rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 537/23
KIO 537/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Krzysztof Sroczyński, Marzena Ordysińska Protokolant: Oskar Oksiński
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Krzysztof Sroczyński, Marzena Ordysińska Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2023 r. przez wykonawcę: Transition
Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy ATOS Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2023 r. przez wykonawcę: Transition
Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy ATOS Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Transition Technologies
PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi
na rzecz zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
sta
nowiącą
koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 537/23
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa dla systemu e - płatności; nr postępowania:
BF - II.3710.17.2022
(dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej
w
yższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 17 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 035 - 098647.
Wykonawca
Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej
„odwołujący”) w dniu 28 lutego 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności zamawiającego, polegającej na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu oraz
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia
awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium nieweryfikowalne na etapie badania
i oceny ofert, a ty
m samym jego weryfikacja może nastąpić dopiero na etapie
wykonywania umowy;
2. art. 246 ust. 1 ustawy P
zp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia
awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium pozorne, a w konsekwencji jedynym
faktycz
nym kryterium, w oparciu o które następuje wybór oferty najkorzystniejszej, jest
kryterium ceny;
3.
art. 240 ust. 2 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium
pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w sposób uniemożliwiający weryfikację
i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie
informacji przedstawionych w ofertach, jak również w sposób naruszający zasady
przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji.
Z
arzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób opisany
w uzasadnieniu odwołania.
Odwo
łujący uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty w pierwszej kolejności
przypomniał, że zamawiający w Tomie I SWZ, Rozdział 19 pkt 19.2 wskazał jako kryterium
oceny ofert
, a jednocześnie jako jedyne kryterium pozacenowe „Czas usunięcia awarii
i
błędów” i opisał to kryterium w taki sposób, iż należy uznać, że w obecnym kształcie jest
kryterium pozornym.
Odwołujący zauważył, że w przypadku takich nieweryfikowalnych
na etapie oceny ofert kryteriów pozacenowych, wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w
zasadzie deklarują, takie warunki przyszłej realizacji umowy, aby otrzymać maksymalną
liczbę punktów. W niniejszej sprawie wszyscy zadeklarują Zestaw 3 - za deklarację którego
otrzymuje się 40 punktów. W praktyce oznacza to, że wybór oferty najkorzystniejszej
dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert. Wyżej opisywane kryterium
pozacenowe to jedynie sposób realizacji przedmiotu zamówienia, a właściwie dodatkowe
obowiązki, które zrealizować będzie musiał wykonawca. Realizacja takich obowiązków wiąże
się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów, głównie kosztów utrzymania
zespołu/ zespołów, świadczących usługi serwisowe we wskazanym rygorze czasowym. A
zatem ewentualne zadeklarowanie w ofercie realizacji tych
obowiązków wpływa jedynie na
cenę oferty i nie jest kryterium oceny ofert innym, niż cena/ koszt wykonania.
Odwołujący argumentował w dalszej części, że jest to również kryterium
nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. Prowadzi to do sytuacji, w której weryfikacja ofert
w tym k
ryterium pozacenowym dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania umowy
(zamiast na etapie oceny ofert). Na etapie oceny ofert z
amawiający może jedynie przyjąć „na
wiarę” deklaracje wykonawcy. Zamawiający powinien zatem tak skonstruować SWZ, aby
możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej weryfikacji wszystkich
kryteriów oceny ofert. Zdaniem odwołującego weryfikację kryterium pozacenowego można
przeprowadzić jedynie w sytuacji, kiedy zażąda się od wykonawców, aby w ofercie
przedstawili informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego, które
jednocześnie nie są kryteriami pozornymi, przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji
przedmiotu zamówienia. Prawidłowość powyższej argumentacji odwołującego została
potwierdzona m.in. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt
KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20.
Od
wołujący wskazywał ponadto jakie kryteria pozacenowe są stosowane przez
innych zamawiających przy postępowaniach dotyczących systemów informatycznych
podobnego rodzaju co do skali
i wartości. Przywoływał następujące postępowania, w których
jego zdaniem, zastosowano obiektywne i weryfikowalne kryteria
oceny: a) Zakład
Ubezpieczeń Społecznych - Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych: 30% Test
kompetencji technicznych 10% Test kompetencji biznesowych;
b) Główny Urząd Geodezji i
Kartografii
-
Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi w ramach projektów CAPAP, ZSIN Faza II i K-
GESUT wraz ze szkoleniami:
20% Wydajność procesu produkcji 30% Zasada oceny według
kryterium kryteria techniczno -
jakościowe próbki; c) Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki
Społecznej
-
Usługi dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego
(CSIZS): 35% Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk Centralnego Systemu
Info
rmatycznego Zabezpieczenia Społecznego; d) Główny Inspektorat Transportu
Drogowego -
Budowa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego
Przedsiębiorców Transportu Drogowego: 10% Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych
do
wykonania zamówienia; 25% Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego
rozwiązania. Jego zdaniem, jak wynika z powyższego, możliwe jest określenie w SWZ takich
kryteriów pozacenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia,
a z drugiej -
umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed
zawarciem umowy, na etapie oceny ofert.
W konsekwencji odwołujący wnioskował, aby jako kryterium pozacenowe w
niniejszym postępowaniu wprowadzić kryterium „Testu kompetencji”, które jest zarówno
związane z przedmiotem zamówienia, jak i obiektywnym i weryfikowalnym na etapie oceny
ofert.
Zaznaczył, że zamawiający ma oczywiście całkowitą dowolność określenia zasad
przeprowadzenia takiego testu, dalej
wskazał postanowienia, które mogą mieć zastosowanie
do nin
iejszego postępowania, a które to oparł na regulacjach z innych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego.
W
ocenie odwołującego wprowadzenie zmiany kryterium pozacenowego, zgodnie
z żądaniem niniejszego odwołania, pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z prawem. Tak jak dotychczas (pkt 19.2 SWZ) określone
kryterium pozacenowe narusza bowiem przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, art. 246 ust. 1
ustawy P
zp, jak również art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca ATOS Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w następujący sposób. Odwołujący świadczy usługi stanowiące przedmiot niniejszego
postępowania i zamierza złożyć swoją ofertę w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu.
Wskazywane w odwołaniu, w jego ocenie niezgodne z prawem postanowienia Ogłoszenia
o zamówieniu i SWZ powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej
oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
wskazanych
w odwołaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, odwołujący
mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie, a w konsekwencji zrealizować
je i osiągnąć zysk z tego tytułu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez strony, na
okoliczności przez nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa dla systemu e-płatności.
Przedmiot umowy opisany został szczegółowo w § 2 ust. 1 Tomu II - Projektowane
Postanowienia Umowne (dalej „PPU”) w następujący sposób: „Przedmiotem Umowy jest:
1)
świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego wsparcia eksploatacji oraz
świadczenie serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu polegających na: a) udzielaniu
wsparcia Administratorom Systemu, I linii wsparcia oraz II linii wsparcia w zakresie
pracowników wskazanych przez zamawiającego zgodnie z Załącznikiem nr 4 do Umowy,
b) rozpozna
waniu przyczyn i usuwaniu Błędów Systemu oraz skutków Błędów Systemu,
rozpoznawaniu skutków awarii sprzętu dla Systemu, a także wszelkich negatywnych skutków
spowodowanych korzystaniem z błędnie działających zmodyfikowanych wersji Systemu
we wszystkich lo
kalizacjach, w których funkcjonuje System, mające na celu przywrócenie
pełnej funkcjonalności i wydajności Systemu, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Umowy,
c)
wykonywaniu usług na rzecz zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem
na zasadach o
kreślonych w Załączniku nr 7 do Umowy, d) aktualizacji Dokumentacji
na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy, związanej z realizacją wsparcia
eksploatacji, świadczeniem serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu. 2) wykonanie
przez w
ykonawcę na rzecz zamawiającego modyfikacji Systemu obejmujących swym
zakresem:
a)
modyfikacje zlecane i realizowane zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 8 do Umowy,
b)
przygotowanie dokumentów analitycznych i innych dokumentów oraz projektów zmian
w Systemie na zasada
ch określonych w Załączniku nr 8 do Umowy, c) aktualizację
Dokumentacji na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy, związaną z
rozwojem Systemu, d)
przygotowywanie zapytań do bazy danych oraz raportów i
sprawozdań dotyczących danych w bazie danych, migracji danych niewynikających z
naprawy Błędów lub modyfikacji Systemu, przygotowanie opinii na temat wykorzystania w
Systemie nowych technologii lub sprzętu, na zasadach określonych w Załączniku nr 6 do
Umowy, modyfikacje opisane w lit. a-d nie przekr
oczą łącznej pracochłonności 10 000
roboczogodzin albo 1000
Punktów funkcyjnych liczonych Metodyką COSMIC (przy czym
obie jednostki są wzajemnie wymienialne w stosunku: 10 roboczogodzin = 1 punkt
funkcyjny); 3) przygotowanie i zrealizowanie przez wykonawc
ę na rzecz zamawiającego
szkoleń/ warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób
wskazanych przez z
amawiającego, o łącznej liczbie do 200 godzin szkoleniowych (przy
czym 1 godzina szkoleniowa = 60 minut) w okresie trwania Umowy, zgodnie
z Załącznikiem
nr 9 do Umowy.
W Rozdziale
19 SWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami będzie kierował się przy
wyborze oferty
podając, że zadecyduje o powyższym cena oraz czas usunięcia awarii lub
błędów. Pierwszemu z kryteriów zamawiający przyznał wagę 60 %, z kolei drugiemu 40 %.
Ocena ofert w kryterium
„Czas usunięcia awarii lub błędów” (pkt 19.2 SWZ) miała być
dokonywana na podstawie informacji podanych przez w
ykonawcę w Formularzu „Oferta”.
Zamawiający wskazał, że w tym kryterium wykonawca może maksymalnie uzyskać 40 pkt.,
z kolei punkty miały być przyznane w przypadku, gdy wykonawca wskaże jeden z trzech
zestawów, przewidzianych i opisanych przez zamawiającego.
I tak, w Zestawie 1
przewidziano, że w przypadku awarii czas jej usunięcia (czas
realizacji zgłoszenia) będzie wynosił: 4 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia
Awarii przez w
ykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego: 8 godzin zegarowych
od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczonych w oknie
24x7
; błędu zwykłego: 72 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego
przez w
ykonawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego:
92 godzin zega
rowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę
liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu
. Dla zestawu 2 czasy te miały
wynosić dla: awarii - 3 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez
w
ykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego - 6 godzin zegarowych od zgłoszenia
albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczonych w oknie 24x7; błędu
zwykłego - 48 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez
wy
konawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego - 72
godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę
liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu
. Najkrótsze czasy ustalono dla
zestawu 3, tu
czas usunięcia awarii miał wynosić: 2 godziny zegarowe od zgłoszenia albo
stwierdzenia Awarii przez w
ykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego: 4 godziny
zegarowe o
d zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczone w
oknie 24x7
; błędu zwykłego: 24 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu
zwykłego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu
drobnego:
48 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez
w
ykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu.
Dal
ej zamawiający opisał, że w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” będzie
przyznawał punkty za poszczególne zadeklarowane zestawy w zakresie czasu usunięcia
awarii lub błędów odpowiednio, jak poniżej: Zestaw 1 i określone w nim czasy usunięcie
awarii
lub błędów - 0 punktów; Zestaw 2 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów
-
20 punktów; Zestaw 3 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 40 punktów.
Zadeklarowany przez w
ykonawcę zestaw określający, potwierdzający czas usunięcia awarii
lub błędów może zostać wybrany przez wykonawcę tylko z powyższych zestawów
określonych przez zamawiającego. Wykonawca nie może zadeklarować innego zestawu
(określającego, potwierdzającego czas usunięcia awarii lub błędów) oraz podawać w ww.
zestawac
h innych, odmiennych niż określone przez zamawiającego czasów usunięcia awarii
lub błędów. W przypadku zadeklarowania przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub
błędów innego niż określone i przypisane przez zamawiającego do ww. zestawów lub
zadeklarowanie przez w
ykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów w innym nieokreślonym
przez z
amawiającego zestawie albo niezadeklarowanie, niepodanie, nieokreślenie przez
w
ykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów, tj. Zestawu, zamawiający uzna, że treść
oferty jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Zgodnie z zapisem w pkt 19.3. z
a najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która
uzyska łącznie największą liczbę punktów obliczoną zgodnie ze wzorem: P = C + T, gdzie:
P -
łączna liczba punktów oferty ocenianej; C - liczba punktów uzyskanych w kryterium
„Cena”; T - liczba punktów uzyskanych w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów”.
Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, który spełni wszystkie warunki i wymagania
postawione
w SWZ oraz otrzyma najwyższą liczbę punktów.
Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie II SWZ - PPU oraz w załączniku nr 5
do P
PU zawarł następujące definicje: „Awaria - stan Systemu powodujący brak możliwości
uruchomienia lub całkowite unieruchomienie Systemu lub brak dostępu do Systemu”. Z kolei
„Błąd- zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez
względu na przyczynę tego zdarzenia lub zakłócenia skategoryzowane i opisane w
Załączniku nr 5 do Umowy”. Zgodnie z definicją „Błąd krytyczny - błąd uniemożliwiający
poprawne wy
korzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji
procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu
wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu
prowa
dzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące
powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności,
brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy
rozum
ieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń
związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu
Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Błąd zwykły - błąd nie powodujący
zatrzymania procesu bizne
sowego, który: utrudnia realizację procesów biznesowych;
utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; powoduje działanie
Systemu niezgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem
drobnym. B
łąd drobny - błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi
zagrożenia wykonania funkcji Systemu, ale wpływa negatywnie na komfort pracy
użytkownika który prowadzi do: nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji,
literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniającej uzyskanie
pożądanego rezultatu, itp.”.
Izba ustaliła także, że w §2 pkt 5 PPU zamawiający zawarł następujące
postanowienie:
„Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas
działania Systemu bez Awarii i Błędu krytycznego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy)
na poziomie
co najmniej 99% w miesiącu kalendarzowym, z wyłączeniem ograniczeń
dostępności usługi, o których mowa w ust. 4. Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24
godziny na dzie
ń, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku (względnie 366 dni w roku przestępnym).
Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność
wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego polegających na zatrzymaniu lub
zakłóceniu pracy Systemu spowodowanych działaniami zamawiającego wynikającymi z
eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią Infrastruktury technicznej, w tym awarią
łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem
danych n
iezbędnych do odtworzenia Systemu. Poziom dostępności Systemu obliczany jest
wg wzoru: (TD
– Σ TN) / TD*100% [%], gdzie: TD - określony czas dostępności Systemu w
okresie miesiąca kalendarzowego wynikający z Kalendarza dostępności Systemu po odjęciu
uzgod
nionych ograniczeń dostępności usługi (okien serwisowych) oraz niedostępności
wynikających z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, Σ TN - suma czasów
niedostępności Systemu w okresie miesiąca kalendarzowego, gdzie czasem niedostępności
Systemu jest czas,
w którym w Systemie występuje Błąd w kategorii: Awaria lub Błąd
krytyczny.
W
§ 2 ust. 13 PPU zamawiający wskazał: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
do wykonywania, w tym także przez podmioty trzecie, modyfikacji lub konfiguracji
Oprogramowania, a
naliz, testów Oprogramowania, a także Dokumentacji lub jej aktualizacji
nie tracąc jednocześnie uprawnień wynikających z niniejszej Umowy. Wykonawca nie
odpow
iada wyłącznie za Błędy spowodowane nieautoryzowanymi przez wykonawcę
modyfikacjami lub konfigurac
ją wykonanymi przez zamawiającego lub osoby trzecie
działające w jego imieniu, zobowiązany jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia
Błędów i przedstawienia Diagnozy zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn
wystąpienia Błędów zamawiający uprawniony będzie do powołania biegłego, celem
wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania biegłego i naprawy
Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie Błędów. Wykonawca
będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich niezwłocznie na koszt
Strony odpowiedzialnej za spowod
owanie Błędu, przy czym rozliczenie nastąpi po
ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w sprawie.”
W Tomie II -
PPU przewidziano również, że wykonawcy naliczane będą kary umowne
w przypadkach i wysokości opisanej w § 8, w tym między innymi w przypadku:
„(…) 2) w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminów określonych w Załączniku
nr 5 do Umowy dotyczących usuwania Błędów (w tym usuwania Błędów w ramach realizacji
obowiązków wykonawcy wynikających z rękojmi lub gwarancji): a) karę umowną w
wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą
rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Awarii określonej w Załączniku nr 5 do Umowy, b)
karę umowną w wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2
pkt
1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Błędu krytycznego określonego w
Załączniku nr 5 do Umowy, c) karę umowną w wysokości 0,5% miesięcznego
wynagro
dzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w
usunięciu Błędu zwykłego lub Błędu drobnego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy
przypadającej w Dni robocze w oknach 7:30-16:30; (…) 11) w przypadku niedotrzymania w
danym
miesiącu zagwarantowanej dostępności Systemu, o której mowa w § 2 ust. 5, karę
umowną w wysokości 1000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy 0,1% spadek
dostępności Systemu (obliczonej na podstawie czasu działania Systemu w miesiącu, z
wyłączeniem okien serwisowych) poniżej gwarantowanego poziomu dostępności Systemu
określonego w § 2 ust. 5”.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów
wskazywanych w treści wniesionego odwołania.
Na wstępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że ustawodawca w art. 240 ust. 2
ustawy Pzp
przewidział, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz mają
umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Z kolei jak stanowi art. 242
ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów
jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp
kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości,
w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak
dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa
w art. 94 ust. 1;
3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu
zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych
i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy
technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu
realizacji.
W
kontekście zarzutów odwołującego, który nie kwestionował samego opisu sposobu
dokonywania oceny ofert, a jedynie wskazywał, że niedopuszczalne było zastosowanie
pozacenowego kryterium oceny ofert, ocenianego jedynie na podstawie informacji
przeka
zanych przez wykonawcę w formie deklaracji zawartych w formularzu ofertowym, Izba
wskazuje, że przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp nie można interpretować w oderwaniu od
art. 242 ust. 2 ustawy Pzp. W tym ostatnim z kolei
wprost wskazano na możliwość
stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, a tym samym, jeśli przyjąć
interpretację odwołującego, nie są weryfikowalne na etapie składania ofert, a jedynie na
podstawie
oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy. Ustawodawca wprost wymienia i
wskazuje jako przykładowe, możliwe do zastosowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, takie kryteria jak: serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki
dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz termin realizacji.
Istotą argumentacji zarzutu stawianego przez odwołującego oraz przywoływanego
na jego poparcie orzecznictwa jest rozumienie pojęcia „weryfikacji” użytego w ustawie
wymaga, aby zamawiający tak sformułował kryterium pozacenowe, aby w samej ofercie
zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego albo
też, aby na etapie oceny ofert zamawiający oceniał np. jakość i kompetencje zespołu
dedykowanego do realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego, w świetle brzmienia
ustawy Pzp
oraz odpowiednich przepisów unijnych, takie rozumienie w odniesieniu
do kryteriów oceny ofert jest nieuprawnione. Przepisy krajowe, jak również unijne, wyraźnie
rozróżniają bowiem poszczególne etapy sprawdzenia odpowiedniości oferentów i udzielenia
zamówienia, obie te czynności są odrębnymi czynnościami i podlegają różnym przepisom
(tak w wyroku
z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. str. 4635, pkt 15
i 16). Sprawdzenia odpowiedniości oferentów instytucje zamawiające dokonują bowiem
według kryteriów możliwości ekonomicznych, finansowych i technicznych (zwanych
„kryteriami wyboru jakościowego”). Natomiast zamówienia udziela się na podstawie kryteriów
wymienionych w art. 36 ust. 1 dyrektywy, tj. bądź najniższej ceny, bądź najkorzystniejszej
ekonomicznie oferty.
Jako „kryteria udzielenia zamówienia” są więc wykluczone kryteria,
które nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, lecz są związane
zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia
(tak w Wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-532/06 Lianakis z dnia 24
stycznia 2008 r. Emm. G. Lianakis AE, Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai
Epivlepseon
i Nikolaos
Vlachopoulos
przeciwko
Dimos
Alexandroupolis
i innym).
Tymczasem argumentacja o
dwołującego zmierza de facto do konieczności weryfikacji na
etapie udzielenia zamówienia odpowiedniości wykonawców bądź warunków realizacji
zamówienia, które w świetle motywu 104 dyrektywy również stanowi odrębny etap
postępowania.
Zarzut stoi również w sprzeczności z literalnie wyrażonymi w ustawie i dyrektywach
kryteriami jakościowymi. Przepisy dopuszczają bowiem stosowanie jako kryterium m. in.
w
arunków dostawy takich jak termin, sposób czy czas dostawy. Zaskarżane kryterium odnosi
się zaś wprost do czasu w którym świadczenie (usługa) będzie przez wybranego wykonawcę
zrealizowana (dostarczona).
Ponadto art. 240 ust. 2 ustawy Pzp
jasno wskazuje, że zamawiający weryfikuje
i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawionych w ofertach. Wykluczenie tej możliwości i wprowadzenie wymogu
przedmiotowej weryfikacji zaoferowanego świadczenia na etapie wyboru ofert, pod kątem
wprowadzonych
kryteriów udzielenia zamówienia, stałoby również w sprzeczności
z podstawowymi
zasadami systemu zamówień publicznych. Prowadziłoby bowiem
do konieczności gromadzenia na etapie składania ofert środków niezbędnych do realizacji
zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień,
zwłaszcza dla sektora MŚP. Tymczasem zgodnie z motywem 104 preambuły do dyrektyw
w
arunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji
danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią
podstawę oceny porównawczej jakości ofert, warunki realizacji zamówienia stanowią stałe,
obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert.
W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów które,
podobnie jak w przypadku kryterium przewidzianego
w tym postępowaniu, a dotyczącego
wyboru konkretnego zestawu,
nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania,
jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne,
w zależności od tego który wariant (zestaw) wykonawca wybierze, w taki też sposób
realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania
dotrzyma -
zostanie zweryfikowane na etapie wykonania usług objętych przedmiotem
zamówienia.
Powyższe rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, należy
uznać za w pełni dopuszczalne. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie wskazał
momentu,
w którym owa „weryfikacja” ma mieć miejsce. Gdyby zgodzić się z kolei z
inte
rpretacją przepisów, dokonaną przez odwołującego, koniecznym byłoby zrezygnowanie z
wielu powszechnie stosowanych kryteriów oceny ofert, takich jak okres gwarancji, rękojmi
czy nawet termin realizacji zamówienia, których to nie sposób inaczej zweryfikować, niż
podczas r
ealizacji zawartej z wykonawcą umowy.
Tym samym nie
sposób uznać, że dane kryterium nie może być zastosowane jedynie
z tego powodu, że nie zawsze oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie, może zostać
poparte jakimś konkretnym dowodem już na etapie składania ofert. Ustawodawca
nie ustanowił i nie opisał żadnej konkretnej procedury, która miałaby zostać przewidziana
w dokumentacji
zamówienia, celem weryfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w
ofercie. W tym zakresie wskazuje
wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający
powinien
określić sposób sprawdzenia informacji. W tym aspekcie zastosowanie znajdzie
przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
który nakazuje równe traktowanie wykonawców. Innymi
słowy, jeśli zamawiający opisze w sposób szczegółowy i jednoznaczny pozacenowe
kryterium oceny ofert,
określi zasady na jakich będzie odbywała się owa ocena a zasady te
będą równe dla każdego wykonawcy i każdy z nich składając oświadczenie określonej treści
-
będzie świadom tego w jaki sposób ową deklarację wypełnić, takie kryterium będzie zgodne
z przepisami ustawy Pzp.
Nie
sposób zgodzić się także z twierdzeniem, że samo oświadczenie wykonawcy,
składane przez niego w ofercie, w którym to stwierdza, że przedmiot zamówienia
zobowiązuje się wykonać w określony sposób (np. we wskazanym terminie, na określonych
warunkach, czy jak w niniejszym przypadku w
określony sposób czyli zapewniając usuwanie
awarii i
błędów w określonym czasie) jest jedynie nic nie znaczącą deklaracją, którą jak
wskazuje
odwołujący zamawiający może przyjąć wyłącznie „na wiarę”. Nie można
zapominać, że powyższe składane jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, z
uwzględnieniem potencjału, którym dany wykonawca dysponuje, jego
możliwości w danym zakresie, przewidywanego sposobu realizacji zamówienia, w końcu też
ze
świadomością jakie konsekwencje wiążą się z faktem złożenia oświadczenia o treści
niezgodnej z
rzeczywistością (możliwość naliczenia kar umownych, brak uzyskania referencji
w przypadku
nienależytego wykonywania zamówienia). Jak trafnie zaznaczył zamawiający w
odpowiedzi na
odwołanie, w przypadku gdy wykonawca nie będzie realizował zamówienia
zgodnie ze swoim
zobowiązaniem, zawartym w ofercie w zakresie w jakim deklaruje wybór
określonego zestawu, wykonawca ten zostanie obciążony karami umownymi w wysokości
określonej w PPU.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium
oceny ofert, powinien
być interpretowany w kontekście samego przedmiotu zamówienia,
konkretnego kryterium pozacenowego oraz jego charakteru. W
okolicznościach niniejszej
sprawy, co
podkreślił zamawiający na rozprawie, przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usługi wsparcia i modyfikacji systemu, który już funkcjonuje, i z racji tego, że od jego
popra
wnego i ciągłego działania zależy praca innych systemów (system e-płatności integruje
się z wieloma innymi systemami takimi jak: Krajowy Rejestr Sądowy, Krajowy Rejestr Karny,
Księgi Wieczyste, Krajowy Rejestr Zadłużonych, Portal Rejestrów Sądowych, Elektroniczne
Postępowanie Upominawcze, Zintegrowany System Rachunkowości i Kadr, w tym znaki
opłaty sądowej, które wiążą się z wykonywaniem zadań mających istotne znaczenie dla
funkcjonowania państwa), musi działać w sposób niezakłócony, a pojawienie się awarii lub
błędu jest ryzykiem zagrażającym jego funkcjonowaniu. Z tego też powodu zamawiającemu
zależy głownie na tym, aby wszelkie awarie czy błędy zostały zdiagnozowane i jak
najszybciej usunięte. Z kolei, aby w stopniu jak najwyższym ograniczyć taką możliwość,
wymagania zamawiającego w tym zakresie są priorytetem. W konsekwencji kryterium czasu
usunięcia awarii lub błędu jest bezwzględnie zasadne, a ustalona przez zamawiającego
waga tego kryterium na poziomie 40 % uzasadniona jest tym, że szczególną wagę
zama
wiający przywiązuje do sposobu świadczenia tej usługi w znaczeniu, że szczególnie
istotne jest dla niego niezakłócone działanie systemów.
Izba podziela w tym zakresie wywody zamawiającego, że jako gospodarz
post
ępowania, to jego zadaniem jest dobór kryterium pozacenowego w taki sposób, aby
przekładały się one na rzeczywistą korzyść dla zamawiającego, biorąc pod uwagę specyfikę
danego zamówienia i określone preferencje co do jego wykonania. Czasami dla
zamawiającego istotne będzie uzyskanie jak najniższej ceny, z kolei inne elementy będą
miały znaczenie mniejsze, w innych przypadkach sama cena, bez zapewnienia odpowiedniej
jakości wykonywanych usług, będzie ważyła znacznie mniej. Podobnie też, w omawianej
sprawie, kluczowym będzie nie tyle za jaką cenę dany wykonawca zrealizuje tą usługę, ale
na ile zapewni on stały i niezakłócony sposób działania całego systemu, a w razie
wystąpienia awarii czy błędów, w sposób sprawny owe przeszkody usunie. W kontekście
powyższego dowód przedłożony przez odwołującego - SWZ w postępowaniu
organizowanym przez zamawiającego na „Usługę dla systemu KRS”, w którym zamawiający
w sposób odmienny opisał kryteria oceny ofert, nie jest dowodem, że zamawiający uznał, że
kryteria ustalone
w niniejszym postępowaniu są błędne czy też niezgodne z przepisami
ustawy Pzp, ale że w odmienny sposób zidentyfikował swoje potrzeby, inne aspekty uznał za
priorytetowe
i wymagające dodatkowego punktowania.
Ponadto, Izba zwraca uwa
gę, że możliwość stosowania kryteriów, których weryfikacja
odbywa się na etapie realizacji umowy, dopuszczono między innymi w treści
przygotowanego na zlecenie i w konsultacji z Urzędem Zamówień Publicznych „Poradnika z
katalogiem dobrych praktyk w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert” - dalej
„Poradnik” (ver. 2, dostępny na stronie uzp.gov.pl). Dla wykonania robót budowlanych jako
przykładową, dobrą praktykę w zakresie kryterium pozacenowego wskazano zapewnienie
przejezdności, a jako opis oceny oferty podano, by wykonawca określił w Formularzu oferty
liczbę tygodni, w czasie których wykonawca zapewni przejezdność 1/2 pasa(ów) ruchu. Jako
inny przykład kryterium podano „Użycie destruktu”, zaś w polu opis sposobu przygotowania
oferty zasugerowano, aby w
ykonawca określił w Formularzu oferty procent destruktu
bitumicznego
powstałego w ramach budowy obiektu, jaki zostanie wbudowany w warstwy
bitumiczne obiektu (str. 59- 60 Poradnika). Z kolei dla
zlecania usług odbioru odpadów
komunalnych jako jedno z kryteriów wymieniono częstotliwość odbioru odpadów i
promowanie odbiorów odpadów bądź wybranych frakcji odpadów z większą częstotliwością,
zaś ocena w nim miała się odbywać poprzez podanie w Formularzu ofertowym liczby
miesięcy, w których wykonawca będzie świadczył usługę opróżniania pojemników (str. 74
Poradnika).
Trafnie także zamawiający na rozprawie przywołał treść uchwalonej przez Radę
Ministrów „Polityki zakupowej państwa” - dalej „Polityka zakupowa”, która została przyjęta
na podstawie art. 21 ust. 4 ustawy Pzp,
Uchwałą nr 6 Rady Ministrów w sprawie przyjęcia
polityki za
kupowej państwa z dnia 11 stycznia 2022 r. (M.P. z 2022 r., poz. 125),
w szczególności fragmenty odnoszące się do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Na str.
109 tego dokumentu
zauważono, iż „Z przykładowego wyliczenia kryteriów jakościowych
zawartego w a
rt. 242 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że kryteria jakościowe nie ograniczają się
tylko do aspektów jakościowych. Mogą również dotyczyć np. aspektów społecznych,
środowiskowych, innowacyjnych, organizacji i kompetencji kluczowego personelu oraz
warunków kontraktowych takich, jak termin dostawy czy okres realizacji”. Dalej w Polityce
zakupowej, przy opisywaniu
przykładowego katalogu aspektów społecznych, które mogą
zostać uwzględnione przez zamawiającego jako kryteria oceny ofert, odwołano się
do opracowania Pre
zesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Przykładowe społeczne
i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych” (dostępny na stronie
internetowej uzp.gov.pl). W tymże opracowaniu z kolei wskazano w szczególności
na możliwość premiowania zatrudnienia do realizacji zamówienia osób bezrobotnych,
niepełnosprawnych lub innych defaworyzowanych lub większej ich liczby niż minimum
określone przez zamawiającego. Sposób oceny w tych kryteriach, opisany w tym
dokumencie
miał polegać na przyznawaniu określonej liczby punktów, w zależności od tego
ile takich osób wykonawca ma zamiar zatrudnić realizując dane zamówienie. Powyższa
weryfikacja,
a w rezultacie przyznanie określonej liczby punktów odbywa się na podstawie
oświadczenia wykonawcy, zawartego w ofercie. Co istotne, i wymaga podkreślenia,
wszystkie ww. dokumenty i podawane w nich przykłady w zakresie pozacenowych kryteriów
oceny ofert,
nawiązują do etapu realizacji umowy, z kolei na etapie składania ofert
wymagane jest
złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia.
Nie
sposób także zgodzić się z poglądem, prezentowanym przez odwołującego,
że kryterium „czas usunięcia awarii lub błędów” ma jedynie charakter pozorny z tego
powodu, że wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu zadeklarują, że spełniają warunki dla
uzyskania maks
ymalnej liczby punktów, a w konsekwencji konkurować będą między sobą
wyłącznie ceną. Twierdzenia powyższe należy uznać za gołosłowne, odwołujący bowiem nie
przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów. Z kolei zamawiający, w piśmie
procesowym -
odpowiedzi na odwołanie przedstawił liczne przykłady, powołując się na
szereg przeprowadzonych przez niego postępowań, których przedmiotem były zarówno
usługi tożsame z przedmiotowym zamówieniem, jak i zamówienia o innym przedmiocie,
gdzie zastosowano analogiczne kryterium oceny ofert, gdzie przy zastosowaniu kryterium
„Czas usunięcia awarii lub błędów” wykonawcy, wbrew twierdzeniom odwołującego,
konkurowali
między sobą nie tylko ceną, ale warunkami proponowanymi w ramach tego
kryterium (Do
wód nr 4, załączony do odpowiedzi na odwołanie: Informacje z otwarcia ofert
oraz informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w przeprowadzonych przez
z
amawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego). Z dowodu tego
jednoznacznie wynika,
że powyższego kryterium nie można uznać za pozorne, przy którego
zastosowaniu wszyscy w
ykonawcy uzyskują maksymalną ilość punków. Zawarte w nim
zestawienia wskazują, że składający swoje oferty wykonawcy uzyskiwali w tych kryteriach
różną liczbę punktów, w wyniku zaoferowania różnych możliwych wariantów określonych
przez za
mawiającego w SWZ.
Skład orzekający dostrzegł wprawdzie, że Sąd Okręgowy w Warszawie w dwóch
orzeczeniach
zaprezentował swoje stanowisko w zakresie możliwości stosowania
w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, których ocena opiera się na
oświadczeniu wykonawcy zawartym w ofercie, jednakże co należy zauważyć powyższe
orzeczenia zapadły przed uchwaleniem „Polityki zakupowej”, która to wprost odnosi się
w swojej treści do publikacji w których dopuszczono zastosowanie takich kryteriów
pozacenowych, w których ostateczna weryfikacji informacji przedstawionych w ofertach
odbywa się na etapie realizacji umowy, co nie oznacza jeszcze, że są one nieweryfikowalne
w znaczeniu, jakie na
dają temu pojęciu przepisy ustawy Pzp. Ponadto, skład orzekający
przychyla się do stanowiska prezentowanego w glosie krytycznej dr Andrzeli Gawrońskiej-
Baran:
Z problematyki pozacenowych kryteriów oceny ofert. Glosa do wyroków Sądu
Okręgowego w Warszawie z 23.06.2021 r. XXIII Zs. 35/21 ora z 18.12.2020 r. XXIII Ga
1350/20, gdzie autorka
zwróciła między innymi uwagę: „Jak można z dużym
prawdopodobieństwem założyć, autorom przytoczonych komentarzy chodziło o to, aby
kryte
ria były oparte na sprawdzalnych miernikach oraz aby odnosiły się do zobowiązań
możliwych do wykonania. Nie można ich jednak odczytywać jako sprzeciw wobec kryteriów
oceny ofert opartych na deklaracjach zawartych w ofertach na podstawie jednoznacznie
opisanego mechanizmu przyznawania punktacji
. Byłby to sprzeciw wobec możliwości
stosowania w większości zamówień, poza zamówieniami odnoszącymi się do przedmiotów
istniejących w chwili składania ofert, kryteriów, które na etapie badania i oceny ofert są
oparte
na deklaracji wykonawcy, a nie ma możliwości weryfikacji, czy przyszłe świadczenie
umowne na pewno spełni wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem chodzi o
to, aby zamawiający, formułując kryteria, nawet najbardziej złożone oraz rozbudowane,
zadb
ał o to, aby były one nie tyko mierzalne, ale skonstruowane w taki sposób, by wynik
oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym”.
Należy również podzielić obawy autorki publikacji, która zwraca uwagę,
że „Interpretacja zaprezentowana przez Sąd Okręgowy w Warszawie może doprowadzić
do kroku wstecz, czyli ograniczenia kryteriów oceny ofert do ceny, podczas gdy
konsekwentnie ustawodawca od lat zobowiązuje zamawiających do stosowania kryteriów
pozacenowych oceny ofert. Przyjęcie w praktyce za prawidłową oraz upowszechnienie
interpretacj
i sądu okręgowego, w obawie przed zarzutami m.in. organów kontrolujących oraz
ewentualnym zaskarżeniem w drodze środków ochrony prawnej, może także z dużym
prawdopodobieństwem
doprowadzić
do
nieuzasadnionego
zawężenia
kryteriów
pozacenowych stosowanych w p
raktyce (m.in. w branży IT, dostawach, usługach czy
robotach budowlanych), w tym wprost wymienionych w przepisach PrZamPubl, a które to co
do zasady są deklarowane w ofertach i na tej podstawie następuje ich weryfikacja oraz
sprawdzenie. Spośród bowiem przykładowo wskazanych wprost w art. 242 ust. 2 PrZamPubl
jakościowych kryteriów oceny ofert niemożliwe byłoby zastosowanie większości z uwagi na
to, że ocena ofert na ich podstawie z założenia jest oparta na deklaracji wykonawcy zawartej
w ofercie
”.
W istoc
ie należy podkreślić, że zbyt restrykcyjne podejście do weryfikowalności
pozacenowych
kryteriów oceny ofert czy też przez zamawiających, czy też w orzecznictwie
może przynieść skutki, które będą niekorzystne dla systemu zamówień publicznych. Może
za
kończyć się to albo zbytnim skupianiem się zamawiających na cenie i tych kryteriach, które
w ich
pojęciu jawią się jako "bezpieczne" tj. takich, które są możliwe do weryfikacji
na podstawie wskazanych przez nich
dokumentów, opisanych w dokumentacji postępowania
już na etapie oceny ofert, albo też może powodować mniejszą liczbę ważnych ofert.
Wykonawcy nie
będą bowiem skłonni przygotowywać wielu dodatkowych dokumentów
żądanych przez zamawiających w celu zweryfikowania kryteriów albo nawet jeśli zechcą,
to
będą je składać z błędami, które w tym przypadku skutkować będzie mniejszą ich liczbą.
Nie to
było celem ustawodawcy, który wręcz wskazuje na konieczność stosowania
pozacenowych
kryteriów oceny ofert, pozwalających zamawiającemu nie tylko wybrać ofertę
naj
tańszą, ale też ofertę spełniającą jego oczekiwania co do sposobu czy jakości, w
zależności od przedmiotu zamówienia.
Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób również nie odnieść
się do kwestii wymagań formalnych, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania, określonych w
art. 516 ust. 1 ustawy Pzp
. Zgodnie z cytowanym przepisem odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym
samym to
określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść
zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części
odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej
przez odwołującego argumentacji. Z kolei przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę,
że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy
zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.
Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością
takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno
zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich
czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania
zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).
Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został
przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie
okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to
takiego
błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie,
zawartej
w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką
możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też
ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy
zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega
na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone
terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie
możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin
na złożenie odwołania zostałby wydłużony.
Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie
podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że
dany zarzut jest uzasadniony -
ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę
przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej
podstawy faktycznej zarzutu (tak t
eż w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18;
wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20).
Mając na uwadze powyższe, podkreślenia wymaga, że odwołujący w zakresie
wskazywanej podstawy prawnej zarzutów naruszenia szeregu przepisów tj. art. 16, art. 239
ust. 1, art. 240 ust. 2 i art. 246 ust. 1 ustawy Pzp),
ograniczył się jedynie do ogólnych
twierdzeń o tym, że zamawiający ustanowił kryteria pozorne oraz niemożliwe do
zweryfikowania na etapie oceny ofert
, podając jednocześnie przykłady postępowań w
których zawarto kryteria, w jego ocenie obiektywne i możliwe do sprawdzenia na etapie
dokonywania takiej oceny.
Odwołujący nie sformułował jednak w odwołaniu żadnych konkretnych zarzutów czy
to odnoszących się do tego w jaki konkretnie sposób negowane kryteria oceny ofert
naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. Na podstawie odwołania nie wiadomo
zatem dlaczego kwestionowane
kryteria są nieprawidłowe w kontekście naruszenia zasad
prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy Pzp, z jakich powodów w tym
konkretnym postępowaniu zamawiający miałby zastosować kryterium inne, sugerowane
przez odwołującego i dlaczego to właśnie kryterium miałoby w stopniu lepszym
odpowiedzieć na wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym pozyskania
zamówienia o parametrach, które są przez niego oczekiwane.
Co istotne
odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował swoje żądania, domagając się
nie tyle aby zamawiający wprowadził do SWZ kryterium o określonej, wskazanej w odwołaniu
treści, ale aby ustanowił inne kryterium, osobno dla usług utrzymaniowych i rozwojowych,
wraz z wprowadzeniem
w treści dokumentu obiektywnych i jasnych zasad weryfikacji ofert w
ramach tego kryterium. Przy tym dopiero
na rozprawie usiłował wskazywać argumenty, które
winny przemawiać za tym, że dla przedmiotowego zamówienia (złożonego nie tylko z
elementu utrzymani
a, ale też polegające na konieczności rozwoju systemu), jak też wobec
zapisów zawartych w PPU, w szczególności w zakresie przewidywanych kar umownych,
przedmiotowe kryterium jest nieprawidłowe. Argumentację w tym zakresie Izba zobowiązana
była pominąć, w świetle cytowanych wyżej przepisów odnoszących się do tego, że
obowiązkiem odwołującego jest podniesienie wszelkiej argumentacji nie podczas rozprawy
przed Izbą, ale na etapie odwołania. Próby rozszerzania zarzutów, które w tym przypadku
zmierzały do zakwestionowania prawidłowości i zasadności przyjętego kryterium
pozacenowego, należy uznać za niedopuszczalne, gdyż na obecnym etapie spóźnione.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
Bi
orąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 i § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dni
a 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. o
ddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Transition Technologies
PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi
na rzecz zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
sta
nowiącą
koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 537/23
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa dla systemu e - płatności; nr postępowania:
BF - II.3710.17.2022
(dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej
w
yższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 17 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 035 - 098647.
Wykonawca
Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej
„odwołujący”) w dniu 28 lutego 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności zamawiającego, polegającej na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu oraz
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia
awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium nieweryfikowalne na etapie badania
i oceny ofert, a ty
m samym jego weryfikacja może nastąpić dopiero na etapie
wykonywania umowy;
2. art. 246 ust. 1 ustawy P
zp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia
awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium pozorne, a w konsekwencji jedynym
faktycz
nym kryterium, w oparciu o które następuje wybór oferty najkorzystniejszej, jest
kryterium ceny;
3.
art. 240 ust. 2 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium
pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w sposób uniemożliwiający weryfikację
i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie
informacji przedstawionych w ofertach, jak również w sposób naruszający zasady
przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji.
Z
arzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób opisany
w uzasadnieniu odwołania.
Odwo
łujący uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty w pierwszej kolejności
przypomniał, że zamawiający w Tomie I SWZ, Rozdział 19 pkt 19.2 wskazał jako kryterium
oceny ofert
, a jednocześnie jako jedyne kryterium pozacenowe „Czas usunięcia awarii
i
błędów” i opisał to kryterium w taki sposób, iż należy uznać, że w obecnym kształcie jest
kryterium pozornym.
Odwołujący zauważył, że w przypadku takich nieweryfikowalnych
na etapie oceny ofert kryteriów pozacenowych, wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w
zasadzie deklarują, takie warunki przyszłej realizacji umowy, aby otrzymać maksymalną
liczbę punktów. W niniejszej sprawie wszyscy zadeklarują Zestaw 3 - za deklarację którego
otrzymuje się 40 punktów. W praktyce oznacza to, że wybór oferty najkorzystniejszej
dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert. Wyżej opisywane kryterium
pozacenowe to jedynie sposób realizacji przedmiotu zamówienia, a właściwie dodatkowe
obowiązki, które zrealizować będzie musiał wykonawca. Realizacja takich obowiązków wiąże
się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów, głównie kosztów utrzymania
zespołu/ zespołów, świadczących usługi serwisowe we wskazanym rygorze czasowym. A
zatem ewentualne zadeklarowanie w ofercie realizacji tych
obowiązków wpływa jedynie na
cenę oferty i nie jest kryterium oceny ofert innym, niż cena/ koszt wykonania.
Odwołujący argumentował w dalszej części, że jest to również kryterium
nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. Prowadzi to do sytuacji, w której weryfikacja ofert
w tym k
ryterium pozacenowym dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania umowy
(zamiast na etapie oceny ofert). Na etapie oceny ofert z
amawiający może jedynie przyjąć „na
wiarę” deklaracje wykonawcy. Zamawiający powinien zatem tak skonstruować SWZ, aby
możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej weryfikacji wszystkich
kryteriów oceny ofert. Zdaniem odwołującego weryfikację kryterium pozacenowego można
przeprowadzić jedynie w sytuacji, kiedy zażąda się od wykonawców, aby w ofercie
przedstawili informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego, które
jednocześnie nie są kryteriami pozornymi, przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji
przedmiotu zamówienia. Prawidłowość powyższej argumentacji odwołującego została
potwierdzona m.in. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt
KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20.
Od
wołujący wskazywał ponadto jakie kryteria pozacenowe są stosowane przez
innych zamawiających przy postępowaniach dotyczących systemów informatycznych
podobnego rodzaju co do skali
i wartości. Przywoływał następujące postępowania, w których
jego zdaniem, zastosowano obiektywne i weryfikowalne kryteria
oceny: a) Zakład
Ubezpieczeń Społecznych - Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych: 30% Test
kompetencji technicznych 10% Test kompetencji biznesowych;
b) Główny Urząd Geodezji i
Kartografii
-
Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi w ramach projektów CAPAP, ZSIN Faza II i K-
GESUT wraz ze szkoleniami:
20% Wydajność procesu produkcji 30% Zasada oceny według
kryterium kryteria techniczno -
jakościowe próbki; c) Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki
Społecznej
-
Usługi dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego
(CSIZS): 35% Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk Centralnego Systemu
Info
rmatycznego Zabezpieczenia Społecznego; d) Główny Inspektorat Transportu
Drogowego -
Budowa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego
Przedsiębiorców Transportu Drogowego: 10% Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych
do
wykonania zamówienia; 25% Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego
rozwiązania. Jego zdaniem, jak wynika z powyższego, możliwe jest określenie w SWZ takich
kryteriów pozacenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia,
a z drugiej -
umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed
zawarciem umowy, na etapie oceny ofert.
W konsekwencji odwołujący wnioskował, aby jako kryterium pozacenowe w
niniejszym postępowaniu wprowadzić kryterium „Testu kompetencji”, które jest zarówno
związane z przedmiotem zamówienia, jak i obiektywnym i weryfikowalnym na etapie oceny
ofert.
Zaznaczył, że zamawiający ma oczywiście całkowitą dowolność określenia zasad
przeprowadzenia takiego testu, dalej
wskazał postanowienia, które mogą mieć zastosowanie
do nin
iejszego postępowania, a które to oparł na regulacjach z innych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego.
W
ocenie odwołującego wprowadzenie zmiany kryterium pozacenowego, zgodnie
z żądaniem niniejszego odwołania, pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z prawem. Tak jak dotychczas (pkt 19.2 SWZ) określone
kryterium pozacenowe narusza bowiem przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, art. 246 ust. 1
ustawy P
zp, jak również art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca ATOS Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w następujący sposób. Odwołujący świadczy usługi stanowiące przedmiot niniejszego
postępowania i zamierza złożyć swoją ofertę w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu.
Wskazywane w odwołaniu, w jego ocenie niezgodne z prawem postanowienia Ogłoszenia
o zamówieniu i SWZ powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej
oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
wskazanych
w odwołaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, odwołujący
mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie, a w konsekwencji zrealizować
je i osiągnąć zysk z tego tytułu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez strony, na
okoliczności przez nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa dla systemu e-płatności.
Przedmiot umowy opisany został szczegółowo w § 2 ust. 1 Tomu II - Projektowane
Postanowienia Umowne (dalej „PPU”) w następujący sposób: „Przedmiotem Umowy jest:
1)
świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego wsparcia eksploatacji oraz
świadczenie serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu polegających na: a) udzielaniu
wsparcia Administratorom Systemu, I linii wsparcia oraz II linii wsparcia w zakresie
pracowników wskazanych przez zamawiającego zgodnie z Załącznikiem nr 4 do Umowy,
b) rozpozna
waniu przyczyn i usuwaniu Błędów Systemu oraz skutków Błędów Systemu,
rozpoznawaniu skutków awarii sprzętu dla Systemu, a także wszelkich negatywnych skutków
spowodowanych korzystaniem z błędnie działających zmodyfikowanych wersji Systemu
we wszystkich lo
kalizacjach, w których funkcjonuje System, mające na celu przywrócenie
pełnej funkcjonalności i wydajności Systemu, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Umowy,
c)
wykonywaniu usług na rzecz zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem
na zasadach o
kreślonych w Załączniku nr 7 do Umowy, d) aktualizacji Dokumentacji
na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy, związanej z realizacją wsparcia
eksploatacji, świadczeniem serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu. 2) wykonanie
przez w
ykonawcę na rzecz zamawiającego modyfikacji Systemu obejmujących swym
zakresem:
a)
modyfikacje zlecane i realizowane zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 8 do Umowy,
b)
przygotowanie dokumentów analitycznych i innych dokumentów oraz projektów zmian
w Systemie na zasada
ch określonych w Załączniku nr 8 do Umowy, c) aktualizację
Dokumentacji na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy, związaną z
rozwojem Systemu, d)
przygotowywanie zapytań do bazy danych oraz raportów i
sprawozdań dotyczących danych w bazie danych, migracji danych niewynikających z
naprawy Błędów lub modyfikacji Systemu, przygotowanie opinii na temat wykorzystania w
Systemie nowych technologii lub sprzętu, na zasadach określonych w Załączniku nr 6 do
Umowy, modyfikacje opisane w lit. a-d nie przekr
oczą łącznej pracochłonności 10 000
roboczogodzin albo 1000
Punktów funkcyjnych liczonych Metodyką COSMIC (przy czym
obie jednostki są wzajemnie wymienialne w stosunku: 10 roboczogodzin = 1 punkt
funkcyjny); 3) przygotowanie i zrealizowanie przez wykonawc
ę na rzecz zamawiającego
szkoleń/ warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób
wskazanych przez z
amawiającego, o łącznej liczbie do 200 godzin szkoleniowych (przy
czym 1 godzina szkoleniowa = 60 minut) w okresie trwania Umowy, zgodnie
z Załącznikiem
nr 9 do Umowy.
W Rozdziale
19 SWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami będzie kierował się przy
wyborze oferty
podając, że zadecyduje o powyższym cena oraz czas usunięcia awarii lub
błędów. Pierwszemu z kryteriów zamawiający przyznał wagę 60 %, z kolei drugiemu 40 %.
Ocena ofert w kryterium
„Czas usunięcia awarii lub błędów” (pkt 19.2 SWZ) miała być
dokonywana na podstawie informacji podanych przez w
ykonawcę w Formularzu „Oferta”.
Zamawiający wskazał, że w tym kryterium wykonawca może maksymalnie uzyskać 40 pkt.,
z kolei punkty miały być przyznane w przypadku, gdy wykonawca wskaże jeden z trzech
zestawów, przewidzianych i opisanych przez zamawiającego.
I tak, w Zestawie 1
przewidziano, że w przypadku awarii czas jej usunięcia (czas
realizacji zgłoszenia) będzie wynosił: 4 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia
Awarii przez w
ykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego: 8 godzin zegarowych
od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczonych w oknie
24x7
; błędu zwykłego: 72 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego
przez w
ykonawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego:
92 godzin zega
rowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę
liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu
. Dla zestawu 2 czasy te miały
wynosić dla: awarii - 3 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez
w
ykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego - 6 godzin zegarowych od zgłoszenia
albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczonych w oknie 24x7; błędu
zwykłego - 48 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez
wy
konawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego - 72
godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę
liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu
. Najkrótsze czasy ustalono dla
zestawu 3, tu
czas usunięcia awarii miał wynosić: 2 godziny zegarowe od zgłoszenia albo
stwierdzenia Awarii przez w
ykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego: 4 godziny
zegarowe o
d zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczone w
oknie 24x7
; błędu zwykłego: 24 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu
zwykłego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu
drobnego:
48 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez
w
ykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu.
Dal
ej zamawiający opisał, że w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” będzie
przyznawał punkty za poszczególne zadeklarowane zestawy w zakresie czasu usunięcia
awarii lub błędów odpowiednio, jak poniżej: Zestaw 1 i określone w nim czasy usunięcie
awarii
lub błędów - 0 punktów; Zestaw 2 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów
-
20 punktów; Zestaw 3 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 40 punktów.
Zadeklarowany przez w
ykonawcę zestaw określający, potwierdzający czas usunięcia awarii
lub błędów może zostać wybrany przez wykonawcę tylko z powyższych zestawów
określonych przez zamawiającego. Wykonawca nie może zadeklarować innego zestawu
(określającego, potwierdzającego czas usunięcia awarii lub błędów) oraz podawać w ww.
zestawac
h innych, odmiennych niż określone przez zamawiającego czasów usunięcia awarii
lub błędów. W przypadku zadeklarowania przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub
błędów innego niż określone i przypisane przez zamawiającego do ww. zestawów lub
zadeklarowanie przez w
ykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów w innym nieokreślonym
przez z
amawiającego zestawie albo niezadeklarowanie, niepodanie, nieokreślenie przez
w
ykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów, tj. Zestawu, zamawiający uzna, że treść
oferty jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Zgodnie z zapisem w pkt 19.3. z
a najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która
uzyska łącznie największą liczbę punktów obliczoną zgodnie ze wzorem: P = C + T, gdzie:
P -
łączna liczba punktów oferty ocenianej; C - liczba punktów uzyskanych w kryterium
„Cena”; T - liczba punktów uzyskanych w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów”.
Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, który spełni wszystkie warunki i wymagania
postawione
w SWZ oraz otrzyma najwyższą liczbę punktów.
Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie II SWZ - PPU oraz w załączniku nr 5
do P
PU zawarł następujące definicje: „Awaria - stan Systemu powodujący brak możliwości
uruchomienia lub całkowite unieruchomienie Systemu lub brak dostępu do Systemu”. Z kolei
„Błąd- zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez
względu na przyczynę tego zdarzenia lub zakłócenia skategoryzowane i opisane w
Załączniku nr 5 do Umowy”. Zgodnie z definicją „Błąd krytyczny - błąd uniemożliwiający
poprawne wy
korzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji
procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu
wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu
prowa
dzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące
powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności,
brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy
rozum
ieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń
związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu
Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Błąd zwykły - błąd nie powodujący
zatrzymania procesu bizne
sowego, który: utrudnia realizację procesów biznesowych;
utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; powoduje działanie
Systemu niezgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem
drobnym. B
łąd drobny - błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi
zagrożenia wykonania funkcji Systemu, ale wpływa negatywnie na komfort pracy
użytkownika który prowadzi do: nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji,
literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniającej uzyskanie
pożądanego rezultatu, itp.”.
Izba ustaliła także, że w §2 pkt 5 PPU zamawiający zawarł następujące
postanowienie:
„Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas
działania Systemu bez Awarii i Błędu krytycznego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy)
na poziomie
co najmniej 99% w miesiącu kalendarzowym, z wyłączeniem ograniczeń
dostępności usługi, o których mowa w ust. 4. Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24
godziny na dzie
ń, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku (względnie 366 dni w roku przestępnym).
Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność
wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego polegających na zatrzymaniu lub
zakłóceniu pracy Systemu spowodowanych działaniami zamawiającego wynikającymi z
eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią Infrastruktury technicznej, w tym awarią
łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem
danych n
iezbędnych do odtworzenia Systemu. Poziom dostępności Systemu obliczany jest
wg wzoru: (TD
– Σ TN) / TD*100% [%], gdzie: TD - określony czas dostępności Systemu w
okresie miesiąca kalendarzowego wynikający z Kalendarza dostępności Systemu po odjęciu
uzgod
nionych ograniczeń dostępności usługi (okien serwisowych) oraz niedostępności
wynikających z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, Σ TN - suma czasów
niedostępności Systemu w okresie miesiąca kalendarzowego, gdzie czasem niedostępności
Systemu jest czas,
w którym w Systemie występuje Błąd w kategorii: Awaria lub Błąd
krytyczny.
W
§ 2 ust. 13 PPU zamawiający wskazał: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
do wykonywania, w tym także przez podmioty trzecie, modyfikacji lub konfiguracji
Oprogramowania, a
naliz, testów Oprogramowania, a także Dokumentacji lub jej aktualizacji
nie tracąc jednocześnie uprawnień wynikających z niniejszej Umowy. Wykonawca nie
odpow
iada wyłącznie za Błędy spowodowane nieautoryzowanymi przez wykonawcę
modyfikacjami lub konfigurac
ją wykonanymi przez zamawiającego lub osoby trzecie
działające w jego imieniu, zobowiązany jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia
Błędów i przedstawienia Diagnozy zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn
wystąpienia Błędów zamawiający uprawniony będzie do powołania biegłego, celem
wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania biegłego i naprawy
Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie Błędów. Wykonawca
będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich niezwłocznie na koszt
Strony odpowiedzialnej za spowod
owanie Błędu, przy czym rozliczenie nastąpi po
ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w sprawie.”
W Tomie II -
PPU przewidziano również, że wykonawcy naliczane będą kary umowne
w przypadkach i wysokości opisanej w § 8, w tym między innymi w przypadku:
„(…) 2) w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminów określonych w Załączniku
nr 5 do Umowy dotyczących usuwania Błędów (w tym usuwania Błędów w ramach realizacji
obowiązków wykonawcy wynikających z rękojmi lub gwarancji): a) karę umowną w
wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą
rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Awarii określonej w Załączniku nr 5 do Umowy, b)
karę umowną w wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2
pkt
1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Błędu krytycznego określonego w
Załączniku nr 5 do Umowy, c) karę umowną w wysokości 0,5% miesięcznego
wynagro
dzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w
usunięciu Błędu zwykłego lub Błędu drobnego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy
przypadającej w Dni robocze w oknach 7:30-16:30; (…) 11) w przypadku niedotrzymania w
danym
miesiącu zagwarantowanej dostępności Systemu, o której mowa w § 2 ust. 5, karę
umowną w wysokości 1000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy 0,1% spadek
dostępności Systemu (obliczonej na podstawie czasu działania Systemu w miesiącu, z
wyłączeniem okien serwisowych) poniżej gwarantowanego poziomu dostępności Systemu
określonego w § 2 ust. 5”.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów
wskazywanych w treści wniesionego odwołania.
Na wstępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że ustawodawca w art. 240 ust. 2
ustawy Pzp
przewidział, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz mają
umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Z kolei jak stanowi art. 242
ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów
jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp
kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości,
w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak
dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa
w art. 94 ust. 1;
3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu
zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych
i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy
technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu
realizacji.
W
kontekście zarzutów odwołującego, który nie kwestionował samego opisu sposobu
dokonywania oceny ofert, a jedynie wskazywał, że niedopuszczalne było zastosowanie
pozacenowego kryterium oceny ofert, ocenianego jedynie na podstawie informacji
przeka
zanych przez wykonawcę w formie deklaracji zawartych w formularzu ofertowym, Izba
wskazuje, że przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp nie można interpretować w oderwaniu od
art. 242 ust. 2 ustawy Pzp. W tym ostatnim z kolei
wprost wskazano na możliwość
stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, a tym samym, jeśli przyjąć
interpretację odwołującego, nie są weryfikowalne na etapie składania ofert, a jedynie na
podstawie
oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy. Ustawodawca wprost wymienia i
wskazuje jako przykładowe, możliwe do zastosowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, takie kryteria jak: serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki
dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz termin realizacji.
Istotą argumentacji zarzutu stawianego przez odwołującego oraz przywoływanego
na jego poparcie orzecznictwa jest rozumienie pojęcia „weryfikacji” użytego w ustawie
wymaga, aby zamawiający tak sformułował kryterium pozacenowe, aby w samej ofercie
zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego albo
też, aby na etapie oceny ofert zamawiający oceniał np. jakość i kompetencje zespołu
dedykowanego do realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego, w świetle brzmienia
ustawy Pzp
oraz odpowiednich przepisów unijnych, takie rozumienie w odniesieniu
do kryteriów oceny ofert jest nieuprawnione. Przepisy krajowe, jak również unijne, wyraźnie
rozróżniają bowiem poszczególne etapy sprawdzenia odpowiedniości oferentów i udzielenia
zamówienia, obie te czynności są odrębnymi czynnościami i podlegają różnym przepisom
(tak w wyroku
z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. str. 4635, pkt 15
i 16). Sprawdzenia odpowiedniości oferentów instytucje zamawiające dokonują bowiem
według kryteriów możliwości ekonomicznych, finansowych i technicznych (zwanych
„kryteriami wyboru jakościowego”). Natomiast zamówienia udziela się na podstawie kryteriów
wymienionych w art. 36 ust. 1 dyrektywy, tj. bądź najniższej ceny, bądź najkorzystniejszej
ekonomicznie oferty.
Jako „kryteria udzielenia zamówienia” są więc wykluczone kryteria,
które nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, lecz są związane
zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia
(tak w Wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-532/06 Lianakis z dnia 24
stycznia 2008 r. Emm. G. Lianakis AE, Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai
Epivlepseon
i Nikolaos
Vlachopoulos
przeciwko
Dimos
Alexandroupolis
i innym).
Tymczasem argumentacja o
dwołującego zmierza de facto do konieczności weryfikacji na
etapie udzielenia zamówienia odpowiedniości wykonawców bądź warunków realizacji
zamówienia, które w świetle motywu 104 dyrektywy również stanowi odrębny etap
postępowania.
Zarzut stoi również w sprzeczności z literalnie wyrażonymi w ustawie i dyrektywach
kryteriami jakościowymi. Przepisy dopuszczają bowiem stosowanie jako kryterium m. in.
w
arunków dostawy takich jak termin, sposób czy czas dostawy. Zaskarżane kryterium odnosi
się zaś wprost do czasu w którym świadczenie (usługa) będzie przez wybranego wykonawcę
zrealizowana (dostarczona).
Ponadto art. 240 ust. 2 ustawy Pzp
jasno wskazuje, że zamawiający weryfikuje
i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawionych w ofertach. Wykluczenie tej możliwości i wprowadzenie wymogu
przedmiotowej weryfikacji zaoferowanego świadczenia na etapie wyboru ofert, pod kątem
wprowadzonych
kryteriów udzielenia zamówienia, stałoby również w sprzeczności
z podstawowymi
zasadami systemu zamówień publicznych. Prowadziłoby bowiem
do konieczności gromadzenia na etapie składania ofert środków niezbędnych do realizacji
zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień,
zwłaszcza dla sektora MŚP. Tymczasem zgodnie z motywem 104 preambuły do dyrektyw
w
arunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji
danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią
podstawę oceny porównawczej jakości ofert, warunki realizacji zamówienia stanowią stałe,
obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert.
W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów które,
podobnie jak w przypadku kryterium przewidzianego
w tym postępowaniu, a dotyczącego
wyboru konkretnego zestawu,
nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania,
jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne,
w zależności od tego który wariant (zestaw) wykonawca wybierze, w taki też sposób
realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania
dotrzyma -
zostanie zweryfikowane na etapie wykonania usług objętych przedmiotem
zamówienia.
Powyższe rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, należy
uznać za w pełni dopuszczalne. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie wskazał
momentu,
w którym owa „weryfikacja” ma mieć miejsce. Gdyby zgodzić się z kolei z
inte
rpretacją przepisów, dokonaną przez odwołującego, koniecznym byłoby zrezygnowanie z
wielu powszechnie stosowanych kryteriów oceny ofert, takich jak okres gwarancji, rękojmi
czy nawet termin realizacji zamówienia, których to nie sposób inaczej zweryfikować, niż
podczas r
ealizacji zawartej z wykonawcą umowy.
Tym samym nie
sposób uznać, że dane kryterium nie może być zastosowane jedynie
z tego powodu, że nie zawsze oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie, może zostać
poparte jakimś konkretnym dowodem już na etapie składania ofert. Ustawodawca
nie ustanowił i nie opisał żadnej konkretnej procedury, która miałaby zostać przewidziana
w dokumentacji
zamówienia, celem weryfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w
ofercie. W tym zakresie wskazuje
wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający
powinien
określić sposób sprawdzenia informacji. W tym aspekcie zastosowanie znajdzie
przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
który nakazuje równe traktowanie wykonawców. Innymi
słowy, jeśli zamawiający opisze w sposób szczegółowy i jednoznaczny pozacenowe
kryterium oceny ofert,
określi zasady na jakich będzie odbywała się owa ocena a zasady te
będą równe dla każdego wykonawcy i każdy z nich składając oświadczenie określonej treści
-
będzie świadom tego w jaki sposób ową deklarację wypełnić, takie kryterium będzie zgodne
z przepisami ustawy Pzp.
Nie
sposób zgodzić się także z twierdzeniem, że samo oświadczenie wykonawcy,
składane przez niego w ofercie, w którym to stwierdza, że przedmiot zamówienia
zobowiązuje się wykonać w określony sposób (np. we wskazanym terminie, na określonych
warunkach, czy jak w niniejszym przypadku w
określony sposób czyli zapewniając usuwanie
awarii i
błędów w określonym czasie) jest jedynie nic nie znaczącą deklaracją, którą jak
wskazuje
odwołujący zamawiający może przyjąć wyłącznie „na wiarę”. Nie można
zapominać, że powyższe składane jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, z
uwzględnieniem potencjału, którym dany wykonawca dysponuje, jego
możliwości w danym zakresie, przewidywanego sposobu realizacji zamówienia, w końcu też
ze
świadomością jakie konsekwencje wiążą się z faktem złożenia oświadczenia o treści
niezgodnej z
rzeczywistością (możliwość naliczenia kar umownych, brak uzyskania referencji
w przypadku
nienależytego wykonywania zamówienia). Jak trafnie zaznaczył zamawiający w
odpowiedzi na
odwołanie, w przypadku gdy wykonawca nie będzie realizował zamówienia
zgodnie ze swoim
zobowiązaniem, zawartym w ofercie w zakresie w jakim deklaruje wybór
określonego zestawu, wykonawca ten zostanie obciążony karami umownymi w wysokości
określonej w PPU.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium
oceny ofert, powinien
być interpretowany w kontekście samego przedmiotu zamówienia,
konkretnego kryterium pozacenowego oraz jego charakteru. W
okolicznościach niniejszej
sprawy, co
podkreślił zamawiający na rozprawie, przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usługi wsparcia i modyfikacji systemu, który już funkcjonuje, i z racji tego, że od jego
popra
wnego i ciągłego działania zależy praca innych systemów (system e-płatności integruje
się z wieloma innymi systemami takimi jak: Krajowy Rejestr Sądowy, Krajowy Rejestr Karny,
Księgi Wieczyste, Krajowy Rejestr Zadłużonych, Portal Rejestrów Sądowych, Elektroniczne
Postępowanie Upominawcze, Zintegrowany System Rachunkowości i Kadr, w tym znaki
opłaty sądowej, które wiążą się z wykonywaniem zadań mających istotne znaczenie dla
funkcjonowania państwa), musi działać w sposób niezakłócony, a pojawienie się awarii lub
błędu jest ryzykiem zagrażającym jego funkcjonowaniu. Z tego też powodu zamawiającemu
zależy głownie na tym, aby wszelkie awarie czy błędy zostały zdiagnozowane i jak
najszybciej usunięte. Z kolei, aby w stopniu jak najwyższym ograniczyć taką możliwość,
wymagania zamawiającego w tym zakresie są priorytetem. W konsekwencji kryterium czasu
usunięcia awarii lub błędu jest bezwzględnie zasadne, a ustalona przez zamawiającego
waga tego kryterium na poziomie 40 % uzasadniona jest tym, że szczególną wagę
zama
wiający przywiązuje do sposobu świadczenia tej usługi w znaczeniu, że szczególnie
istotne jest dla niego niezakłócone działanie systemów.
Izba podziela w tym zakresie wywody zamawiającego, że jako gospodarz
post
ępowania, to jego zadaniem jest dobór kryterium pozacenowego w taki sposób, aby
przekładały się one na rzeczywistą korzyść dla zamawiającego, biorąc pod uwagę specyfikę
danego zamówienia i określone preferencje co do jego wykonania. Czasami dla
zamawiającego istotne będzie uzyskanie jak najniższej ceny, z kolei inne elementy będą
miały znaczenie mniejsze, w innych przypadkach sama cena, bez zapewnienia odpowiedniej
jakości wykonywanych usług, będzie ważyła znacznie mniej. Podobnie też, w omawianej
sprawie, kluczowym będzie nie tyle za jaką cenę dany wykonawca zrealizuje tą usługę, ale
na ile zapewni on stały i niezakłócony sposób działania całego systemu, a w razie
wystąpienia awarii czy błędów, w sposób sprawny owe przeszkody usunie. W kontekście
powyższego dowód przedłożony przez odwołującego - SWZ w postępowaniu
organizowanym przez zamawiającego na „Usługę dla systemu KRS”, w którym zamawiający
w sposób odmienny opisał kryteria oceny ofert, nie jest dowodem, że zamawiający uznał, że
kryteria ustalone
w niniejszym postępowaniu są błędne czy też niezgodne z przepisami
ustawy Pzp, ale że w odmienny sposób zidentyfikował swoje potrzeby, inne aspekty uznał za
priorytetowe
i wymagające dodatkowego punktowania.
Ponadto, Izba zwraca uwa
gę, że możliwość stosowania kryteriów, których weryfikacja
odbywa się na etapie realizacji umowy, dopuszczono między innymi w treści
przygotowanego na zlecenie i w konsultacji z Urzędem Zamówień Publicznych „Poradnika z
katalogiem dobrych praktyk w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert” - dalej
„Poradnik” (ver. 2, dostępny na stronie uzp.gov.pl). Dla wykonania robót budowlanych jako
przykładową, dobrą praktykę w zakresie kryterium pozacenowego wskazano zapewnienie
przejezdności, a jako opis oceny oferty podano, by wykonawca określił w Formularzu oferty
liczbę tygodni, w czasie których wykonawca zapewni przejezdność 1/2 pasa(ów) ruchu. Jako
inny przykład kryterium podano „Użycie destruktu”, zaś w polu opis sposobu przygotowania
oferty zasugerowano, aby w
ykonawca określił w Formularzu oferty procent destruktu
bitumicznego
powstałego w ramach budowy obiektu, jaki zostanie wbudowany w warstwy
bitumiczne obiektu (str. 59- 60 Poradnika). Z kolei dla
zlecania usług odbioru odpadów
komunalnych jako jedno z kryteriów wymieniono częstotliwość odbioru odpadów i
promowanie odbiorów odpadów bądź wybranych frakcji odpadów z większą częstotliwością,
zaś ocena w nim miała się odbywać poprzez podanie w Formularzu ofertowym liczby
miesięcy, w których wykonawca będzie świadczył usługę opróżniania pojemników (str. 74
Poradnika).
Trafnie także zamawiający na rozprawie przywołał treść uchwalonej przez Radę
Ministrów „Polityki zakupowej państwa” - dalej „Polityka zakupowa”, która została przyjęta
na podstawie art. 21 ust. 4 ustawy Pzp,
Uchwałą nr 6 Rady Ministrów w sprawie przyjęcia
polityki za
kupowej państwa z dnia 11 stycznia 2022 r. (M.P. z 2022 r., poz. 125),
w szczególności fragmenty odnoszące się do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Na str.
109 tego dokumentu
zauważono, iż „Z przykładowego wyliczenia kryteriów jakościowych
zawartego w a
rt. 242 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że kryteria jakościowe nie ograniczają się
tylko do aspektów jakościowych. Mogą również dotyczyć np. aspektów społecznych,
środowiskowych, innowacyjnych, organizacji i kompetencji kluczowego personelu oraz
warunków kontraktowych takich, jak termin dostawy czy okres realizacji”. Dalej w Polityce
zakupowej, przy opisywaniu
przykładowego katalogu aspektów społecznych, które mogą
zostać uwzględnione przez zamawiającego jako kryteria oceny ofert, odwołano się
do opracowania Pre
zesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Przykładowe społeczne
i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych” (dostępny na stronie
internetowej uzp.gov.pl). W tymże opracowaniu z kolei wskazano w szczególności
na możliwość premiowania zatrudnienia do realizacji zamówienia osób bezrobotnych,
niepełnosprawnych lub innych defaworyzowanych lub większej ich liczby niż minimum
określone przez zamawiającego. Sposób oceny w tych kryteriach, opisany w tym
dokumencie
miał polegać na przyznawaniu określonej liczby punktów, w zależności od tego
ile takich osób wykonawca ma zamiar zatrudnić realizując dane zamówienie. Powyższa
weryfikacja,
a w rezultacie przyznanie określonej liczby punktów odbywa się na podstawie
oświadczenia wykonawcy, zawartego w ofercie. Co istotne, i wymaga podkreślenia,
wszystkie ww. dokumenty i podawane w nich przykłady w zakresie pozacenowych kryteriów
oceny ofert,
nawiązują do etapu realizacji umowy, z kolei na etapie składania ofert
wymagane jest
złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia.
Nie
sposób także zgodzić się z poglądem, prezentowanym przez odwołującego,
że kryterium „czas usunięcia awarii lub błędów” ma jedynie charakter pozorny z tego
powodu, że wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu zadeklarują, że spełniają warunki dla
uzyskania maks
ymalnej liczby punktów, a w konsekwencji konkurować będą między sobą
wyłącznie ceną. Twierdzenia powyższe należy uznać za gołosłowne, odwołujący bowiem nie
przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów. Z kolei zamawiający, w piśmie
procesowym -
odpowiedzi na odwołanie przedstawił liczne przykłady, powołując się na
szereg przeprowadzonych przez niego postępowań, których przedmiotem były zarówno
usługi tożsame z przedmiotowym zamówieniem, jak i zamówienia o innym przedmiocie,
gdzie zastosowano analogiczne kryterium oceny ofert, gdzie przy zastosowaniu kryterium
„Czas usunięcia awarii lub błędów” wykonawcy, wbrew twierdzeniom odwołującego,
konkurowali
między sobą nie tylko ceną, ale warunkami proponowanymi w ramach tego
kryterium (Do
wód nr 4, załączony do odpowiedzi na odwołanie: Informacje z otwarcia ofert
oraz informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w przeprowadzonych przez
z
amawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego). Z dowodu tego
jednoznacznie wynika,
że powyższego kryterium nie można uznać za pozorne, przy którego
zastosowaniu wszyscy w
ykonawcy uzyskują maksymalną ilość punków. Zawarte w nim
zestawienia wskazują, że składający swoje oferty wykonawcy uzyskiwali w tych kryteriach
różną liczbę punktów, w wyniku zaoferowania różnych możliwych wariantów określonych
przez za
mawiającego w SWZ.
Skład orzekający dostrzegł wprawdzie, że Sąd Okręgowy w Warszawie w dwóch
orzeczeniach
zaprezentował swoje stanowisko w zakresie możliwości stosowania
w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, których ocena opiera się na
oświadczeniu wykonawcy zawartym w ofercie, jednakże co należy zauważyć powyższe
orzeczenia zapadły przed uchwaleniem „Polityki zakupowej”, która to wprost odnosi się
w swojej treści do publikacji w których dopuszczono zastosowanie takich kryteriów
pozacenowych, w których ostateczna weryfikacji informacji przedstawionych w ofertach
odbywa się na etapie realizacji umowy, co nie oznacza jeszcze, że są one nieweryfikowalne
w znaczeniu, jakie na
dają temu pojęciu przepisy ustawy Pzp. Ponadto, skład orzekający
przychyla się do stanowiska prezentowanego w glosie krytycznej dr Andrzeli Gawrońskiej-
Baran:
Z problematyki pozacenowych kryteriów oceny ofert. Glosa do wyroków Sądu
Okręgowego w Warszawie z 23.06.2021 r. XXIII Zs. 35/21 ora z 18.12.2020 r. XXIII Ga
1350/20, gdzie autorka
zwróciła między innymi uwagę: „Jak można z dużym
prawdopodobieństwem założyć, autorom przytoczonych komentarzy chodziło o to, aby
kryte
ria były oparte na sprawdzalnych miernikach oraz aby odnosiły się do zobowiązań
możliwych do wykonania. Nie można ich jednak odczytywać jako sprzeciw wobec kryteriów
oceny ofert opartych na deklaracjach zawartych w ofertach na podstawie jednoznacznie
opisanego mechanizmu przyznawania punktacji
. Byłby to sprzeciw wobec możliwości
stosowania w większości zamówień, poza zamówieniami odnoszącymi się do przedmiotów
istniejących w chwili składania ofert, kryteriów, które na etapie badania i oceny ofert są
oparte
na deklaracji wykonawcy, a nie ma możliwości weryfikacji, czy przyszłe świadczenie
umowne na pewno spełni wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem chodzi o
to, aby zamawiający, formułując kryteria, nawet najbardziej złożone oraz rozbudowane,
zadb
ał o to, aby były one nie tyko mierzalne, ale skonstruowane w taki sposób, by wynik
oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym”.
Należy również podzielić obawy autorki publikacji, która zwraca uwagę,
że „Interpretacja zaprezentowana przez Sąd Okręgowy w Warszawie może doprowadzić
do kroku wstecz, czyli ograniczenia kryteriów oceny ofert do ceny, podczas gdy
konsekwentnie ustawodawca od lat zobowiązuje zamawiających do stosowania kryteriów
pozacenowych oceny ofert. Przyjęcie w praktyce za prawidłową oraz upowszechnienie
interpretacj
i sądu okręgowego, w obawie przed zarzutami m.in. organów kontrolujących oraz
ewentualnym zaskarżeniem w drodze środków ochrony prawnej, może także z dużym
prawdopodobieństwem
doprowadzić
do
nieuzasadnionego
zawężenia
kryteriów
pozacenowych stosowanych w p
raktyce (m.in. w branży IT, dostawach, usługach czy
robotach budowlanych), w tym wprost wymienionych w przepisach PrZamPubl, a które to co
do zasady są deklarowane w ofertach i na tej podstawie następuje ich weryfikacja oraz
sprawdzenie. Spośród bowiem przykładowo wskazanych wprost w art. 242 ust. 2 PrZamPubl
jakościowych kryteriów oceny ofert niemożliwe byłoby zastosowanie większości z uwagi na
to, że ocena ofert na ich podstawie z założenia jest oparta na deklaracji wykonawcy zawartej
w ofercie
”.
W istoc
ie należy podkreślić, że zbyt restrykcyjne podejście do weryfikowalności
pozacenowych
kryteriów oceny ofert czy też przez zamawiających, czy też w orzecznictwie
może przynieść skutki, które będą niekorzystne dla systemu zamówień publicznych. Może
za
kończyć się to albo zbytnim skupianiem się zamawiających na cenie i tych kryteriach, które
w ich
pojęciu jawią się jako "bezpieczne" tj. takich, które są możliwe do weryfikacji
na podstawie wskazanych przez nich
dokumentów, opisanych w dokumentacji postępowania
już na etapie oceny ofert, albo też może powodować mniejszą liczbę ważnych ofert.
Wykonawcy nie
będą bowiem skłonni przygotowywać wielu dodatkowych dokumentów
żądanych przez zamawiających w celu zweryfikowania kryteriów albo nawet jeśli zechcą,
to
będą je składać z błędami, które w tym przypadku skutkować będzie mniejszą ich liczbą.
Nie to
było celem ustawodawcy, który wręcz wskazuje na konieczność stosowania
pozacenowych
kryteriów oceny ofert, pozwalających zamawiającemu nie tylko wybrać ofertę
naj
tańszą, ale też ofertę spełniającą jego oczekiwania co do sposobu czy jakości, w
zależności od przedmiotu zamówienia.
Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób również nie odnieść
się do kwestii wymagań formalnych, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania, określonych w
art. 516 ust. 1 ustawy Pzp
. Zgodnie z cytowanym przepisem odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym
samym to
określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść
zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części
odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej
przez odwołującego argumentacji. Z kolei przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę,
że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy
zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.
Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością
takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno
zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich
czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania
zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).
Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został
przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie
okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to
takiego
błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie,
zawartej
w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką
możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też
ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy
zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega
na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone
terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie
możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin
na złożenie odwołania zostałby wydłużony.
Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie
podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że
dany zarzut jest uzasadniony -
ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę
przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej
podstawy faktycznej zarzutu (tak t
eż w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18;
wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20).
Mając na uwadze powyższe, podkreślenia wymaga, że odwołujący w zakresie
wskazywanej podstawy prawnej zarzutów naruszenia szeregu przepisów tj. art. 16, art. 239
ust. 1, art. 240 ust. 2 i art. 246 ust. 1 ustawy Pzp),
ograniczył się jedynie do ogólnych
twierdzeń o tym, że zamawiający ustanowił kryteria pozorne oraz niemożliwe do
zweryfikowania na etapie oceny ofert
, podając jednocześnie przykłady postępowań w
których zawarto kryteria, w jego ocenie obiektywne i możliwe do sprawdzenia na etapie
dokonywania takiej oceny.
Odwołujący nie sformułował jednak w odwołaniu żadnych konkretnych zarzutów czy
to odnoszących się do tego w jaki konkretnie sposób negowane kryteria oceny ofert
naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. Na podstawie odwołania nie wiadomo
zatem dlaczego kwestionowane
kryteria są nieprawidłowe w kontekście naruszenia zasad
prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy Pzp, z jakich powodów w tym
konkretnym postępowaniu zamawiający miałby zastosować kryterium inne, sugerowane
przez odwołującego i dlaczego to właśnie kryterium miałoby w stopniu lepszym
odpowiedzieć na wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym pozyskania
zamówienia o parametrach, które są przez niego oczekiwane.
Co istotne
odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował swoje żądania, domagając się
nie tyle aby zamawiający wprowadził do SWZ kryterium o określonej, wskazanej w odwołaniu
treści, ale aby ustanowił inne kryterium, osobno dla usług utrzymaniowych i rozwojowych,
wraz z wprowadzeniem
w treści dokumentu obiektywnych i jasnych zasad weryfikacji ofert w
ramach tego kryterium. Przy tym dopiero
na rozprawie usiłował wskazywać argumenty, które
winny przemawiać za tym, że dla przedmiotowego zamówienia (złożonego nie tylko z
elementu utrzymani
a, ale też polegające na konieczności rozwoju systemu), jak też wobec
zapisów zawartych w PPU, w szczególności w zakresie przewidywanych kar umownych,
przedmiotowe kryterium jest nieprawidłowe. Argumentację w tym zakresie Izba zobowiązana
była pominąć, w świetle cytowanych wyżej przepisów odnoszących się do tego, że
obowiązkiem odwołującego jest podniesienie wszelkiej argumentacji nie podczas rozprawy
przed Izbą, ale na etapie odwołania. Próby rozszerzania zarzutów, które w tym przypadku
zmierzały do zakwestionowania prawidłowości i zasadności przyjętego kryterium
pozacenowego, należy uznać za niedopuszczalne, gdyż na obecnym etapie spóźnione.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
Bi
orąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 i § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dni
a 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
