rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 500/23
KIO 500/23
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Zakład Sprzątania Wnętrz
J. J. MOP83 Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. z
siedzibą lidera w Gronowie, w postępowaniu prowadzonym przez 41 Bazę Lotnictwa
Szkolnego z siedzibą w Dęblinie
przy udziale wykonawcy Ever Cleaning Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Zakład Sprzątania Wnętrz
J. J. MOP83 Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. z
siedzibą lidera w Gronowie, w postępowaniu prowadzonym przez 41 Bazę Lotnictwa
Szkolnego z siedzibą w Dęblinie
przy udziale wykonawcy Ever Cleaning Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania I
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Ever Cleaning
Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego Ever Cleaning
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od przystępującego Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
odwołującego Konsorcjum w składzie: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP83
Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., CTG S
p. z o.o. z siedzibą
lidera w Gronowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 500/23
Uzasadnienie
41 Baza
Lotnictwa Szkolnego z siedzibą w Dęblinie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako:
„ustawa PZP”, którego przedmiotem jest świadczenie usług kompleksowego utrzymania
czystości w budynkach oraz na terenach zewnętrznych znajdujących się w kompleksach
wojskowych administrowanych przez 41. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie z podziałem
na dwa zadania
(części zamówienia).
Wartość szacunkowa zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 7 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 236-681392.
W dniu 23 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie:
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP83 Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., 4 OP Sp. z
o.o., CTG S
p. z o.o. z siedzibą lidera w Gronowie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty.
Kwestionując ww. zaniechanie Zamawiającego, Odwołujący zarzucił mu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP, w zw. z
art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 239 ustawy PZP w zw. art. 16 ustawy PZP w
zw. z art. 17 ustawy PZP poprzez:
a.
błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i
błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia spełniają wymagania określone
w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne i precyzyjnie wątpliwości
Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 stycznia
2023r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawc
ę w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są wybiórcze,
niewystarczające, nierzetelne, co więcej zawarte w nich treści wprost
wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny
w szczególności poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z
wyceną wymagań określonych w SWZ i załącznikach, przewidują
niedoszacowanie ceny oferty i jej części składowych m.in. z uwagi na
nieujęcie w cenie oferty: (1) wszystkich kosztów pracy (kosztów
pracowniczych m.in. takich jak szkolenia, prania
odzieży, wody do picia, itd. –
szczegółowo wskazane w uzasadnieniu zarzutu) bądź przyjęcie ich na zbyt
niskim poziomie (m.in.
niedoszacowanie spowodowane założeniem, iż osoby
z orzeczonym stopniem niepełnosprawności będą pracowały w większym
dobowym
wymiarze niż przewidują to przepisy prawa tj. w wymiarze 8h
zamiast 7 h na dobę), brak wyliczenia kosztów zastępstw urlopowo -
chorobowych
pracowników (w tym informacji w jakiej formie prawnej będą te
zastępstwa
realizowane),
konieczności
zapewnienia
minimalnego
wynagrodzenia za pracę, (2) kosztów zakupu i transportu sprzętu i
wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotu usługi innego niż
drobny sprzęt i drobny sprzęt gospodarczy, (3) pozostałych kosztów
amortyzacji od części sprzętu, (4) kosztów dostawy drobnego sprzętu
gospodarczego, (5) kwotowego oraz procentowego poziomu ryzyka, (6)
wszystkich kosztów zakupu i dostawy środków czystości i higienicznych (brak
ujęcia kosztów papieru toaletowego typu JUMBO czy ręczników papierowych
ZZ typu JUMBO), z uwagi na brak informacji o formie zatrudnienia i
założeniach zatrudnienia (m.in. stawce godzinowej, wymiarze dobowego
czasu pracy, naliczonych składkach) osoby pełniącej nadzór oraz elektryka;
ponadto wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających twierdzenia
zawarte w ich treści, a tym samym Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności nie przedstawił dowodów, iż jest
uprawniony do otrzymania dofinansowania z
PFRON, nie wykazał, że do
realizacji zamówienia jest w stanie skierować osoby (w liczbie odpowiadającej
połowie wymaganego personelu) posiadających orzeczony konkretny stopień
niepełnosprawności, nie przedstawił dowodów, iż pracownicy posiadający
orzeczony stopień niepełnosprawności mogą pracować w wymiarze 8 godzin,
nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonaną amortyzację, nie
przedstawił dowodu potwierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia – przewidziano tylko kwoty na zakup
drobnego sprzętu oraz zakup sprzętu drobnego gospodarskiego; nie
odpowiedział na jednoznacznie wyartykułowanie w treści wezwania z dnia 10
stycznia 2023 r. zapytanie
zamawiającego w zakresie kosztów pracy,
zgodności oferty z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za
pracę czy też przepisami prawa pracy i zabezpieczeń społecznych – tytułem
przykładu nie podał założeń o formie zatrudnienia elektryka czy osoby
pełniącej nadzór, formy prawnej zastępstw co całkowicie uniemożliwia
Zamawiającemu weryfikację poprawności kwot wskazanych w tabelach
wyjaśnień ceny, jak i realności założenia realizacji umowy przy założonej ilości
osób; co więcej zawarte w wyjaśnieniach treści wprost wskazują na
okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny.
b. zaniechanie odrzucenia of
erty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy
Wykonawca nie
skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie
jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: zakres
prz
edmiotu zamówienia – powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania
zgodnie z
OPZ, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych,
uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych i innych
elementarnych składników ceny. Wykonawca miał obowiązek zapewnić
odpowiednią ilość osób, materiałów, sprzętu, zapewniającą kompleksowe,
należyte i staranne wykonanie usługi, zapewnić zgodną z prawem utylizację
odpadów a w ofercie Zamawiający otrzymał wycenę która nie uwzględnia tych
wymogów, Wykonawca nie ujął m.in. (1) wszystkich kosztów pracy (kosztów
pracowniczych m.in. takich jak szkolenia, pranie odzieży, wody do picia itd. -
szczegółowo wskazane w uzasadnieniu zarzutu) bądź przyjęcie ich na zbyt
niskim poziomie (m.in. niedoszacowanie spowodowane założeniem, iż osoby
z orzeczonym
stopniem niepełnosprawności będą pracowały w większym
dobowym wymiarze niż przewidują to przepisy prawa tj. w wymiarze 8h
zamiast 7h na dobę), brak wyliczenia kosztów zastępstw urlopowo -
chorobowych pracowników (w tym informacji w jakiej formie prawnej będą te
zastępstwa
realizowane),
konieczności
zapewnienia
minimalnego
wynagrodzenia za pracę, (2) kosztów zakupu i transportu sprzętu i
wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotu usługi innego niż
drobny sprzęt i drobny sprzęt gospodarczy, (3) pozostałych kosztów
amortyzacji
od części sprzętu, (4) kosztów dostawy drobnego sprzętu
gospodarczego, (5) kwotowego oraz procentowego poziomu ryzyka, (6)
wszystkich kosztów zakupu i dostawy środków czystości i higienicznych (brak
ujęcia kosztów papieru toaletowego typu JUMBO czy ręczników papierowych
„ZZ” typu JUMBO), z uwagi na brak informacji o formie zatrudnienia i
założeniach zatrudnienia (m.in. stawce godzinowej, wymiarze dobowego
czasu pracy, naliczonych składkach) osoby pełniącej nadzór oraz elektryka,
nie wskazał ilości i rodzaju sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia;
ponadto
Wykonawca
nie
wykazał
i
nie
przedstawił
dowodów
potwierdzających, iż w ogóle posiada całość sprzętu, nie przedstawił
dowodów potwierdzających dokonanie amortyzacji, nie przedstawił dowodów
na możliwość uzyskania dofinasowania w związku z zatrudnieniem osób z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności , jak i możliwość pracy tych osób w
dobowym wymiarze 8h.
Wykonawca nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów realizacji
danej
pozycji objętej wyceną w formularzu ofertowym
a w konsekwencji:
− zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę mimo, iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w szczególności zawiera cenę nie
uwzględniającą wszystkich części składowych ceny; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął
ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż cena oferty nie jest rażąco niska w
szczególności wykazania, iż zawiera wszystkie części składowe ceny,
− wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w stosunku do
przedmiotu zamówienia; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru
wykazania
i udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający tym
samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury
wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych
przez
Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
dowodu, a tym
samym nie wzruszył domniemania, że cena oferty jest rażąco niska,
− przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak
opisano
powyżej.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: odrzucenie oferty
Wykonawcy,
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zdaniem Odwołującego Zestawienie treści postanowień SWZ z treścią przedłożonej przez
Wykonawcę oferty w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania
prowadzi do wniosku, iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, przede
wszystkim zaś Wykonawcy nie udało się skutecznie wzruszyć domniemania, iż cena jest
rażąco niska.
W następnej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na treść wezwania Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień ceny, która była bardzo szczegółowa. Zamawiający precyzyjnie wskazał
jakie określenia i wyliczenia (dla każdego pracownika) powinny zawierać koszty pracy które
mają zostać ujęte w wyjaśnieniach ceny zawierających kalkulację ceny. Podobnie uczynił w
przypadku umów zlecenia gdzie oczekiwał określenia i wyliczenia oddzielnie dla osoby
pełniejącej nadzór oraz dla elektryka poszczególnych elementów.
Zamawiający precyzyjnie pokazuje jak oczekuje prezentacji określeń i wyliczeń z tytułu
umów zlecenia dla osób zastępujących. Ponadto wskazuje precyzyjnie i konkretnie jakie
koszty poza kosztami pracy powinny
zostać ujęte w prezentowanej kalkulacji ceny oferty.
Zamawiający wskazuje iż, „Wzywa do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów
uwzględniających powyższe elementy będące częścią składową ceny oferty”. Zamawiający
kończy wezwanie ponownie wskazując na konieczność przedłożenia wyjaśnień oraz
dowodów. Informacja o konieczności przedłożenia dowodów zostaje podkreślona przez
Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wprost wskazał, iż w szczególności interesują go
wyjaśnienia obrazujące zgodność ceny i kosztu z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia z pracę albo minimalnej stawki godzinowej jak i zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczeń społecznych. W treści wezwania Zamawiający wyraźnie
akcentował, iż oczekuje złożenia wyjaśnień wraz z przedstawieniem dowodów. Powyższe
przesądza, iż wezwanie Zamawiającego miało charakter konkretny i precyzyjny, a
Wykonawca
zobligowany był w sposób jednoznaczny pokazać owe pozycje kosztowe,
zawrzeć konkretne określenia i wyliczenia, a następnie podeprzeć je stosownymi dowodami.
Jak kontynuował Odwołujący, porównując treść wezwania Zamawiającego oraz odpowiedzi
udzielonej przez Wykonawcę należy podnieść, iż Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Dodatkowo nie polemizował on z treścią
wezwania za pomocą ewentualnych środków ochrony prawnej. Wobec treści wezwania –
brak szcz
egółowych założeń oraz wyliczeń brak uwzględnienia odpowiedzi na wszystkie
pytania zamawiającego należy kwalifikować jako nieprzedstawienie wyjaśnień w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. W ten sam sposób należy ocenić nieprzedstawienie
dowodów do wyjaśnień w szczególności potwierdzających znajdowanie się w szczególnie
uprzywilejowanej sytuacji Wykonawcy wobec innych wykonawców funkcjonujących na rynku.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na poszczególne elementy, których wyjaśnienia
wymagał Zamawiający, a które nie znalazły się w treści wyjaśnień wykonawcy. Zawarte w
wyjaśnieniach ceny z dnia 18 stycznia 2023 r. informacje nie stanowią odpowiedzi na
wyraźne zapytania zamawiającego, nie przedstawiają żadnych szczegółowych określeń,
wyliczeń oraz założeń, tym samym czynią niemożliwym do weryfikacji przez Zamawiającego
oraz KIO
poprawności założonych w tym zakresie poziomu kosztów i kwot na ich
zaspokojenie z punktu
widzenia przepisów prawa pracy i zabezpieczeń społecznych,
uregulowań odnoszących się do kosztów pracy które zakładają iż wartość kosztów pracy
ujętych w ofercie nie może być niższa niż minimalne wynagrodzenie za prace i minimalna
stawka godzinowa.
Odwołujący wskazywał, że w wyjaśnieniach nie zostały uwzględnione poszczególne
elementy, na które zwrócił uwagę na str. 9 odwołania (szczegółowe wyliczenie lit. a-m).
W
ykonawca w wyjaśnieniach wskazał, iż nadzór będzie pełnił dedykowany Kierownik
Obiektu podając jednocześnie jedynie, że koszt kierownika wynosi 7691,04 zł miesięcznie.
Zamawiający na podstawie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę nie wie na podstawie
jakiego
stosunku prawnego będzie odbywać się współpraca między Wykonawcą a
koordynatorem w
szczególności czy będzie to umowa o prace czy umowa zlecenie? jakie
koszty będzie ponosił w związku z jego zatrudnienie a nawet w jakim wymiarze czasu pracy
koordynator będzie sprawował nadzór nad obiektem. Analogiczna sytuacja ma miejsce w
przypadku elektryka.
Wykonawca nie przedstawił również wyliczeń kosztów pracowniczych w odniesieniu do osób
zastępujących. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 18 stycznia 2023 r. wskazał, iż łączny
koszt zatrudnienia jednego pełnosprawnego pracownika ( wynagrodzenie zasadnicze 3490
zł + koszt ZUS pracodawcy 20,01%) wynosi 4188,35zł a wraz z rezerwą chorobowo-
urlopową 4619,15 zł. Wobec powyższego wartość kosztowa na rezerwę urlopowo-
chorobową to koszt 430,80 zł. W tym miejscu nadmienić należy, iż Wykonawca w
wyjaśnieniach ceny nie wskazał jaką formę przyjmie stosunek prawny w oparciu o który będą
odbywały się zastępstwa z tytułu absencji urlopowej oraz chorobowej. Już sama ta
okoliczność powoduje, iż wyjaśnienia pozostają w sprzeczności z wezwaniem z dnia 10
stycznia 2023 r. i nie przedstawiają danych jakie oczekiwał Zamawiający aby móc
zweryfikować poprawność założeń Wykonawcy oraz ich zgodność z przepisami prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczności związane z zatrudnianiem osób
niepełnosprawnych. Wykonawca zadeklarował, iż będzie to 25 osób ze stopniem
umiarkowanym ze
schorzeniem szczególnym zatrudnionych na 1/1 etatu. Jeżeli osoby
niepełnosprawne według założeń kalkulacyjnych mają być zatrudnione w wymiarze 8 godzin
na dobę konieczne jest przedstawienie zgody lekarza. Konieczne jest również wykazanie, iż
Wykonawca
dysponuje takimi osobami na potrzeby realizacji zamówienia. Nie można za
wykazaną uznać również okoliczności związanej z dofinansowaniem PFRON, gdyż
wykonawca wskazał, że dofinansowanie to otrzyma, a nie że już nim dysponuje. Odwołujący
powołał się w tym względzie na opinię Prezesa UZP pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty
po nowelizacji”.
Odwołujący dodał, że każda z osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności wypracuje
średnio o 21 godzin mniej w miesiącu niż pełny wymiar czasu pracy (21 dni roboczych x 1
godzina).
Wobec
powyższego
niedoszacowanie
z
tytułu
zatrudnienia
osób
niepełnosprawnych wynosi 21 godzin * 25 osób = 525 godzin w miesiącu tj. 3,125 etatu (525
/168 godzin średnio w miesiącu). Biorąc pod uwagę wyłącznie koszt wynagrodzenia
pracow
ników i obowiązkowych składek ZUS pracodawcy zgodnie z wyjaśnieniami
Wykonawcy niedoszacowanie to wynosi 4188,35 zł *3,125 etatu = 13088,59 zł. Należy
pamiętać o pozostałych kosztach związanych z zatrudnieniem w/w pracowników tj. m.in.
koszt rezerwy urlopowo
– chorobowej (10,32% tj. 432,24 zł), koszt odzieży roboczej, koszt
badań, szkoleń, ekwiwalent za pranie odpisy na ZFŚS itp. Biorąc pod uwagę wszelkie koszty
związane z zatrudnieniem koszt średniomiesięczny 1 etatu to ok. 4700,00 zł co daje
niedoszacowanie 14687,50
zł (4700*3,125).
W wyjaśnieniach ceny brak jest wyspecyfikowania sprzętu i urządzeń w zakresie ilości i
rodzaju jaki
zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż nie jest
możliwa realizacja usługi bez użycia żadnego sprzętu i urządzeń. W treści wezwania do
wyjaśnień Zamawiający oczekiwał przedstawienia kosztów zakupu sprzętu i urządzeń,
kosztów transportu i utrzymania owego sprzętu.
Osobną pozycję kosztową w wezwaniu stanowiły koszty zakupu i dostawy drobnego sprzętu
gospodarczego. Tymczasem Wykonawca wskazał, iż na amortyzacje sprzętu przeznaczył
średniomiesięcznie 4823,96 zł doprecyzowując, iż kwota ta stanowi kwotę zabezpieczenia
na zakup
drobnego sprzętu (2200,96 zł) oraz serwis i naprawę maszyn (2623,00 zł).
Jedno
cześnie wskazuje, iż obecnie świadczy usługę na obiekcie Zamawiającego w związku
z tym część sprzętu została już zamortyzowana w ramach poprzedniego kontraktu.
Wykonawca nie pokazał jakim sprzętem i urządzeniami dysponuje, nie przedstawił w tym
względzie żadnych dowodów, które miałyby potwierdzać, iż posiada sprzęt i urządzenia
niezbędne do realizacji usługi. Nie przedstawił również dowodów, iż część z posiadanego
rzekomo sprzętu z przeznaczeniem na realizację przedmiotu zamówienia została już
zamortyzowana
i nie trzeba przewidywać w tym zakresie kwot amortyzacji. Sprzęt i
urządzenia w cenie oferty zajmuje po kosztach zatrudnienia pracowników istotną pozycję
kosztową, wartość inwestycji na zakup sprzętu i urządzeń niezbędnych do realizacji
zamówienia wynosi 230 000 zł netto. Reasumując powyższe z wyjaśnień nie wynika wprost
czy Wykonawca posiada jakikolwiek sprzęt i urządzenia (inny niż drobny sprzęt oraz drobny
sprzęt gospodarski który zamierza zakupić), czy będzie go zakupywał.
Wykonawca nie ujął w wyjaśnieniach ceny określenia kwotowo i procentowo założonego w
ofercie
poziomu ryzyka, nie przedstawił w tym zakresie również jako alternatywy żadnego
dokumentu z
którego owe informacje można by wyprowadzić.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności powinny zatem prowadzić do uwzględnienia
wniesionego odwołania.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 2 marca 2023 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający, uwzględniając
w całości zarzuty odwołania oraz przedstawiając stosowną argumentację.
Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Ever Cleaning Sp. z o. o. nie zawierają
dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w treści samych wyjaśnień. Wykonawca
Ever Cleaning Sp. z o. o. nie przedstawił między innymi: dowodów, iż jest uprawniony do
otrzymania dofinansowania z PFRON, nie wykazał, że do realizacji zamówienia jest w stanie
skierować osoby (w liczbie odpowiadającej połowie) posiadających orzeczony konkretny
stopień niepełnosprawności, nie przedstawił dowodów, że pracownicy posiadający
orzeczony stopień niepełnosprawności mogą pracować w wymiarze 8 godzin, nie przedstawił
dowodów
potwierdzających
dokonaną
amortyzację,
nie
przedstawił
dowodu
po
twierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia – przewidziano jedynie kwoty na zakup drobnego sprzętu oraz zakup sprzętu
drobnego gospodarskiego. Ponadto wykonawca Ever Cleaning Sp. z o. o. nie odpowiedział
w udzielonych wyjaśnieniach na wyartykułowane w treści wezwania do złożenia wyjaśnień
(wezwanie zamawi
ającego z dnia 10 stycznia 2023r.) pytania dotyczące ponoszonych przez
wykonawcę kosztów pracy, zgodności oferty z przepisami dotyczącymi minimalnego
wynagrodzenia za pracę czy też przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych – nie
podał między innymi założeń o formie zatrudnienia elektryka czy osoby pełniącej nadzór.
Stanowisko Przystępującego:
P
ismem z dnia 6 marca 2023 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Przystępujący następnie zajął stanowisko w sprawie, wnosząc dnia 7 marca 2023 r. pismo
procesowe. Zdaniem Przystępującego odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Jak wskazywał, Odwołujący kładzie bezzasadnie nacisk wyłącznie na aspekty formalne
odpowiedzi Przystępującego sugerując bezzasadnie brak uwzględnienia w wyjaśnieniach
istotnych
elementów cenotwórczych, czy też rzekomo zbyt skąpy materiał dowodowy i
twierdząc, że taki stan rzeczy dyskwalifikować powinien ofertę Przystępującego. Brak jednak
w treści odwołania realnej polemiki z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny, próby
zakwestionowania rzetelności kalkulacji, wysokości przyjętych kosztów czy prawdziwości
dowodów.
Jak kontynuował Przystępujący – koszty pracy uwzględniono w na drugiej stronie wyjaśnień
poprzez
szczegółową kalkulację wynagrodzenia dla każdego z pracowników. Odwołujący
wskazuje przy tym
gołosłownie, że koszty te ujęto na zbyt niskim poziomie naruszając
przepisy prawa o minimalnym
wynagrodzeniu. Na czym owo naruszenie miałoby polegać, w
jakim przypadku i o ile wskazane koszty
miałyby być zaniżone – tego z odwołania nie sposób
się dowiedzieć.
Co do kwestii kosztów zakupu i transportu sprzętu i wyposażenia niezbędnego do
świadczenia przedmiotu usługi innego niż drobny sprzęt i drobny sprzęt gospodarczy oraz
pozos
tałych kosztów amortyzacji od części sprzętu (pkt 2 i 3 powyżej), Przystępujących
wyjaśnił przedmiotowy obszar na stronie 3 pkt III złożonych w przetargu wyjaśnień. Koszty
sprzętu gospodarczego (pkt 4 powyżej) skalkulowano i wyjaśniono z kolei na stronie 4 pkt V
wyjaśnień RNC oraz w obszernych dowodach nr 1 i nr 2 załączonych do wyjaśnień.
Zakładany poziom ryzyka kontraktowego (pkt 5 powyżej) wskazano natomiast na stronie 4
pkt VII
wyjaśnień.
Z kolei o kosztach zakupu środków czystości i higienicznych Przystępujący zaświadczył w
załączonych do wyjaśnień dowodach.
Jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący stara się w treści odwołania przeforsować błędne
stanowisko, jakoby każdy pojedynczy wątek kosztowy wyjaśnień wymagał poparcia
konkretnym dowodem. Jest to pod
ejście absurdalne, promujące formalizm ponad miarę w
oderwaniu od celu postępowania i nie znajdujące poparcia ani w przepisach prawa, ani w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Po pierwsze, kluczowym kosztem w usługach sprzątania są koszty pracownicze.
Powszechną praktyką w tym zakresie jest zatrudnienie personelu sprzątającego w oparciu o
minimalne wynagrodzenie
ustawowe. Zasady zatrudnienia, wszelkie składki pracownicze w
tym zakresie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Nie jest zatem
zasadne prezentowanie przez Przystępującego we wspomnianej kwestii jakichkolwiek
dowodów. Po drugie, o kształcie materiału dowodowego w zakresie rażąco niskiej ceny
decyduje każdorazowo charakter przedmiotu zamówienia. Przy zamówieniach
nieskomplikowany
ch, takich jak np. usługi utrzymania czystości należy zachować zasadę
proporcjonalności i wymagać poziomu dowodzenia adekwatnego do rodzaju zamawianych
usług.
Jak dodał Przystępujący, Odwołujący poza wskazaniem rzekomych braków w wyjaśnieniach
ceny Przystępującego nie podejmuje jakiejkolwiek merytorycznej polemiki z ich treścią. Nie
wskazuje na nierealność założeń, nie kwestionuje przyjętych cen i kosztów, nie prezentuje
choćby odrobiny argumentacji mającej dowieść kwestii kluczowej dla uwzględnienia
odwołania, tj. faktu, że realizacja zamówienia na zaproponowanych warunkach finansowych
jest niemożliwa. Tymczasem, wykazanie, że Zamawiający popełnił błąd w ocenie wyjaśnień
takiej polemiki właśnie wymaga.
Warto przy tym zaznaczyć, że nawet jeśli hipotetycznie uznać, że Przystępujący pominął w
swoich
wyjaśnieniach pewne elementy cenotwórcze (czemu Przystępujący przeczy), to sam
ten fakt nie może automatycznie skutkować przyjęciem, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną. Można byłoby tak wnioskować dopiero wówczas, gdy gdyby owe braki były na
tyle duże, że istotnie skutkują niemożliwością realizacji zamówienia w zaoferowanej cenie.
Nieujęcie w wyjaśnieniach kosztów mniej wartościowych może co najwyżej rzutować np. na
zmniejszenie zysku wykonawcy. N
iemniej, rolą KIO nie jest ocena trafności decyzji
biznesowych oferentów, a ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska. I to w tym właśnie
obszarze stosowne argumenty powinien podnieść Odwołujący, czego jednak zabrakło w jego
odwołaniu.
W
niniejszej sprawie mamy do czynienia z dość ogólnym wezwaniem Przystępującego do
wyjaśnień zaoferowanej ceny (pomimo jego względnej obszerności). Owszem, Zamawiający
szczegółowo wskazuje np. że w przypadku wyjaśniania kosztów pracowniczych należy
zobrazowa
ć ich składowe celem oceny zgodności z prawem, niemniej w treści wezwania nie
pojawiają się jakieś konkretne wątpliwości, wskazówki co do obszarów wymagających
szczególnego komentarza czy przedłożenia konkretnych dowodów. W ślad za takim
wezwaniem, Przystępujący złożył konkretne i spójne wyjaśnienia – tak, by wykazać realność
zaoferowanej ceny. Poparł swoje wyjaśnienia dowodami wskazując np. na ceny nabywanych
środków czystości. Zastosował taki poziom szczegółowości, który w świetle wezwania
wydawał się wystarczający. Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień
publicznych pod red. Prezesa
UZP, Zamawiający, żądając wyjaśnień, zobowiązany jest
ponadto wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli
wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać te składowe, których
wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać, które aspekty jego
oferty budzą wątpliwości zamawiającego.
Trudno zatem w opisywanym stanie rzeczy stawiać Przystępującemu zarzut – tak jak czyni
to Odwołujący – że niektóre aspekty zamówienia nie zostały w wyjaśnieniach dodatkowo
pogłębione. Zarzut taki mógłby być zasadny, gdyby sam Zamawiający wymagał tego
konkretnie w treści wezwania.
Oczekiwania Odwołującego wobec poziomu wyjaśnień ceny Odwołującego są zatem
nadmierne i nie
znajdują żadnego uzasadnienia w świetle prawa.
Nie bez znaczenia w omawianym wątku jest także czas, jaki Przystępujący otrzymał na
złożenie wyjaśnień. Początkowo, było to zaledwie 3 dni (!). Dopiero wskutek interwencji
Przystępującego w postaci stosownego wniosku, termin też wydłużono do 5 dni. Przy czym
Zamawiający zaznaczył, że wydłużając ww. termin dokonuje swego rodzaju ukłonu w
stosunku do wykonawcy, bowiem oczekuje w wyjaśnieniach „zwykłej” kalkulacji kosztów
pracowniczych, co wydaje się nieskomplikowane i zdaniem Zamawiającego nie może być w
strukturach wykonawcy czasochłonne.
P
rzystępujący z ostrożności procesowej odniósł się również polemicznie także do
poszczególnych wątków kosztowych poruszonych w Odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie
wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem
należało uznać je za skuteczne.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2023 r. Zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty odwołania. Wobec powyższego uwzględnienia Przystępujący wniósł sprzeciw. Nie
było zatem podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie bowiem z art. 523
ust. 3 ustawy PZP j
eżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego składane były następujące dowody:
Dowody Odwołującego:
a. wydruk
ze strony pfron.org.pl na okoliczność wysokości dofinansowania PFRON.
Dowody Przystępującego:
a.
wyniki badań wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi z sieci wodociągowej w
Dęblinie (listopad 2022 r.)
b.
wykaz sprzętu dedykowanego do realizacji usługi na rzecz Zamawiającego wraz z
informacją o amortyzacji
Izba uznała przedłożone dowody za nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia. Zdaniem Izby
charakter rozpa
trywanej sprawy i postawione zarzuty sprowadzają się do weryfikacji
dokumentacji postępowania, tj. w szczególności wezwania Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień ceny oraz odpowiedzi wykonawcy wezwanego do złożenia tychże wyjaśnień. Już
na podstawie tych dok
umentów można ocenić czy wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny, a tym samym czy
Zamawiający prawidłowo ocenił przedłożone wyjaśnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w budynkach
oraz na terenach zewnętrznych znajdujących się w kompleksach wojskowych
administrowanych przez 41. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie z podziałem na dwa
zadania (części zamówienia).
Zgodnie z rozdziałem XVII SWZ, jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena
oferty brutto.
Do momentu upływu terminu składania ofert w postępowaniu złożone zostały 4 oferty, w tym
oferta Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu
zamówienia za cenę 305.796,00 zł - miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe netto
(376.12
9,08 zł brutto). Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę
265.398,00 zł – miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe netto (326.439,54 zł brutto).
Pismem z
dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wliczenia zaoferowanej ceny w zakresie
Zadania 1. Zamawiający podniósł, iż powodem wezwania jest fakt, iż cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i
us
ług ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią SWZ wymaga w całym okresie realizacji
przedmiotu zamówienia zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę osób wykonujących czynności określone w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia dla poszczególnych części zamówienia, których wykonanie polega na
wykonaniu pracy, tj. dla zadania I
minimum 50 osób w przeliczeniu na pełen etat.
Jak dalej wskazał w treści wezwania Zamawiający: „Tym samym, cena oferty musi
bezwzględnie uwzględniać kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty
utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę tj. koszt składek ZUS płaconych
przez pracodawcę, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika
w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, itp.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień oraz
przedstawienie dowodów dotyczących sposobu ustalenia miesięcznej kalkulacji cenowej, w
której uwzględnione będą także co najmniej poniższe koszty (jeśli zostały ujęte w kalkulacji
miesięcznej ceny ofertowej):
-
koszt zatrudnienia minimum 50 osób świadczących usługi utrzymania porządku i czystości
w budynkach (koszty pracy wskazane przez Wykonawcę muszą odnosić się do formy
zatrudnienia pracowników, wymiaru czasu ich pracy, zastępstw pracowniczych, innych
kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników). Zamawiający prosi o przedstawienie
kalkulacji kosztów zatrudnienia minimalnej liczby osób 50 pracowników (zgodnie z
wy
tycznymi określonymi w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia);
-
Ponadto, w odniesieniu do osób zatrudnionych w innej formie niż umową o pracę
(pracownik nadzoru, elektryk) -
koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny oferty nie mogą być
niższe niż minimalna stawka godzinowa obowiązująca od 01.01.2023 r. tj. 22,80 zł. Tym
samym w cenie oferty muszą być uwzględnione również przedmiotowe wymogi.”
„Zamawiający informuje, że koszty pracy w przypadku umów o pracę powinny zawierać
określenie i wyliczenie (dla każdego pracownika): (1) kosztów dojazdu/ zakwaterowania
pracowników oddelegowanych do wykonywania usług poza miejscem zamieszkania, (2)
określenie wysokości wynagrodzenia zasadniczego brutto dla każdego pracownika, (3)
określenie wysokości ekwiwalentów za niewykorzystany urlop, (4) wysokości dopłat (premie,
wynagrodzenie za pracę w godzinach nadliczbowych, dodatek stażowy, dodatek funkcyjny,
dodatek za pracę w warunkach szkodliwych itp.), (5) wysokości potrąceń dobrowolnych, na
które pracownik złożył pisemną zgodę. Do takich potrąceń należą np. składki na
ubezpieczenie grupowe, składki na związki zawodowe, kluby sportowe, wpłaty do kasy
zapomogowo-
pożyczkowej itp., (6) wysokości innych świadczeń związanych z zatrudnieniem
pracowników tj.: kosztów badań lekarskich wstępnych i okresowych, (7) kosztów badań
sanitarno-
epidemiologicznych, (8) kosztów zapewnienia wody zdatnej do picia lub innych
napojów, (9) kosztów zakupu odzieży ochronnej / roboczej, (10) koszt zakupu
identyfikatorów, (11) kosztów prania odzieży ochronnej / roboczej, (12) kosztów szkolenia
bhp, (13) kosztów odbycia przeszkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych, (14)
określenie wysokości (procentowej i kwotowej) narzutów na wynagrodzenia, (15) składki na
ubezpieczenia emerytalne, (16)
składki na ubezpieczenia rentowe, (17) składki na
ubezpieczenia chorobowe, (18) składki na ubezpieczenia zdrowotne, (19) składki na
Fundusz Pracy, (20) składki na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, (21)
ilość osób zwolnionych z Funduszu Pracy, (22) wysokość składki oraz ilość osób objętych
składką na PPK, (23) inne potrącenia obowiązkowe wynikające z tytułów egzekucyjnych i
wykonawczych), (24) określenie wysokości odpisów związanych z naliczeniem zakładowego
funduszu świadczeń socjalnych, (25) określenie wysokości kosztów obsługi rozliczeń
związanych z Państwowym i ewentualnie Zakładowym Funduszem Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych, (26) określenie wysokości kosztów obsługi rozliczeń z tytułu refundacji
kosztów organizacji miejsc pracy oraz wypłacanych wynagrodzeń ze środków urzędów
pracy, (27) określenie kosztów PPK – wysokość składki oraz liczba osób objęta PPK, (28)
określenie wysokości kosztów utrzymania działów zajmujących się obsługą spraw
pracowniczych, jeśli zostały ujęte w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w
formularzu ofertowym, (29) określenie wysokości koszty przygotowania dokumentacji
dotyczących zatrudnienia, jeśli zostały ujęte w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej
przedstawionej w formularzu ofertowym, (
30) określenie wysokości kosztów prowadzenia
archiwum akt pracowniczych, jeśli zostały ujęte w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej
przedstawionej w formularzu ofertowym, (31) określenie kosztów przeprowadzonych szkoleń
HACCP i szkoleń stanowiskowych z procedur mycia i dezynfekcji – dla co najmniej 10 osób
świadczących usługę sprzątania w budynkach zbiorowego żywienia.”
Jak dalej wskazywał w treści wezwania Zamawiający, „w przypadku umów zlecenia
określenie i wyliczenie, oddzielnie dla osoby pełniącej nadzór oraz dla oddzielnie dla
elektryka: (1) wysokości stawki godzinowej, (2) dobowego czasu pracy, (3) wysokości
(procentowej i kwotowej) narzutów na wynagrodzenia, (4) składki na ubezpieczenia
emerytalne, (5) składki na ubezpieczenia rentowe, (6) składki na ubezpieczenia chorobowe,
(7) składki na ubezpieczenia zdrowotne, (8) składki na Fundusz Pracy, (9) składki na
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.”
„W przypadku umów zlecenia dla osób zastępujących określenie i wyliczenie: (1)
przewidywanej l
iczby osób zastępujących, (2) określenie okresu zastępstwa, (3) określenie
wysokości stawki godzinowej, (4) dobowego czasu pracy, (5) określenie wysokości
(procentowej i kwotowej) narzutów na wynagrodzenia, (6) składki na ubezpieczenia
emerytalne, (7) składki na ubezpieczenia rentowe, (8) składki na ubezpieczenia chorobowe,
(9) składki na ubezpieczenia zdrowotne, (10) składki na Fundusz Pracy, (11) składki na
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.”
Ponadto w kalkulacji ceny oferty tj:
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca
powinien uwzględnić: (1) koszt przeprowadzonych szkoleń w zakresie ochrony informacji
niejawnych dla wszystkich pracowników Wykonawcy, (2) koszt zakupu, transportu i
utrzymania (eksploatacji) sprzętu i wyposażenia niezbędnego do świadczenia
przedmiotowych usług w budynkach, uwzględniając zakres wykonywanych czynności i ich
częstotliwość, określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, (3) koszt
zakupu szczotek do wc wraz z wolnostojącą podstawką w ilości określonej w Szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia, (4) koszt zakupu i dostawy środków czystości i higienicznych
o parametrach określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz w ilości wystarczającej na
zapewnienie ciągłości usług, (5) koszty zakupu drobnego sprzętu gospodarczego oraz koszt
ich dostawy
– wartościowo, w ujęciu miesięcznym oraz dla całego zamówienia w ramach
danego zadania, (6) koszty zapewnienia pracownikom stosownie do pory roku, jednolitych
ubrań ochronnych z oznakami przynależności do podmiotu zatrudniającego oraz
identyfikatory z danymi osobowymi pracownika, (7)
koszty związane z wykonaniem usług
określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia z częstotliwością co najmniej
raz lub dwa razy w trakcie trwania umowy
– mycie okien, pranie firan i zasłon, pranie
dywanów/ wykładzin dywanowych, mycie opraw oświetleniowych, (8) koszty składowania i
wywozu odpadów, określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, (9) koszty
zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej zawartej na warunkach i w wysokości określonej w umowie
przyjęte do skalkulowania miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w formularzu
ofertowym, (10)
pomoc publiczną, która będzie miała wpływ na koszt realizacji zamówienia,
np. uzyskanie dofinansowania wynikającego z zatrudnienia do realizacji zamówienia osób
niepełnosprawnych, znajdowanie się w wykazie zakładów pracy chronionej lub zakładów
aktywności zawodowej.
-
oświadczenie określające kwotowo i procentowo założony w ofercie poziomu ryzyka i zysku
lub przedstawienie dokumentów z polityki zakupowej danego wykonawcy, które ustalają tzw.
narzuty, marże, wysokość zysku itp. zatwierdzone przez odpowiednie organy wykonawcy,
ujęty w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w formularzu ofertowym.
Jak kontynuował Zamawiający:
„Mając na uwadze powyższe, zaoferowana przez wykonawcę cena (miesięczne
wynagrodzenie ryczałtowe brutto) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający
wzywa do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów uwzględniających powyższe
elementy będące częścią składową całkowitej ceny oferty. Przedłożone wyjaśnienia powinny
dotyczyć w szczególności: (1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, (2) zgodności z
przepisami z zakres
u prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, (3) zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, które obowiązują w miejscu, gdzie wykonawca realizuje
zamówienie, (4) zgodności z przepisami o ochronie środowiska, (5) czy wykonawca wypełnia
obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy.”
Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami do dnia
16.01.2023r. do godziny 10:00
. W dniu 11 stycznia 2023 r. Przystępujący wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie ww. terminu do dnia 18.01.2023 r. do godz.
10:00, na co Zamawiający wyraził zgodę.
Pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu stosowne
wyjaśnienia wraz z dowodami.
Informacją z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
którą okazała się oferta Przystępującego, otrzymując łącznie 100 punktów. Na drugim
miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 86,79 punktów.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne zasady dotyczące
składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ich późniejszej oceny przez instytucję
zamawiającą.
Po pierwsze wyjaśnienia składanie przez wykonawców powinny być wyczerpujące i
konkretne. Ich treść powinna wykazywać możliwość wykonania zamówienia na warunkach
określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. A contrario – wyjaśnienia nie mogą być
ogólne i lakoniczne. Mnożenie ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego
znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych
i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym
położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych.
Po drugie,
treść wyjaśnień powinna pozwolić Zamawiającemu na ich zweryfikowanie i ocenę
wiarygodności twierdzeń w nich zawartych. Pamiętać bowiem należy, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy
(art. 224 ust. 5 ustawy PZP). W tym celu, co do zasady,
do wyjaśnień powinny zostać
załączone stosowne dowody, tak by Zamawiający miał możliwość zweryfikowania danych
przedstawianych przez wykonawcę.
Istotną okolicznością jest również to, że wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania
sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może
procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak
możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się
domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna
wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą
przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21).
W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO
293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią
wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny
wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane
oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na
zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w
szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią
wezwania.
Przechodząc od powyższych ogólnych uwag na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do
Odwołującego. Zdaniem Izby miało ono charakter szczegółowy. Przede wszystkim
Zamawiający wymagał wyjaśnienia dwóch elementów, tj. kosztów pracy oraz zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Oprócz ww. Zamawiający
chciał również uzyskać informację o zgodności z przepisami o ochronie środowiska oraz czy
wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia
podwykonawcy (koniec strony 4 i początek strony 5 wezwania).
Niezależnie jednak od ww. elementów, we wcześniejszej części wezwania Zamawiający w
szczeg
ółach wskazał, jakie wg. niego elementy składają się na poszczególne kategorie
kosztowe oraz wymagał od wykonawcy określenia i wyliczenia dla każdego pracownika
tychże kosztów, wskazując jednocześnie dla jakich kategorii pracowników pragnie uzyskać
ww. wyl
iczenia, tj. dla pracowników z umową o pracę, dla pracowników z umową zlecenia
(oddzielnie dla osoby pełniącej nadzór oraz oddzielnie dla elektryka), dla pracowników z
umową zlecenia dla osób zastępujących. Ponadto Zamawiający wskazał, jakie elementy
powin
ny zostać ujęte w kalkulacji ceny oferty, tj. miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego
oraz wymagał oświadczenia określającego kwotowo i procentowo założony w ofercie poziom
ryzyka i zysku lub przedstawienie dokumentów z polityki zakupowej danego wykonawcy,
które ustalają tzw. narzuty, marże, wysokość zysku itp., zatwierdzone przez odpowiednie
organy wykonawcy, ujętego w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w
formularzu ofertowym.
Podsumowując zatem tę część, zdaniem Izby treść wezwania Zamawiającego miała
charakter szczegółowy. Zamawiający precyzyjnie wskazał, wyjaśnienia których elementów
oczekuje oraz jakie koszty, jego zdaniem, powinny zostać ujęte w ramach kalkulacji. Izba nie
zgadza się z twierdzeniem Przystępującego, że wezwanie było jedynie obszerne, ale nie
wskazywało w szczegółach co powinno zostać było wyjaśnione. Przeczą temu wyrażenia
użyte w treści wezwania jak np.: „koszty pracy w przypadku umów o pracę powinny zawierać
określenie i wyliczenie (dla każdego pracownika)”, „w przypadku umów zlecenia określenie i
wyliczenie, oddzielnie dla osoby pełniącej nadzór oraz dla oddzielnie dla elektryka”, „czy
wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia
podwykonawcy
” itd.
Wskazać należy, że pod względem szczegółowości, wezwanie Zamawiającego miało niemal
charakter niespotykany. Zamawiający dla każdego z kosztów, którego wyjaśnienia
oczekiwał, wskazał jakie elementy wg. niego powinny zostać w jego ramach uwzględnione,
przedstawiając wyliczenie kilkudziesięciu pozycji. Już to powinno stanowić dla wykonawcy
wskazówkę, że do każdej z tych pozycji powinien się odnieść wskazując, w jakiej wysokości
dany koszt skalkulowa
ł lub przedstawiając choćby krótkie uzasadnienie, dlaczego nie ponosi
danego kosztu.
W tym miejscu
zasadnym jest odniesienie się do argumentacji Przystępującego dotyczącej
m. in. terminu na złożenie wyjaśnień. Zdaniem Izby argumentacja ta jest spóźniona. Jeśli
Przystępujący nie zgadzał się ze zbyt krótkim terminem wyznaczonym mu na złożenie
wyjaśnień (który to termin i tak został mu przedłużony) lub w jakimkolwiek innym względzie
nie zgadzał się z treścią skierowanego wezwania, to powinien był w stosownym momencie
zareagować, składając odwołanie wobec treści wezwania i przedstawiając argumentację,
która znalazła się w części jego pisma procesowego oraz wybrzmiała na rozprawie. To samo
dotyczy argumentacji, która znalazła się na str. 7 i nast. pisma procesowego
Przystępującego. W toku postępowania odwoławczego Izba rozstrzyga o prawidłowości
czynności Zamawiającego polegającej na ocenie przedłożonych przez Przystępującego
wyjaśnień. Zamawiający nie dysponował informacjami, na które w treści pisma wskazywał
Przystępujący – informacje te nie podlegały ocenie Zamawiającego. Gdyby Przystępujący
chciał by podlegały one ocenie, powinien je zawrzeć w treści wyjaśnień – czego nie zrobił.
Obecnie Izba nie może wziąć pod uwagę tej części argumentacji, gdyż doszłoby do
nieuprawionego uzupełnienia treści wyjaśnień złożonych uprzednio, co nie może mieć
miejsca na etapie
postępowania odwoławczego.
Skoro zatem treść wezwania miała charakter szczegółowy, to wyjaśnienia wykonawcy
powinny odpowiadać na zasygnalizowane wątpliwości Zamawiającego. Zdaniem Izby ich
treść nie obalała jednak ciążącego na wykonawcy domniemania rażąco niskiej ceny jego
oferty, a to z następujących względów.
Po pierwsze Izba zgadza się z Odwołującym, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach
zupełnie pominął część z elementów, na które Zamawiający zwracał uwagę w treści
wezwania i co do których wymagał, by przedstawiane kalkulacje je uwzględniały.
Przystępujący z jednej strony wskazuje, że np.: koszty związane z uczestnictwem
pracowników w PPK nie będą ponoszone z uwagi na brak chęci pracowników objęcia tymże
programem oraz, że koszty dojazdów/zakwaterowania nie były kalkulowane, gdyż
wykonawca zakłada, że do realizacji zamówienia skieruje osoby miejscowe. Z drugiej strony
zupełnie pomija pozostałe pozycje, na które uwagę zwracał Zamawiający, nie odnosząc się
do nich w żaden sposób. Zamawiający wyraźnie w treści wezwania wskazał, że kalkulacje
dla każdego z pracowników powinny zawierać określenie i wyliczenie konkretnych
elementów. Wydaje się więc, że odpowiedź wykonawcy powinna do każdego z nich się
odnieść wskazując czy koszty te zostały skalkulowane, a jeśli tak to w jakiej wysokości. To,
że indywidualne okoliczności dotyczące konkretnego wykonawcy mogą powodować, że
określone koszty w ogóle nie są ponoszone jest sytuacją jak najbardziej możliwą do
zaistnienia. Jednak Zamawiający wyraźnie wymagał od wykonawcy odniesienia się do
poszczególnych składników kosztowych, czego Przystępujący zaniechał.
Po drugie, Zamawiający wyraźnie wymagał od wykonawcy określenia i wyliczenia kosztów
związanych z zaangażowaniem w realizację przedmiotu zamówienia elektryka oraz osoby
nadzorującej, tj. osób, w stosunku do których Zamawiający dopuścił zatrudnienie na innej
podstawie niż umowa o pracę. Wykonawca przedstawia kwoty dla ww. osób, jednak brakuje
ich wyliczenia i przedstawienia Zamawiającemu, co stanowi podstawę dla przyjęcia takich, a
nie innych kwot. Zamawiający wyraźnie wymagał również przedstawienia wyliczenia, czego
wykonawca nie zrobił. Wbrew treści wezwania, w wyjaśnieniach nie znalazła się informacja o
stawce godzinowej ww. osób, ich dobowej normie czasu pracy, wysokości narzutów na
wynagrodzenia czy też o wysokości poszczególnych składek.
W treści odpowiedzi w ogóle nie znalazły się informacje dotyczące przewidywanej liczby
osób zastępujących, określenia okresu zastępstwa, wysokości stawki godzinowej itd.
Przystępujący zupełnie pominął ten element, na który również Zamawiający zwracał uwagę
w treści wezwania.
W następnej kolejności wskazać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach powołuję się na
możliwość skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia 25 osób niepełnosprawnych
oraz na dofinansowanie jakie otrzyma on w związku z zatrudnianiem tychże osób. Analizując
treść przedłożonych wyjaśnień wydaje się, że jest to główna okoliczność, jaka spowodowała
po stronie Przystępującego możliwość obniżenia jego ceny ofertowej. Podkreślić jednak
należy, że okoliczności tej w żaden sposób Przystępujący nie wykazuje. Zgodzić należy się z
Odwołującym, że dysponowanie liczbą 25 osób z orzeczonym umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności ze schorzeniem szczególnym, powinno zostać przez Przystępującego
choćby uprawdopodobnione. Jest to bowiem okoliczność pozwalająca na znaczne obniżenie
ceny ofertowej, a wydaje się, że Przystępujący nie powinien mieć problemu z
przedstawieniem odpowiednich dowodów, jeśli faktycznie osobami takimi dysponuje.
Zgodzić należy się także z Odwołującym w kwestii dofinansowania przysługującego w
związku z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych. Samo zadeklarowanie otrzymania
dofinansowania w żaden sposób nie oznacza, że pomoc publiczna zostanie faktycznie
przyznana wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia dla osób wskazanych do
wykonania ww. usług. Przystępujący powołuje się na zdarzenie przyszłe i niepewne, a
którego niezaistnienie oznaczałoby znaczne podwyższenie realnej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia w porównaniu z zadeklarowaną ceną ofertową i wyjaśnianą
następnie w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Ponadto w treści wyjaśnień Przystępującego w ogóle nie znalazła się informacja o tym czy
wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia
podwykonawcy.
Zgodzić należy się z Przystępującym, że nie każdy pojedynczy wątek kosztowy powinien
zostać poparty dowodem. Celem procedury wyjaśnień ceny nie jest formalizm sam w sobie.
Na skutek wyjaśnień Zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy przekonującą
informację, że będzie on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie.
Wyjaśnienia powinny zatem, uwzględniając oczywiście treść wezwania,
koncentrować się na najważniejszych okolicznościach wpływających na możliwość
zaoferowana ceny na takim, a nie innym poziomie.
Biorąc zatem pod uwagę okoliczności
niniejszej sprawy, tj
. nacisk treści wezwania Zamawiającego na wyjaśnienie kosztów pracy
oraz kluczowe znaczenie dla wysokości ceny ofertowej Przystępującego jakie ma
skierowanie przez niego do realizacji przedmiotu zamówienia osób niepełnosprawnych oraz
otrzymanie z tego tytu
łu dofinansowania, okoliczność ta powinna zostać przez
Przystępującego wykazana. Przystępujący jednak nie załączył do wyjaśnień żadnego
dowodu, który odnosiłby się do skalkulowanych przez niego kosztów pracy. Zamawiający nie
miał więc obiektywnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń Przystępującego.
Nie sposób przy tym uznać, że Przystępujący nie miał możliwości wykazania powyższych
okoliczności albo, że uzyskanie odpowiedniego dowodu byłoby utrudnione w jakimś stopniu.
Niewykazanie ww. okoliczn
ości można wytłumaczyć tylko i wyłącznie niedochowaniem
należytej staranności przy formułowaniu treści wyjaśnień przez Przystępującego.
Odnosząc się do argumentów Przystępującego, że w odwołaniu brak jest realnej polemiki z
treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny, próby zakwestionowania rzetelności kalkulacji,
wysokości przyjętych kosztów czy prawdziwości dowodów, a Odwołujący skupia się tak
naprawdę na aspektach formalnych, Izba pragnie zwrócić uwagę na treść art. 224 ust. 6
ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z powyższego wynika, że odwołanie może zostać również uwzględnione nie tylko
wtedy, gdy Odwołujący wykazuje nierzetelność kalkulacji czy też rażąco niski charakter
zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje
się także ofertę wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
przedkłada je w taki sposób, że nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Kwestionowanie zatem wyjaśnień w sposób, jak zrobił to Odwołujący, stanowi swego rodzaju
strategię procesową – jedną z dróg, jaką można obrać stawiając zarzut rażąco niskiej ceny
oferty konkurenta. Odwołujący nie musiał zatem wykazywać, że kwota X jest
niewystarczająca dla pokrycia kosztów Y. Wystarczającym jest wykazywanie, że treść
wyjaśnień nie uzasadnia podanej w ofercie ceny, czemu zdaniem Izby, Odwołujący podołał.
Odnosząc się do kolejnych argumentów Przystępującego, Izba zgadza się ze stwierdzeniem,
że niejednokrotnie przy ocenie wyjaśnień ceny, w tym załączanego do nich materiału
dowodowego, należy mieć na względzie poziom skomplikowania zamówienia. Powyższe nie
oznacza jednak, jak zdaje się myśleć Przystępujący, że w takiej sytuacji Zamawiający
powinien zaakceptować każde wyjaśnienia bez względu na ich zawartość. Wciąż do takich
wyjaśnień, udzielanych choćby w odpowiedzi na ogólne wezwanie Zamawiającego, przy
nieskomplikowanym charakterze zamówienia, zastosowanie mają reguły powołane w
pierwszej części uzasadnienia. Wciąż wykonawca musi także obalić ciążące na nim
domniemanie ceny rażąco niskiej i nie można zaakceptować poglądu, że może to zrobić
przedkładając jakiekolwiek wyjaśnienia tylko z tego powodu, że zamówienie ma charakter
nieskomplikowany.
Należy podkreślić, że w momencie sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień ceny,
powstaje
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy, a jego zadaniem jest
obalenie tego domniemania, przy uwzględnieniu wątpliwości zasygnalizowanych przez
zamawiającego. To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania zamawiającego, że
zaoferowana przez nie
go cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem, że w przypadku, gdy określone okoliczności, jak np.
wymiar składek czy wymiar czasu pracy osób niepełnosprawnych wynikają z przepisów
prawa, to wykona
wca nie ma obowiązku przedkładania na okoliczność ponoszenia kosztów
w takiej właśnie wysokości żadnych dowodów. Powszechną praktyką jest, że wykonawcy
dołączają jako dowody kopie umów o pracę czy też oświadczenia personelu o zobowiązaniu
do świadczenia usług po określonych stawkach czy też w określonym wymiarze. Bardzo
często w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej kwestionowane są także oferowane
stawki, jako niespełniające wymagań wynikających z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie
dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej
właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej
ceny, by takich s
ytuacji unikać.
Co więcej wskazać należy, że w niniejszej sprawie obowiązek przedstawienia
szczegółowych wyliczeń zwłaszcza w zakresie kosztów pracy wynikał z treści wezwania
zamawiającego do wyjaśnień. Zauważyć należy, że w przepisach prawa i orzecznictwie, nie
istnieje ugruntowany, ogólny wzorzec przygotowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie
oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy.
Udzielone wyjaśnienia powinny być spójne i przekonujące, a także niepozostawiające
wątpliwości co do rzetelności przygotowanej wyceny. W niniejszej sprawie, zamawiający
wystarczająco jasno i precyzyjnie wskazał, jakich wyjaśnień oczekuje. Wielokrotnie również
w treści wezwania podkreślał obowiązek przedłożenia dowodów. Stąd składane wyjaśnienia
winny wskazywać i omawiać przynajmniej elementy, na które Zamawiający zwrócił uwagę w
treści wezwania. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnej weryfikacji
złożonych wyjaśnień. Tymczasem Przystępujący zupełnie zignorował część wezwania
Zamawiającego oraz w ogóle nie przedstawił dowodów na poparcie skalkulowanych przez
niego kosztów pracy. Nie zakwestionował też zasadności lub treści samego wezwania. Jeśli
Przystępujący nie zgadzał się z treścią wezwania powinien był je zakwestionować w
odpowiednim
terminie.
W konsekwencji, podnoszenie na etapie postępowania
odwoławczego zarzutów w tym zakresie należy uznać nie tylko za bezzasadne, lecz również
spóźnione.
Dodać również należy, że zdaniem Izby skierowanie ponownego wezwania w niniejszej
sprawie jest nieuzasadnione. Izba w pełni podziela w tym zakresie pogląd prezentowany
przez Odwołującego, że ponowne wezwanie byłoby możliwe jedynie w sytuacji, gdyby
pierwotne wezwanie w wyczerpujący sposób odpowiadało na wezwanie Zamawiającego, ale
z jakichś względów, wciąż miałby on pewne wątpliwości w sprawie. Ponowne wezwanie nie
może jednak prowadzić do uzupełnienia informacji, których podania wykonawca zaniechał w
odpowiedzi na pierwsze z nich, a taka właśnie sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie.
Podsumowując, zdaniem Izby wyjaśnienia Przystępującego opierały się na deklaracjach
niepopartych dowodami, nie odpowiadały w pełni na wezwanie Zamawiającego i w
ostateczności uniemożliwiały Zamawiającemu zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń w
nich zawartych, a tym samym nie obalały domniemania istnienia rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego. Z tego też powodu oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Pamiętać bowiem należy,
że zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Taka też sytuacja, zdaniem Izby, miała miejsce w niniejszym postępowaniu.
Izba w tym względzie podziela stanowisko wyrażone w wyroku SO w Warszawie z dnia 30
września 2021 r. XXIII Zs 81/21, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty powoduje
powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i
popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń,
uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają
stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest
obowiązek odrzucenia oferty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
r
odzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania I
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Ever Cleaning
Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego Ever Cleaning
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od przystępującego Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
odwołującego Konsorcjum w składzie: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP83
Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., CTG S
p. z o.o. z siedzibą
lidera w Gronowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 500/23
Uzasadnienie
41 Baza
Lotnictwa Szkolnego z siedzibą w Dęblinie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako:
„ustawa PZP”, którego przedmiotem jest świadczenie usług kompleksowego utrzymania
czystości w budynkach oraz na terenach zewnętrznych znajdujących się w kompleksach
wojskowych administrowanych przez 41. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie z podziałem
na dwa zadania
(części zamówienia).
Wartość szacunkowa zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 7 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 236-681392.
W dniu 23 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie:
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP83 Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., 4 OP Sp. z
o.o., CTG S
p. z o.o. z siedzibą lidera w Gronowie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty.
Kwestionując ww. zaniechanie Zamawiającego, Odwołujący zarzucił mu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP, w zw. z
art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 239 ustawy PZP w zw. art. 16 ustawy PZP w
zw. z art. 17 ustawy PZP poprzez:
a.
błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i
błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia spełniają wymagania określone
w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne i precyzyjnie wątpliwości
Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 stycznia
2023r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawc
ę w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są wybiórcze,
niewystarczające, nierzetelne, co więcej zawarte w nich treści wprost
wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny
w szczególności poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z
wyceną wymagań określonych w SWZ i załącznikach, przewidują
niedoszacowanie ceny oferty i jej części składowych m.in. z uwagi na
nieujęcie w cenie oferty: (1) wszystkich kosztów pracy (kosztów
pracowniczych m.in. takich jak szkolenia, prania
odzieży, wody do picia, itd. –
szczegółowo wskazane w uzasadnieniu zarzutu) bądź przyjęcie ich na zbyt
niskim poziomie (m.in.
niedoszacowanie spowodowane założeniem, iż osoby
z orzeczonym stopniem niepełnosprawności będą pracowały w większym
dobowym
wymiarze niż przewidują to przepisy prawa tj. w wymiarze 8h
zamiast 7 h na dobę), brak wyliczenia kosztów zastępstw urlopowo -
chorobowych
pracowników (w tym informacji w jakiej formie prawnej będą te
zastępstwa
realizowane),
konieczności
zapewnienia
minimalnego
wynagrodzenia za pracę, (2) kosztów zakupu i transportu sprzętu i
wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotu usługi innego niż
drobny sprzęt i drobny sprzęt gospodarczy, (3) pozostałych kosztów
amortyzacji od części sprzętu, (4) kosztów dostawy drobnego sprzętu
gospodarczego, (5) kwotowego oraz procentowego poziomu ryzyka, (6)
wszystkich kosztów zakupu i dostawy środków czystości i higienicznych (brak
ujęcia kosztów papieru toaletowego typu JUMBO czy ręczników papierowych
ZZ typu JUMBO), z uwagi na brak informacji o formie zatrudnienia i
założeniach zatrudnienia (m.in. stawce godzinowej, wymiarze dobowego
czasu pracy, naliczonych składkach) osoby pełniącej nadzór oraz elektryka;
ponadto wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających twierdzenia
zawarte w ich treści, a tym samym Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności nie przedstawił dowodów, iż jest
uprawniony do otrzymania dofinansowania z
PFRON, nie wykazał, że do
realizacji zamówienia jest w stanie skierować osoby (w liczbie odpowiadającej
połowie wymaganego personelu) posiadających orzeczony konkretny stopień
niepełnosprawności, nie przedstawił dowodów, iż pracownicy posiadający
orzeczony stopień niepełnosprawności mogą pracować w wymiarze 8 godzin,
nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonaną amortyzację, nie
przedstawił dowodu potwierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia – przewidziano tylko kwoty na zakup
drobnego sprzętu oraz zakup sprzętu drobnego gospodarskiego; nie
odpowiedział na jednoznacznie wyartykułowanie w treści wezwania z dnia 10
stycznia 2023 r. zapytanie
zamawiającego w zakresie kosztów pracy,
zgodności oferty z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za
pracę czy też przepisami prawa pracy i zabezpieczeń społecznych – tytułem
przykładu nie podał założeń o formie zatrudnienia elektryka czy osoby
pełniącej nadzór, formy prawnej zastępstw co całkowicie uniemożliwia
Zamawiającemu weryfikację poprawności kwot wskazanych w tabelach
wyjaśnień ceny, jak i realności założenia realizacji umowy przy założonej ilości
osób; co więcej zawarte w wyjaśnieniach treści wprost wskazują na
okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny.
b. zaniechanie odrzucenia of
erty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy
Wykonawca nie
skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie
jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: zakres
prz
edmiotu zamówienia – powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania
zgodnie z
OPZ, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych,
uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych i innych
elementarnych składników ceny. Wykonawca miał obowiązek zapewnić
odpowiednią ilość osób, materiałów, sprzętu, zapewniającą kompleksowe,
należyte i staranne wykonanie usługi, zapewnić zgodną z prawem utylizację
odpadów a w ofercie Zamawiający otrzymał wycenę która nie uwzględnia tych
wymogów, Wykonawca nie ujął m.in. (1) wszystkich kosztów pracy (kosztów
pracowniczych m.in. takich jak szkolenia, pranie odzieży, wody do picia itd. -
szczegółowo wskazane w uzasadnieniu zarzutu) bądź przyjęcie ich na zbyt
niskim poziomie (m.in. niedoszacowanie spowodowane założeniem, iż osoby
z orzeczonym
stopniem niepełnosprawności będą pracowały w większym
dobowym wymiarze niż przewidują to przepisy prawa tj. w wymiarze 8h
zamiast 7h na dobę), brak wyliczenia kosztów zastępstw urlopowo -
chorobowych pracowników (w tym informacji w jakiej formie prawnej będą te
zastępstwa
realizowane),
konieczności
zapewnienia
minimalnego
wynagrodzenia za pracę, (2) kosztów zakupu i transportu sprzętu i
wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotu usługi innego niż
drobny sprzęt i drobny sprzęt gospodarczy, (3) pozostałych kosztów
amortyzacji
od części sprzętu, (4) kosztów dostawy drobnego sprzętu
gospodarczego, (5) kwotowego oraz procentowego poziomu ryzyka, (6)
wszystkich kosztów zakupu i dostawy środków czystości i higienicznych (brak
ujęcia kosztów papieru toaletowego typu JUMBO czy ręczników papierowych
„ZZ” typu JUMBO), z uwagi na brak informacji o formie zatrudnienia i
założeniach zatrudnienia (m.in. stawce godzinowej, wymiarze dobowego
czasu pracy, naliczonych składkach) osoby pełniącej nadzór oraz elektryka,
nie wskazał ilości i rodzaju sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia;
ponadto
Wykonawca
nie
wykazał
i
nie
przedstawił
dowodów
potwierdzających, iż w ogóle posiada całość sprzętu, nie przedstawił
dowodów potwierdzających dokonanie amortyzacji, nie przedstawił dowodów
na możliwość uzyskania dofinasowania w związku z zatrudnieniem osób z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności , jak i możliwość pracy tych osób w
dobowym wymiarze 8h.
Wykonawca nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów realizacji
danej
pozycji objętej wyceną w formularzu ofertowym
a w konsekwencji:
− zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę mimo, iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w szczególności zawiera cenę nie
uwzględniającą wszystkich części składowych ceny; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął
ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż cena oferty nie jest rażąco niska w
szczególności wykazania, iż zawiera wszystkie części składowe ceny,
− wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w stosunku do
przedmiotu zamówienia; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru
wykazania
i udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający tym
samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury
wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych
przez
Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
dowodu, a tym
samym nie wzruszył domniemania, że cena oferty jest rażąco niska,
− przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak
opisano
powyżej.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: odrzucenie oferty
Wykonawcy,
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zdaniem Odwołującego Zestawienie treści postanowień SWZ z treścią przedłożonej przez
Wykonawcę oferty w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania
prowadzi do wniosku, iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, przede
wszystkim zaś Wykonawcy nie udało się skutecznie wzruszyć domniemania, iż cena jest
rażąco niska.
W następnej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na treść wezwania Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień ceny, która była bardzo szczegółowa. Zamawiający precyzyjnie wskazał
jakie określenia i wyliczenia (dla każdego pracownika) powinny zawierać koszty pracy które
mają zostać ujęte w wyjaśnieniach ceny zawierających kalkulację ceny. Podobnie uczynił w
przypadku umów zlecenia gdzie oczekiwał określenia i wyliczenia oddzielnie dla osoby
pełniejącej nadzór oraz dla elektryka poszczególnych elementów.
Zamawiający precyzyjnie pokazuje jak oczekuje prezentacji określeń i wyliczeń z tytułu
umów zlecenia dla osób zastępujących. Ponadto wskazuje precyzyjnie i konkretnie jakie
koszty poza kosztami pracy powinny
zostać ujęte w prezentowanej kalkulacji ceny oferty.
Zamawiający wskazuje iż, „Wzywa do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów
uwzględniających powyższe elementy będące częścią składową ceny oferty”. Zamawiający
kończy wezwanie ponownie wskazując na konieczność przedłożenia wyjaśnień oraz
dowodów. Informacja o konieczności przedłożenia dowodów zostaje podkreślona przez
Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wprost wskazał, iż w szczególności interesują go
wyjaśnienia obrazujące zgodność ceny i kosztu z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia z pracę albo minimalnej stawki godzinowej jak i zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczeń społecznych. W treści wezwania Zamawiający wyraźnie
akcentował, iż oczekuje złożenia wyjaśnień wraz z przedstawieniem dowodów. Powyższe
przesądza, iż wezwanie Zamawiającego miało charakter konkretny i precyzyjny, a
Wykonawca
zobligowany był w sposób jednoznaczny pokazać owe pozycje kosztowe,
zawrzeć konkretne określenia i wyliczenia, a następnie podeprzeć je stosownymi dowodami.
Jak kontynuował Odwołujący, porównując treść wezwania Zamawiającego oraz odpowiedzi
udzielonej przez Wykonawcę należy podnieść, iż Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Dodatkowo nie polemizował on z treścią
wezwania za pomocą ewentualnych środków ochrony prawnej. Wobec treści wezwania –
brak szcz
egółowych założeń oraz wyliczeń brak uwzględnienia odpowiedzi na wszystkie
pytania zamawiającego należy kwalifikować jako nieprzedstawienie wyjaśnień w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. W ten sam sposób należy ocenić nieprzedstawienie
dowodów do wyjaśnień w szczególności potwierdzających znajdowanie się w szczególnie
uprzywilejowanej sytuacji Wykonawcy wobec innych wykonawców funkcjonujących na rynku.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na poszczególne elementy, których wyjaśnienia
wymagał Zamawiający, a które nie znalazły się w treści wyjaśnień wykonawcy. Zawarte w
wyjaśnieniach ceny z dnia 18 stycznia 2023 r. informacje nie stanowią odpowiedzi na
wyraźne zapytania zamawiającego, nie przedstawiają żadnych szczegółowych określeń,
wyliczeń oraz założeń, tym samym czynią niemożliwym do weryfikacji przez Zamawiającego
oraz KIO
poprawności założonych w tym zakresie poziomu kosztów i kwot na ich
zaspokojenie z punktu
widzenia przepisów prawa pracy i zabezpieczeń społecznych,
uregulowań odnoszących się do kosztów pracy które zakładają iż wartość kosztów pracy
ujętych w ofercie nie może być niższa niż minimalne wynagrodzenie za prace i minimalna
stawka godzinowa.
Odwołujący wskazywał, że w wyjaśnieniach nie zostały uwzględnione poszczególne
elementy, na które zwrócił uwagę na str. 9 odwołania (szczegółowe wyliczenie lit. a-m).
W
ykonawca w wyjaśnieniach wskazał, iż nadzór będzie pełnił dedykowany Kierownik
Obiektu podając jednocześnie jedynie, że koszt kierownika wynosi 7691,04 zł miesięcznie.
Zamawiający na podstawie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę nie wie na podstawie
jakiego
stosunku prawnego będzie odbywać się współpraca między Wykonawcą a
koordynatorem w
szczególności czy będzie to umowa o prace czy umowa zlecenie? jakie
koszty będzie ponosił w związku z jego zatrudnienie a nawet w jakim wymiarze czasu pracy
koordynator będzie sprawował nadzór nad obiektem. Analogiczna sytuacja ma miejsce w
przypadku elektryka.
Wykonawca nie przedstawił również wyliczeń kosztów pracowniczych w odniesieniu do osób
zastępujących. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 18 stycznia 2023 r. wskazał, iż łączny
koszt zatrudnienia jednego pełnosprawnego pracownika ( wynagrodzenie zasadnicze 3490
zł + koszt ZUS pracodawcy 20,01%) wynosi 4188,35zł a wraz z rezerwą chorobowo-
urlopową 4619,15 zł. Wobec powyższego wartość kosztowa na rezerwę urlopowo-
chorobową to koszt 430,80 zł. W tym miejscu nadmienić należy, iż Wykonawca w
wyjaśnieniach ceny nie wskazał jaką formę przyjmie stosunek prawny w oparciu o który będą
odbywały się zastępstwa z tytułu absencji urlopowej oraz chorobowej. Już sama ta
okoliczność powoduje, iż wyjaśnienia pozostają w sprzeczności z wezwaniem z dnia 10
stycznia 2023 r. i nie przedstawiają danych jakie oczekiwał Zamawiający aby móc
zweryfikować poprawność założeń Wykonawcy oraz ich zgodność z przepisami prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczności związane z zatrudnianiem osób
niepełnosprawnych. Wykonawca zadeklarował, iż będzie to 25 osób ze stopniem
umiarkowanym ze
schorzeniem szczególnym zatrudnionych na 1/1 etatu. Jeżeli osoby
niepełnosprawne według założeń kalkulacyjnych mają być zatrudnione w wymiarze 8 godzin
na dobę konieczne jest przedstawienie zgody lekarza. Konieczne jest również wykazanie, iż
Wykonawca
dysponuje takimi osobami na potrzeby realizacji zamówienia. Nie można za
wykazaną uznać również okoliczności związanej z dofinansowaniem PFRON, gdyż
wykonawca wskazał, że dofinansowanie to otrzyma, a nie że już nim dysponuje. Odwołujący
powołał się w tym względzie na opinię Prezesa UZP pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty
po nowelizacji”.
Odwołujący dodał, że każda z osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności wypracuje
średnio o 21 godzin mniej w miesiącu niż pełny wymiar czasu pracy (21 dni roboczych x 1
godzina).
Wobec
powyższego
niedoszacowanie
z
tytułu
zatrudnienia
osób
niepełnosprawnych wynosi 21 godzin * 25 osób = 525 godzin w miesiącu tj. 3,125 etatu (525
/168 godzin średnio w miesiącu). Biorąc pod uwagę wyłącznie koszt wynagrodzenia
pracow
ników i obowiązkowych składek ZUS pracodawcy zgodnie z wyjaśnieniami
Wykonawcy niedoszacowanie to wynosi 4188,35 zł *3,125 etatu = 13088,59 zł. Należy
pamiętać o pozostałych kosztach związanych z zatrudnieniem w/w pracowników tj. m.in.
koszt rezerwy urlopowo
– chorobowej (10,32% tj. 432,24 zł), koszt odzieży roboczej, koszt
badań, szkoleń, ekwiwalent za pranie odpisy na ZFŚS itp. Biorąc pod uwagę wszelkie koszty
związane z zatrudnieniem koszt średniomiesięczny 1 etatu to ok. 4700,00 zł co daje
niedoszacowanie 14687,50
zł (4700*3,125).
W wyjaśnieniach ceny brak jest wyspecyfikowania sprzętu i urządzeń w zakresie ilości i
rodzaju jaki
zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż nie jest
możliwa realizacja usługi bez użycia żadnego sprzętu i urządzeń. W treści wezwania do
wyjaśnień Zamawiający oczekiwał przedstawienia kosztów zakupu sprzętu i urządzeń,
kosztów transportu i utrzymania owego sprzętu.
Osobną pozycję kosztową w wezwaniu stanowiły koszty zakupu i dostawy drobnego sprzętu
gospodarczego. Tymczasem Wykonawca wskazał, iż na amortyzacje sprzętu przeznaczył
średniomiesięcznie 4823,96 zł doprecyzowując, iż kwota ta stanowi kwotę zabezpieczenia
na zakup
drobnego sprzętu (2200,96 zł) oraz serwis i naprawę maszyn (2623,00 zł).
Jedno
cześnie wskazuje, iż obecnie świadczy usługę na obiekcie Zamawiającego w związku
z tym część sprzętu została już zamortyzowana w ramach poprzedniego kontraktu.
Wykonawca nie pokazał jakim sprzętem i urządzeniami dysponuje, nie przedstawił w tym
względzie żadnych dowodów, które miałyby potwierdzać, iż posiada sprzęt i urządzenia
niezbędne do realizacji usługi. Nie przedstawił również dowodów, iż część z posiadanego
rzekomo sprzętu z przeznaczeniem na realizację przedmiotu zamówienia została już
zamortyzowana
i nie trzeba przewidywać w tym zakresie kwot amortyzacji. Sprzęt i
urządzenia w cenie oferty zajmuje po kosztach zatrudnienia pracowników istotną pozycję
kosztową, wartość inwestycji na zakup sprzętu i urządzeń niezbędnych do realizacji
zamówienia wynosi 230 000 zł netto. Reasumując powyższe z wyjaśnień nie wynika wprost
czy Wykonawca posiada jakikolwiek sprzęt i urządzenia (inny niż drobny sprzęt oraz drobny
sprzęt gospodarski który zamierza zakupić), czy będzie go zakupywał.
Wykonawca nie ujął w wyjaśnieniach ceny określenia kwotowo i procentowo założonego w
ofercie
poziomu ryzyka, nie przedstawił w tym zakresie również jako alternatywy żadnego
dokumentu z
którego owe informacje można by wyprowadzić.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności powinny zatem prowadzić do uwzględnienia
wniesionego odwołania.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 2 marca 2023 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający, uwzględniając
w całości zarzuty odwołania oraz przedstawiając stosowną argumentację.
Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Ever Cleaning Sp. z o. o. nie zawierają
dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w treści samych wyjaśnień. Wykonawca
Ever Cleaning Sp. z o. o. nie przedstawił między innymi: dowodów, iż jest uprawniony do
otrzymania dofinansowania z PFRON, nie wykazał, że do realizacji zamówienia jest w stanie
skierować osoby (w liczbie odpowiadającej połowie) posiadających orzeczony konkretny
stopień niepełnosprawności, nie przedstawił dowodów, że pracownicy posiadający
orzeczony stopień niepełnosprawności mogą pracować w wymiarze 8 godzin, nie przedstawił
dowodów
potwierdzających
dokonaną
amortyzację,
nie
przedstawił
dowodu
po
twierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia – przewidziano jedynie kwoty na zakup drobnego sprzętu oraz zakup sprzętu
drobnego gospodarskiego. Ponadto wykonawca Ever Cleaning Sp. z o. o. nie odpowiedział
w udzielonych wyjaśnieniach na wyartykułowane w treści wezwania do złożenia wyjaśnień
(wezwanie zamawi
ającego z dnia 10 stycznia 2023r.) pytania dotyczące ponoszonych przez
wykonawcę kosztów pracy, zgodności oferty z przepisami dotyczącymi minimalnego
wynagrodzenia za pracę czy też przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych – nie
podał między innymi założeń o formie zatrudnienia elektryka czy osoby pełniącej nadzór.
Stanowisko Przystępującego:
P
ismem z dnia 6 marca 2023 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Przystępujący następnie zajął stanowisko w sprawie, wnosząc dnia 7 marca 2023 r. pismo
procesowe. Zdaniem Przystępującego odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Jak wskazywał, Odwołujący kładzie bezzasadnie nacisk wyłącznie na aspekty formalne
odpowiedzi Przystępującego sugerując bezzasadnie brak uwzględnienia w wyjaśnieniach
istotnych
elementów cenotwórczych, czy też rzekomo zbyt skąpy materiał dowodowy i
twierdząc, że taki stan rzeczy dyskwalifikować powinien ofertę Przystępującego. Brak jednak
w treści odwołania realnej polemiki z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny, próby
zakwestionowania rzetelności kalkulacji, wysokości przyjętych kosztów czy prawdziwości
dowodów.
Jak kontynuował Przystępujący – koszty pracy uwzględniono w na drugiej stronie wyjaśnień
poprzez
szczegółową kalkulację wynagrodzenia dla każdego z pracowników. Odwołujący
wskazuje przy tym
gołosłownie, że koszty te ujęto na zbyt niskim poziomie naruszając
przepisy prawa o minimalnym
wynagrodzeniu. Na czym owo naruszenie miałoby polegać, w
jakim przypadku i o ile wskazane koszty
miałyby być zaniżone – tego z odwołania nie sposób
się dowiedzieć.
Co do kwestii kosztów zakupu i transportu sprzętu i wyposażenia niezbędnego do
świadczenia przedmiotu usługi innego niż drobny sprzęt i drobny sprzęt gospodarczy oraz
pozos
tałych kosztów amortyzacji od części sprzętu (pkt 2 i 3 powyżej), Przystępujących
wyjaśnił przedmiotowy obszar na stronie 3 pkt III złożonych w przetargu wyjaśnień. Koszty
sprzętu gospodarczego (pkt 4 powyżej) skalkulowano i wyjaśniono z kolei na stronie 4 pkt V
wyjaśnień RNC oraz w obszernych dowodach nr 1 i nr 2 załączonych do wyjaśnień.
Zakładany poziom ryzyka kontraktowego (pkt 5 powyżej) wskazano natomiast na stronie 4
pkt VII
wyjaśnień.
Z kolei o kosztach zakupu środków czystości i higienicznych Przystępujący zaświadczył w
załączonych do wyjaśnień dowodach.
Jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący stara się w treści odwołania przeforsować błędne
stanowisko, jakoby każdy pojedynczy wątek kosztowy wyjaśnień wymagał poparcia
konkretnym dowodem. Jest to pod
ejście absurdalne, promujące formalizm ponad miarę w
oderwaniu od celu postępowania i nie znajdujące poparcia ani w przepisach prawa, ani w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Po pierwsze, kluczowym kosztem w usługach sprzątania są koszty pracownicze.
Powszechną praktyką w tym zakresie jest zatrudnienie personelu sprzątającego w oparciu o
minimalne wynagrodzenie
ustawowe. Zasady zatrudnienia, wszelkie składki pracownicze w
tym zakresie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Nie jest zatem
zasadne prezentowanie przez Przystępującego we wspomnianej kwestii jakichkolwiek
dowodów. Po drugie, o kształcie materiału dowodowego w zakresie rażąco niskiej ceny
decyduje każdorazowo charakter przedmiotu zamówienia. Przy zamówieniach
nieskomplikowany
ch, takich jak np. usługi utrzymania czystości należy zachować zasadę
proporcjonalności i wymagać poziomu dowodzenia adekwatnego do rodzaju zamawianych
usług.
Jak dodał Przystępujący, Odwołujący poza wskazaniem rzekomych braków w wyjaśnieniach
ceny Przystępującego nie podejmuje jakiejkolwiek merytorycznej polemiki z ich treścią. Nie
wskazuje na nierealność założeń, nie kwestionuje przyjętych cen i kosztów, nie prezentuje
choćby odrobiny argumentacji mającej dowieść kwestii kluczowej dla uwzględnienia
odwołania, tj. faktu, że realizacja zamówienia na zaproponowanych warunkach finansowych
jest niemożliwa. Tymczasem, wykazanie, że Zamawiający popełnił błąd w ocenie wyjaśnień
takiej polemiki właśnie wymaga.
Warto przy tym zaznaczyć, że nawet jeśli hipotetycznie uznać, że Przystępujący pominął w
swoich
wyjaśnieniach pewne elementy cenotwórcze (czemu Przystępujący przeczy), to sam
ten fakt nie może automatycznie skutkować przyjęciem, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną. Można byłoby tak wnioskować dopiero wówczas, gdy gdyby owe braki były na
tyle duże, że istotnie skutkują niemożliwością realizacji zamówienia w zaoferowanej cenie.
Nieujęcie w wyjaśnieniach kosztów mniej wartościowych może co najwyżej rzutować np. na
zmniejszenie zysku wykonawcy. N
iemniej, rolą KIO nie jest ocena trafności decyzji
biznesowych oferentów, a ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska. I to w tym właśnie
obszarze stosowne argumenty powinien podnieść Odwołujący, czego jednak zabrakło w jego
odwołaniu.
W
niniejszej sprawie mamy do czynienia z dość ogólnym wezwaniem Przystępującego do
wyjaśnień zaoferowanej ceny (pomimo jego względnej obszerności). Owszem, Zamawiający
szczegółowo wskazuje np. że w przypadku wyjaśniania kosztów pracowniczych należy
zobrazowa
ć ich składowe celem oceny zgodności z prawem, niemniej w treści wezwania nie
pojawiają się jakieś konkretne wątpliwości, wskazówki co do obszarów wymagających
szczególnego komentarza czy przedłożenia konkretnych dowodów. W ślad za takim
wezwaniem, Przystępujący złożył konkretne i spójne wyjaśnienia – tak, by wykazać realność
zaoferowanej ceny. Poparł swoje wyjaśnienia dowodami wskazując np. na ceny nabywanych
środków czystości. Zastosował taki poziom szczegółowości, który w świetle wezwania
wydawał się wystarczający. Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień
publicznych pod red. Prezesa
UZP, Zamawiający, żądając wyjaśnień, zobowiązany jest
ponadto wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli
wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać te składowe, których
wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać, które aspekty jego
oferty budzą wątpliwości zamawiającego.
Trudno zatem w opisywanym stanie rzeczy stawiać Przystępującemu zarzut – tak jak czyni
to Odwołujący – że niektóre aspekty zamówienia nie zostały w wyjaśnieniach dodatkowo
pogłębione. Zarzut taki mógłby być zasadny, gdyby sam Zamawiający wymagał tego
konkretnie w treści wezwania.
Oczekiwania Odwołującego wobec poziomu wyjaśnień ceny Odwołującego są zatem
nadmierne i nie
znajdują żadnego uzasadnienia w świetle prawa.
Nie bez znaczenia w omawianym wątku jest także czas, jaki Przystępujący otrzymał na
złożenie wyjaśnień. Początkowo, było to zaledwie 3 dni (!). Dopiero wskutek interwencji
Przystępującego w postaci stosownego wniosku, termin też wydłużono do 5 dni. Przy czym
Zamawiający zaznaczył, że wydłużając ww. termin dokonuje swego rodzaju ukłonu w
stosunku do wykonawcy, bowiem oczekuje w wyjaśnieniach „zwykłej” kalkulacji kosztów
pracowniczych, co wydaje się nieskomplikowane i zdaniem Zamawiającego nie może być w
strukturach wykonawcy czasochłonne.
P
rzystępujący z ostrożności procesowej odniósł się również polemicznie także do
poszczególnych wątków kosztowych poruszonych w Odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie
wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem
należało uznać je za skuteczne.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2023 r. Zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty odwołania. Wobec powyższego uwzględnienia Przystępujący wniósł sprzeciw. Nie
było zatem podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie bowiem z art. 523
ust. 3 ustawy PZP j
eżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego składane były następujące dowody:
Dowody Odwołującego:
a. wydruk
ze strony pfron.org.pl na okoliczność wysokości dofinansowania PFRON.
Dowody Przystępującego:
a.
wyniki badań wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi z sieci wodociągowej w
Dęblinie (listopad 2022 r.)
b.
wykaz sprzętu dedykowanego do realizacji usługi na rzecz Zamawiającego wraz z
informacją o amortyzacji
Izba uznała przedłożone dowody za nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia. Zdaniem Izby
charakter rozpa
trywanej sprawy i postawione zarzuty sprowadzają się do weryfikacji
dokumentacji postępowania, tj. w szczególności wezwania Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień ceny oraz odpowiedzi wykonawcy wezwanego do złożenia tychże wyjaśnień. Już
na podstawie tych dok
umentów można ocenić czy wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny, a tym samym czy
Zamawiający prawidłowo ocenił przedłożone wyjaśnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w budynkach
oraz na terenach zewnętrznych znajdujących się w kompleksach wojskowych
administrowanych przez 41. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie z podziałem na dwa
zadania (części zamówienia).
Zgodnie z rozdziałem XVII SWZ, jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena
oferty brutto.
Do momentu upływu terminu składania ofert w postępowaniu złożone zostały 4 oferty, w tym
oferta Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu
zamówienia za cenę 305.796,00 zł - miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe netto
(376.12
9,08 zł brutto). Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę
265.398,00 zł – miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe netto (326.439,54 zł brutto).
Pismem z
dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wliczenia zaoferowanej ceny w zakresie
Zadania 1. Zamawiający podniósł, iż powodem wezwania jest fakt, iż cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i
us
ług ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią SWZ wymaga w całym okresie realizacji
przedmiotu zamówienia zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę osób wykonujących czynności określone w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia dla poszczególnych części zamówienia, których wykonanie polega na
wykonaniu pracy, tj. dla zadania I
minimum 50 osób w przeliczeniu na pełen etat.
Jak dalej wskazał w treści wezwania Zamawiający: „Tym samym, cena oferty musi
bezwzględnie uwzględniać kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty
utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę tj. koszt składek ZUS płaconych
przez pracodawcę, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika
w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, itp.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień oraz
przedstawienie dowodów dotyczących sposobu ustalenia miesięcznej kalkulacji cenowej, w
której uwzględnione będą także co najmniej poniższe koszty (jeśli zostały ujęte w kalkulacji
miesięcznej ceny ofertowej):
-
koszt zatrudnienia minimum 50 osób świadczących usługi utrzymania porządku i czystości
w budynkach (koszty pracy wskazane przez Wykonawcę muszą odnosić się do formy
zatrudnienia pracowników, wymiaru czasu ich pracy, zastępstw pracowniczych, innych
kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników). Zamawiający prosi o przedstawienie
kalkulacji kosztów zatrudnienia minimalnej liczby osób 50 pracowników (zgodnie z
wy
tycznymi określonymi w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia);
-
Ponadto, w odniesieniu do osób zatrudnionych w innej formie niż umową o pracę
(pracownik nadzoru, elektryk) -
koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny oferty nie mogą być
niższe niż minimalna stawka godzinowa obowiązująca od 01.01.2023 r. tj. 22,80 zł. Tym
samym w cenie oferty muszą być uwzględnione również przedmiotowe wymogi.”
„Zamawiający informuje, że koszty pracy w przypadku umów o pracę powinny zawierać
określenie i wyliczenie (dla każdego pracownika): (1) kosztów dojazdu/ zakwaterowania
pracowników oddelegowanych do wykonywania usług poza miejscem zamieszkania, (2)
określenie wysokości wynagrodzenia zasadniczego brutto dla każdego pracownika, (3)
określenie wysokości ekwiwalentów za niewykorzystany urlop, (4) wysokości dopłat (premie,
wynagrodzenie za pracę w godzinach nadliczbowych, dodatek stażowy, dodatek funkcyjny,
dodatek za pracę w warunkach szkodliwych itp.), (5) wysokości potrąceń dobrowolnych, na
które pracownik złożył pisemną zgodę. Do takich potrąceń należą np. składki na
ubezpieczenie grupowe, składki na związki zawodowe, kluby sportowe, wpłaty do kasy
zapomogowo-
pożyczkowej itp., (6) wysokości innych świadczeń związanych z zatrudnieniem
pracowników tj.: kosztów badań lekarskich wstępnych i okresowych, (7) kosztów badań
sanitarno-
epidemiologicznych, (8) kosztów zapewnienia wody zdatnej do picia lub innych
napojów, (9) kosztów zakupu odzieży ochronnej / roboczej, (10) koszt zakupu
identyfikatorów, (11) kosztów prania odzieży ochronnej / roboczej, (12) kosztów szkolenia
bhp, (13) kosztów odbycia przeszkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych, (14)
określenie wysokości (procentowej i kwotowej) narzutów na wynagrodzenia, (15) składki na
ubezpieczenia emerytalne, (16)
składki na ubezpieczenia rentowe, (17) składki na
ubezpieczenia chorobowe, (18) składki na ubezpieczenia zdrowotne, (19) składki na
Fundusz Pracy, (20) składki na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, (21)
ilość osób zwolnionych z Funduszu Pracy, (22) wysokość składki oraz ilość osób objętych
składką na PPK, (23) inne potrącenia obowiązkowe wynikające z tytułów egzekucyjnych i
wykonawczych), (24) określenie wysokości odpisów związanych z naliczeniem zakładowego
funduszu świadczeń socjalnych, (25) określenie wysokości kosztów obsługi rozliczeń
związanych z Państwowym i ewentualnie Zakładowym Funduszem Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych, (26) określenie wysokości kosztów obsługi rozliczeń z tytułu refundacji
kosztów organizacji miejsc pracy oraz wypłacanych wynagrodzeń ze środków urzędów
pracy, (27) określenie kosztów PPK – wysokość składki oraz liczba osób objęta PPK, (28)
określenie wysokości kosztów utrzymania działów zajmujących się obsługą spraw
pracowniczych, jeśli zostały ujęte w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w
formularzu ofertowym, (29) określenie wysokości koszty przygotowania dokumentacji
dotyczących zatrudnienia, jeśli zostały ujęte w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej
przedstawionej w formularzu ofertowym, (
30) określenie wysokości kosztów prowadzenia
archiwum akt pracowniczych, jeśli zostały ujęte w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej
przedstawionej w formularzu ofertowym, (31) określenie kosztów przeprowadzonych szkoleń
HACCP i szkoleń stanowiskowych z procedur mycia i dezynfekcji – dla co najmniej 10 osób
świadczących usługę sprzątania w budynkach zbiorowego żywienia.”
Jak dalej wskazywał w treści wezwania Zamawiający, „w przypadku umów zlecenia
określenie i wyliczenie, oddzielnie dla osoby pełniącej nadzór oraz dla oddzielnie dla
elektryka: (1) wysokości stawki godzinowej, (2) dobowego czasu pracy, (3) wysokości
(procentowej i kwotowej) narzutów na wynagrodzenia, (4) składki na ubezpieczenia
emerytalne, (5) składki na ubezpieczenia rentowe, (6) składki na ubezpieczenia chorobowe,
(7) składki na ubezpieczenia zdrowotne, (8) składki na Fundusz Pracy, (9) składki na
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.”
„W przypadku umów zlecenia dla osób zastępujących określenie i wyliczenie: (1)
przewidywanej l
iczby osób zastępujących, (2) określenie okresu zastępstwa, (3) określenie
wysokości stawki godzinowej, (4) dobowego czasu pracy, (5) określenie wysokości
(procentowej i kwotowej) narzutów na wynagrodzenia, (6) składki na ubezpieczenia
emerytalne, (7) składki na ubezpieczenia rentowe, (8) składki na ubezpieczenia chorobowe,
(9) składki na ubezpieczenia zdrowotne, (10) składki na Fundusz Pracy, (11) składki na
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.”
Ponadto w kalkulacji ceny oferty tj:
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca
powinien uwzględnić: (1) koszt przeprowadzonych szkoleń w zakresie ochrony informacji
niejawnych dla wszystkich pracowników Wykonawcy, (2) koszt zakupu, transportu i
utrzymania (eksploatacji) sprzętu i wyposażenia niezbędnego do świadczenia
przedmiotowych usług w budynkach, uwzględniając zakres wykonywanych czynności i ich
częstotliwość, określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, (3) koszt
zakupu szczotek do wc wraz z wolnostojącą podstawką w ilości określonej w Szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia, (4) koszt zakupu i dostawy środków czystości i higienicznych
o parametrach określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz w ilości wystarczającej na
zapewnienie ciągłości usług, (5) koszty zakupu drobnego sprzętu gospodarczego oraz koszt
ich dostawy
– wartościowo, w ujęciu miesięcznym oraz dla całego zamówienia w ramach
danego zadania, (6) koszty zapewnienia pracownikom stosownie do pory roku, jednolitych
ubrań ochronnych z oznakami przynależności do podmiotu zatrudniającego oraz
identyfikatory z danymi osobowymi pracownika, (7)
koszty związane z wykonaniem usług
określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia z częstotliwością co najmniej
raz lub dwa razy w trakcie trwania umowy
– mycie okien, pranie firan i zasłon, pranie
dywanów/ wykładzin dywanowych, mycie opraw oświetleniowych, (8) koszty składowania i
wywozu odpadów, określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, (9) koszty
zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej zawartej na warunkach i w wysokości określonej w umowie
przyjęte do skalkulowania miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w formularzu
ofertowym, (10)
pomoc publiczną, która będzie miała wpływ na koszt realizacji zamówienia,
np. uzyskanie dofinansowania wynikającego z zatrudnienia do realizacji zamówienia osób
niepełnosprawnych, znajdowanie się w wykazie zakładów pracy chronionej lub zakładów
aktywności zawodowej.
-
oświadczenie określające kwotowo i procentowo założony w ofercie poziomu ryzyka i zysku
lub przedstawienie dokumentów z polityki zakupowej danego wykonawcy, które ustalają tzw.
narzuty, marże, wysokość zysku itp. zatwierdzone przez odpowiednie organy wykonawcy,
ujęty w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w formularzu ofertowym.
Jak kontynuował Zamawiający:
„Mając na uwadze powyższe, zaoferowana przez wykonawcę cena (miesięczne
wynagrodzenie ryczałtowe brutto) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający
wzywa do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów uwzględniających powyższe
elementy będące częścią składową całkowitej ceny oferty. Przedłożone wyjaśnienia powinny
dotyczyć w szczególności: (1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, (2) zgodności z
przepisami z zakres
u prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, (3) zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, które obowiązują w miejscu, gdzie wykonawca realizuje
zamówienie, (4) zgodności z przepisami o ochronie środowiska, (5) czy wykonawca wypełnia
obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy.”
Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami do dnia
16.01.2023r. do godziny 10:00
. W dniu 11 stycznia 2023 r. Przystępujący wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie ww. terminu do dnia 18.01.2023 r. do godz.
10:00, na co Zamawiający wyraził zgodę.
Pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu stosowne
wyjaśnienia wraz z dowodami.
Informacją z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
którą okazała się oferta Przystępującego, otrzymując łącznie 100 punktów. Na drugim
miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 86,79 punktów.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne zasady dotyczące
składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ich późniejszej oceny przez instytucję
zamawiającą.
Po pierwsze wyjaśnienia składanie przez wykonawców powinny być wyczerpujące i
konkretne. Ich treść powinna wykazywać możliwość wykonania zamówienia na warunkach
określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. A contrario – wyjaśnienia nie mogą być
ogólne i lakoniczne. Mnożenie ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego
znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych
i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym
położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych.
Po drugie,
treść wyjaśnień powinna pozwolić Zamawiającemu na ich zweryfikowanie i ocenę
wiarygodności twierdzeń w nich zawartych. Pamiętać bowiem należy, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy
(art. 224 ust. 5 ustawy PZP). W tym celu, co do zasady,
do wyjaśnień powinny zostać
załączone stosowne dowody, tak by Zamawiający miał możliwość zweryfikowania danych
przedstawianych przez wykonawcę.
Istotną okolicznością jest również to, że wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania
sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może
procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak
możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się
domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna
wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą
przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21).
W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO
293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy,
który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią
wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny
wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane
oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na
zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w
szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią
wezwania.
Przechodząc od powyższych ogólnych uwag na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do
Odwołującego. Zdaniem Izby miało ono charakter szczegółowy. Przede wszystkim
Zamawiający wymagał wyjaśnienia dwóch elementów, tj. kosztów pracy oraz zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Oprócz ww. Zamawiający
chciał również uzyskać informację o zgodności z przepisami o ochronie środowiska oraz czy
wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia
podwykonawcy (koniec strony 4 i początek strony 5 wezwania).
Niezależnie jednak od ww. elementów, we wcześniejszej części wezwania Zamawiający w
szczeg
ółach wskazał, jakie wg. niego elementy składają się na poszczególne kategorie
kosztowe oraz wymagał od wykonawcy określenia i wyliczenia dla każdego pracownika
tychże kosztów, wskazując jednocześnie dla jakich kategorii pracowników pragnie uzyskać
ww. wyl
iczenia, tj. dla pracowników z umową o pracę, dla pracowników z umową zlecenia
(oddzielnie dla osoby pełniącej nadzór oraz oddzielnie dla elektryka), dla pracowników z
umową zlecenia dla osób zastępujących. Ponadto Zamawiający wskazał, jakie elementy
powin
ny zostać ujęte w kalkulacji ceny oferty, tj. miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego
oraz wymagał oświadczenia określającego kwotowo i procentowo założony w ofercie poziom
ryzyka i zysku lub przedstawienie dokumentów z polityki zakupowej danego wykonawcy,
które ustalają tzw. narzuty, marże, wysokość zysku itp., zatwierdzone przez odpowiednie
organy wykonawcy, ujętego w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w
formularzu ofertowym.
Podsumowując zatem tę część, zdaniem Izby treść wezwania Zamawiającego miała
charakter szczegółowy. Zamawiający precyzyjnie wskazał, wyjaśnienia których elementów
oczekuje oraz jakie koszty, jego zdaniem, powinny zostać ujęte w ramach kalkulacji. Izba nie
zgadza się z twierdzeniem Przystępującego, że wezwanie było jedynie obszerne, ale nie
wskazywało w szczegółach co powinno zostać było wyjaśnione. Przeczą temu wyrażenia
użyte w treści wezwania jak np.: „koszty pracy w przypadku umów o pracę powinny zawierać
określenie i wyliczenie (dla każdego pracownika)”, „w przypadku umów zlecenia określenie i
wyliczenie, oddzielnie dla osoby pełniącej nadzór oraz dla oddzielnie dla elektryka”, „czy
wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia
podwykonawcy
” itd.
Wskazać należy, że pod względem szczegółowości, wezwanie Zamawiającego miało niemal
charakter niespotykany. Zamawiający dla każdego z kosztów, którego wyjaśnienia
oczekiwał, wskazał jakie elementy wg. niego powinny zostać w jego ramach uwzględnione,
przedstawiając wyliczenie kilkudziesięciu pozycji. Już to powinno stanowić dla wykonawcy
wskazówkę, że do każdej z tych pozycji powinien się odnieść wskazując, w jakiej wysokości
dany koszt skalkulowa
ł lub przedstawiając choćby krótkie uzasadnienie, dlaczego nie ponosi
danego kosztu.
W tym miejscu
zasadnym jest odniesienie się do argumentacji Przystępującego dotyczącej
m. in. terminu na złożenie wyjaśnień. Zdaniem Izby argumentacja ta jest spóźniona. Jeśli
Przystępujący nie zgadzał się ze zbyt krótkim terminem wyznaczonym mu na złożenie
wyjaśnień (który to termin i tak został mu przedłużony) lub w jakimkolwiek innym względzie
nie zgadzał się z treścią skierowanego wezwania, to powinien był w stosownym momencie
zareagować, składając odwołanie wobec treści wezwania i przedstawiając argumentację,
która znalazła się w części jego pisma procesowego oraz wybrzmiała na rozprawie. To samo
dotyczy argumentacji, która znalazła się na str. 7 i nast. pisma procesowego
Przystępującego. W toku postępowania odwoławczego Izba rozstrzyga o prawidłowości
czynności Zamawiającego polegającej na ocenie przedłożonych przez Przystępującego
wyjaśnień. Zamawiający nie dysponował informacjami, na które w treści pisma wskazywał
Przystępujący – informacje te nie podlegały ocenie Zamawiającego. Gdyby Przystępujący
chciał by podlegały one ocenie, powinien je zawrzeć w treści wyjaśnień – czego nie zrobił.
Obecnie Izba nie może wziąć pod uwagę tej części argumentacji, gdyż doszłoby do
nieuprawionego uzupełnienia treści wyjaśnień złożonych uprzednio, co nie może mieć
miejsca na etapie
postępowania odwoławczego.
Skoro zatem treść wezwania miała charakter szczegółowy, to wyjaśnienia wykonawcy
powinny odpowiadać na zasygnalizowane wątpliwości Zamawiającego. Zdaniem Izby ich
treść nie obalała jednak ciążącego na wykonawcy domniemania rażąco niskiej ceny jego
oferty, a to z następujących względów.
Po pierwsze Izba zgadza się z Odwołującym, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach
zupełnie pominął część z elementów, na które Zamawiający zwracał uwagę w treści
wezwania i co do których wymagał, by przedstawiane kalkulacje je uwzględniały.
Przystępujący z jednej strony wskazuje, że np.: koszty związane z uczestnictwem
pracowników w PPK nie będą ponoszone z uwagi na brak chęci pracowników objęcia tymże
programem oraz, że koszty dojazdów/zakwaterowania nie były kalkulowane, gdyż
wykonawca zakłada, że do realizacji zamówienia skieruje osoby miejscowe. Z drugiej strony
zupełnie pomija pozostałe pozycje, na które uwagę zwracał Zamawiający, nie odnosząc się
do nich w żaden sposób. Zamawiający wyraźnie w treści wezwania wskazał, że kalkulacje
dla każdego z pracowników powinny zawierać określenie i wyliczenie konkretnych
elementów. Wydaje się więc, że odpowiedź wykonawcy powinna do każdego z nich się
odnieść wskazując czy koszty te zostały skalkulowane, a jeśli tak to w jakiej wysokości. To,
że indywidualne okoliczności dotyczące konkretnego wykonawcy mogą powodować, że
określone koszty w ogóle nie są ponoszone jest sytuacją jak najbardziej możliwą do
zaistnienia. Jednak Zamawiający wyraźnie wymagał od wykonawcy odniesienia się do
poszczególnych składników kosztowych, czego Przystępujący zaniechał.
Po drugie, Zamawiający wyraźnie wymagał od wykonawcy określenia i wyliczenia kosztów
związanych z zaangażowaniem w realizację przedmiotu zamówienia elektryka oraz osoby
nadzorującej, tj. osób, w stosunku do których Zamawiający dopuścił zatrudnienie na innej
podstawie niż umowa o pracę. Wykonawca przedstawia kwoty dla ww. osób, jednak brakuje
ich wyliczenia i przedstawienia Zamawiającemu, co stanowi podstawę dla przyjęcia takich, a
nie innych kwot. Zamawiający wyraźnie wymagał również przedstawienia wyliczenia, czego
wykonawca nie zrobił. Wbrew treści wezwania, w wyjaśnieniach nie znalazła się informacja o
stawce godzinowej ww. osób, ich dobowej normie czasu pracy, wysokości narzutów na
wynagrodzenia czy też o wysokości poszczególnych składek.
W treści odpowiedzi w ogóle nie znalazły się informacje dotyczące przewidywanej liczby
osób zastępujących, określenia okresu zastępstwa, wysokości stawki godzinowej itd.
Przystępujący zupełnie pominął ten element, na który również Zamawiający zwracał uwagę
w treści wezwania.
W następnej kolejności wskazać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach powołuję się na
możliwość skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia 25 osób niepełnosprawnych
oraz na dofinansowanie jakie otrzyma on w związku z zatrudnianiem tychże osób. Analizując
treść przedłożonych wyjaśnień wydaje się, że jest to główna okoliczność, jaka spowodowała
po stronie Przystępującego możliwość obniżenia jego ceny ofertowej. Podkreślić jednak
należy, że okoliczności tej w żaden sposób Przystępujący nie wykazuje. Zgodzić należy się z
Odwołującym, że dysponowanie liczbą 25 osób z orzeczonym umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności ze schorzeniem szczególnym, powinno zostać przez Przystępującego
choćby uprawdopodobnione. Jest to bowiem okoliczność pozwalająca na znaczne obniżenie
ceny ofertowej, a wydaje się, że Przystępujący nie powinien mieć problemu z
przedstawieniem odpowiednich dowodów, jeśli faktycznie osobami takimi dysponuje.
Zgodzić należy się także z Odwołującym w kwestii dofinansowania przysługującego w
związku z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych. Samo zadeklarowanie otrzymania
dofinansowania w żaden sposób nie oznacza, że pomoc publiczna zostanie faktycznie
przyznana wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia dla osób wskazanych do
wykonania ww. usług. Przystępujący powołuje się na zdarzenie przyszłe i niepewne, a
którego niezaistnienie oznaczałoby znaczne podwyższenie realnej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia w porównaniu z zadeklarowaną ceną ofertową i wyjaśnianą
następnie w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Ponadto w treści wyjaśnień Przystępującego w ogóle nie znalazła się informacja o tym czy
wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia
podwykonawcy.
Zgodzić należy się z Przystępującym, że nie każdy pojedynczy wątek kosztowy powinien
zostać poparty dowodem. Celem procedury wyjaśnień ceny nie jest formalizm sam w sobie.
Na skutek wyjaśnień Zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy przekonującą
informację, że będzie on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie.
Wyjaśnienia powinny zatem, uwzględniając oczywiście treść wezwania,
koncentrować się na najważniejszych okolicznościach wpływających na możliwość
zaoferowana ceny na takim, a nie innym poziomie.
Biorąc zatem pod uwagę okoliczności
niniejszej sprawy, tj
. nacisk treści wezwania Zamawiającego na wyjaśnienie kosztów pracy
oraz kluczowe znaczenie dla wysokości ceny ofertowej Przystępującego jakie ma
skierowanie przez niego do realizacji przedmiotu zamówienia osób niepełnosprawnych oraz
otrzymanie z tego tytu
łu dofinansowania, okoliczność ta powinna zostać przez
Przystępującego wykazana. Przystępujący jednak nie załączył do wyjaśnień żadnego
dowodu, który odnosiłby się do skalkulowanych przez niego kosztów pracy. Zamawiający nie
miał więc obiektywnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń Przystępującego.
Nie sposób przy tym uznać, że Przystępujący nie miał możliwości wykazania powyższych
okoliczności albo, że uzyskanie odpowiedniego dowodu byłoby utrudnione w jakimś stopniu.
Niewykazanie ww. okoliczn
ości można wytłumaczyć tylko i wyłącznie niedochowaniem
należytej staranności przy formułowaniu treści wyjaśnień przez Przystępującego.
Odnosząc się do argumentów Przystępującego, że w odwołaniu brak jest realnej polemiki z
treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny, próby zakwestionowania rzetelności kalkulacji,
wysokości przyjętych kosztów czy prawdziwości dowodów, a Odwołujący skupia się tak
naprawdę na aspektach formalnych, Izba pragnie zwrócić uwagę na treść art. 224 ust. 6
ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z powyższego wynika, że odwołanie może zostać również uwzględnione nie tylko
wtedy, gdy Odwołujący wykazuje nierzetelność kalkulacji czy też rażąco niski charakter
zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje
się także ofertę wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
przedkłada je w taki sposób, że nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Kwestionowanie zatem wyjaśnień w sposób, jak zrobił to Odwołujący, stanowi swego rodzaju
strategię procesową – jedną z dróg, jaką można obrać stawiając zarzut rażąco niskiej ceny
oferty konkurenta. Odwołujący nie musiał zatem wykazywać, że kwota X jest
niewystarczająca dla pokrycia kosztów Y. Wystarczającym jest wykazywanie, że treść
wyjaśnień nie uzasadnia podanej w ofercie ceny, czemu zdaniem Izby, Odwołujący podołał.
Odnosząc się do kolejnych argumentów Przystępującego, Izba zgadza się ze stwierdzeniem,
że niejednokrotnie przy ocenie wyjaśnień ceny, w tym załączanego do nich materiału
dowodowego, należy mieć na względzie poziom skomplikowania zamówienia. Powyższe nie
oznacza jednak, jak zdaje się myśleć Przystępujący, że w takiej sytuacji Zamawiający
powinien zaakceptować każde wyjaśnienia bez względu na ich zawartość. Wciąż do takich
wyjaśnień, udzielanych choćby w odpowiedzi na ogólne wezwanie Zamawiającego, przy
nieskomplikowanym charakterze zamówienia, zastosowanie mają reguły powołane w
pierwszej części uzasadnienia. Wciąż wykonawca musi także obalić ciążące na nim
domniemanie ceny rażąco niskiej i nie można zaakceptować poglądu, że może to zrobić
przedkładając jakiekolwiek wyjaśnienia tylko z tego powodu, że zamówienie ma charakter
nieskomplikowany.
Należy podkreślić, że w momencie sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień ceny,
powstaje
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy, a jego zadaniem jest
obalenie tego domniemania, przy uwzględnieniu wątpliwości zasygnalizowanych przez
zamawiającego. To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania zamawiającego, że
zaoferowana przez nie
go cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem, że w przypadku, gdy określone okoliczności, jak np.
wymiar składek czy wymiar czasu pracy osób niepełnosprawnych wynikają z przepisów
prawa, to wykona
wca nie ma obowiązku przedkładania na okoliczność ponoszenia kosztów
w takiej właśnie wysokości żadnych dowodów. Powszechną praktyką jest, że wykonawcy
dołączają jako dowody kopie umów o pracę czy też oświadczenia personelu o zobowiązaniu
do świadczenia usług po określonych stawkach czy też w określonym wymiarze. Bardzo
często w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej kwestionowane są także oferowane
stawki, jako niespełniające wymagań wynikających z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie
dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej
właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej
ceny, by takich s
ytuacji unikać.
Co więcej wskazać należy, że w niniejszej sprawie obowiązek przedstawienia
szczegółowych wyliczeń zwłaszcza w zakresie kosztów pracy wynikał z treści wezwania
zamawiającego do wyjaśnień. Zauważyć należy, że w przepisach prawa i orzecznictwie, nie
istnieje ugruntowany, ogólny wzorzec przygotowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie
oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy.
Udzielone wyjaśnienia powinny być spójne i przekonujące, a także niepozostawiające
wątpliwości co do rzetelności przygotowanej wyceny. W niniejszej sprawie, zamawiający
wystarczająco jasno i precyzyjnie wskazał, jakich wyjaśnień oczekuje. Wielokrotnie również
w treści wezwania podkreślał obowiązek przedłożenia dowodów. Stąd składane wyjaśnienia
winny wskazywać i omawiać przynajmniej elementy, na które Zamawiający zwrócił uwagę w
treści wezwania. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnej weryfikacji
złożonych wyjaśnień. Tymczasem Przystępujący zupełnie zignorował część wezwania
Zamawiającego oraz w ogóle nie przedstawił dowodów na poparcie skalkulowanych przez
niego kosztów pracy. Nie zakwestionował też zasadności lub treści samego wezwania. Jeśli
Przystępujący nie zgadzał się z treścią wezwania powinien był je zakwestionować w
odpowiednim
terminie.
W konsekwencji, podnoszenie na etapie postępowania
odwoławczego zarzutów w tym zakresie należy uznać nie tylko za bezzasadne, lecz również
spóźnione.
Dodać również należy, że zdaniem Izby skierowanie ponownego wezwania w niniejszej
sprawie jest nieuzasadnione. Izba w pełni podziela w tym zakresie pogląd prezentowany
przez Odwołującego, że ponowne wezwanie byłoby możliwe jedynie w sytuacji, gdyby
pierwotne wezwanie w wyczerpujący sposób odpowiadało na wezwanie Zamawiającego, ale
z jakichś względów, wciąż miałby on pewne wątpliwości w sprawie. Ponowne wezwanie nie
może jednak prowadzić do uzupełnienia informacji, których podania wykonawca zaniechał w
odpowiedzi na pierwsze z nich, a taka właśnie sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie.
Podsumowując, zdaniem Izby wyjaśnienia Przystępującego opierały się na deklaracjach
niepopartych dowodami, nie odpowiadały w pełni na wezwanie Zamawiającego i w
ostateczności uniemożliwiały Zamawiającemu zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń w
nich zawartych, a tym samym nie obalały domniemania istnienia rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego. Z tego też powodu oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Pamiętać bowiem należy,
że zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Taka też sytuacja, zdaniem Izby, miała miejsce w niniejszym postępowaniu.
Izba w tym względzie podziela stanowisko wyrażone w wyroku SO w Warszawie z dnia 30
września 2021 r. XXIII Zs 81/21, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty powoduje
powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i
popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń,
uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają
stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest
obowiązek odrzucenia oferty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
r
odzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
