystawionych referencji - oraz o wskazanie głównych
elementów ankiet (pytań) - potwierdzających, że ankiety te zawierały pytania
charakterystyczn
ych dla kompleksowych badań ruchu (o ile potwierdzenie odpowiada
faktom). Charakterystyczne pytania dla kompleksowych badań ruchu winny zawierać pytania
dotyczące źródeł i celów wykonanych podróży, wykorzystanych środków komunikacji,
mo
tywacji podróży oraz czasu zrealizowanych podróży.
Dodatkowo, w składanych wyjaśnieniach, proszę o ustosunkowanie się do
zastrzeżeń, podniesionych przez jednego z konkurencyjnych Wykonawców, kwestionującego
charakter przedstawionych Zamawiającemu badań, poprzez zwrócenie uwagi na
następujące okoliczności cyt.:
1. W referencjach mowa jest o badaniu kierowców, a nie mieszkańców.
2. W dokumencie występuje sprzeczność: we wstępie napisano o badaniu
kierowców, natomiast w wyszczególnieniu projektów o badaniu gospodarstw domowych.
3
. Wskazane w wyszczególnieniu próby nie spełniają zapisanych w SIWZ kryteriów
uzyskania dodatkowych punktów (5 000 gospodarstwa lub 10 000 osób) - referencje
wskazują na próby nieco powyżej 5 000 osób (kierowców - zatem tylko wybranych członków
gospodarstwa domowego).
4. Tematyka badań, na które powołuje się Oferent jest opisana na jego stronie
internetowej:
https://indicator.pl/co-oferujemy/specjalizacje
w
sekcji
,,RYNEK
MOTORYZACYJNY". Analiz
a tej treści wskazuje, że badania realizowane przez CBM
INDICATOR na zlecenie GiPA nie odpowiadają definicji kompleksowych badań ruchu.
5. Badania opisane w referencjach s
ą realizowane raz do roku, na próbach 2-3 tys.
kierowców. Przeczytać o tym można na stronach GiPA:
a. ogólnie o badaniach: https://www.gipa.eu.pl/our-solutionis/#145224273M88-
9d87ac8f-6ac8
b. harmonogram badan w 2023roku:
https://www.gipa.eu/pl/plenary/
.
Zamawiający podkreśla, iż treść niniejszego wezwania odnosi się do referencji, które
nie zostały skutecznie objęte przez Konsorcjum tajemnicą przedsiębiorstwa (stanowią część
oferty).
Pismem z dnia 22 lutego 2023 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
Na podstawie art. 223 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wyjaśniam, że badaniu ankietowym (w
ramach gospodarstw domowych przywołanych w treści wystawionych przez GiPA referencji)
– dalej jako „Badania” podlegały osoby zamieszkujące te gospodarstwa, podejmujące
decyzje w zakresie korzystania z komunikacji samochodowej oraz środków transportu
publicznego. Badania analizowały i mierzyły bowiem zachowania komunikacyjne związane z
korzystaniem z transportu samochodowego
oraz innych środków mobilności (komunikacja
publiczna, rowery na minuty, hulajnogi elektryczne, car sharing, car pooling). Analizie
podlegały źródła i cele podróży (realizowane w dni robocze, wolne od pracy i święta),
pokonywane
odległości, motywacje, wykorzystywane środki komunikacji i transportu oraz
czas podróży.
Badania polegały na realizacji wywiadów z członkami gospodarstw domowych, co
wynika z zastosowanej w celu ich wykonania metody doboru próby „random route”. Metoda
ta l
osowała punkty startowe w badanych gospodarstw domowych. Wyjaśniam także, że
określenie „Badania kierowców” to nazwa własna, odnosząca się do badań realizowanych na
zlecenie GiPA, określająca ich społeczny charakter.
Na stronie internetowej CBM Indicator Sp. z o.o. oraz GiPA przedst
awione są tylko
wybrane informacje o charakterze ogólnym dotyczące świadczonych usług i prowadzonej
działalności. W żadnym wypadku nie znajdują się tam konkretne i wyczerpujące dane
merytoryczne, dotyczące konkretnych projektów badawczych, takie jak całkowita i
ostateczna wielkość próby, ostateczna i całkowita grupa docelowa, pełna struktura próby czy
kompletne narzędzia badawcze. Celem informacji zamieszczanych na stronach spółki CBM
Indicator Sp. z o.o. oraz GiPA jest dostarczan
ie użytkownikom jedynie ogólnej wiedzy na
temat szerokiej działalności tych podmiotów. Spółka CBM Indicator Sp. z o.o. dokłada
wszelkich starań, aby przedstawiane informacje na jej stronie internetowej były aktualne,
jednakże nie przekazuje tą drogą pełnych i wyczerpujących danych na temat świadczonych
usług, w związku z czym nie może wykluczyć ryzyka wystąpienia na tej stronie błędów lub
braków. Spółka CBM Indicator Sp. z o.o. nie udziela użytkownikom strony gwarancji
kompletności, rzetelności lub terminowości informacji w niej zawartych oraz żadnych
gwarancji lub innych warunków umownych jakiegokolwiek rodzaju, wyrażonych wprost lub
nawet dorozumianych. Informacje zawarte na stronie internetowej CBM Indicator nie
powinny być interpretowane jako pełny ogląd realizowanych przez tę spółkę zobowiązań.
Każdy użytkownik strony powinien zwrócić się do CBM Indicator Sp. z o.o. w celu uzyskania
wiążących informacji przed dokonaniem interpretacji i wnioskowania z ogólnych informacji
zawartych na tej stronie. Wniosek o udzielenie takiej informa
cji nie został od żadnego
uczestnika przedmiotowego postępowania do CBM Indicator Sp. z o.o. doręczony.
Wskazane
wyżej
wyjaśnienia
przystępujący
zastrzegł
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 23 lutego 2023 roku zamawia
jący poinformował przystępującego, że
dokonane przez niego zastrzeżenie uznaje za bezskuteczne. W tym samym dniu
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Stan faktyczny
Izba ustaliła na podstawie dokumentów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: specyfikacji warunków zamówienia, oferty przystępującego,
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pisma zamawiającego z 17
lutego 2023 roku, korespondencji mailowej odw
ołującego z 20 lutego 2023 roku, pisma
zamawiającego z 20 lutego 2023 roku, pisma przystępującego z 22 lutego 2023 roku, pism
zamawiającego z 23 lutego 2023 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18
ust. 3 us
tawy P.z.p. poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów złożonych przez
przystępującego: „wykaz dodatkowego doświadczenia kierownika badań ankietowych”,
„wykaz wykonanych usług, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt 5.1.1. SWZ”, „wykaz osób, na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SWZ”.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Odnosząc się do uwzględnionego zarzutu, Izba wskazuje, co następuje:
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 18
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez
tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawien
iu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
star
anności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
- informacje te jako ca
łość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Pow
yższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie
przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informa
cji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p.
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że
informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest
zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wsz
ystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą
być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16,
KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wsk
azała, że dla prawidłowego wykazania, o
którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i
ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania, Izba wskazuje, że
przystępujący w treści pisma, w którym zastrzegł informacje znajdujące się w określonych
dokumentach, poinformował o wdrożeniu w spółkach będących członkami konsorcjum
przystępującego wewnętrznych polityk bezpieczeństwa. Przystępujący wskazał założenia
wdrożonych polityk bezpieczeństwa, m.in. niepodawanie do publicznej wiadomości danych
dotyczących osób zatrudnionych i współpracujących, umożliwianie dostępu do informacji
niejawnych i zastrz
eżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyłącznie na podstawie
pisemnych upoważnień udzielanych okresowo przez zarząd lub osoby umocowane do
zarządzania kadrami w spółkach, zasadach określających sposoby zabezpieczenia
telefonów, sprzętu komputerowego, infrastruktury biurowej i dokumentacji, przestrzeni w
biurach spółek, bezpieczeństwo poczty e-mail oraz systemów łączności bezprzewodowej i
sieciowej.
Podkreślił też, że wiedzą na temat zastrzeżonych informacji dysponuje jedynie
pewien ograniczony krąg osób, zobowiązanych do zachowania ich poufności, jak pracownicy
lub inne osoby którym nadano do nich dostęp, które zostały zobowiązane do zachowania
poufności.
Powyższe informacje nie zostały jednak w żaden sposób udowodnione.
Przystępujący nie przedłożył ani polityk bezpieczeństwa, które – zgodnie z treścią jego
pisma
– zostały wdrożone u wszystkich członków konsorcjum, ani przykładowych
upoważnień zarządu lub umocowanych osób, uprawniających do dostępu do informacji
zastrzeżonych, ani też zobowiązań do zachowania określonych informacji w poufności.
Podkreślenia wymaga, że – skoro dokumenty te funkcjonują u wszystkich członków
konsorcjum przystępującego – nic nie stało na przeszkodzie, by złożyć je jako dowody
uzasadniające zastrzeżenie określonych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak
takich dowod
ów nie pozwala uznać dokonanego zastrzeżenia za skuteczne.
Jednocześnie Izba wskazuje, że informacje o osobach, które będą wykonywać
zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach, stanowić mogą tajemnicę
przedsiębiorstwa. Taki wniosek wypływa m.in. z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie,
sygn. V Ca 421/07 oraz z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2013 r., sygn..
akt: KIO 908/13.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty dokonania wyboru oferty przystępującego,
mimo że nie jest ona ofertą najkorzystniejszą, co narusza art. 239 ustawy P.z.p.,
ewentualnie, zaniechania wezwania
przystępującego do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów mimo że budzą one uzasadnione wątpliwości, co narusza art. 223 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Odwołujący podniósł, że ze złożonego listu referencyjnego wynika, że badania były
prowadzone na próbach nieznacznie przekraczających 5 tysięcy kierowców. Co prawda,
referencje zostały w ewidentny sposób zmodyfikowane, tak aby użyć słowa „gospodarstw
domowych” zamiast „respondentów”, jednakże logika i zasady doświadczenia życiowego
wskazują, że badania kierowców są prowadzone na pojedynczych osobach, nie zaś na
całych ich gospodarstwach domowych, oczywistym jest bowiem, że w jedynie bardzo
niewielkiej części gospodarstw domowych, wszyscy ich członkowie są kierowcami. Ponadto
podniósł, że na stronie internetowej jednego z członków Konsorcjum (https://indicator.pl/co-
oferujemy/specjalizacje), wskazano
, że badania te nie były prowadzone na próbach ponad 5
tysięcy respondentów (a tym bardziej gospodarstw domowych), a na próbach o połowę
mniejszych (2-
3 tysiące osób). Z treści listu referencyjnego wynika ponadto, że wykonane
badania kierowców były badaniami ogólnopolskimi, nie zaś badaniami prowadzonymi dla
wyodrębnionej jednostki terytorialnej. Definicję legalną jednostki terytorialnej zawiera
rozporządzenie (WE) nr 1059/2003 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 maja 2003
roku w sprawie ustalenia wspólnej klasyfikacji Jednostek Terytorialnych do Celów
Statystycznych (NUTS) (Dz. Urz. UE L 154
z 21.06.2003), zgodnie z którym na obszarze
Polski istnieje 7 jednostek terytori
alnych NUTS 1 (makroregiony grupujące województwa), 17
NUTS 2 (regiony
– województwa lub ich części) i 73 NUTS 3 (podregiony grupujące
powiaty). Polska jako całość nie jest natomiast jednostką terytorialną, a państwem, czyli
formą organizacji społeczeństwa, uznawaną za podmiot prawa międzynarodowego. List
referencyjny i informacje ze strony internetowej, wskazują ponadto, że badania powołane w
wykazie były ograniczone do kierowców i nie obejmowały zachowań komunikacyjnych innych
mieszkańców. Zdaniem odwołującego, badania referencyjne powinny być maksymalnie
zbliżone do badań przewidzianych postępowaniem. Na gruncie niniejszej sprawy trudno
uznać, by doświadczenie kierownika w prowadzeniu badań, np. satysfakcji kierowców ze
stosowanego oleju silnikowego, mogło mieć jakikolwiek wpływ na jakość prowadzonych
badań zachowań komunikacyjnych, obejmujących nie tylko kierowców, ale również osoby
przemieszczające się pieszo, rowerem, hulajnogą czy też różnymi środkami komunikacji
zbiorowej, wymienionym w załączniku 12 do SWZ (tabela A4a).
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że powyższe zarzuty były w większości
przedmiotem wyjaśnień, o które zamawiający zwrócił się do przystępującego w dniu 20
lutego 2023 roku. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 22 lutego 2023 roku wyjaśnił, iż
badaniom ankietowym w ramach gospodarstw domowych podlegały osoby zamieszkujące te
gospodarstwa, podejmujące decyzje w zakresie korzystania z komunikacji samochodowej
oraz środków transportu publicznego. Badania analizowały i mierzyły bowiem zachowania
komunikacyjne związane z korzystaniem z transportu samochodowego oraz innych środków
mobilności (komunikacja publiczna, rowery na minuty, hulajnogi elektryczne, car sharing, car
pooling). Analizie podlegały źródła i cele podróży (realizowane w dni robocze, wolne od
pracy i święta), pokonywane odległości, motywacje, wykorzystywane środki komunikacji i
transportu oraz czas podróży. Badania polegały na realizacji wywiadów z członkami
gospodarstw domowych, co wynika z zastosowanej w celu ich wykonania metody doboru
próby „random route”. Metoda ta losowała punkty startowe w badanych gospodarstw
domowych. Określenie „Badania kierowców” to nazwa własna, odnosząca się do badań
realizowanych na zlecenie GiPA, określająca ich społeczny charakter. Przystępujący
wskazał, że na stronie internetowej CBM Indicator Sp. z o.o. oraz GiPA przedstawione są
tylko wybrane informacje o charakterze ogólnym dotyczące świadczonych usług i
prowa
dzonej działalności. W żadnym wypadku nie znajdują się tam konkretne i
wyczerpuj
ące dane merytoryczne, dotyczące konkretnych projektów badawczych, takie jak
całkowita i ostateczna wielkość próby, ostateczna i całkowita grupa docelowa, pełna
struktura próby czy kompletne narzędzia badawcze. Celem informacji zamieszczanych na
stronach s
półki CBM Indicator Sp. z o.o. oraz GiPA jest dostarczanie użytkownikom jedynie
ogólnej wiedzy na temat szerokiej działalności tych podmiotów.
Izba wskazuje, że z treści odwołania wynika, że odwołujący, konstruując odwołanie,
oparł się wyłącznie na treści oferty przystępującego, konfrontując ją z postanowieniami SWZ.
Odwołujący nie wziął pod uwagę i w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień
przystępującego z dnia 22 lutego 2023 roku.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., w toku badania i oceny ofert
zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedop
uszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1
ustawy P.z.p.,
służyć mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub
sprzecznych ze sobą dokumentów załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty.
Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
oznacza, że zamawiający miał
wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z
warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale
wykonawcy.
W rozpoznawanym przypadku wątpliwości te wynikały w dużej mierze z
o
koliczności, na które odwołujący zwrócił uwagę zamawiającego w korespondencji mailowej
z dnia 20 lutego 2023 roku.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do
każdego z aspektów, o które był pytany. Odwołujący w odwołaniu winien zatem uwzględnić
nie tylko treść złożonej przez przystępującego oferty, ale także treść złożonych do niej
wyjaśnień. Brak ustosunkowania się do treści wyjaśnień oznacza, że odwołujący, przy
sporządzaniu i uzasadnianiu zarzutów odwołania, nie uwzględnił wszystkich okoliczności
mających wpływ na wynik postępowania. Czynności zamawiającego polegające na ocenie
oferty przystępującego w kontekście złożonych przez niego wyjaśnień, jako nieobjęte
zarzutami odwołania, nie były zatem przedmiotem badania Izby. Zarzut podniesiony w tym
zakresie nie mógł zatem zostać uwzględniony, jako że odwołujący nie zakwestionował treści
złożonych wyjaśnień ani ich oceny dokonanej przez zamawiającego.
Izba oddaliła wnioski odwołującego o przeprowadzenie dowodów z treści strony
internetowej podmiot
u INDICATOR (jednego z członków konsorcjum przystępującego) na
okoliczn
ość zawartych tam informacji oraz ze strony internetowej GUS na okoliczność
wykazania przeciętnej liczby osób w jednym gospodarstwie domowym. Izba wskazuje, że
wobec oddalenia zarzutu z uwagi na
brak odniesienia się odwołującego do wszystkich
okoliczności faktycznych mających wpływ na ocenę zarzutu, fakty mające być przedmiotem
dowodu nie mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z
art. 531 ustawy P.z.p.).
Jedyną kwestią, która nie była przedmiotem wyjaśnień, a została wskazana jako
jeden z argumentów uzasadniających podniesiony zarzut, jest okoliczność, iż – jak to zostało
podniesione w odwołaniu - badania kierowców były badaniami ogólnopolskimi, nie zaś
ba
daniami prowadzonymi dla wyodrębnionej jednostki terytorialnej. Odwołujący powołał się
na d
efinicję legalną jednostki terytorialnej, zawartą w rozporządzeniu (WE) nr 1059/2003
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 maja 2003 roku w sprawie ustalenia wsp
ólnej
klasyfikacji Jednostek Terytorialnych do Celów Statystycznych (NUTS) (Dz. Urz. UE L 154 z
21.06.2003), zgodnie z którym na obszarze Polski istnieje 7 jednostek terytorialnych NUTS 1
(makroregiony grupujące województwa), 17 NUTS 2 (regiony – województwa lub ich części) i
73 NUTS 3 (podregiony grupujące powiaty). Polska jako całość nie jest natomiast jednostką
terytorialną, a państwem, czyli formą organizacji społeczeństwa, uznawaną za podmiot
prawa międzynarodowego.
W ocenie Izby stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika
z treści preambuły wskazanego wyżej rozporządzenia (motyw 3), ma ono zastosowanie do
danych statystycznych Państw Członkowskich przekazywanych do Komisji, które to dane
powinny
w miarę możliwości uwzględniać klasyfikację NUTS. Przepisy rozporządzenia nie
mają zatem bezwzględnego do badań innych niż wskazane w rozporządzeniu. Podkreślić
należy, że brak jest możliwości skutecznego podniesienia zarzutu, że wykonawca nie spełnia
wymogów wynikających z definicji jednostki terytorialnej, w sytuacji, w której nie istnieje
legalna definicja jednostki terytorialnej
mająca zastosowanie w danym postępowaniu, a
zamawiający nie sformułował takiej definicji w dokumentach postępowania.
Odnosząc się natomiast do ostatniego zarzutu, Izba wskazuje, że mimo że został on
podniesiony ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu pierwszego, jest on
oczywiście bezzasadny. Zamawiający wezwał bowiem przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wynika z ustaleń dokonanych w sprawie. Zarzut
naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień nie znajduje zatem podstaw.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
