rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 512/23
KIO 512/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę M. L.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej nr 1 w
Lęborku
przy udziale wykonawcy
Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Władysławowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę M. L.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej nr 1 w
Lęborku
przy udziale wykonawcy
Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Władysławowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Domowi Pomocy Społecznej nr 1
w
Lęborku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I
i
części IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka
z ogran
iczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie na rzecz odwołującego M. L.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie
kwotę 11 393 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy
złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
poniesione przez odwo
łującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 512/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów
spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” (nr ref.: AG.260.1.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833/01. Do
ww. postępowania
o
udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3
ustawy Pzp.
W dniu 24 lutego 2023 r. wykonawca M. L.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą MLH M. L. we Władysławowie (dalej jako „Odwołująca”) wniosła odwołanie w ww.
postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia – udostępnienie dokumentów
zamówienia i komunikacja (3.1) Adres strony internetowej prowadzonego postępowania
https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-d56d90a3-9172-11edb4ea-
f64d350121d2)
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do
komunikacji e-
zamówienia następujących informacji: tj. bark podania informacji z
otwarcia ofert, brak podania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, brak podania
informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej
oferty;
2. art. 222 ustawy Pzp
;
3. art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia niezwłocznie informacji,
o
których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania;
4. art.16, art. 17 ustawy Pzp i dokonania
unieważnienia wyboru oferty Odwołującej jako
najkorzystniejszej;
5.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonaniu
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w zakresie na dostawę artykułów spożywczych dla DPS Nr 1 w Lęborku
część I oraz część IX;
6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Od
wołującej,
w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Odwołującej, wskazujące, że
działalność Odwołującej jest prowadzona pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65
tylko przez
Odwołującego, a właścicielem jest J. L., pomimo to Zamawiający
bezpo
dstawnie twierdzi, że Odwołująca również powinna być właścicielem lokalu,
jednakże w treści SWZ Zamawiający nie postawił warunku, co do posiadania przez
Wykonawców na własność lokalów, w których są prowadzone ich działalności
gospodarcze.
Odwołująca wniosła o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty
Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Władysławowie (dalej jako „Przystępujący”) oraz dokonanie ponownej oceny ofert
w
postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w mocy wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Ewentualnie Odwołująca wniosła o unieważnienie
postępowania z uwagi na niezachowanie przez Zamawiającego czynności wskazanych
ustawą Pzp co do prawidłowości i rzetelności prowadzenia postępowania, z uwagi na fakt, iż
całe postępowanie obarczone jest wadą.
Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołująca wskazała, iż w dniu 11 stycznia.2023
roku Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy e- zamówienia (pod adresem
https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-d56d90a3-9172-11ed-b4ea-
f64d350121d2) ogłoszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do
Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” Jednocześnie Zamawiający opublikował SWZ
wraz z
załącznikami. Zamawiający nie opublikował na platformie zakupowej e- zmówienia,
na której prowadzone jest postępowanie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
20 stycznia 2023 r.,
informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie najkorzystniejszej
oferty z dnia 21 lutego 2023 ani informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego z dnia 21 lutego 2023 r. Odwołująca wskazał, iż Zamawiający dokonał
naruszenia podstawowych
zasad prowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp tj. art.
16 ustawy Pzp oraz Sekcji III
ogłoszenia (3.1.) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
podania na platformie do komunikacji e-
zamówienia następujących informacji: tj. informacji z
otwarcia ofert, informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o unieważnieniu
postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z doktryną prawa
wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych
gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców.
Przekazanie informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich
czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto Odwołująca wskazała na art. 253 ust. 2 ustawy Pzp oraz podkreśliła,
że ustawodawca wskazując na obowiązek zamieszczania informacji na stronach
internetowych, żąda przy tym, aby była to strona internetowa prowadzonego postępowania,
tj. ta sama strona, na której zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp.
Niewystarczające będzie zamieszczenie informacji na stronach internetowych, a następnie
zdjęcie przed upływem terminów, w których możliwe jest korzystanie ze środków ochrony
prawnej. Celem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest zapewnienie poprzez jej
dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do ochrony interesu w uzyskaniu
zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny
sposób. Zdaniem Odwołującej w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności.
Dalej Odwołująca wskazała, iż
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest
on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców
o uz
yskanie zamówienia, jak też
do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub
etyką. Obowiązek przestrzegania
zasady u
czciwej konkurencji przez zamawiającego
zarówno na etapie przygotowania, jak
i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w
przepisach dotycz
ących poszczególnych
instytucji i rozwiązań ustawowych. Odwołująca
wskazała na sprzeczne z prawem i etyką działania Przystępującego, który rozsyła do
Zamawiających wyrok KIO sygn. akt KIO 12/23.
Odwołująca wyjaśniła, iż w ww. sprawie nie
dochowała terminów w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej się rozprawie przed KIO.
Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem i notorycznym składaniem
donosów przez firmę Przystępującego Odwołująca podjęła stosowne kroki prawne oraz
składa odwołania również co do czynu nieuczciwej konkurencji praktykowanej przez
Przystępującego w innych toczących się postępowaniach. Odwołująca wskazała, że startuje
na rynku w wielu pr
zetargach, w których to wygrywa i podpisuje długoletnie kontrakty z
Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Podniosła, że
wskazany w pismach
Przystępującego drugi przedsiębiorca tj. firma „MARIT” J. L. jest
odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśniła, iż
firma
„MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż korzysta z
procedury self-
cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż zgodnie z wskazanym
przepisem w
ykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o
których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jednakże w danym
przypadku nie
ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt, iż jest to odrębny
przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie.
Odwołująca wskazała także, że przy ocenie i badaniu ofert Zamawiający powinien
wnikliwie ocenić ofertę Przystępującego pod kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przystępujący stosuje praktykę polegającą na rozpowszechnianiu
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim konkurencie tj.
Odwołującej w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia mu szkody, co tanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami noszącymi znamiona „wprowadzających w
błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd w szczególności o osobach
kierujących przedsiębiorstwem. Przez rozpowszechnianie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy
przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy
odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa
zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę
prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród
wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej
konkurencji nieprawdziwa
jest nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne
z
rzeczywistością, ale także informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę
w
niniejszym przypadku również Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego.
O
wiadomości wprowadzającej w błąd może być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się
wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej,
wpływa na postrzeganie przez klienta rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W
błąd wprowadza taka wiadomość, która zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera
pewnych informacji koniecznych do zbudowania
przez odbiorcę prawidłowego obrazu
rzeczywistości. Odwołująca wskazała także, że czyn nieuczciwej konkurencji został
zagrożony sankcją karną i powołała się na art. 26 u.z.n.k.. Przystępujący przedstawił
Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje godzące w dobre imię Odwołującej.
Osoba dokonująca wygłaszania nieprawdziwych informacji na temat konkretnego
przedsiębiorcy powinna liczyć się także z odpowiedzialnością przewidzianą w kodeksie
karnym.
Odwołująca wskazała na art. 212 k.k.
W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołująca
oświadczyła, że jej oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wskazała również, że
prowadzi dzi
ałalność usługową o podobnym zakresie co jej matka J. L., dlatego nie są to
żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już od ponad 3 lat i we własnym
imieniu. Odwołująca nie odpowiada za działania członka swojej rodziny w szczególności nie
powinno dochodzić do pozbawiania jej możliwości brania udziału w postępowaniach
przetargowych z powodu zaistnienia
przesłanki wykluczenia jej matki. Zgodnie
zasadą
odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w Kodeksie Karnym – zasada prawa karnego
stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a
wszelkie okoliczności wpływające na odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby,
której dotyczą.
Pon
adto Odwołująca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu
określone w SWZ, a co za tym idzie to jej oferta jest ważna i nie powinna podlegać
odrzuceniu.
Odwołująca na marginesie podniosła, że Zamawiający nie powinien także wykraczać
poza zakres info
rmacji niezbędny dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także
posługiwać się wyłącznie informacjami zweryfikowanymi z należytą starannością.
Przystępujący notorycznie wysyła wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do wszystkich
Zmawiających, u których Odwołująca bierze udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołująca codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień albo od
razu
oferta odwołującej podlega odrzuceniu. Odwołująca powołała się na wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z 10 maja 2016 r., sygn. akt VI ACa 494/15
, wskazując, że
Z
amawiający może być winnym naruszenia dóbr osobistych wykonawcy lub osób
wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich innych osób, których dane zostaną
ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu z informacjami, które przedstawiają te osoby w
niekorzystnym świetle, nie było konieczne, nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba , a
zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do których była ona skierowana, przekraczał
upoważnienie wynikające z przepisów Prawa zamówień publicznych. W przywołanej sprawie
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu
postępowania, w której oprócz danych wymaganych na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp
z 2004 r.
przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia jednej z ofert, w którym
zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz
zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem popełnienia
przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet jeżeli były
zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione podstawy
prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na stronie
internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie
powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w
dobre
imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób.
Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Pismem z dnia 3
marca 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia
przez Zamawiaj
ącego zarzutów odwołania w całości w terminie 3 dni od dnia doręczenia
wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego.
Przystępujący w dniu 6 marca 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Pon
adto na posiedzeniu w dniu 8 marca 2023 r. Przystępujący złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1-
3 odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania opublikowania informacji z otwarcia ofert z
dnia 19 stycznia 2023 r. i informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20
stycznia 2023 r., z uwagi na ich podniesieniu po upływie ustawowego terminu na wniesienie
odwołania. Przystępujący wskazał też, że informacje o toku postępowania były publikowane
na stronie internetowej wskazanej w SWZ (https://dps1lebork.mojbip.pl/123.html), a
rozbieżność pomiędzy adresem strony internetowej prowadzonego postępowania wskazanej
w ogłoszeniu, a wskazanej w SWZ mogła zostać przez Odwołującą zaskarżona w terminie
na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia.
W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący
zauważył m.in., że Odwołująca nie przedstawiła dowodów świadczących o braku pozorności
złożonej przez niego oferty. Podkreślił, że twierdzenia Odwołującej dotyczące działań
Przystępującego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującej. Przystępujący wskazał, że żadne
z
jego działań nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie stanowi takiego czynu
informowanie zamawiających o przesłankach do odrzucenia oferty Odwołującej,
potwierdzonych wyrokiem z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 12/23. Informacje te nie
są nieprawdzie, wskazują na okoliczności wynikające z ww. wyroku. Przystępujący wskazał
też, iż twierdzenia Odwołującej, że startuje w wielu przetargach, które wygrywa i podpisuje
umowy nie zostały poparte dowodami. Przystępujący wskazał, iż stanowisko Zamawiającego
wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej znajduje odzwierciedlenie w ww.
wyroku Izby, w którym Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego i złożonym przez niego
dowodom, świadczącym o nieprowadzeniu faktycznej działalności gospodarczej przez
Odwołującą z jednoczesnym istnieniem podstaw do uznania, że działalność Odwołującej ma
służyć ukryciu rzeczywistej działalności pani J. L., która została skazana prawomocnym
wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 108 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż
z
notatki służbowej sporządzonej przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r. magazyn
zlokalizowany we Władysławowie przy ul. Gdańskiej 65 jest nieczynny, nie posiada
oznakowania prowadzonej działalności. Z informacji uzyskanych od pracownika pobliskiego
zakładu wynika, że hurtownia została przeniesiona do Pucka przy ul. Żarnowieckiej.
Przystępujący podniósł też, iż druga wizja lokalna, przeprowadzona w dniu 6 lutego 2023 r.
miała miejsce po wcześniejszym ustaleniu daty z Odwołującą, a zatem ustalenia wynikające
z
tej wizji nie są wiarygodne, ponieważ Odwołująca miała możliwość przygotowania się na
nią. Brak aktywności gospodarczej Odwołującej w miejscu prowadzenia działalności
potwierdził też Powiatowy Inspektor Sanitarny w Pucku oraz komisja przetargowa innego
zamawiającego – DPS w Strzebielinku.
Przystępujący podtrzymał stanowisko prezentowane w korespondencji z
Zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności twierdzenia
o złożeniu przez Odwołującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w
warunkach pozorności oraz w celu obejścia ustawy. Odwołujący nie prowadzi rzeczywistej
działalności gospodarczej, przyznał, że nieruchomość przy u. Gdańskiej 65 we
Władysławowie nie stanowi jego własności, lecz należy do J. L. . Przystępujący wskazał
także, iż umowa cesji samochodów dostawczych budzi wątpliwości, ponieważ uprzednim
najemca była J. L. . Odwołująca nie wskazała nadto, aby zatrudniała jakichkolwiek
pracowników, a przedmiotem cesji były 4 samochody. Zdaniem Przystępującego złożenie
oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ukrywało
rzeczywistą działalność J. L. . Miało charakter pozorny, wobec czego oferta jest nieważna na
podstawie art. 82
k.c. Złożenie przez Odwołująca oferty miało na celu obejście przepisu art.
108 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie prowadzi faktycznej działalności gospodarczej, a
jego byt jako przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG ma służyć wyłącznie za fasadę
ukrywającą rzeczywistą działalność skazanej J. L. .
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołująca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmioto
wego zamówienia, która złożyła ofertę w postępowaniu i która wnosząc
odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności odrzucenia jej oferty oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a
ewentualni
e unieważnienia postępowania, wykazała, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełniła materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z
Odwołującą i Przystępującym, pierwsze zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w
części I i IX zamówienia, informacja o unieważnieniu ww. czynności, zawiadomienie o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującej.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującą wraz z odwołaniem, tj. wezwania z dnia 22 lutego 2023 r. w postępowaniu
prowadzon
ym przez Gminę Miasta Sopot, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej
w
postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową w Krokowie, a także z
dokumentów złożonych przez Odwołującą na rozprawie, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień
oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Szkołę Policji w Słupsku,
wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasta Sopotu, na okoliczności wskazane przez Odwołującą, wynikające z
treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów
złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym, tj. informacji z otwarcia ofert
w postępowaniu prowadzonym przez SP nr 56 w Gdańsku, protokołu z wizji lokalnej z dnia 7
marca 2023 r., wiadomości Zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r., notatki służbowej DPS w
Strzeblinku z dnia 21 lutego 2023 r.
z załącznikami, na okoliczności wskazane przez
Przystępującego w piśmie procesowym, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z fotografii złożonych przez Przystępującego na
rozprawie na wskazane przez niego podczas wypowiedzi
okoliczności.
Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp
postanowiła odmówić przeprowadzenia
wnioskowanych przez Odwołującą i Przystępującego dowodów z zeznań świadków,
stwierdzając, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania
rozstrzygnięcia, a przeprowadzenie ww. dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego
przedłużenia postępowania. Należy wskazać, iż ocena zgodności działania Zamawiającego
polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującej z przepisami ustawy Pzp następuje co do
zasady przez pryzmat uzasadnien
ia faktycznego i prawnego, jakie Zamawiający
zakomunikował wykonawcy odrzucając ofertę i nie może polegać na badaniu istnienia
powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, jak i nie może polegać na
poszukiwaniu i domniemywaniu p
rzyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W
przedmiotowym przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w
zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r.
było lakoniczne i nie wykazywało istnienia podstawy
odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś okoliczności, które
miały być wykazane wnioskowanymi zeznaniami świadków (rzeczywiste lub pozorne
prowadzenie
działalności) wykraczały poza uzasadnienie odrzucenia oferty przedstawione
przez Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu
Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku. Zamówienie zostało podzielone na dziewięć części,
z
których m.in. część I obejmowała jaja kurze, a część IX różne artykuły spożywcze:
produkty przemiału ziarna, tłuszcze roślinne, wyroby ciastkarskie, przyprawy, owoce i
warzywa przetworzone, napoje itp.
W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 11 stycznia 2023 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833 w
sekcji
I
„Zamawiający”
wskazano
adres
strony
internetowej
Zamawiającego
dps1lebork.mojbip.pl. W
sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w
pkt 3.1) Zamawiający podał adres strony internetowej prowadzonego postępowania:
https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-d56d90a3-9172-11ed-b4ea-
f6
4d350121d2. W pkt 3.5) wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
kom
unikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-
Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl oraz poczty
elektronicznej: dps1_lebork@wp.pl. Z kolei w pkt I SWZ wskazano adres internetowy
Zamawiającego - dps1lebork.mojbip.pl. W pkt II SWZ wskazano adres strony internetowej,
na której będą udostępniane zmiany i wyjasnienia SWZ: dps1lebork.mojbip.pl,
https://ezamowienia.gov.pl.
W pkt VII.1 SWZ wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu
Platformy e-
Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl oraz
poczty elektronicznej: dps1_
lebork@wp.pl. Zamawiający w pkt 3 dodał, iż postępowanie
można wyszukać również na stronie głównej Platformy e-Zamówienia (przycisk „Przeglądaj
postępowania/konkursy”), a w pkt 5 wyjaśnił, iż przeglądanie i pobieranie publicznej treści
dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani
logowania.
I
zba ustaliła, iż Zamawiający opublikował na platformie e-Zamówienia wyłącznie
dokumenty zamówienia, nie publikując dalszych informacji dotyczących postępowania i jego
przebiegu (
informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji
z ot
warcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej).
Izba ustaliła, iż Zamawiający publikował informacje dotyczące
pos
tępowania na stronie dps1lebork.mojbip.pl (bez wyodrębnienia konkretnego
postępowania, w zakładce dotyczącej postępowań prowadzonych w 2023 r. na podstawie
ustawy Pzp).
W
postępowaniu w zakresie części I i IX oferty złożyli Odwołująca i Przystępujący.
Za
mawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Odwołującej jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia.
W
konsekwencji pism składanych przez Przystępującego (z dnia 21 stycznia 2023 r.
oraz 24 stycznia 2023 r.), wskazuj
ących, iż składanie ofert przez Odwołującą ma charakter
pozorny, a faktycznym wykon
awcą jest p. J. L., skazana prawomocnym wyrokiem sądu
karnego,
Zamawiający poinformował Odwołującą o wstrzymaniu się z dalszymi czynnościami
i poprosił w dniu 26 stycznia 2023 r. o przesłanie kopii decyzji o zatwierdzeniu zakładu z
Powiatowej Stacji Sanitarno-
Epidemiologicznej w Pucku. Odwołujący przedstawiła w
odpowiedzi zaświadczenie nr 30/2022 z dnia 17 listopada 2022 r. o wpisie do rejestru
zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej,
potwierdzające dokonanie wpisu 4 marca 2019 r. oraz zaświadczenie nr 7/DL/22 z dnia 17
listopada 2022 r. potwierdz
ające, że w zakładzie – hurtowni spożywczej we Władysławowie
ul. Gdańska 65 prowadzi się działalność zgodnie z decyzją orzekającą o spełnieniu
wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do
prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi.
Zamawiający po przeprowadzonej w dniu 30 stycznia 2023 r. wizji, stwierdzając, że budynek
hurtowni we Władysławowie ul. Gdańska 65 jest nieczynny, brak jest oznakowania
prowadzonej działalności, zwrócił się do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w
Pucku o
udostępnienie wyników kontroli tego obiektu i jej ponowne przeprowadzenie.
Równocześnie Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpis wyroku KIO 12/23.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. zwrócił się do Odwołującej o przedstawienie
dowodów na uwiarygodnienie prowadzenia działalności gospodarczej, która nie ma
charakteru pozornego, a oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia przez
Odwołującą, a przez firmę Marit. Zamawiający wyjaśnił z czego wynikają jego obawy, w tym
powołał się na wyrok KIO 12/23 oraz przeprowadzoną wizję lokalną. Odwołująca w
odpowiedzi wskazała m.in., iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzona
jest działalność gospodarcza, a nie hurtownia, do której przychodzą klienci. Jest to miejsce
magazynowe służące do przechowywania towaru, bądź skompletowania towaru dla
finalnego klienta. Odwołująca wskazała też, że może udostępnić wnętrze obiektu po
uprzednim kontakcie. Odniosła się także do ww. wyroku, wskazując, iż Przystępujący
przedstawił informacje nieprawdziwe, jakoby Odwołująca nie realizowała zamówień
publicznych ani nie składała ofert w postępowaniach, a także wyjaśniła, iż nie przystąpiła do
ww. postępowania odwoławczego z uwagi na pobyt za granicą. Odwołujący w odrębnej
korespondencji załączyła także zawarte przez nią umowy, w tym z AMW Rewita, w których to
postępowaniach brał udział także Przystępujący (umowa z 23 lipca 2021 r. zawarta przez
Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych i słodyczy,
umowa z 19 listopada 2021 r. zawarta przez Odwołującą z Gminą Miasta Gdańsk na
dostarczenie paczek żywnościowo-świątecznych, umowa z 7 czerwca 2021 r. zawarta przez
Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych). Ponadto
Odwołująca przedstawiła fakturę za wynajem pojazdów IVECO wystawioną przez Petit
Forestier Polska Sp. z o.o. wraz z opinią Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego
zatwierdzającą pojazdy do przewozu artykułów spożywczych, decyzje i zaświadczenia
organów inspekcji sanitarnej (decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w
Pucku z 27 lutego 2019 r. o zatwierdzeniu zakładu, zaświadczenia z 18 marca 2019 r. o
wpisie do rejestru zakładów oraz o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia
właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej
polegającej na obrocie środkami spożywczymi oraz analogiczne zaświadczenia wydane 17
listopada 2022 r.), polisy ubezpieczeni
a odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności (w tym sprzedaży hurtowej artykułów spożywczych) dotyczące okresów
18.07.2019-17.07.2020, 29.05.2021-28.05.2022, 24.12.2022-23.12.2022,
zaświadczenie o
wpisie do rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS w Gdańsku z dnia 5 maja 2021 r.,
zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, informację z
KRK.
W dniu 6
lutego 2023 r. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną w budynku przy ul.
Gdańskiej 65 we Władysławowie z udziałem Odwołującej, podczas której ustalono,
hurtown
ia była czysta, panował w niej ład i porządek. Znajdowały się tam m.in.
pomieszczenia biurowe, socjalne, magazynowe, w tym wydzielone pomieszczenia na nabiał,
mięso i wędliny, produkty suche, itp. Teren wokół był uprzątnięty, brak było informacji o
prowadz
onej działalności, w tym oznaczeń, nazwy hurtowni, godzin otwarcia. Ponadto
Zamawiający zwrócił się do Odwołującej o przesłanie umowy najmu/dzierżawy samochodów
dostawczych oraz wykazu realizowanych i zrealizowanych umów dotyczących zamówień
publicznych w latach od 2021 do dzisiaj. W
odpowiedzi Odwołująca przesłała ponownie
przekazane już wcześniej dokumenty dotyczące pojazdów, a także umowę cesji z dnia 29
grudnia 2022 r. dotyczącą przejęcia przez Odwołującą umów najmu pojazdów. W dalszej
korespondencji Od
wołujący wskazała, iż lista dostępna na powołanej stronie internetowej
jest rzeczywistą listą przetargów, w których Odwołująca zawarła umowy, Odwołująca
wskazała przykładowe 12 umów, które zawarła (we wcześniejszej korespondencji przekazała
trzy umowy).
Z
amawiający pismem z dnia 14 lutego 2023 r. poinformował wykonawców, iż
podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w częściach I i IX
zamówienia. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący przekazał Zamawiającemu kolejne
dokumenty
dotyczące działalności Odwołującej, w tym m.in. fotografie z ul. Gdańskiej 65 we
Władysławowie oraz pisma z innych postępowań. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023 r.
zwrócił się do Odwołującej z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczącej adresu prowadzonej
dzia
łalności – czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest
również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . W odpowiedzi Odwołująca
wyjaśniła, iż pod tym adresem jest prowadzona tylko działalność Odwołującej, natomiast
właścicielem jest J. L. .
Zamawiający w dniu 21 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w części I i IX. W tym samym dniu Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w ww. częściach
zamówienia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania otrzymał
od f
irmy Stemar Sp. z o.o. dokumenty świadczące o pozornej działalności, stosowaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez korzystanie z zaplecza technicznego Firmy Marit J. L.
przez MLH M. L.
. Zamawiający analizując wpisy z CEIDG zwrócił się w dniu 15.02.2023
r. do MLH M. L.
o wyjaśnienie kwestii dotyczącej wspólnego adresu tj. Władysławowo ul.
Gdańska 65, w przypadku Firmy MLH M. L. podane jako stałe miejsce prowadzenia
działalności gospodarczej, a w przypadku Firmy Marit J. L. jako stałe dodatkowe miejsce
prowadzenia dz
iałalności gospodarczej. W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że
pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH,
natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww.
lokalu. Pr
zedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego
posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez
przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj.
Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła. O prowadzeniu działalności w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji świadczą również inne dokumenty przesłane przez Firmę
Stemar Sp. z o.o. -
identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku, złożone w innym postępowaniu przez Firmę Marit J. L. i MLH M. L. .
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
w pierwszej kolejności stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi
wskazana w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp podstawa do unieważnienia postępowania w
zakresie części I i IX zamówienia z uwagi na brak publikacji na stronie internetowej
prowadzonego postępowania informacji o jego przebiegu. Tym samym za zasadne Izba
uznała zarzuty nr 1-3 odwołania odnoszące się do tego aspektu. Izba stwierdziła, iż co
pr
awda Odwołujący nie wskazał wprost w odwołaniu na naruszenie przez Zamawiającego
art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie na naruszenie przepisów statuujących określone
obowiązki publikacyjne (art. 222 i 253 ustawy Pzp) oraz naruszenie podstawowych zasad z
art. 16 ustawy Pzp, niemniej z
treści uzasadnienia odwołania, jak i wyrażonego w odwołaniu
żądania unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą, dało się wywieść, iż
podstawą prawną podniesionych zarzutów był również art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z
ww. przepisem
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto w
skazać należy, iż zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny. Zgodnie z
aś z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.
Ww. regulacje wskazują na podstawowe zasady zamówień publicznych, które każda
instytucja zamawiająca zobowiązana jest respektować podczas przygotowania i
prowadzenia postępowania, na każdym jego etapie. Jedną z gwarancji zachowania ww.
zasad, w
szczególności zasady przejrzystości i zasady jawności, są nałożone na
zamawiającego przez ustawodawcę określone obowiązki informacyjne. Zamawiający
zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób transparentny, tak aby podejmowane
przez niego działania były możliwe do prześledzenia i poddawały się kontroli. Na gruncie
zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający zobligowany jest do
zapewnienia - nie tylko wykonawcom, ale wszystkim pomiotom zainteresowanym
prowadzonym
postępowaniem - dostępu do informacji dotyczących tego postępowania w
zakresie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający, poza publikowaniem ogłoszeń
odpowiednio w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub Biuletynie Zamówień
Publicznych, ma obowiązek publikowania wymaganych informacji dotyczących
postępowania na stronie internetowej tego postępowania. Dotyczy to zarówno etapu przed
upływem terminu składania ofert (publikacja dokumentów zamówienia oraz wprowadzanych
w nich zmian), jak i po jego upływie, kiedy to Zamawiający zobowiązany jest do
udo
stępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania m.in. informacji
o
kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222
ust. 4 ustawy Pzp), informacji z otwarcia ofert (art. 222 ust. 5 ustawy Pzp), informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 2 ustawy Pzp), informacji o
unieważnieniu
postępowania – art. 260 ustawy Pzp). Przy tym o kluczowych dla wyniku postępowania
czynnościach (jak wybór oferty najkorzystniejszej czy unieważnienie postępowania)
zamawiający w świetle ustawy zobowiązany jest zawiadamiać dwutorowo – zarówno
publikując informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i
zawiadamiając wykonawców bezpośrednio. Ustawodawca przyjął, iż tylko zachowanie
powyższych reguł w pełni gwarantować będzie jawność i przejrzystość postępowania, dając
odpowiednią możliwość kontroli działań instytucji zamawiającej. Prawidłowe wypełnianie
przez instytucję zamawiającą obowiązków informacyjnych ma fundamentalne znaczenie dla
całego postępowania, niewątpliwie kształtuje też zaufanie do podmiotów wydatkujących
środki publiczne.
W
przedmiotowym przypadku Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III
„Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) jako adres strony
internetowej prowadzonego postępowania podał odnośnik do platformy zakupowej e-
Zamówienia (https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-d56d90a3-9172-
11ed-b4ea-f64d350121d2). Ponadto w pkt 3
.5) ogłoszenia wskazano, iż w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się
przy
użyciu
Platformy
e-Zamówienia,
która
dostępna
jest
pod
adresem:
https://ezamowienia.gov.pl oraz poczty elektronicznej: dps1_lebork@wp.pl. Zatem to ww.
łącze do Platformy e-Zamówienia było stroną internetową prowadzonego postępowania, a
nie adres dps1lebork.mojbip.pl
, który w treści ogłoszenia został wskazany wyłącznie jako
adres strony internetowej Zamawiającego (w sekcji I „Zamawiający”). Okolicznością
bezsporną na moment zamknięcia rozprawy było zaś to, że pod wskazanym adresem
internetowym Platformy e-
Zamówienia, poza dokumentami zamówienia opublikowanymi
przed upływem terminu składania ofert, nie zostały opublikowane żadne inne informacje. Nie
zam
ieszczono tam informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20
stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r.
Tym samym Zamawiający nie dopełnił
ciążących na nim obowiązków informacyjnych, a stwierdzona wada ma charakter
znaczącego uchybienia w stosowaniu przepisów mających gwarantować realizację
podstawowych z
asad rządzących systemem zamówień publicznych – zasady przejrzystości i
jawności, a w konsekwencji też zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby
wada ta -
jako godząca w fundamentalne zasady zamówień publicznych – stanowi wadę
kwalifikowaną, o której mowa w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Mając zaś na uwadze fakt, że
Zamawiający zobowiązany jest do bieżącego, niezwłocznego wypełniania obowiązków
informacyjnych, uchybienie to n
ie może zostać konwalidowane na tym etapie.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż zarzuty dotyczące
zaniechania opublikowania przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert oraz informacji
o pierwszym wyborze oferty najkorzystnie
jszej, zostały podniesione z uchybieniem
ustawowego terminu, Izba wskazuje,
iż weryfikacja istnienia podstaw do unieważnienia
postępowania, w tym ocena czy ma miejsce kwalifikowana wada postępowania, winna
zostać dokonana kompleksowo, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania odwoławczego (por. art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Ustalenia faktyczne
poczynione przez Izbę potwierdziły, iż na moment orzekania stwierdzona wada istniała – na
Platformie e-
Zamówienia nie opublikowano żadnej informacji dotyczącej przebiegu
postępowania po upływie terminu składania ofert (w zakresie części I i IX zamówienia
dotyczy to
informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia
2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r.),
czego zresztą Przystępujący nie kwestionował.
Ponadto należy wskazać, iż mimo, że Odwołujący w petitum odwołania sformułował zarzuty
dotyczące poszczególnego rodzaju informacji, których nie opublikowano, w sposób odrębny,
to jednak były one ściśle powiązane i w korelacji z postawionym żądaniem w praktyce
składały się na jeden zarzut – zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu dopełnienia określonych obowiązków informacyjnych, co
skutkowało kwalifikowaną wada postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. Zarzut ten
został podniesiony z zachowaniem ustawowego terminu, liczonego od daty podjęcia
czynności wieńczącej postępowanie, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21
lutego 2023 r., o której także nie poinformowano na stronie internetowej postępowania.
Z kolei twierdzenia Przystępującego, iż pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu,
a
treścią SWZ istnieć miała rozbieżność co do adresu strony internetowej prowadzonego
postępowania, która mogła zostać przez Odwołującego zaskarżona w ramach odwołania
wobec treści dokumentów zamówienia, tylko potwierdzają fakt, iż postępowanie prowadzone
było w sposób nietransparentny. Wskazać przy tym należy, że ogłoszenie o zamówieniu jako
adres strony internetowej prowadzonego postępowania wskazuje wyłącznie adres Platformy
e-
Zamówienia. Również treść SWZ wskazuje, iż to Platforma e-Zamówienia jest wiodącym
narzędziem do komunikacji z wykonawcami. To na tej Platformie znajduje się dedykowana
przedmiotowemu postępowaniu podstrona internetowa i tam umieszczono specyfikację
warunków zamówienia wraz z załącznikami. Tym samym fakt, ze Zamawiający część
informacji publikował na własnej stronie internetowej (dps1lebork.mojbip.pl) nie zmienia
stanowiska Izby, ponieważ adresu strony internetowej Zamawiającego nie należy
równoważyć z adresem strony internetowej postępowania. Podkreślić należy, iż prawidłowe i
spójne zakomunikowanie adresu strony internetowej prowadzonego postępowania również
stanowi element istotny z perspektywy zasady jawności i przejrzystości postępowania,
wobec czego nieścisłości, na które zwrócił uwagę Przystępujący, jeszcze dodatkowo
wzmacniają stwierdzenie, iż Zamawiający ww. zasady naruszył.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
postępowania w części I i IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Nakaz ten został
ograniczony do ww. części zamówienia, ponieważ to tych dwóch części dotyczyły zarzuty
odw
ołania i wyłącznie w odniesieniu do nich materializował się interes Odwołującej.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, iż zarzuty
dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej w części I i IX zamówienia
również się potwierdziły.
W tym
kontekście w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny
prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy
w
danym postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego
przez z
amawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego
uzasadnienia
w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp jest
obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy
Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
z
amawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty
może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
z
amawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana
p
rzez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez z
amawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia
powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na
poszukiwaniu i do
mniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego.
Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy,
ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu
z dnia 21 lutego 2023 r. jest bardzo lakoniczne i nie wykazuje istnienia podstawy odrzucenia
odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem
zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej
konkurencji odsyłając w tym zakresie do
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r. poz.
1233,
dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej
konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje
na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane
za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej
ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych
w art. 5 -17g
u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu
czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1
u.z.n.k. Niewątpliwie zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad
udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty
wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że
zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być
udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga
ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego
deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu
nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Uzasadnienie odrzucenia of
erty Odwołującej przedstawione przez Zamawiającego nie
odnosi się do żadnego z deliktów wskazanych w u.z.n.k., nie referuje także do art. 3 ust. 1 tej
ustawy ani przesłanek tam zawartych i nie wykazuje ono, że złożenie oferty przez
Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji tj. (było sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz
zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta). W
uzasadnieniu tym wskazano
w sposób hasłowy wyłącznie dwie kwestie, które w ocenie
Zamawiającego miałyby wskazywać na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji: po pierwsze brak posiadania przez Odwołującą tytułu prawnego do lokalu, w
którym prowadzona jest działalność, a po drugie fakt złożenia w innym postępowaniu przez
Odwołującą oraz firmę Marit J. L. ofert identycznych cenowo.
W zakresie
pierwszego z ww. aspektów w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego wskazano „(…) W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod
adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH,
natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww.
lokalu.
” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Zamawiający wywiódł zbyt daleko
idący wniosek, stwierdzając, że skoro właścicielem lokalu wskazanego w CEIDG jako stałe
miejsce prowadzenia działalności gospodarczej nie jest Odwołująca, to oznacza, że nie ma
ona
tytułu prawnego do lokalu. Tytułem prawnym do lokalu nie musi być własność, może to
być także np. umowa najmu czy użyczenia. Zamawiający nie weryfikował na podstawie
jakiego tytułu prawnego Odwołująca korzysta z lokalu wskazanego w CEIDG, zwrócił się
jedynie z
prośbą o wyjaśnienie, czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we
Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . Pytanie
Zamawiającego dotyczyło zatem całkiem innej kwestii.
Zamawiający ponadto stwierdzając
brak tytułu prawnego Odwołującej do lokalu nie wyjaśnił, co konkretnie z tego wywodzi.
Z
jednej strony można byłoby przypuszczać, iż zdaniem Zamawiającego czynem nieuczciwej
konkurencji jest to, że Odwołująca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, którego nie
jest właścicielem, brak jest jednak jakiejkolwiek dalszej argumentacji w tym zakresie. Z
drugiej strony Zamawiający dalej wskazał, iż „Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG
powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej
działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do
Ministerstwa Rozwoju i
Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła.” Z
powyższego wynika, iż zdaniem Zamawiającego Odwołująca powinna zgłosić do właściwego
organu
fakt, że inne firma (Marit) bezprawnie posługuje się adresem Odwołującej, co jest
sprzeczne z
wcześniejszymi ustaleniami Zamawiającego, w świetle których to Odwołująca
miałaby bezprawnie posługiwać się adresem innego podmiotu. Stanowisko Zamawiającego
jest
ogólne i niespójne, nie wyjaśnia w czym konkretnie przejawiać się miało złożenie oferty
przez Odwołującą w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do drugiego z aspektów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującej Izba za bezzasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż o prowadzeniu
działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą inne dokumenty
przesłane przez Przystępującego, tj. identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez firmę Marit J. . i MLH M.
L..
Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji złożenia oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w konkretnym po
stępowaniu o udzielenie
zam
ówienia, a nie w jakimkolwiek postępowaniu. Ewentualne działania wykonawcy
podejmowane w danym postępowaniu co do zasady nie rzutują automatycznie na jego
sytuację w innych postępowaniach (z pewnymi wyjątkami, np. kiedy dochodzi do
wykluczenia wykonawcy na
określony w art. 111 ustawy Pzp czas). Ponadto fakt
zaoferowania takich samych cen w danym
postępowaniu nie przesądza per se o tym, że
mamy do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, czy z
zawarc
iem porozumienia naruszającego konkurencję. Dla dokonania oceny niezbędne jest
poznanie szerszego kontekstu i okoliczności faktycznych danego przypadku. Niewątpliwie
nie wykazuje czynu nieuczciwej konkurencji informacja z otwarcia ofert w post
ępowaniu
prow
adzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku złożona przez Przystępującego,
która dowodzi wyłącznie tego, że ww. firmy złożyły oferty na niektóre części zamówienia
oferując taką samą cenę. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy
wykazać, tymczasem Zamawiający i Przystępujący poprzestali na wyrażeniu własnej opinii,
niczym nie uwiarygodnionej.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż uzasadnienie faktyczne i prawne
przedstawione przez Zamawiającego nie wykazuje istnienia podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującej wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który twierdził iż działalność
Odwołującej ma charakter pozorny i służy ukryciu działalności p. J. L. (firmy Marit), należy
wskazać, iż podstawami faktycznymi odrzucenia oferty Odwołującej (zakomunikowanymi
w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty) nie było pozorne prowadzenie działalności przez
Odwołującą i korzystanie z zaplecza technicznego firmy Marit. Jak stwierdzono powyżej,
podstawy faktyczne odnosiły się wyłącznie do dwóch aspektów - braku posiadania tytułu
prawnego do lokalu oraz złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą i firmę Marit
ofert identycznych cen
owo. Na powyższe wskazał sam Przystępujący na str. 6 pisma
p
rocesowego. Tym samym argumentacja Przystępującego, jak i dowody przez niego
złożone, zasadniczo nie wpływały na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Twierdzenia
Przystępującego wskazujące, że działalność Odwołującej służy ukryciu rzeczywistej
działalności firmy Marit, a Odwołujący nie prowadzi w rzeczywistości żadnej działalności,
wykraczają poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty, a jako takie nie mogą stanowić
podstawy rozstrzygnięcia Izby.
Ponadto należy wskazać, iż w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez
Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, które
potwierdzają, że prowadzi ona działalność gospodarczą. Są to m.in. informacje z CEIDG,
zaświadczenia o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej
w
Pucku, o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów
Państwowej Inspekcji Sanitarnej, umowy zawarte w podmiotami trzecimi na świadczenie
usług, umowa cesji najmu pojazdów, faktura za najem pojazdów, polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zaświadczenia z ZUS i US
o
niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, etc. Odwołująca wskazała także na listę
przykładowych umów, które zawarła w wyniku przetargów. Zamawiający bazując na tych
dokumentach poinformował Przystępującego pismem z dnia 14 lutego 2023 r., iż
podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej w częściach I i IX, czyli nie znalazł
podstaw do podważenia faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującą.
Powyższe koreluje z tym, że przyczyny odrzucenia oferty Odwołującej nie odnosiły się do
kwestii prowadzenia przez nią działalności gospodarczej czy pozorności tej działalności.
Kwestionowanie przez Przystępującego dokumentów złożonych przez Odwołującą w toku
postępowania o udzielenie zamówienia czy wskazywanie, że Odwołująca nie wykazała, że
zatrudnia pracowników, nie odnosi się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia
oferty Odwołującej i wykracza poza treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
Jedynie na marginesie Izba
wskazuje, iż Przystępujący w postępowaniu odwoławczym
skupił się przede wszystkim na twierdzeniu, że w miejscu wskazanym w CEIDG jako stałe
miejsce prowadzenia działalności przez Odwołującą brak jest śladów prowadzenia tej
działalności, podczas gdy z informacji przedstawionych przez Odwołującą wynika, iż pod
adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 nie jest prowadzona hurtownia, lecz znajduje
się tam zaplecze magazynowe obecnie nieużywane, a hurtownia znajduje się w Pucku.
Twierdz
enia Przystępującego i złożone przez niego dowody nie przesądzają o tym, że
działalność Odwołującej ma charakter pozorny. Ponadto Przystępujący wiąże pozorność
działalności Odwołującej z faktem skazania p. J. L. wyrokiem sądu karnego, pomijając
okoli
czność, iż p. J. L. została skazana za czyn wymieniony w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, co powoduje, iż sama może brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia
dokonując samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Przedstawiona przez
Przystępującego informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę
Podstawową nr 56 w Gdańsku potwierdza, iż oba te podmioty (tj. Odwołująca i firma Marit J.
L.
) biorą udział w postepowaniach o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 12/23
Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne ww. sprawy nie były analogiczne do sprawy obecnie
rozpoznawanej.
W sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba orzekała na gruncie konkretnych
okolic
zności stanu faktycznego oraz zgromadzonego wówczas materiału dowodowego, który
– w obliczu braku przystąpienia Odwołującej do tamtego postępowania – przesądzał (w
ocenie składu orzekającego w sprawie KIO 12/23) na korzyść Przystępującego.
Postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny i jego wynik co do zasady
determinowany jest aktywnością procesową stron i uczestników. Okoliczności obecnie
rozstrzyganej sprawy są odmienne – oferta Odwołującej została odrzucona, a zatem
zasadnicze znaczenie
mają informacje przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty,
a
ponadto w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego znajduje się szereg
dokumentów złożonych przez Odwołującą, którymi w postępowaniu o sygn. akt KIO 12/23
Izba nie dysponowała. Inny jest także materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu
odwoławczym.
Reasumując, Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującej naruszała art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i jako taka winna
podlegać unieważnieniu. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu unieważnienia ww.
czynności z uwagi na fakt, iż nałożony na Zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania w części I i IX jest dalej idący.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i
575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba zasądziła od Przystępującego, wnoszącego sprzeciw wobec czynności
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego na rzecz Odwołującej kwotę w łącznej
wysokości 11 393,30 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez
Odwołującą z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł),
kosztów dojazdu Odwołującej na rozprawę (276,30 zł) oraz opłaty skarbowej uiszczonej
przez Odwołującą od pełnomocnictwa o upoważniającego radcę prawnego do reprezentacji
(17 zł).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Domowi Pomocy Społecznej nr 1
w
Lęborku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I
i
części IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka
z ogran
iczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie na rzecz odwołującego M. L.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie
kwotę 11 393 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy
złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
poniesione przez odwo
łującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 512/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów
spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” (nr ref.: AG.260.1.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833/01. Do
ww. postępowania
o
udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3
ustawy Pzp.
W dniu 24 lutego 2023 r. wykonawca M. L.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą MLH M. L. we Władysławowie (dalej jako „Odwołująca”) wniosła odwołanie w ww.
postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia – udostępnienie dokumentów
zamówienia i komunikacja (3.1) Adres strony internetowej prowadzonego postępowania
https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-d56d90a3-9172-11edb4ea-
f64d350121d2)
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do
komunikacji e-
zamówienia następujących informacji: tj. bark podania informacji z
otwarcia ofert, brak podania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, brak podania
informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej
oferty;
2. art. 222 ustawy Pzp
;
3. art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia niezwłocznie informacji,
o
których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania;
4. art.16, art. 17 ustawy Pzp i dokonania
unieważnienia wyboru oferty Odwołującej jako
najkorzystniejszej;
5.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonaniu
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp w zakresie na dostawę artykułów spożywczych dla DPS Nr 1 w Lęborku
część I oraz część IX;
6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Od
wołującej,
w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Odwołującej, wskazujące, że
działalność Odwołującej jest prowadzona pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65
tylko przez
Odwołującego, a właścicielem jest J. L., pomimo to Zamawiający
bezpo
dstawnie twierdzi, że Odwołująca również powinna być właścicielem lokalu,
jednakże w treści SWZ Zamawiający nie postawił warunku, co do posiadania przez
Wykonawców na własność lokalów, w których są prowadzone ich działalności
gospodarcze.
Odwołująca wniosła o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty
Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Władysławowie (dalej jako „Przystępujący”) oraz dokonanie ponownej oceny ofert
w
postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w mocy wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Ewentualnie Odwołująca wniosła o unieważnienie
postępowania z uwagi na niezachowanie przez Zamawiającego czynności wskazanych
ustawą Pzp co do prawidłowości i rzetelności prowadzenia postępowania, z uwagi na fakt, iż
całe postępowanie obarczone jest wadą.
Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołująca wskazała, iż w dniu 11 stycznia.2023
roku Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy e- zamówienia (pod adresem
https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-d56d90a3-9172-11ed-b4ea-
f64d350121d2) ogłoszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do
Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” Jednocześnie Zamawiający opublikował SWZ
wraz z
załącznikami. Zamawiający nie opublikował na platformie zakupowej e- zmówienia,
na której prowadzone jest postępowanie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
20 stycznia 2023 r.,
informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie najkorzystniejszej
oferty z dnia 21 lutego 2023 ani informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego z dnia 21 lutego 2023 r. Odwołująca wskazał, iż Zamawiający dokonał
naruszenia podstawowych
zasad prowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp tj. art.
16 ustawy Pzp oraz Sekcji III
ogłoszenia (3.1.) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
podania na platformie do komunikacji e-
zamówienia następujących informacji: tj. informacji z
otwarcia ofert, informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o unieważnieniu
postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z doktryną prawa
wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych
gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców.
Przekazanie informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich
czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto Odwołująca wskazała na art. 253 ust. 2 ustawy Pzp oraz podkreśliła,
że ustawodawca wskazując na obowiązek zamieszczania informacji na stronach
internetowych, żąda przy tym, aby była to strona internetowa prowadzonego postępowania,
tj. ta sama strona, na której zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp.
Niewystarczające będzie zamieszczenie informacji na stronach internetowych, a następnie
zdjęcie przed upływem terminów, w których możliwe jest korzystanie ze środków ochrony
prawnej. Celem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest zapewnienie poprzez jej
dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do ochrony interesu w uzyskaniu
zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny
sposób. Zdaniem Odwołującej w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności.
Dalej Odwołująca wskazała, iż
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest
on zobowiązany do stworzenia
warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców
o uz
yskanie zamówienia, jak też
do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub
etyką. Obowiązek przestrzegania
zasady u
czciwej konkurencji przez zamawiającego
zarówno na etapie przygotowania, jak
i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w
przepisach dotycz
ących poszczególnych
instytucji i rozwiązań ustawowych. Odwołująca
wskazała na sprzeczne z prawem i etyką działania Przystępującego, który rozsyła do
Zamawiających wyrok KIO sygn. akt KIO 12/23.
Odwołująca wyjaśniła, iż w ww. sprawie nie
dochowała terminów w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej się rozprawie przed KIO.
Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem i notorycznym składaniem
donosów przez firmę Przystępującego Odwołująca podjęła stosowne kroki prawne oraz
składa odwołania również co do czynu nieuczciwej konkurencji praktykowanej przez
Przystępującego w innych toczących się postępowaniach. Odwołująca wskazała, że startuje
na rynku w wielu pr
zetargach, w których to wygrywa i podpisuje długoletnie kontrakty z
Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Podniosła, że
wskazany w pismach
Przystępującego drugi przedsiębiorca tj. firma „MARIT” J. L. jest
odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśniła, iż
firma
„MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż korzysta z
procedury self-
cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż zgodnie z wskazanym
przepisem w
ykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o
których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jednakże w danym
przypadku nie
ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt, iż jest to odrębny
przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie.
Odwołująca wskazała także, że przy ocenie i badaniu ofert Zamawiający powinien
wnikliwie ocenić ofertę Przystępującego pod kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przystępujący stosuje praktykę polegającą na rozpowszechnianiu
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim konkurencie tj.
Odwołującej w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia mu szkody, co tanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami noszącymi znamiona „wprowadzających w
błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd w szczególności o osobach
kierujących przedsiębiorstwem. Przez rozpowszechnianie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy
przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy
odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa
zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę
prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród
wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej
konkurencji nieprawdziwa
jest nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne
z
rzeczywistością, ale także informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę
w
niniejszym przypadku również Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego.
O
wiadomości wprowadzającej w błąd może być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się
wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej,
wpływa na postrzeganie przez klienta rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W
błąd wprowadza taka wiadomość, która zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera
pewnych informacji koniecznych do zbudowania
przez odbiorcę prawidłowego obrazu
rzeczywistości. Odwołująca wskazała także, że czyn nieuczciwej konkurencji został
zagrożony sankcją karną i powołała się na art. 26 u.z.n.k.. Przystępujący przedstawił
Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje godzące w dobre imię Odwołującej.
Osoba dokonująca wygłaszania nieprawdziwych informacji na temat konkretnego
przedsiębiorcy powinna liczyć się także z odpowiedzialnością przewidzianą w kodeksie
karnym.
Odwołująca wskazała na art. 212 k.k.
W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołująca
oświadczyła, że jej oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wskazała również, że
prowadzi dzi
ałalność usługową o podobnym zakresie co jej matka J. L., dlatego nie są to
żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już od ponad 3 lat i we własnym
imieniu. Odwołująca nie odpowiada za działania członka swojej rodziny w szczególności nie
powinno dochodzić do pozbawiania jej możliwości brania udziału w postępowaniach
przetargowych z powodu zaistnienia
przesłanki wykluczenia jej matki. Zgodnie
zasadą
odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w Kodeksie Karnym – zasada prawa karnego
stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a
wszelkie okoliczności wpływające na odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby,
której dotyczą.
Pon
adto Odwołująca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu
określone w SWZ, a co za tym idzie to jej oferta jest ważna i nie powinna podlegać
odrzuceniu.
Odwołująca na marginesie podniosła, że Zamawiający nie powinien także wykraczać
poza zakres info
rmacji niezbędny dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także
posługiwać się wyłącznie informacjami zweryfikowanymi z należytą starannością.
Przystępujący notorycznie wysyła wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do wszystkich
Zmawiających, u których Odwołująca bierze udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołująca codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień albo od
razu
oferta odwołującej podlega odrzuceniu. Odwołująca powołała się na wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z 10 maja 2016 r., sygn. akt VI ACa 494/15
, wskazując, że
Z
amawiający może być winnym naruszenia dóbr osobistych wykonawcy lub osób
wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich innych osób, których dane zostaną
ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu z informacjami, które przedstawiają te osoby w
niekorzystnym świetle, nie było konieczne, nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba , a
zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do których była ona skierowana, przekraczał
upoważnienie wynikające z przepisów Prawa zamówień publicznych. W przywołanej sprawie
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu
postępowania, w której oprócz danych wymaganych na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp
z 2004 r.
przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia jednej z ofert, w którym
zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz
zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem popełnienia
przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet jeżeli były
zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione podstawy
prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na stronie
internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie
powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w
dobre
imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób.
Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Pismem z dnia 3
marca 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia
przez Zamawiaj
ącego zarzutów odwołania w całości w terminie 3 dni od dnia doręczenia
wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego.
Przystępujący w dniu 6 marca 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Pon
adto na posiedzeniu w dniu 8 marca 2023 r. Przystępujący złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1-
3 odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania opublikowania informacji z otwarcia ofert z
dnia 19 stycznia 2023 r. i informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20
stycznia 2023 r., z uwagi na ich podniesieniu po upływie ustawowego terminu na wniesienie
odwołania. Przystępujący wskazał też, że informacje o toku postępowania były publikowane
na stronie internetowej wskazanej w SWZ (https://dps1lebork.mojbip.pl/123.html), a
rozbieżność pomiędzy adresem strony internetowej prowadzonego postępowania wskazanej
w ogłoszeniu, a wskazanej w SWZ mogła zostać przez Odwołującą zaskarżona w terminie
na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia.
W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący
zauważył m.in., że Odwołująca nie przedstawiła dowodów świadczących o braku pozorności
złożonej przez niego oferty. Podkreślił, że twierdzenia Odwołującej dotyczące działań
Przystępującego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującej. Przystępujący wskazał, że żadne
z
jego działań nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie stanowi takiego czynu
informowanie zamawiających o przesłankach do odrzucenia oferty Odwołującej,
potwierdzonych wyrokiem z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 12/23. Informacje te nie
są nieprawdzie, wskazują na okoliczności wynikające z ww. wyroku. Przystępujący wskazał
też, iż twierdzenia Odwołującej, że startuje w wielu przetargach, które wygrywa i podpisuje
umowy nie zostały poparte dowodami. Przystępujący wskazał, iż stanowisko Zamawiającego
wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej znajduje odzwierciedlenie w ww.
wyroku Izby, w którym Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego i złożonym przez niego
dowodom, świadczącym o nieprowadzeniu faktycznej działalności gospodarczej przez
Odwołującą z jednoczesnym istnieniem podstaw do uznania, że działalność Odwołującej ma
służyć ukryciu rzeczywistej działalności pani J. L., która została skazana prawomocnym
wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 108 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż
z
notatki służbowej sporządzonej przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r. magazyn
zlokalizowany we Władysławowie przy ul. Gdańskiej 65 jest nieczynny, nie posiada
oznakowania prowadzonej działalności. Z informacji uzyskanych od pracownika pobliskiego
zakładu wynika, że hurtownia została przeniesiona do Pucka przy ul. Żarnowieckiej.
Przystępujący podniósł też, iż druga wizja lokalna, przeprowadzona w dniu 6 lutego 2023 r.
miała miejsce po wcześniejszym ustaleniu daty z Odwołującą, a zatem ustalenia wynikające
z
tej wizji nie są wiarygodne, ponieważ Odwołująca miała możliwość przygotowania się na
nią. Brak aktywności gospodarczej Odwołującej w miejscu prowadzenia działalności
potwierdził też Powiatowy Inspektor Sanitarny w Pucku oraz komisja przetargowa innego
zamawiającego – DPS w Strzebielinku.
Przystępujący podtrzymał stanowisko prezentowane w korespondencji z
Zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności twierdzenia
o złożeniu przez Odwołującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w
warunkach pozorności oraz w celu obejścia ustawy. Odwołujący nie prowadzi rzeczywistej
działalności gospodarczej, przyznał, że nieruchomość przy u. Gdańskiej 65 we
Władysławowie nie stanowi jego własności, lecz należy do J. L. . Przystępujący wskazał
także, iż umowa cesji samochodów dostawczych budzi wątpliwości, ponieważ uprzednim
najemca była J. L. . Odwołująca nie wskazała nadto, aby zatrudniała jakichkolwiek
pracowników, a przedmiotem cesji były 4 samochody. Zdaniem Przystępującego złożenie
oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ukrywało
rzeczywistą działalność J. L. . Miało charakter pozorny, wobec czego oferta jest nieważna na
podstawie art. 82
k.c. Złożenie przez Odwołująca oferty miało na celu obejście przepisu art.
108 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie prowadzi faktycznej działalności gospodarczej, a
jego byt jako przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG ma służyć wyłącznie za fasadę
ukrywającą rzeczywistą działalność skazanej J. L. .
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołująca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmioto
wego zamówienia, która złożyła ofertę w postępowaniu i która wnosząc
odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności odrzucenia jej oferty oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a
ewentualni
e unieważnienia postępowania, wykazała, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełniła materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z
Odwołującą i Przystępującym, pierwsze zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w
części I i IX zamówienia, informacja o unieważnieniu ww. czynności, zawiadomienie o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującej.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującą wraz z odwołaniem, tj. wezwania z dnia 22 lutego 2023 r. w postępowaniu
prowadzon
ym przez Gminę Miasta Sopot, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej
w
postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową w Krokowie, a także z
dokumentów złożonych przez Odwołującą na rozprawie, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień
oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Szkołę Policji w Słupsku,
wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasta Sopotu, na okoliczności wskazane przez Odwołującą, wynikające z
treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów
złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym, tj. informacji z otwarcia ofert
w postępowaniu prowadzonym przez SP nr 56 w Gdańsku, protokołu z wizji lokalnej z dnia 7
marca 2023 r., wiadomości Zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r., notatki służbowej DPS w
Strzeblinku z dnia 21 lutego 2023 r.
z załącznikami, na okoliczności wskazane przez
Przystępującego w piśmie procesowym, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z fotografii złożonych przez Przystępującego na
rozprawie na wskazane przez niego podczas wypowiedzi
okoliczności.
Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp
postanowiła odmówić przeprowadzenia
wnioskowanych przez Odwołującą i Przystępującego dowodów z zeznań świadków,
stwierdzając, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania
rozstrzygnięcia, a przeprowadzenie ww. dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego
przedłużenia postępowania. Należy wskazać, iż ocena zgodności działania Zamawiającego
polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującej z przepisami ustawy Pzp następuje co do
zasady przez pryzmat uzasadnien
ia faktycznego i prawnego, jakie Zamawiający
zakomunikował wykonawcy odrzucając ofertę i nie może polegać na badaniu istnienia
powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, jak i nie może polegać na
poszukiwaniu i domniemywaniu p
rzyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W
przedmiotowym przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w
zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r.
było lakoniczne i nie wykazywało istnienia podstawy
odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś okoliczności, które
miały być wykazane wnioskowanymi zeznaniami świadków (rzeczywiste lub pozorne
prowadzenie
działalności) wykraczały poza uzasadnienie odrzucenia oferty przedstawione
przez Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu
Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku. Zamówienie zostało podzielone na dziewięć części,
z
których m.in. część I obejmowała jaja kurze, a część IX różne artykuły spożywcze:
produkty przemiału ziarna, tłuszcze roślinne, wyroby ciastkarskie, przyprawy, owoce i
warzywa przetworzone, napoje itp.
W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 11 stycznia 2023 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833 w
sekcji
I
„Zamawiający”
wskazano
adres
strony
internetowej
Zamawiającego
dps1lebork.mojbip.pl. W
sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w
pkt 3.1) Zamawiający podał adres strony internetowej prowadzonego postępowania:
https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-d56d90a3-9172-11ed-b4ea-
f6
4d350121d2. W pkt 3.5) wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
kom
unikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-
Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl oraz poczty
elektronicznej: dps1_lebork@wp.pl. Z kolei w pkt I SWZ wskazano adres internetowy
Zamawiającego - dps1lebork.mojbip.pl. W pkt II SWZ wskazano adres strony internetowej,
na której będą udostępniane zmiany i wyjasnienia SWZ: dps1lebork.mojbip.pl,
https://ezamowienia.gov.pl.
W pkt VII.1 SWZ wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu
Platformy e-
Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl oraz
poczty elektronicznej: dps1_
lebork@wp.pl. Zamawiający w pkt 3 dodał, iż postępowanie
można wyszukać również na stronie głównej Platformy e-Zamówienia (przycisk „Przeglądaj
postępowania/konkursy”), a w pkt 5 wyjaśnił, iż przeglądanie i pobieranie publicznej treści
dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani
logowania.
I
zba ustaliła, iż Zamawiający opublikował na platformie e-Zamówienia wyłącznie
dokumenty zamówienia, nie publikując dalszych informacji dotyczących postępowania i jego
przebiegu (
informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji
z ot
warcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej).
Izba ustaliła, iż Zamawiający publikował informacje dotyczące
pos
tępowania na stronie dps1lebork.mojbip.pl (bez wyodrębnienia konkretnego
postępowania, w zakładce dotyczącej postępowań prowadzonych w 2023 r. na podstawie
ustawy Pzp).
W
postępowaniu w zakresie części I i IX oferty złożyli Odwołująca i Przystępujący.
Za
mawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Odwołującej jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia.
W
konsekwencji pism składanych przez Przystępującego (z dnia 21 stycznia 2023 r.
oraz 24 stycznia 2023 r.), wskazuj
ących, iż składanie ofert przez Odwołującą ma charakter
pozorny, a faktycznym wykon
awcą jest p. J. L., skazana prawomocnym wyrokiem sądu
karnego,
Zamawiający poinformował Odwołującą o wstrzymaniu się z dalszymi czynnościami
i poprosił w dniu 26 stycznia 2023 r. o przesłanie kopii decyzji o zatwierdzeniu zakładu z
Powiatowej Stacji Sanitarno-
Epidemiologicznej w Pucku. Odwołujący przedstawiła w
odpowiedzi zaświadczenie nr 30/2022 z dnia 17 listopada 2022 r. o wpisie do rejestru
zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej,
potwierdzające dokonanie wpisu 4 marca 2019 r. oraz zaświadczenie nr 7/DL/22 z dnia 17
listopada 2022 r. potwierdz
ające, że w zakładzie – hurtowni spożywczej we Władysławowie
ul. Gdańska 65 prowadzi się działalność zgodnie z decyzją orzekającą o spełnieniu
wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do
prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi.
Zamawiający po przeprowadzonej w dniu 30 stycznia 2023 r. wizji, stwierdzając, że budynek
hurtowni we Władysławowie ul. Gdańska 65 jest nieczynny, brak jest oznakowania
prowadzonej działalności, zwrócił się do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w
Pucku o
udostępnienie wyników kontroli tego obiektu i jej ponowne przeprowadzenie.
Równocześnie Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpis wyroku KIO 12/23.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. zwrócił się do Odwołującej o przedstawienie
dowodów na uwiarygodnienie prowadzenia działalności gospodarczej, która nie ma
charakteru pozornego, a oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia przez
Odwołującą, a przez firmę Marit. Zamawiający wyjaśnił z czego wynikają jego obawy, w tym
powołał się na wyrok KIO 12/23 oraz przeprowadzoną wizję lokalną. Odwołująca w
odpowiedzi wskazała m.in., iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzona
jest działalność gospodarcza, a nie hurtownia, do której przychodzą klienci. Jest to miejsce
magazynowe służące do przechowywania towaru, bądź skompletowania towaru dla
finalnego klienta. Odwołująca wskazała też, że może udostępnić wnętrze obiektu po
uprzednim kontakcie. Odniosła się także do ww. wyroku, wskazując, iż Przystępujący
przedstawił informacje nieprawdziwe, jakoby Odwołująca nie realizowała zamówień
publicznych ani nie składała ofert w postępowaniach, a także wyjaśniła, iż nie przystąpiła do
ww. postępowania odwoławczego z uwagi na pobyt za granicą. Odwołujący w odrębnej
korespondencji załączyła także zawarte przez nią umowy, w tym z AMW Rewita, w których to
postępowaniach brał udział także Przystępujący (umowa z 23 lipca 2021 r. zawarta przez
Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych i słodyczy,
umowa z 19 listopada 2021 r. zawarta przez Odwołującą z Gminą Miasta Gdańsk na
dostarczenie paczek żywnościowo-świątecznych, umowa z 7 czerwca 2021 r. zawarta przez
Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych). Ponadto
Odwołująca przedstawiła fakturę za wynajem pojazdów IVECO wystawioną przez Petit
Forestier Polska Sp. z o.o. wraz z opinią Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego
zatwierdzającą pojazdy do przewozu artykułów spożywczych, decyzje i zaświadczenia
organów inspekcji sanitarnej (decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w
Pucku z 27 lutego 2019 r. o zatwierdzeniu zakładu, zaświadczenia z 18 marca 2019 r. o
wpisie do rejestru zakładów oraz o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia
właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej
polegającej na obrocie środkami spożywczymi oraz analogiczne zaświadczenia wydane 17
listopada 2022 r.), polisy ubezpieczeni
a odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności (w tym sprzedaży hurtowej artykułów spożywczych) dotyczące okresów
18.07.2019-17.07.2020, 29.05.2021-28.05.2022, 24.12.2022-23.12.2022,
zaświadczenie o
wpisie do rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS w Gdańsku z dnia 5 maja 2021 r.,
zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, informację z
KRK.
W dniu 6
lutego 2023 r. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną w budynku przy ul.
Gdańskiej 65 we Władysławowie z udziałem Odwołującej, podczas której ustalono,
hurtown
ia była czysta, panował w niej ład i porządek. Znajdowały się tam m.in.
pomieszczenia biurowe, socjalne, magazynowe, w tym wydzielone pomieszczenia na nabiał,
mięso i wędliny, produkty suche, itp. Teren wokół był uprzątnięty, brak było informacji o
prowadz
onej działalności, w tym oznaczeń, nazwy hurtowni, godzin otwarcia. Ponadto
Zamawiający zwrócił się do Odwołującej o przesłanie umowy najmu/dzierżawy samochodów
dostawczych oraz wykazu realizowanych i zrealizowanych umów dotyczących zamówień
publicznych w latach od 2021 do dzisiaj. W
odpowiedzi Odwołująca przesłała ponownie
przekazane już wcześniej dokumenty dotyczące pojazdów, a także umowę cesji z dnia 29
grudnia 2022 r. dotyczącą przejęcia przez Odwołującą umów najmu pojazdów. W dalszej
korespondencji Od
wołujący wskazała, iż lista dostępna na powołanej stronie internetowej
jest rzeczywistą listą przetargów, w których Odwołująca zawarła umowy, Odwołująca
wskazała przykładowe 12 umów, które zawarła (we wcześniejszej korespondencji przekazała
trzy umowy).
Z
amawiający pismem z dnia 14 lutego 2023 r. poinformował wykonawców, iż
podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w częściach I i IX
zamówienia. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący przekazał Zamawiającemu kolejne
dokumenty
dotyczące działalności Odwołującej, w tym m.in. fotografie z ul. Gdańskiej 65 we
Władysławowie oraz pisma z innych postępowań. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023 r.
zwrócił się do Odwołującej z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczącej adresu prowadzonej
dzia
łalności – czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest
również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . W odpowiedzi Odwołująca
wyjaśniła, iż pod tym adresem jest prowadzona tylko działalność Odwołującej, natomiast
właścicielem jest J. L. .
Zamawiający w dniu 21 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w części I i IX. W tym samym dniu Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w ww. częściach
zamówienia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania otrzymał
od f
irmy Stemar Sp. z o.o. dokumenty świadczące o pozornej działalności, stosowaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez korzystanie z zaplecza technicznego Firmy Marit J. L.
przez MLH M. L.
. Zamawiający analizując wpisy z CEIDG zwrócił się w dniu 15.02.2023
r. do MLH M. L.
o wyjaśnienie kwestii dotyczącej wspólnego adresu tj. Władysławowo ul.
Gdańska 65, w przypadku Firmy MLH M. L. podane jako stałe miejsce prowadzenia
działalności gospodarczej, a w przypadku Firmy Marit J. L. jako stałe dodatkowe miejsce
prowadzenia dz
iałalności gospodarczej. W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że
pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH,
natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww.
lokalu. Pr
zedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego
posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez
przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj.
Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła. O prowadzeniu działalności w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji świadczą również inne dokumenty przesłane przez Firmę
Stemar Sp. z o.o. -
identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku, złożone w innym postępowaniu przez Firmę Marit J. L. i MLH M. L. .
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
w pierwszej kolejności stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi
wskazana w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp podstawa do unieważnienia postępowania w
zakresie części I i IX zamówienia z uwagi na brak publikacji na stronie internetowej
prowadzonego postępowania informacji o jego przebiegu. Tym samym za zasadne Izba
uznała zarzuty nr 1-3 odwołania odnoszące się do tego aspektu. Izba stwierdziła, iż co
pr
awda Odwołujący nie wskazał wprost w odwołaniu na naruszenie przez Zamawiającego
art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie na naruszenie przepisów statuujących określone
obowiązki publikacyjne (art. 222 i 253 ustawy Pzp) oraz naruszenie podstawowych zasad z
art. 16 ustawy Pzp, niemniej z
treści uzasadnienia odwołania, jak i wyrażonego w odwołaniu
żądania unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą, dało się wywieść, iż
podstawą prawną podniesionych zarzutów był również art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z
ww. przepisem
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto w
skazać należy, iż zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny. Zgodnie z
aś z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.
Ww. regulacje wskazują na podstawowe zasady zamówień publicznych, które każda
instytucja zamawiająca zobowiązana jest respektować podczas przygotowania i
prowadzenia postępowania, na każdym jego etapie. Jedną z gwarancji zachowania ww.
zasad, w
szczególności zasady przejrzystości i zasady jawności, są nałożone na
zamawiającego przez ustawodawcę określone obowiązki informacyjne. Zamawiający
zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób transparentny, tak aby podejmowane
przez niego działania były możliwe do prześledzenia i poddawały się kontroli. Na gruncie
zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający zobligowany jest do
zapewnienia - nie tylko wykonawcom, ale wszystkim pomiotom zainteresowanym
prowadzonym
postępowaniem - dostępu do informacji dotyczących tego postępowania w
zakresie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający, poza publikowaniem ogłoszeń
odpowiednio w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub Biuletynie Zamówień
Publicznych, ma obowiązek publikowania wymaganych informacji dotyczących
postępowania na stronie internetowej tego postępowania. Dotyczy to zarówno etapu przed
upływem terminu składania ofert (publikacja dokumentów zamówienia oraz wprowadzanych
w nich zmian), jak i po jego upływie, kiedy to Zamawiający zobowiązany jest do
udo
stępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania m.in. informacji
o
kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222
ust. 4 ustawy Pzp), informacji z otwarcia ofert (art. 222 ust. 5 ustawy Pzp), informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 2 ustawy Pzp), informacji o
unieważnieniu
postępowania – art. 260 ustawy Pzp). Przy tym o kluczowych dla wyniku postępowania
czynnościach (jak wybór oferty najkorzystniejszej czy unieważnienie postępowania)
zamawiający w świetle ustawy zobowiązany jest zawiadamiać dwutorowo – zarówno
publikując informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i
zawiadamiając wykonawców bezpośrednio. Ustawodawca przyjął, iż tylko zachowanie
powyższych reguł w pełni gwarantować będzie jawność i przejrzystość postępowania, dając
odpowiednią możliwość kontroli działań instytucji zamawiającej. Prawidłowe wypełnianie
przez instytucję zamawiającą obowiązków informacyjnych ma fundamentalne znaczenie dla
całego postępowania, niewątpliwie kształtuje też zaufanie do podmiotów wydatkujących
środki publiczne.
W
przedmiotowym przypadku Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III
„Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) jako adres strony
internetowej prowadzonego postępowania podał odnośnik do platformy zakupowej e-
Zamówienia (https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-d56d90a3-9172-
11ed-b4ea-f64d350121d2). Ponadto w pkt 3
.5) ogłoszenia wskazano, iż w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się
przy
użyciu
Platformy
e-Zamówienia,
która
dostępna
jest
pod
adresem:
https://ezamowienia.gov.pl oraz poczty elektronicznej: dps1_lebork@wp.pl. Zatem to ww.
łącze do Platformy e-Zamówienia było stroną internetową prowadzonego postępowania, a
nie adres dps1lebork.mojbip.pl
, który w treści ogłoszenia został wskazany wyłącznie jako
adres strony internetowej Zamawiającego (w sekcji I „Zamawiający”). Okolicznością
bezsporną na moment zamknięcia rozprawy było zaś to, że pod wskazanym adresem
internetowym Platformy e-
Zamówienia, poza dokumentami zamówienia opublikowanymi
przed upływem terminu składania ofert, nie zostały opublikowane żadne inne informacje. Nie
zam
ieszczono tam informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20
stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r.
Tym samym Zamawiający nie dopełnił
ciążących na nim obowiązków informacyjnych, a stwierdzona wada ma charakter
znaczącego uchybienia w stosowaniu przepisów mających gwarantować realizację
podstawowych z
asad rządzących systemem zamówień publicznych – zasady przejrzystości i
jawności, a w konsekwencji też zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby
wada ta -
jako godząca w fundamentalne zasady zamówień publicznych – stanowi wadę
kwalifikowaną, o której mowa w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Mając zaś na uwadze fakt, że
Zamawiający zobowiązany jest do bieżącego, niezwłocznego wypełniania obowiązków
informacyjnych, uchybienie to n
ie może zostać konwalidowane na tym etapie.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż zarzuty dotyczące
zaniechania opublikowania przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert oraz informacji
o pierwszym wyborze oferty najkorzystnie
jszej, zostały podniesione z uchybieniem
ustawowego terminu, Izba wskazuje,
iż weryfikacja istnienia podstaw do unieważnienia
postępowania, w tym ocena czy ma miejsce kwalifikowana wada postępowania, winna
zostać dokonana kompleksowo, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania odwoławczego (por. art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Ustalenia faktyczne
poczynione przez Izbę potwierdziły, iż na moment orzekania stwierdzona wada istniała – na
Platformie e-
Zamówienia nie opublikowano żadnej informacji dotyczącej przebiegu
postępowania po upływie terminu składania ofert (w zakresie części I i IX zamówienia
dotyczy to
informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia
2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r.),
czego zresztą Przystępujący nie kwestionował.
Ponadto należy wskazać, iż mimo, że Odwołujący w petitum odwołania sformułował zarzuty
dotyczące poszczególnego rodzaju informacji, których nie opublikowano, w sposób odrębny,
to jednak były one ściśle powiązane i w korelacji z postawionym żądaniem w praktyce
składały się na jeden zarzut – zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu dopełnienia określonych obowiązków informacyjnych, co
skutkowało kwalifikowaną wada postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. Zarzut ten
został podniesiony z zachowaniem ustawowego terminu, liczonego od daty podjęcia
czynności wieńczącej postępowanie, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21
lutego 2023 r., o której także nie poinformowano na stronie internetowej postępowania.
Z kolei twierdzenia Przystępującego, iż pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu,
a
treścią SWZ istnieć miała rozbieżność co do adresu strony internetowej prowadzonego
postępowania, która mogła zostać przez Odwołującego zaskarżona w ramach odwołania
wobec treści dokumentów zamówienia, tylko potwierdzają fakt, iż postępowanie prowadzone
było w sposób nietransparentny. Wskazać przy tym należy, że ogłoszenie o zamówieniu jako
adres strony internetowej prowadzonego postępowania wskazuje wyłącznie adres Platformy
e-
Zamówienia. Również treść SWZ wskazuje, iż to Platforma e-Zamówienia jest wiodącym
narzędziem do komunikacji z wykonawcami. To na tej Platformie znajduje się dedykowana
przedmiotowemu postępowaniu podstrona internetowa i tam umieszczono specyfikację
warunków zamówienia wraz z załącznikami. Tym samym fakt, ze Zamawiający część
informacji publikował na własnej stronie internetowej (dps1lebork.mojbip.pl) nie zmienia
stanowiska Izby, ponieważ adresu strony internetowej Zamawiającego nie należy
równoważyć z adresem strony internetowej postępowania. Podkreślić należy, iż prawidłowe i
spójne zakomunikowanie adresu strony internetowej prowadzonego postępowania również
stanowi element istotny z perspektywy zasady jawności i przejrzystości postępowania,
wobec czego nieścisłości, na które zwrócił uwagę Przystępujący, jeszcze dodatkowo
wzmacniają stwierdzenie, iż Zamawiający ww. zasady naruszył.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
postępowania w części I i IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Nakaz ten został
ograniczony do ww. części zamówienia, ponieważ to tych dwóch części dotyczyły zarzuty
odw
ołania i wyłącznie w odniesieniu do nich materializował się interes Odwołującej.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, iż zarzuty
dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej w części I i IX zamówienia
również się potwierdziły.
W tym
kontekście w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny
prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy
w
danym postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego
przez z
amawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego
uzasadnienia
w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp jest
obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy
Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
z
amawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty
może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
z
amawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana
p
rzez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez z
amawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia
powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na
poszukiwaniu i do
mniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego.
Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy,
ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu
z dnia 21 lutego 2023 r. jest bardzo lakoniczne i nie wykazuje istnienia podstawy odrzucenia
odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem
zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej
konkurencji odsyłając w tym zakresie do
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r. poz.
1233,
dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej
konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje
na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane
za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej
ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych
w art. 5 -17g
u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu
czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1
u.z.n.k. Niewątpliwie zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad
udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty
wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że
zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być
udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga
ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego
deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu
nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Uzasadnienie odrzucenia of
erty Odwołującej przedstawione przez Zamawiającego nie
odnosi się do żadnego z deliktów wskazanych w u.z.n.k., nie referuje także do art. 3 ust. 1 tej
ustawy ani przesłanek tam zawartych i nie wykazuje ono, że złożenie oferty przez
Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji tj. (było sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz
zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta). W
uzasadnieniu tym wskazano
w sposób hasłowy wyłącznie dwie kwestie, które w ocenie
Zamawiającego miałyby wskazywać na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji: po pierwsze brak posiadania przez Odwołującą tytułu prawnego do lokalu, w
którym prowadzona jest działalność, a po drugie fakt złożenia w innym postępowaniu przez
Odwołującą oraz firmę Marit J. L. ofert identycznych cenowo.
W zakresie
pierwszego z ww. aspektów w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego wskazano „(…) W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod
adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH,
natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww.
lokalu.
” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Zamawiający wywiódł zbyt daleko
idący wniosek, stwierdzając, że skoro właścicielem lokalu wskazanego w CEIDG jako stałe
miejsce prowadzenia działalności gospodarczej nie jest Odwołująca, to oznacza, że nie ma
ona
tytułu prawnego do lokalu. Tytułem prawnym do lokalu nie musi być własność, może to
być także np. umowa najmu czy użyczenia. Zamawiający nie weryfikował na podstawie
jakiego tytułu prawnego Odwołująca korzysta z lokalu wskazanego w CEIDG, zwrócił się
jedynie z
prośbą o wyjaśnienie, czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we
Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . Pytanie
Zamawiającego dotyczyło zatem całkiem innej kwestii.
Zamawiający ponadto stwierdzając
brak tytułu prawnego Odwołującej do lokalu nie wyjaśnił, co konkretnie z tego wywodzi.
Z
jednej strony można byłoby przypuszczać, iż zdaniem Zamawiającego czynem nieuczciwej
konkurencji jest to, że Odwołująca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, którego nie
jest właścicielem, brak jest jednak jakiejkolwiek dalszej argumentacji w tym zakresie. Z
drugiej strony Zamawiający dalej wskazał, iż „Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG
powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej
działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do
Ministerstwa Rozwoju i
Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła.” Z
powyższego wynika, iż zdaniem Zamawiającego Odwołująca powinna zgłosić do właściwego
organu
fakt, że inne firma (Marit) bezprawnie posługuje się adresem Odwołującej, co jest
sprzeczne z
wcześniejszymi ustaleniami Zamawiającego, w świetle których to Odwołująca
miałaby bezprawnie posługiwać się adresem innego podmiotu. Stanowisko Zamawiającego
jest
ogólne i niespójne, nie wyjaśnia w czym konkretnie przejawiać się miało złożenie oferty
przez Odwołującą w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do drugiego z aspektów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującej Izba za bezzasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż o prowadzeniu
działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą inne dokumenty
przesłane przez Przystępującego, tj. identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez firmę Marit J. . i MLH M.
L..
Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji złożenia oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w konkretnym po
stępowaniu o udzielenie
zam
ówienia, a nie w jakimkolwiek postępowaniu. Ewentualne działania wykonawcy
podejmowane w danym postępowaniu co do zasady nie rzutują automatycznie na jego
sytuację w innych postępowaniach (z pewnymi wyjątkami, np. kiedy dochodzi do
wykluczenia wykonawcy na
określony w art. 111 ustawy Pzp czas). Ponadto fakt
zaoferowania takich samych cen w danym
postępowaniu nie przesądza per se o tym, że
mamy do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, czy z
zawarc
iem porozumienia naruszającego konkurencję. Dla dokonania oceny niezbędne jest
poznanie szerszego kontekstu i okoliczności faktycznych danego przypadku. Niewątpliwie
nie wykazuje czynu nieuczciwej konkurencji informacja z otwarcia ofert w post
ępowaniu
prow
adzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku złożona przez Przystępującego,
która dowodzi wyłącznie tego, że ww. firmy złożyły oferty na niektóre części zamówienia
oferując taką samą cenę. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy
wykazać, tymczasem Zamawiający i Przystępujący poprzestali na wyrażeniu własnej opinii,
niczym nie uwiarygodnionej.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż uzasadnienie faktyczne i prawne
przedstawione przez Zamawiającego nie wykazuje istnienia podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującej wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który twierdził iż działalność
Odwołującej ma charakter pozorny i służy ukryciu działalności p. J. L. (firmy Marit), należy
wskazać, iż podstawami faktycznymi odrzucenia oferty Odwołującej (zakomunikowanymi
w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty) nie było pozorne prowadzenie działalności przez
Odwołującą i korzystanie z zaplecza technicznego firmy Marit. Jak stwierdzono powyżej,
podstawy faktyczne odnosiły się wyłącznie do dwóch aspektów - braku posiadania tytułu
prawnego do lokalu oraz złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą i firmę Marit
ofert identycznych cen
owo. Na powyższe wskazał sam Przystępujący na str. 6 pisma
p
rocesowego. Tym samym argumentacja Przystępującego, jak i dowody przez niego
złożone, zasadniczo nie wpływały na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Twierdzenia
Przystępującego wskazujące, że działalność Odwołującej służy ukryciu rzeczywistej
działalności firmy Marit, a Odwołujący nie prowadzi w rzeczywistości żadnej działalności,
wykraczają poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty, a jako takie nie mogą stanowić
podstawy rozstrzygnięcia Izby.
Ponadto należy wskazać, iż w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez
Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, które
potwierdzają, że prowadzi ona działalność gospodarczą. Są to m.in. informacje z CEIDG,
zaświadczenia o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej
w
Pucku, o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów
Państwowej Inspekcji Sanitarnej, umowy zawarte w podmiotami trzecimi na świadczenie
usług, umowa cesji najmu pojazdów, faktura za najem pojazdów, polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zaświadczenia z ZUS i US
o
niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, etc. Odwołująca wskazała także na listę
przykładowych umów, które zawarła w wyniku przetargów. Zamawiający bazując na tych
dokumentach poinformował Przystępującego pismem z dnia 14 lutego 2023 r., iż
podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej w częściach I i IX, czyli nie znalazł
podstaw do podważenia faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującą.
Powyższe koreluje z tym, że przyczyny odrzucenia oferty Odwołującej nie odnosiły się do
kwestii prowadzenia przez nią działalności gospodarczej czy pozorności tej działalności.
Kwestionowanie przez Przystępującego dokumentów złożonych przez Odwołującą w toku
postępowania o udzielenie zamówienia czy wskazywanie, że Odwołująca nie wykazała, że
zatrudnia pracowników, nie odnosi się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia
oferty Odwołującej i wykracza poza treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
Jedynie na marginesie Izba
wskazuje, iż Przystępujący w postępowaniu odwoławczym
skupił się przede wszystkim na twierdzeniu, że w miejscu wskazanym w CEIDG jako stałe
miejsce prowadzenia działalności przez Odwołującą brak jest śladów prowadzenia tej
działalności, podczas gdy z informacji przedstawionych przez Odwołującą wynika, iż pod
adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 nie jest prowadzona hurtownia, lecz znajduje
się tam zaplecze magazynowe obecnie nieużywane, a hurtownia znajduje się w Pucku.
Twierdz
enia Przystępującego i złożone przez niego dowody nie przesądzają o tym, że
działalność Odwołującej ma charakter pozorny. Ponadto Przystępujący wiąże pozorność
działalności Odwołującej z faktem skazania p. J. L. wyrokiem sądu karnego, pomijając
okoli
czność, iż p. J. L. została skazana za czyn wymieniony w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, co powoduje, iż sama może brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia
dokonując samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Przedstawiona przez
Przystępującego informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę
Podstawową nr 56 w Gdańsku potwierdza, iż oba te podmioty (tj. Odwołująca i firma Marit J.
L.
) biorą udział w postepowaniach o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 12/23
Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne ww. sprawy nie były analogiczne do sprawy obecnie
rozpoznawanej.
W sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba orzekała na gruncie konkretnych
okolic
zności stanu faktycznego oraz zgromadzonego wówczas materiału dowodowego, który
– w obliczu braku przystąpienia Odwołującej do tamtego postępowania – przesądzał (w
ocenie składu orzekającego w sprawie KIO 12/23) na korzyść Przystępującego.
Postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny i jego wynik co do zasady
determinowany jest aktywnością procesową stron i uczestników. Okoliczności obecnie
rozstrzyganej sprawy są odmienne – oferta Odwołującej została odrzucona, a zatem
zasadnicze znaczenie
mają informacje przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty,
a
ponadto w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego znajduje się szereg
dokumentów złożonych przez Odwołującą, którymi w postępowaniu o sygn. akt KIO 12/23
Izba nie dysponowała. Inny jest także materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu
odwoławczym.
Reasumując, Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującej naruszała art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i jako taka winna
podlegać unieważnieniu. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu unieważnienia ww.
czynności z uwagi na fakt, iż nałożony na Zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania w części I i IX jest dalej idący.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i
575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba zasądziła od Przystępującego, wnoszącego sprzeciw wobec czynności
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego na rzecz Odwołującej kwotę w łącznej
wysokości 11 393,30 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez
Odwołującą z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł),
kosztów dojazdu Odwołującej na rozprawę (276,30 zł) oraz opłaty skarbowej uiszczonej
przez Odwołującą od pełnomocnictwa o upoważniającego radcę prawnego do reprezentacji
(17 zł).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
