rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 318/23
KIO 318/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszaw
ie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę:
ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów)
przy udziale wykonawcy
A. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: GRAND A. G. (ul.
Korzenna 91, 33-322 Korzenna)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
ie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę:
ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów)
przy udziale wykonawcy
A. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: GRAND A. G. (ul.
Korzenna 91, 33-322 Korzenna)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia zarzut zaniechania przez zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie
obowiązku wezwania wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą GRAND A. G. do udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich
istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów i nakazuje zamawiającemu
wezwanie wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1, 3, 4
ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych z wyodrębnieniem
robót kwalifikujących się do objęcia różnymi stawkami podatku od towarów i usług w
tym w szczególności odrębnie robót objętych stawką podatku od towarów i usług 8%
oraz robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku od towarów i usług 23 %.
KIO 318/23
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i przystępującego w ten sposób, że:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego, zamawiającego
oraz przystępującego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez
przystępującego koszty w kwocie 418 zł 00 gr (słownie: czterysta osiemnaście złotych
zero groszy) tytułem innych uzasadnionych kosztów – noclegu,
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i od przystępującego na rzecz
odwołującego kwotę 949 zł 00 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych
zero groszy)
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 318/23
UZASADNIENIE
Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów) (dalej również
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.)
(dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie
dokumentacji projektowej „Budowa drugiej nitki kolektora tłocznego od PŚ Motława do
komory K2 w Gdańsku''. Numer referencyjny: ZP/185/22 (dalej również: „Postępowanie”).
W dniu 7 lutego 2023 r.
do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie
wniesione zostało odwołanie przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w
ramach Postępowania wykonawcy AQUA S.A. (ul. Kanclerska 28, 60-327 Poznań) (dalej
również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”).
W dniu
9 lutego 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: GRAND A. G.
(Korzenna 9, 33-322 Korzenna
) (dalej również: „Przystępujący” lub „GRAND A. G.”). Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności
Zamawiającego polegających na:
1)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego dokonanej
pismem Zamawiającego z 26 stycznia 2023 r.;
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego; oraz
3)
jako zarzut ewentualny w stosunku do nieodrzucenia oferty, zaniechania
czynności wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny lub kosztu lub ich istotnyc
h części składowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.
dokonanej pismem Zamawiającego z 26 stycznia 2023 r.:
a)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1,
art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP) poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mi
mo, że oferta
wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; czynu
KIO 318/23
nieuczciwego Odwołujący upatrywał w nieuprawionym zakwalifikowaniu
element
ów kosztorysowych przez Przystępującego na 23 % (zaniżenie cen
elementów) albo 8 % Vat (zawyżenie cen elementów) i dodatkowo rażąco
niskiej ceny w odniesieniu do elementów zakwalifikowanych przez
Przystępującego do prac objętych stawką podatku od towarów i usług 23 % i
uzyskaniu w wyniku tej operacji nieuprawnionego zysku
w postaci obniżenia
ceny brutto oferty;
b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.
mimo, że oferta ta kwalifikuje się do
odrzucenia z teg
o względu, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
c) naruszenie art. 522 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.
mimo, że Zamawiający nie wezwał
GRAND A. G.
do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych, chociaż uznając odwołanie w
sprawie o sygn. akt KIO 3113/22 Zamawiający zobowiązał się wezwać
GRAND A. G.
do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucić ofertę tego Wykonawcy
w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu;
d) naruszenie art. 224 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.
mimo, że w odniesieniu do tego
Wykonawcy nie zostało wystosowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień (w
tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych w przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt
lub ich istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu za
mówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
2.
w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAND A. G.:
a)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, art.
3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP) poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty GRAND A. G. mimo, że oferta wskazanego
Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
KIO 318/23
oferty GRAND A. G.
mimo, że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do
odrzucenia z tego względu, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
c)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) PZP poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty GRAND A. G.
mimo, że wskazany Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej;
3.
w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania GRAND A. G. do udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych:
a) naruszenie art. 522 ust. 1 PZP pop
rzez zaniechanie czynności wezwania GRAND
A. G.
do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub
ich istotnych części składowych mimo, że Zamawiający uznając odwołanie w
sprawie o sygn. akt KIO 3113/22 zobowiązał się wezwać GRAND A. G. do
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych i odrzucić ofertę tego Wykonawcy w przypadku
wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu;
b) naruszenie art. 224 ust. 1 PZP pop
rzez zaniechanie czynności wezwania GRAND
A. G.
do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco
niskiej ceny lub kosztu lub ic
h istotnych części składowych w przypadku, gdy
zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się być
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.;
dokonania powtórnego badania i oceny
złożonych ofert; odrzucenia oferty GRAND A. G., ewentualnie wezwania GRAND A. G. do
udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku
wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący złożył następujące dowody:
1.
Opinia prywatna sporządzona na zlecenie Odwołującego przedstawiająca ocenę
sposobu kalkulacji ceny przez wyk
onawców w Postępowaniu, na okoliczność
nieuprawionych przesunięć pomiędzy elementami kosztorysowymi wycenionymi na
23 % i 8 % Vat przez P
rzystępującego oraz okoliczność rażąco niskiej cena w
KIO 318/23
zakresie robót objętych 23 % Vat.
2.
Opinia prywatna sporządzona na zlecenie odwołującego na okoliczność, że
inwestycja referencyjna
Przystępującego, której był wykonawcą pod nazwą
„Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej
10” (dalej również: „inwestycja w Brzegu”) obejmuje więcej niż jeden obiekt
kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie
stanowią jednego
obiektu kubaturowego).
3. Umowa nr 43/2019 z aneksem nr 10
zawarta przez Przystępującego jako wykonawcę
na okoliczność tego, że inwestycja referencyjna Przystępującego, której był
wykona
wcą pod nazwą „Budowa obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo
widowiskowej w Rykach” (dalej również: „inwestycja w Rykach”) zrealizowana została
po upływie terminu składania ofert.
4.
Protokół odbioru końcowego 29 listopada 2022 r. i 7 grudnia 2022 r. dotyczący
inwestycji w Rykach na okoliczność tego, że zrealizowana została po upływie terminu
składania ofert.
5.
Wyciąg z gminnej ewidencji zabytków miasta Brzeg na okoliczność, że inwestycja w
Brzegu obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo
wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego).
6.
Decyzja nr 50/14 i 49/14 Starosty Brzeskiego na okoliczność, że inwestycja w Brzegu
obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo
wznie
siony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego).
7. Decyzja nr 93/18 PINB i
nr 88/219 na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje
więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie
stanowią jednego obiektu kubaturowego).
8. Wydruk z Geoportalu
(z dnia 15 lutego 2023 r. według oświadczenia Odwołującego)
obrazujący, że stary budynek Policji (nr ewidencyjny 1190D3) i nowy budynek (nr
ewidencyjny 2441 B3) mają inne numery ewidencyjne i nie są jednym obiektem
kubaturowym.
9. Umowa o roboty budowlane 0404KWP/2016
zawarta przez Przystępującego jako
wykonawca dot
ycząca inwestycji w Brzegu wraz z wykazem elementów
rozliczeniowych na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje więcej niż jeden
obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony ni
e stanowią jednego
obiektu kubaturowego).
Odwołujący wskazywał między innymi, że analiza wartości netto (35 280 487,80 zł
netto) i brutto (39 450 000,00 zł brutto) oferty GRAND A. G. prowadzi do wniosku, że
zawyżył on w ramach ceny oferty wartość robót opodatkowanych preferencyjną stawką
podatku VAT 8% w sposób całkowicie nieproporcjonalny do rzeczywistego zakresu i
KIO 318/23
rzeczywistej wartości robót kwalifikujących się do objęcia tą preferencyjną stawką podatku
VAT 8%.
W ocenie Odwołującego w ramach realizacji zadania inwestycyjnego objętego
Postępowaniem do objęcia stawką podatku VAT 8% kwalifikują się jedynie roboty dotyczące
części inwestycji a mianowicie wykonania pawilonu (budynku) mieszkalnego. To oznacza, że
zakresowo i wartościowo roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8%
stanowią nie więcej niż ok. 61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia.
Tymczasem, aby uzyskać wartość netto oferty 35 280 487,80 zł i wartość brutto 39 450
000,00 zł, GRAND A. G. przyjął, że roboty kwalifikujące się do objęcia preferencyjną stawką
podatku VAT 8% stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, co
oznacza
przypisanie dla robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8%
wartości całkowicie nieadekwatnej (zawyżonej) w stosunku do rzeczywistego porównania
wartości tych robót do wartości całej inwestycji. Powyższe według Odwołującego potwierdza
symulacja wskazująca wartości ofert netto i brutto wszystkich wykonawców w Postępowaniu
z roz
kładem na wartości netto do stawek VAT 8% i 23% niezbędne do przyjęcia celem
uzyskania wskazanych w ofertach wartości brutto przy przyjętych kwotach netto. Odwołujący
wskazywał również, że powyższa analiza wskazuje, że inni wykonawcy (poza GRAND A. G.)
wsk
azali, że wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 8% stanowi nie więcej niż ok.
61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, które te ilości są mniejsze o ok. 14
% od założeń przyjętych przez GRAND A. G. . W ocenie Odwołującego błędne, uznaniowe i
nieuzasadnione w okolicznościach sprawy założenie przyjęte przez GRAND A. G.
prowadz
ące do objęcia preferencyjną stawką podatku VAT 8% większego zakresu robót i
większej wartości robót, niż jest to realnie uzasadnione, powoduje, że wykonawca ten był w
stanie zaproponować korzystniejszą cenę brutto, niż gdyby objął podatkiem VAT 8%
faktycznie kwalifikującą się do tego wartość robót - pozwala to bowiem Przystępującemu w
sposób nieuprawniony obniżać wartość robót objętych podatkiem VAT 23% i w konsekwencji
obniżać w sposób nieuprawniony całkowitą cenę brutto oferty. Odwołujący podkreślał,
znaczne zaniżenie przez GRAND A. G. (w porównaniu do pozostałych Wykonawców)
wartości robót objętych stawką podatku VAT 23%. Powyższe działanie GRAND A. G.
stanowi
według Odwołującego tzw. „manipulację ceną”, którą należy kwalifikować jako czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w sz
czególności w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1) tej
ustawy, albowiem w ofercie przedstawia wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT
23% znacznie poniżej realnej wartości tych robót, a nadto art. 3 ust. 1 i art. 3 ust. 2 tej
ustawy, albowiem wartość robót kwalifikujących się do objęcia podatkiem VAT 8% ustala na
poziomie nieproporcjonalnym (zawyżonym) do rzeczywistej wartości tych robót i w ten
sposób nieuprawnioną metodą poprawia swoją sytuację na etapie postępowania
przetargowego względem pozostałych wykonawców (nieuprawnione obniżenie ceny brutto
KIO 318/23
oferty). Pozwala to wskazanemu Wykonawcy zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania
korzystnego rozstrzygnięcia w postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia zarzuty
zaniechania odrzucenia ofert oraz ewentualnie nie we
zwania do wyjaśnień.
Odwołujący podkreślał, że mając na uwadze zakres i wartość robót przewidzianych
przez
Przystępującego do objęcia stawką podatku VAT 23% , w szczególności w
zestawieniu z danymi z pozostałych ofert, pozwala na uznanie że mamy do czynienia z
rażąco niską ceną/kosztu w odniesieniu do istotnej części zamówienia, tj. w odniesieniu do
robót niezbędnych do objęcia stawką podatku VAT 23% w ramach realizacji zadania
inwestycyjnego
(roboty inne niż dotyczące budynku / pawilonu mieszkalnego). Wskazane
roboty stanowią zakresowo (i wartościowo) kilkadziesiąt procent robót niezbędnych do
wykonania zamówienia (szacunkowo co najmniej ok. 39%), podczas gdy GRAND A. G.
wycenił je zaledwie na ok. 25% całości ceny. Wartość robót wycenionych przez GRAND A.
G.
z podatkiem VAT 23% (tj. 8 980 487,84 zł netto / 11 046 000,04 zł brutto) stanowi jedynie
ok. 62% średniej arytmetycznej cen dla tych robót objętych podatkiem VAT 23%
wynikających ze złożonych ofert (tj. kwoty 14 588 943,32 zł netto / 17 944 400,29 zł. Stąd, w
ocenie Odwołującego, Zamawiający, mając na uwadze wartość części zamówienia, którą w
swojej ofercie GRAND A. G.
wycenił z zastosowaniem podatku VAT 23% i porównując to do
cen innych wykonawców dotyczących zakresów zamówienia objętych podatkiem VAT 23%,
powinien zweryfikować kwestię wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do tej istotnej
części zamówienia (objętej podatkiem VAT 23%) u GRAND A. G. (zgodnie w szczególności
z art. 224 ust. 1 i 3 PZ
P), a następnie odrzucić ofertę z uwagi na wystąpienie wskazanej
rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień i złożenia dowodów w
przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazywał dodatkowo, że w Postępowaniu
Zamawi
ający już raz dokonał wyboru oferty GRAND A. G. jako najkorzystniejszej. Wybór ten
został przez Odwołującego zaskarżony odwołaniem, które zostało przez Zamawiającego
uwzględnione w całości (sygn. akt KIO 3113/22) i uwzględniając odwołanie, Zamawiający
zobowiązał się w szczególności do tego, że wezwie GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzuci
ofertę wskazanego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym
wezwaniu (pismo
Zamawiającego z 30 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3113/22).
Mimo tego we wskazanej kwestii Zamawiający nie wystosował do GRAND A. G. żadnego
wezwania.
W odniesieniu do warunków zamówienia Odwołujący wskazał, że GRAND A. G. nie
przedstawił w postępowaniu przetargowym inwestycji referencyjnych potwierdzających, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę
KIO 318/23
budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o
wartości minimum 10 000 000 zł brutto (warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej wskazany w pkt VIII ppkt 4 lit. j) SWZ). W ocenie Odwołującego nie
potwierdza spełnienia wskazanego wymagania (warunku udziału w postępowaniu)
inwestycja w Brzegu (wskazana
także w dokumencie JEDZ). Według Odwołującego w
ramach inwestycji referencyjnej
nie była wykonana budowa, rozbudowa lub przebudowa
obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto lecz paru odrębnych
budynków kubaturowych. Według Odwołującego zadanie inwestycyjne obejmowało
zakresem wykonanie robót dotyczących kilku samodzielnych budynków/obiektów
b
udowlanych, których nie można kwalifikować jako jednego obiektu kubaturowego (żadna z
tych robót oddzielnie nie miała też wartości minimum 10 000 000 zł brutto). Podkreślał, że
powołane przez Przystępującego Pismo Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z 26 maja
2015 r. dotyczy
wyłącznie zasad prowadzenia książki obiektu budowlanego na konkretnym
obiekcie (tj. realizacji ówczesnego m.in. art. 64 Prawa Budowlanego w odniesieniu do
konkretnej inwestycji), a nie tego inwestycji w Brzegu a nadto nie jest aktualne.
Kwestionował również przedstawiona przez GRAND A. G. prywatną opinię techniczno -
budowlan
ą (sporządzona przez Przedsiębiorstwo "EXSTRUO" Kompleksowa Obsługa
Inwestycji Budowlanych A. G.)
jako sprzeczną z dokumentami dotyczącymi inwestycji w
Brzegu.
Odwołujący zwracał uwagę, że roboty przedstawiane przez GRAND A. G. w
wyjaśnieniach z 18 stycznia 2023 r. jako dotyczące jednego obiektu kubaturowego, w istocie
dotyczą dwóch obiektów (a całe wskazane zadanie inwestycyjne obejmuje natomiast trzy
obiekty kubaturowe
) i prawidłowo rozbite odrębnie na dwa budynki dadzą kwoty niższe dla
nowego budynku 7 485
070,67 zł brutto i dla istniejącego budynku 3 483 158,45 zł brutto
czyli mniej od wymaganej wartości roboty referencyjnej minimum 10 mln złotych brutto.
W ocenie O
dwołującego nie spełnia wskazanego warunku udziału w postępowaniu
również druga inwestycja referencyjna - inwestycja w Rykach - wskazana dopiero w
dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4” - „Oświadczenie Wykonawcy”, złożonym w
odpowiedzi na wezwanie Za
mawiającego z 22 grudnia 2022 r. Według Odwołującego
wskazane wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie uprawniało GRAND A. G. do
przedstawiania nowych (tj. dotychczas nie przedstawianych) inwestycji referencyjnych.
Odwołujący podnosił, że inwestycja w Rykach nie została ukończona w sposób prawidłowy i
należyty w okresie referencyjnym wymaganym w niniejszej sprawie (w szczególności
bowiem zakończenie realizacji wskazanego zadania inwestycyjnego nastąpiło już po upływie
terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym, tj. w okresie listopad -
grudzień 2022 r.). Podkreślał, że referencje dotyczące inwestycji w Rykach nie wskazują
daty zakończenia wykonania robót oraz, że referencje wskazują na wykonanie licznych
KIO 318/23
rob
ót niedotyczące wykonywania obiektu kubaturowego w ramach ceny, których wartość nie
powinna być przypisywana do wartości referencyjnego obiektu kubaturowego. Według
Odwołującego GRAND A. G. podał nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd, w szczególności co do terminu wykonywania i zakończenia realizacji wskazanego
zadania referencyjnego i jego przedmiotu.
Odwołujący zwracał uwagę, że zgodnie z
dokumentem JEDZ, GRAND A. G.
na spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu
wskazał jedynie inwestycję w Brzegu.
Odwołujący dodatkowo analizował również zadania referencyjne, do których
Przystępujący odnosił się w pierwotnie złożonym wykazie robót, który zastąpił nowym na
wezwanie Zamawiającego obejmującym dwie opisane powyżej inwestycje i sygnalizował
możliwość naruszenia przepisów wobec zmiany treści wykazu.
Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2023 r. uwzględnił w części zarzuty
przedstawione w odwołaniu dotyczące: a) unieważnienia czynność wyboru oferty GRAND A.
G., b) dokon
ania powtórnego badania i oceny ofert, c) wezwania GRAND A. G. do udzielenia
wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych i odrzucenia oferty tego wykonawcy w przypadku wystąpienia
ku temu przesłanek po tym wezwaniu; d) dokonania wyboru oferty ERBUD S.A. jako oferty
najkorzystniejszej, jeżeli wybór oferty ERBUD jako oferty najkorzystniejszej będzie zgodny z
przepisami U
stawy, w tym również nie wystąpi przesłanka unieważnienia postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu Odwołującego dotyczącego „niewykazania przez
GRAND A. G.
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej” (zarzut ten został przedstawiony w odwołaniu, w części „III. Co
do niewykazania przez GRAND A. G.
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej”). Zamawiający wskazywał, że zgodnie z
rozdziałem „VIII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”
ust. 4 lit. j) SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w
zakresie doświadczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie,
rozbudowie lub przebudowie obiek
tu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł
brutto”. Uwzględniając zarzut Odwołującego przedstawiony w odwołaniu, w sprawie
UZP/BO/EK/24709/32220/22 dot. KIO 3113/22, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1
Ustawy
wezwał GRAND A. G. do poprawienia treści wykazu robót budowlanych wykonanych
złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa pawilonu mieszkalnego
wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie” Numer
KIO 318/23
postępowania: D/Kw.2232.10.2022.MJ. W wezwaniu do poprawienia wykazu robót
budowlanych wykonanych Zamawiający podał, że: „Złożony przez wykonawcę na wezwanie
z art. 274 ust. 1 ustawy PZP
wykaz robót budowlanych wykonanych nie potwierdza, że
Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII. (Informacja
o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) ust. 1 lit. j) SWZ. W pozycji 1
wykazu robót budowlanych wykonanych Wykonawca wykazał, że wykonał przebudowę i
rozbudowę Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 (całkowita wartość
brutto w PLN -
13 835 699,08 złotych). Zamawiający zauważa, że z referencji wystawionej w
dniu 23 października 2020 r. przez Komendę Wojewódzką Policji w Opolu dotyczącej pozycji
1 wykazu robót budowlanych wykonanych wynika natomiast, że w ramach przebudowy i
rozbudowy Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 zostały wykonane
roboty budowlane
dotyczące obiektów kubaturowych: budynku administracyjnego nowego,
budynku administracyjnego istniejącego, budynku kojców dla psów, a także zestawienie
powierzchni dróg i chodników. W przypadku pozycji 1 wykazu robót budowlanych
wykonanych niemożliwe jest zatem ustalenie czy w ramach przebudowy i rozbudowy
Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10, Wy
konawca wykonał co
najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie
obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Całkowita wartość brutto w
PLN -
13 835 699,08 złotych dotyczy bowiem całej inwestycji „Przebudowa i rozbudowa
Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 (budynku administracyjnego
nowego, budynku administracyjnego is
tniejącego, budynku kojców dla psów oraz
zestawienia powierzchni dróg i chodników). W pozycji 3 wykazu robót budowlanych
wykonanych Wykonawca wykazał, że wykonał przebudowę basenu miejskiego w Jaworze
„Basen Miejski” (całkowita wartość brutto w PLN - 22 617 372,01 złotych). Na podstawie
pozycji 3 wykazu robót budowlanych wykonanych niemożliwe jest ustalenie czy przebudowa
basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” była przebudową obiektu kubaturowego lub
czy w ramach przebudowy basenu miejskiego w Jaworze
„Basen Miejski” wykonano
przebudowę obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Dodatkowo
tylko Z
amawiający zauważa, że również z protokołu końcowego odbioru robót
sporządzonego w dniu 31 lipca 2020 r. nie wynika, czy przebudowa basenu miejskiego w
Jaworze „Basen Miejski” była przebudową obiektu kubaturowego lub czy w ramach
przebudowy basenu miejskie
go w Jaworze „Basen Miejski” wykonano przebudowę obiektu
kubaturowego. W przypadku pozycji 3 wykazu robót budowlanych niemożliwe jest ustalenie
czy w ramach przebudowy basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” została wykonana
co najmniej jedna robota bu
dowlana polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie
obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Całkowita wartość brutto w
PLN -
22 617 372,01 złotych dotyczy bowiem całej inwestycji „Przebudowa basenu
KIO 318/23
miejskiego w Jaworze „Basen Miejski”. W pozycji 4 wykazu robót budowlanych wykonanych
Wykonawca wykazał, że wykonał budowę lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie
Zdroju na działce nr ewid. 419 (całkowita wartość brutto w PLN - 11 945 097,03 złotych). W
przypadku pozycji 4 wyk
azu robót budowlanych niemożliwe jest ustalenie czy w ramach
budowy lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowi
e Zdroju na działce nr ewid. 419
Wykonawca wykonał roboty budowlane, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub
przebudowa obiektu kubatu
rowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Dodatkowo
tylko Zamawiający zauważa, że również z protokołu odbioru końcowego robót spisanego w
dniu 16 czerwca 2020 r. nie wynika, że w ramach budowy lokalnej infrastruktury turystycznej
w Rymanowie Zdroju n
a działce nr ewid. 419 Wykonawca wykonał roboty budowlane,
których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa obiektu kubaturowego.
Ca
łkowita wartość brutto w PLN - 11 945 097,03 złotych dotyczy bowiem całej inwestycji
„Budowa lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie Zdroju na działce nr ewid. 419”
„BASENY” W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia
złożonego wykazu robót budowlanych wykonanych, w ten sposób, aby z poprawionego
wykazu wynikało, że Wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie
obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto”. Oznacza to, że w kolumnie
„Opis przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wykazania realizacji określonego zakresu)”
Wykonawca powinien wskazać jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie
lub przebudowie obiektu kubaturowego, przez wskazanie tego obiektu kubaturowego, W
kolumnie „Całkowita wartość brutto w PLN” Wykonawca powinien natomiast wskazać
całkowitą wartość brutto w PLN jednej roboty budowlanej polegającej na budowie,
rozbudowie lub przebudowie obiektu kub
aturowego wskazanego w kolumnie „Opis
przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wykazania realizacji określonego zakresu)”.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że w opisie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności zawodowej jest mowa o „obiekcie kubaturowym”.” W złożonym i
poprawionym w terminie, wykazie robót budowlanych wykonanych GRAND A. G. wykazał,
że wykonał następujące roboty budowlane: 1) w pozycji 1 wykazu „Przebudowa i rozbudowa
obiektu kubaturowego, tj. Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10,
składającego się z dwóch części - segmentów połączonych ze sobą trwale za pomocą
łącznika i stanowiących łącznie jeden obiekt kubaturowy (wykonane roboty budowlane
polegały na przebudowie dotychczasowego budynku administracyjnego oraz rozbudowie o
nowy segment administracyjny wraz z łącznikiem, które łącznie tworzą jeden obiekt
kubaturowy).”: a) całkowita wartość brutto w PLN: 10 968 229,12 PLN, b) data zakończenia:
22.11.2019 r., c)
nazwa odbiorcy: Komenda Wojewódzka Policji w Opolu, ul. Korfantego 2,
KIO 318/23
45-077 Opole. 2)
w pozycji 2 wykazu „Budowa obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo-
widowiskowej w Rykac
h (wykonane roboty budowlane polegały na budowie hali sportowo-
widowiskowej stanowiącej obiekt kubaturowy).”: a) całkowita wartość brutto w PLN: 14 646
255,06 PLN, b)
data za
kończenia: 09.09.2022 r., c) nazwa odbiorcy: Gmina Ryki, ul.
Karola Wojtyły 29, 08-500 Ryki. Do poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych
GRAND A. G.
dołączył: 1) referencje wystawione w dniu 23 października 2020 r. przez
Komendę Wojewódzką Policji w Opolu dotyczące pozycji 1 wykazu robót budowlanych
wykonanych, z których wynika, że zadanie inwestycyjne pn. „Przebudowa i rozbudowa
Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotni
czej 10” wykonywane w okresie od
dnia 26 kwietnia 2016 r. do dnia 22 listopada 2019 r. zostały „wykonane w sposób należyty,
zgodnie z zasadam
i sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w oparciu o specjalistyczny
sprzęt i wykwalifikowana kadrę pracowniczą”; 2) referencje wystawione w dniu 11 stycznia
2023 r., z których wynika, że GRAND A. G. w związku z wygranym przetargiem dotyczącym
robót budowlanych i na podstawie zawartej umowy nr 43/2019 z dnia 10.02.2020r., wykonał
roboty dotyczące zadania pn.: „Budowa hali sportowo-widowiskowej w Rykach o łącznej
wartości 14 646 255,06 zł brutto (z referencji wynika, że w skład budynku hali sportowo-
widowiskowej wchodzi hala sportowa mieszcząca boisko go gier zespołowych, widownia
oraz zaplecze administracyj
ne mieszczące pomieszczenia biurowe, siłownię, salę fitness,
squash, sanitariaty dla użytkowników o pomieszczenia techniczne) oraz że wszystkie prace
zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową oraz wymaganiami Zamawiającego z
zachowaniem należytej staranności i zasad sztuki budowlanej, a przedstawiciele firmy
GRAND A. G.
reagowali szybko na pojawiające się zagadnienia i problemy, które
powstawały w czasie budowy, szukając i prezentując optymalne rozwiązania. Ponadto w
referencjach Zamawiaj
ący stwierdził, że z pełną odpowiedzialnością może polecić innym
inwestorom Wykonawcę (czytaj: firmy GRAND A. G.) jako rzetelnego Wykonawcę.
Odwołujący w odwołaniu podaje, że „Podobnie do wykazania spełnienia wskazanego
warunku udziału w postępowaniu nie prowadzi inwestycja referencyjna oznaczona „Budowa
obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo widowiskowej w Rykach", wskazana w dokumencie
oznaczonym jako „Załącznik Nr 4" - „Oświadczenie Wykonawcy”, złożonym w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r. Podnieść przede wszystkim należy, że
wskazane wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie uprawniało GRAND A. G. do
przedstawiania nowych (tj. dotychczas nie przedstawianych) inwestycji referencyjnych
(niezależnie od tego, że wskazana inwestycja referencyjna nie potwierdza spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu - szerzej o tym w dalszej części niniejszego pisma).
Wskazane wezwanie Zamawiającego wskazywało na konkretne wątpliwości i zastrzeżenia
Zamawiającego dot. inwestycji referencyjnych wskazanych w pierwotnie złożonym
dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4" - „Oświadczenie Wykonawcy". GRAND A. G.
KIO 318/23
nie jest przy tym uprawniony na aktualnym etapie postępowania przetargowego do
swobodnego (uznaniowego) wskazywania dodatkowych (nowych) inwestycji referencyjnych
na ewentualne wykazanie spełnienia wskazanego warunku udziału w postępowaniu.” W
oc
enie Zamawiającego żadne przepisy PZP nie zakazują wykonawcy wykazania nowych
robót budowlanych w poprawionym wykazie robót budowlanych, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie
doświadczenia wykonawcy. Wykonawca może zatem w ramach poprawienia wykazu robót
złożyć poprawiony wykaz robót z nowymi robotami. Zamawiający podkreślał, że
Przedstawienie w poprawionym wykazie robót nowych robót budowlanych niewykazanych w
wykazie robót budowlanych złożonym na wezwanie z art. 126 ust. 1 (a także art. 274 ust. 1)
ustawy PZP
nie stanowi również zmiany treści oferty. Oczywiście wyjątkiem jest sytuacja
opisana w art. 123 ustawy PZP
(„Wykonawca nie może, po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby”), która nie dotyczy GRAND
A. G. . Wykazane przez GRAND A. G. roboty budowlane w poprawionym wykazie oraz
złożone wraz w tym wykazem referencje potwierdzają zatem, że GRAND A. G. spełnia
warun
ek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII (Informacja o warunkach udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w ust. 1 lit. j) SWZ. Zamawiający zauważył, że
GRAND A. G.
wraz poprawionym wykazem robót budowlanych i referencjami złożył również
pismo sporządzone w dniu 18 stycznia 2023 r., opinię techniczno-budowlaną sporządzoną
przez Przedsiębiorstwo „EXSTRUDO” Kompleksowa Obsługa Inwestycji Budowlanych A. G.
oraz pismo z dnia 26 maja 2015 r. Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego „W sprawie
obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem
(art. 64 ustawy -
Prawo budowlane)”. Pismo z dnia 26 maja 2015 r. Głównego Urzędu
Nadzoru Budowlanego dotyczy nie tylko obowiązku prowadzenia książki obiektu
budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem. Z pisma tego wynika również, że
„istnienie łącznika między kilkoma segmentami - czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa
segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi segmentami - oznacza,
że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie
całość. Tym samym zespół segmentów (pawilonów) - trwale związanych z gruntem,
wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadających
fundamenty i dach -
należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład
części są połączone ww. łącznikiem.” A to oznacza, że budynki trwale związane z gruntem,
wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadające fundamenty i
dach -
należy traktować jako jeden budynek, a tym samym jako obiekt kubaturowy. Według
KIO 318/23
Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że w przypadku zadania inwestycyjne pn.
„Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10”
(pozycja n
r 1 poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych) GRAND A. G. wykonał
„w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę
budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o
wartości minimum 10 000 000 zł brutto”. Bowiem przepisy nie definiują pojęcia obiekt
kubaturowy jednak w powszechnym użyciu przyjęto, że oznacza to budynki i inne obiekty
którym można przypisać parametr objętości (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie,
który 14 lutego 2014 r. ogłosił wyrok II SA/Kr 1527/13). Zamawiający zwraca również uwagę,
że warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej nie dotyczył budynku,
tylko obiektu kubaturowego.
Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób nie wykazał, że
roboty wykazane w
poprawionym wykazie robót budowlanych nie polegały na budowie,
rozbudowie lub p
rzebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł
brutto. Nie wykazał również, że roboty wykazane w poprawionym wykazie robót
budowlanych nie zostały wykonane należycie. W związku z powyższym stwierdzenie
Odwołującego, że opinia sporządzona przez Przedsiębiorstwo „EXSTRUDO” Kompleksowa
Obsługa Inwestycji Budowlanych A. G. „jest wprost sprzeczna z dokumentami dotyczącymi
konkretnie wskazanego zadania referencyjnego „Przebudowa i rozbudowa Komendy
Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” jest gołosłowne. Co więcej, o czym
wiedzi
ał Odwołujący, opinia ta zawiera także dokumentacje fotograficzną, która potwierdza,
że dwa budynki są połączone łącznikiem i tworzą obiekt kubaturowy. Nie przeczy temu
również przedstawione przez GRAND A. G. w piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. „Wyliczenie
wartości robót obiektu kubaturowego wykonanego w oparciu o tabelę elementów scalonych”.
Za gołosłowne należy uznać również stwierdzenie Odwołującego dotyczące „Budowy hali
sportowo-
widowiskowej w Rykach o łącznej wartości 14 646 255,06 zł brutto (strona 13
odwołania), że „Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wymienione zadanie
referencyjne nie zostało ukończone w sposób prawidłowy i należyty w okresie referencyjnym
wymaganym w niniejszej sprawie (w szczególności bowiem zakończenie realizacji
wskazanego zadania inwestycyjnego nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w
niniejszym postępowaniu przetargowym, tj. w okresie listopad - grudzień 2022 r.).”
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na to, że roboty wykazane w pozycji 2
popr
awionego wykazu robót budowlanych wykonanych nie zostały wykonane przez GRAND
A. G.
w dniu 9 września 2022r. (termin składania ofert: 13 październik 2022r.), tj. w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z §
9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
KIO 318/23
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) referencje muszą m. in.
potwierdzać, że roboty budowlane wykazane w wykazie robót budowlanych wykonanych
zostały wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, oraz że zostały wykonane należycie, co Wykonawca
GRAND A. G.
wykazał w poprawionym wykazie robót budowlanych i referencjach.
Odwołujący w Odwołaniu w żaden sposób nie udowodnił, dlaczego w przypadku zadania
inwestycyjne pn. „Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul.
Robotniczej 10” (pozycja nr 1 poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych)
GRAND A. G.
nie wykonał roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Analogicznie w
przypadku robót dotyczących zadania pn.: „Budowa hali sportowo-widowiskowej w Rykach o
łącznej wartości 14 646 255,06 zł brutto. W związku z powyższym roboty budowlane
wykazane zarówno w pozycji 1, jak i w pozycji 2 poprawionego wykazu robót budowlanych
oraz załączone referencje dotyczące wykonania tych robót, potwierdzają, że GRAND A. G.
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII (Informacja o warunkach
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w ust. 1 lit. j) SWZ.
Pismem z dnia 16 lutego 2023 r.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przez Zamawiającego. Przystępujący przedłożył dowody:
1)
Zestawienie własne z dokumentami źródłowymi cen rynkowych na podobne
roboty do o
bjętych przedmiotem zamówienia na okoliczność rynkowości ceny ofertowej -
zestawienie własne.
2)
Wyciąg z dziennika budowy dot. inwestycji w Rykach, na okoliczność daty
zakończenia robót budowlanych jako mieszczącej się przed terminem składania ofert.
3)
Nowy dokument nieskładany do chwili obecnej Zamawiającemu, co do którego
przystępujący zastrzega tajemnicą przedsiębiorstwa na etapie postępowania odwoławczego.
Stanowiący wewnętrzny kosztorys obrazujący sposób szacowania ceny w zakresie robót
objętych stawką podatku Vat 23%. Zawiera jednostkowe ceny indywidulane, o których
wiedza O
dwołującego dawałaby mu przewagę na rynku. Byłby w stanie poznać koszty i
prognozować, jakie oferty złożone zostaną w innych postępowaniach co zaburzyłoby
konkurencję. Kosztorys zawiera szereg elementów tak precyzyjnie określających wycenę
poszczególnych elementów robót, które są na tyle uniwersalne z punktu widzenia
przystępującego, że stanowią podstawę wycen w innych postępowania stąd wniosek.
Przystępujący składa kosztorys wyłącznie Zamawiającemu i Izbie i odpisy pozostałych
dokumentów przekazuje stronom, na okoliczność sposobu szacowania robót objętych
stawką 23% Vat. Możliwości wykonania tych robót bez poniesienia strat na łączną kwotę
poniesioną w kosztorysie za te roboty objęte stawką 23% oraz rynkowego charakteru ceny w
tym zakresie.
KIO 318/23
Wniosku Przystępującego Izba nie uwzględniła wskazując na niewykazanie
przesłanek uznania danych ujętych w kosztorysie jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, charakter i treść dokumentu oraz brak wpływu treści dokumentu na
budowanie przewagi na rynku.
Przystępujący przekazał dokument stronom.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła skuteczność
przystąpienia oraz złożonego sprzeciwu.
Maj
ąc na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej i oddaliła w pozostałym zakresie, co
sku
tkuje koniecznością unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwania GRAND A. G.
do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia
dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych
oraz ponownego dokonania oceny ofert.
W zakresie zarzutów oddalonych Izba uznała, że
nie zostały one udowodnione, dodatkowo w zakresie zarzutu nie odrzucenia oferty
(manipulacja cenowa oraz rażąco niska istotnej części składowej ceny) kwestia wystąpienia
rażąco niskiej ceny części składowej ceny w okolicznościach niniejszej sprawy ma charakter
przesłankowy, a dla ustaleń w tym zakresie niezbędne jest zwrócenie się przez
Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224
Us
tawy. Stąd zarzuty te mają charakter przedwczesny. Jednocześnie Izba stanęła na
stanowisku, że na etapie Postępowania istniały uzasadnione wątpliwości, co do sposobu
wyceny prac przez Przystępującego, które nie zostały rozwiane na etapie postępowania
sądowego, co uzasadnia konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i zwrócenia się przez Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem
złożenia stosowanych wyjaśnień i dowodów, o czym niżej.
Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami był niesporny, poza kwestią
terminu zakończenia robót w ramach inwestycji w Rykach oraz sposobu wyceny prac
objętych ofertą Przystępującego zakwalifikowanych do objęcia stawką podatku od towarów i
usług 23% albo 8 % wobec twierdzonego zawyżenia cen robót zakwalifikowanych do objęcia
stawką podatku od towarów i usług 8 % i zaniżenia cen robót zakwalifikowanych jako objęte
KIO 318/23
stawką 23 % podatku od towarów i usług do poziomu powodującego, że ma ona znamiona
rażąco niskiej nie pozwalającej na wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie z
godnie z oczekiwaniami Zamawiającego i odrębnymi przepisami i potrzeby ewentualnego
wyjaśnienia tych okoliczności. Spór odnoszący się do inwestycji w Brzegu sprowadzał się do
kwestii wykładni pojęcia obiektu kubaturowego użytego w SWZ przez Zamawiającego.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Odwołującego i
Przystępującego w postaci dokumentów złożonych do akt sprawy oraz dokumentację
zamówienia (w szczególności SWZ, korespondencję pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym oraz podmiotowe środkach dowodowe Przystępującego) a także
uwzględniła stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego.
I
zba ustaliła, że przedmiot zamówienia w Postępowaniu obejmuje zadanie
inwestycyjne o nazwie „Budowa pawilonu mieszkalnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą
w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie” w systemie „zaprojektuj-wybuduj”, której główne
zamierzenia w za
kresie planowanych robót budowlanych dla pawilonu i infrastruktury
towarzyszącej zawiera program funkcjonalno-użytkowy i obejmuje on:
1) budow
ę trzykondygnacyjnego pawilonu mieszkalnego typu zamkniętego o
pojemności 258 miejsc zakwaterowania osadzonych wraz wewnętrznymi instalacjami (woda,
c.w.u., woda cyrkulacyjna, ogrzewcza, kanalizacja sanitarna, kanalizacja, opadowa,
elektryczna, elektryczna awaryjna i teletechnika), zgodnie z wytycznymi nr 1/2019 Dyrektora
Generalnego Służby Więziennej z dnia 17 czerwca 2019 r., w sprawie wymagań
technicznych i ochronnych dla pawilonów zakwaterowania osadzonych w jednostkach
organizacyjnych Służby Więziennej;
2) budow
ę kompleksu pól spacerowych z galerią ochronną wraz z instalacjami
(ogrzewanie elektryczne, oświetleniowa i teletechniczna) z odprowadzeniem wody opadowej
do wewnętrznej instalacji kanalizacji opadowej i do zbiornika, zgodnie z wytycznymi nr
2/20
13 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 4 czerwca 2013 r. w sprawie
wymagań dla zabezpieczeń techniczno-ochronnych w jednostkach organizacyjnych Służby
Więziennej dla zakładów typu zamkniętego;
3) budow
ę muru zewnętrznego o długości ok. 447,0 m wraz z ogrodzeniem
wewnętrznym o długości ok. 457,0 m wraz z zewnętrznymi instalacjami (elektryczna
oświetleniowa, zasilania gwarantowanego i teletechniczna), zgodnie z wytycznymi nr 2/2013
Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 4 czerwca 2013 r. w sprawie wymagań dla
zabezpieczeń techniczno-ochronnych w jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej dla
zakładów typu zamkniętego;
4) system zabezpieczeń techniczno – ochronnych;
KIO 318/23
5) wyposażenie w sprzęt kuchenny i regały depozytowe;
6) budow
ę bramy w planowanej linii ogrodzenia zewnętrznego po stronie wschodniej
wraz z zewnętrznymi instalacjami (instalacja zasilania podstawowego, instalacja zasilania
awaryjnego, instalacja zasilania gwarantowanego i instalacja teletechniczna);
7) budow
ę budynku kuchni zakładowej oraz magazynów żywnościowych, wraz z
zewnętrznymi i wewnętrznymi instalacjami (woda, ciepła woda użytkowa, woda cyrkulacyjna,
ogrzewcza, para technologiczna, kanalizacja sanitarna, kanalizacja opadowa, elektryczna,
elektryczna awaryjna, zasilania gwarantowanego i teletechniczna);
8) budow
ę budynku kotłowni wraz z zewnętrznymi i wewnętrznymi instalacjami
(woda, c.w.u., gazowa, kanalizacji sanitarnej, kanalizacja opadowa, elektryczna, elektryczna
awaryjna, teletechniczna, zasilania gwarantowanego), o
raz montaż kotłów gazowych 2 x 160
kW wraz z armaturą pompową i regulacyjną. Ponadto projektuje się płytowe wymienniki
ciepła za rozdziałem głównej instalacji do indywidualnej regulacji temperatur w pawilonie;
9) budow
ę dodatkowych ciągów komunikacyjnych (dróg wewnętrznych i chodników);
10) przebudow
ę pomieszczeń istniejącego magazynu żywnościowego oraz kuchni
zakładowej w celu powiększenia powierzchni magazynu depozytowego w budynku
mieszkalnym A wraz z przebudową istniejących instalacji;
11) przebudow
ę pomieszczeń części kuchni zakładowej w celu utworzenia pralni w
budynku mieszkalnym A wraz z przebudową istniejących instalacji.
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem rozdziału VIII SWZ pkt. 4 lit. j) Informacja
o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia o udzielenie zamówienia
mo
że ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Jednocześnie
wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ w
którym wskazać miał Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia:
Lp.
Opis
przedmiotu zamówienia
(z uwzględnieniem
wykazania realizacji
określonego zakresu)
Całkowita
wartość
brutto
w PLN
Termin realizacji
Nazwa Odbiorcy
Do wykazu wykonawca powinien
załączyć dokumenty potwierdzające, że wyżej wymienione
roboty zostały należycie wykonane (referencje itp.) .
Dokumentacja zamówienia nie zawiera definicji obiektu kubaturowego ani doprecyzowania
KIO 318/23
wymogu porównywalności obiektu. Wykonawcy nie zwracali się do Zamawiającego z
żądaniem wyjaśnień w tym zakresie.
Izba ustaliła, że Przystępujący złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego wykaz
zawierający pięć robót wraz z referencjami, w tym inwestycję w Brzegu. Po wezwaniu do
wyjaśnień i uzupełnień podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył wykaz
wraz z
referencjami odnoszący się do dwóch robót referencyjnych, to jest dotychczasowej
inwestycji w Brzegu oraz nowej inwestycji w Rykach. W formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia złożonym wraz z ofertą wskazana została inwestycja w Brzegu.
W ocenie Izby uwzględnienie przez Zamawiającego nowego wykazu jest zgodne z
Ustawą. Zgodnie z art. 125 ust. 1 PZP do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego, które zgodnie z art. 125 ust. 2 składane jest na
formularzu
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z art. 125 ust. 3 PZP
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert, tymczasow
o zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki
dowodowe. Zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP
, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej
oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie kr
ótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wobec
powyższego, skoro wykaz składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego
złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą być aktualne na ten
moment, a tym samym dopuszczalne jest w ocenie Izby
zastąpienie wykazu nowym i zmiana
wskazanych w nim danych i informacji. Tym samym Przystępujący był uprawniony do zmiany
wykazu i jego treści. Fakt nie ujęcia danej roboty referencyjnej w dokumencie JEDZ nie ma
wpływu na ocenę treści wykazu i referencji w świetle określonych SWZ warunków udziału w
KIO 318/23
postępowaniu. Tym samym Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty Odwołującego w tym
zakresie.
Izba usta
liła, że w wykazie Przystępujący wskazał, że inwestycja w Brzegu dotyczy
przebudowy i rozbudowy obiektu kubaturowego, tj. Komendy Powiatowej Policji w Brzegu
przy ul. Robotniczej 10,
składającego się z dwóch części – segmentów połączonych ze sobą
trwale za
pomocą łącznika i stanowiących łącznie jeden obiekt kubaturowy (wykonane roboty
budowlane
polegały na przebudowie dotychczasowego budynku administracyjnego oraz
rozbudowie o nowy segment administracyjny wraz
z łącznikiem, które łącznie tworzą jeden
obiekt kubaturowy
o wartości robót budowlanych 10 968 229,12 złotych brutto. Kwestia
rodzaju i
charakteru budynków i budowli składających się na inwestycje nie była sporna
pomiędzy stronami, podobnie jak fakt objęcia budynków odrębnymi decyzjami pozwolenie na
bu
dowę, oddanie do użytkowania, posadowienie na różnych działkach i odrębne rozliczanie
prac w zakresie danego budynku.
Sporne nie było przeznaczenie łącznika do poruszania się
ludzi pomiędzy budynkami i niekwestionowana przez Odwołującego była funkcjonalna całość
jaka powsta
ła w związku z połączeniem w wyniku realizacji jednej inwestycji dwóch
budynków
starego
przebudowanego
i
nowopowstałego
łącznikiem
służącym
przemieszczaniu się ludzi pomiędzy budynkami na pierwszym i drugim piętrze. W
referencjach dotycz
ących inwestycji w Brzegu potwierdzono należyte wykonanie jednego
zadania inwestycyjnego
w Brzegu o wartości robót budowalnych przekraczającej 13 mln
złotych obejmującego wskazane w nim budynki.
Spór sprowadzał się w zasadzie do wykładni pojęcia obiektu kubaturowego użytego
w SWZ.
Izba stwierdza,
że Ustawa nie zawiera definicji obiektu kubaturowego podobnie
zresztą jak przepisy prawa budowlanego. Zgodnie z art. 7 pkt. 14 ) na gruncie Ustawy pod
pojęciem obiektu budowlanego rozumieć należy wynik całości robót budowlanych w zakresie
budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję
gospodarczą lub techniczną, co wskazuje na szeroki zakres użytego pojęcia. Pojęcie obiektu
budowlanego w Ustawie
jest niezależne od pojęcia obiektu budowlanego zawartego w
ustawie Prawo budowlane.
Stąd na gruncie Ustawy Zamawiający zobowiązany jest
szacować wartość robót budowalnych, niezbędnych do realizacji obiektu budowlanego w
rozumieniu
PZP a więc nawet jeżeli roboty te odnoszą się do różnych obiektów budowlanych
w rozumieniu prawa budowlanego
, ale składają się na jedno zamierzenie budowlane
wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta inwestycja budowlana ma
pełnić. Jednocześnie na gruncie ustawy prawo budowalne pod pojęciem budynku należy
rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z
przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; budowli –
KIO 318/23
należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej
architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci
techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane, co wskazuje na
istnienie generalnie dwóch rodzajów kategorii obiektów budowlanych budynków i budowli.
Na gruncie prawa budowlanego
pojawiła się jednak szersza definicja obiektu budowlanego
wobec treści art. 64 ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z którym właściciel lub zarządca
jest obowiązany prowadzić książkę obiektu dla każdego budynku oraz obiektu budowlanego
niebędącego budynkiem, którego projekt jest objęty obowiązkiem sprawdzenia, o którym
mowa w art. 20 ust. 2 Prawa budowlanego.
W odniesieniu do tego obowiązku wydana
została przez Główny Inspektorat Nadzoru Budowlanego opinia, zgodnie z którą przepis ten
odnosi się do samodzielnego konstrukcyjnie całego obiektu budowlanego, czyli oddzielonego
od innych obiektów budowlanych przerwą dylatacyjną, począwszy od fundamentu do dachu
z tym zastrzeżeniem, że istnienie łącznika między kilkoma segmentami – czyli konstrukcji
łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między
tymi segmentami
– oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako
samodzielna konstrukcyjnie całość. Stąd zespół segmentów (pawilonów) trwale związanych
z gruntem, wydz
ielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiadających fundamenty i dach, należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w
jego skład części są połączone łącznikiem co powoduje konieczność prowadzenia jednej
książki obiektu.
Izba
stwierdza, że żadna z powyższych definicji nie odnosi się bezpośrednio do
pojęcia zastosowanego przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia – tj. obiektu
kubaturowego.
Także powszechne rozumienie pojęcia obiektu kubaturowego nie pozwala na
uznanie, że obejmuje on wyłącznie budynek w rozumieniu ustawy prawo budowalne.
Zgodnie z bowiem z definicj
ą „obiektu” słownika języka polskiego PWN jest nim «przedmiot,
który można zobaczyć lub dotknąć» «rzecz abstrakcyjna, np. cecha lub pojęcie» «coś, czego
dotyczą czyjeś działania, zainteresowania lub uczucia» «budynek lub zespół budynków; też:
urządzenia terenowe» , „kubatura” odnosi się zaś do «pojemności zbiornika lub
pomieszczenia
wyrażona zwykle w metrach sześciennych» «wyznaczenie objętości bryły
geometrycznej
». Powyższe, wobec braku jakichkolwiek wskazówek w SWZ, co do zakresu
pojęcia referencyjnego obiektu kubaturowego powoduje, że brak jest uzasadnienia dla
zarzucenia Zamawia
jącemu naruszenia przepisów Ustawy wobec uznania, że inwestycja
wskazana w wykazie przez Przystępującego jest robotą referencyjną wymaganą przez
Zamawiającego.
Mając na uwadze brak definicji ustawowej pojęcia obiekt kubaturowy (przy szerokiej
wykładni pojęcia obiekt budowlany w PZP i na gruncie prawa budowlanego), braku
wskazówek w dokumentacji zamówienia, co do skonkretyzowania oczekiwań
KIO 318/23
Zamawiającego w tym względzie oraz niejednoznaczności języka potocznego Izba uznała,
że zapis SWZ i formularza jako zawierający niejednoznaczne, odmiennie odczytywane przez
poszczególnych wykonawców sformułowanie nie może na skutek wykładni, zgodnej zresztą
z oceną Zamawiającego, stanowić podstawy odrzucenia oferty. Szeroka wykładnia pojęcia
obiektu kubaturowego
jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego, co potwierdza
prawidłowość odczytania intencji zawartej w SWZ przez Przystępującego. Izba stoi na
stanowisku, że wątpliwości interpretacyjne i niejasności SWZ należy tłumaczyć na korzyść
wykonawcy. St
ąd do naruszenia przepisów Ustawy dojść mogłoby właśnie w przypadku
odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji zawężającej wykładni pojęcia obiektu
kubaturowego wobec zasady w
yrażonej w art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit.
b)
. Żaden z wykonawców nie może ponieść negatywnych konsekwencji niejasności
zapisów SWZ. W tym zakresie zarzut podlega więc oddaleniu.
Odwołanie nie wykazało też by inwestycja referencyjna potwierdzała okoliczności
nieprawdziwe, ani że obiekt kubaturowy – referencyjny nie stanowi zespołu budynków
połączonych ze sobą funkcjonalnie, technicznie i gospodarczo.
Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa
na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez
odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające
należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń
odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują
zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie odwołanie nie sprostało temu
wymaganiu. Brak było dowodów skutecznie podważających oświadczenia i twierdzenia
Przystępującego i Zamawiającego znajdujące dodatkowo oparcie w przedłożonych przez
nich dokumentach.
Izba ustaliła, że w wykazie Przystępujący wskazał, że inwestycja w Rykach
obejmowała Budowę obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo-widowiskowej w Rykach
(wykonane roboty
budowlane polegały na budowie hali sportowo widowiskowej stanowiącej
obiekt kubaturowy) z terminem realiza
cji 10.02.2020 do 9.09.2022, i załączył referencje
potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych o wartości ponad 14 mln złotych.
Spór sprowadzał się w zasadzie to kwestionowania wykazania i wykonania robót
budowlanych należycie w terminie referencyjnym.
Izba stwierdza, że aktualne w odniesieniu do twierdzeń odnoszących się do inwestycji
w Rykach pozostaje uzasadnienie prawne
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego inwestycji
w Brzegu. Izba wskazuje, że Zamawiający domagał się wykazania wykonania robót
KIO 318/23
budowlanych w okresie referencyjnym.
Należyte wykonanie tychże wynika bezpośrednio z
oświadczenia Przystępującego oraz udzielonych mu referencji, niepodważonych w żaden
sposób przez Odwołującego. Podobnie czas zakończenia robót budowalnych określa wykaz
a p
otwierdza złożony wyciąg z dziennika budowy zawierający adekwatne wpisy kierownika
budowy i inspektora nadzo
ru inwestorskiego wskazujące na zakończenia robót w dniu
9.09.2022 r.. a więc przed upływem terminu składania ofert. Izba wskazuje, że wpisy w
dzienniku zgodne są z oświadczeniem Przystępującego i nie są sprzeczne z pozostałymi
dowodami w sprawie
oraz, że chociaż dziennik budowy w zakresie wpisów nie ma
charakteru dokumentu urzędowego to jednak wpisy doń i odpowiedzialność za ich
dokonyw
anie regulowane są ustawowo. Kierownik budowy wypełniając dziennik budowy
realizuje obowiązek jego prowadzenia wynikający z przepisów prawa a poświadczając w
nim nieprawdę, wypełnia znamiona przestępstwa fałszerstwa intelektualnego, wobec
okoliczności mającej znaczenie prawne jaką jest zakończenie robót budowalnych.
Ponad to także wymaganie zakończenia roboty budowlanej nie może być
intepretowane jako zakończenie obowiązków wynikających w umowy obejmującej wykonanie
robót budowlanych oraz innych. Tym samym przedłożenie umowy i protokołu odbioru
końcowego zawierających datę wykonania odpowiednio przedmiotu umowy oraz robót
budowlanych z
późniejszą od daty składania ofert nie jest wystarczające dla uznania
wykazania, że roboty budowlane nie zostały wykonane do dnia 9.09.2022 r. Zarówno
przedłożona przez Odwołującego umowa na wykonanie inwestycji w Rykach jak i protokół
końcowy nie stoją w ocenie Izby w sprzeczności z terminem zakończenia robót budowlanych
wskazanym przez Prz
ystępującego. Ponadto oba te dokumenty wskazują na konieczność
realizacji szeregu obowiązków następczych w stosunku do zakończonych robót
budowlanych, takic
h jak w szczególności przekazanie dokumentacji powykonawczej czy
niezbędnych dla uzyskania możliwości użytkowania obiektu. Także w odniesieniu do
twierdzeń odwołania odnoszących się do inwestycji w Rykach nie zostały one udowodnione.
Brak było dowodów Odwołującego skutecznie podważających oświadczenia i twierdzenia
Przystępującego i Zamawiającego znajdujące dodatkowo oparcie w przedłożonych przez
nich dokumentach.
W odniesieniu do zarzut
ów zaniechania odrzucenia odwołania w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt. 7
) lub pkt. 8) PZP, których podstawą jest niezgodna z przepisami ingerencja
Przystępującego w wycenę oferty ze względu na zawyżenie wartości robót opodatkowanych
stawką podatku od towarów i usług 8 % i zniżenie objętych stawką 23 % Izba stwierdziła, że
odw
ołanie nie sprostało ciężarowi dowodu i nie skonkretyzowało okoliczności niezbędnych
dla wykazania zaistnienia naruszenia.
Izba ustaliła, że wykonawcy w ramach Postępowania wycenili w złotych
KIO 318/23
roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8% na kwoty netto:
26 299 999,96-
Przystępujący
21 300 000,00- ERBUD S.A.
20 004 559,70- Baudziedzic sp. z o.o. sp. k
25 012 800,00-
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 23% na kwoty netto:
8 980 487,84 -
Przystępujący
14 484 000,00 - ERBUD S.A.
18 864 085,45 - Baudziedzic sp. z o.o. sp. k
16 027 200,00 -
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Wartość ofert netto w złotych:
35 280 487,80 -
Przystepujący
35 784 000,00 - ERBUD S.A.
38 868 645,15- Baudziedzic sp. z o.o. sp.k.
41 040 000,00 -
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
W
artość brutto robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8%:
28 403 999,96 -
Przystępujący
23 004 000,00
– ERBUD S.A.
21 604 924,48- Baudziedzic sp. z o.o. sp. k .
27 013 824,00 -
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Wartość brutto robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 23%:
11 046 000,04 -
Przystępujący
17 815 320,00
– ERBUD S.A.
23 202 825,10 - Baudziedzic sp. z o.o. sp. k.
19 713 456,00 - Mazo
wiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Razem
wartość brutto z złożonej oferty:
39 450 000,00 -
Przystępujący
40 819 320,00 - ERBUD S.A.
44 807 749,58
– Baudziedzic sp. z o.o. sp.k.
46 727 280,00 -
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Co do zasady stawką podatku od towarów i usług % 8 objęte powinny być roboty budynku-
pawilonu mieszkalnego inne 23 %.
Izba podzieliła jednak w zakresie oceny kosztorysu Przystępującego wątpliwości
Odwołującego i stwierdziła, że zestawienie wycen wskazuje, że Przystępujący w ramach
oferty przyjął wartości obiegające znacznie od wartości założonych przez pozostałych
wykonawców co uzasadniać może stanowisko o wystąpieniu podejrzenia rażąco niskiej
ceny
– istotnego jej elementu. Izba ustaliła, że roboty kwalifikujące się do objęcia
KIO 318/23
preferencyjną stawką podatku VAT 8% stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w
r
amach zamówienia, podczas gdy inni wykonawcy wskazali, że wartość robót kwalifikujących
się do objęcia VAT 8% stanowi nie więcej niż ok. 61 % całości robót realizowanych w
ramach zamówienia. Są to ilości mniejsze o ok. 14 % od założeń przyjętych przez GRAND
A. G. . O
ferta złożona przez GRAND A. G., mając na uwadze zakres i wartość robót
przewidzianych przez tego Wykonawcę do objęcia stawką podatku VAT 23%, budzić
powinna wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny/kosztu w odniesieniu do istotnej
części zamówienia, tj. w odniesieniu do robót niezbędnych kwalifikujących się do objęcia
stawką podatku VAT 23%. Wskazane roboty stanowią zakresowo (i wartościowo)
kilkadziesiąt procent robót niezbędnych do wykonania zamówienia (szacunkowo wg
pozostałych wykonawców co najmniej ok. 39%), podczas gdy Wykonawca GRAND A. G.
wy
cenił je na ok. 25% całości ceny. Wartość robót wycenionych przez GRAND A. G. z
podatkiem VAT 23% (tj. 8 980 487,84 zł netto / 11 046 000,04 zł brutto) stanowi ok. 62%
średniej arytmetycznej cen dla tych robót objętych podatkiem VAT 23% wynikających ze
złożonych ofert (tj. kwoty 14 588 943,32 zł netto / 17 944 400,29 zł brutto - bez wykonawcy
MAX-BUD G. P.
, którego oferta została odrzucona ze względu na błędne stawki podatku
VAT).
Jednocześnie powstałe wątpliwości w ocenie Izby nie są wystarczające dla
odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o normę art. 226 Ustawy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt.7), 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 3 ust. 1 i2 art. 15
ust. 1 pkt. 1 UZNK w zw. z art. 16 Ustawy:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK; zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) Odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty; oraz, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta i czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przy czym w każdym przypadku
postępowanie prowadzone winno być w sposób zapewniający poszanowanie zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W
ocenie Izby dla ustalenia, czy doszło do naruszenia przywołanych powyżej przepisów
konieczna jest ocena czy doszło do niezgodnego z przepisami zaniżenia pozycji
kosztorysowych i zawyżenia innych w taki sposób, że istotna część składowa ceny będzie
KIO 318/23
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwi realizację zamówienia w
rozumieniu art. 224 ust. 1, co nie jest w ocenie Izby możliwe na obecnym etapie bez
uprzedniego zwrócenia się do Przystępującego z żądaniem udzielenia wyjaśnień.
Jedno
cześnie Izba stwierdza, że uznanie, że doszło do zarzucanego odwołaniem czynu
nieuczciwej konkurencji ma miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały
sztucznie zawyżone, a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na
uzyskanie przewagi konkurencyjnej
– czego nie wykazano. Uwzględnienie podniesionego w
tym zakresie zarzutu wymaga wykazania, że działanie innego wykonawcy było nakierowane
na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania
realn
ych cen jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia
niektórych cen jednostkowych.
Zarzuty odnoszące się do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesłankowo zależą od ustaleń w zakresie dokonanej przez Przystępującego wyceny
elementów kosztorysowych dla poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania
zadania inwestycyjnego z rozdziałem na prace objęte stawką podatku dla towarów i usług 8
% i 23 % i oceny realności wyceny i możliwości wykonania prac innych niż dotyczące
budynku
– pawilonu mieszkalnego lub objętych stawką 8 % podatku od towarów i usług
zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi z odrębnych przepisów, a także ewentualnie
nieuprawnionego zawyżenia wyceny elementów oferty objętych stawką podatku od towarów i
usług 8 % lub oraz nieuprawnionego zaniżenia wyceny elementów objętych stawką podatku
od towarów i usług 23 %.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w
trybie art. 224 Ustawy Izba ustaliła istnienie wątpliwości na etapie Postępowania, które nie
zostały zniwelowane w toku postępowania odwoławczego. Stąd Zamawiający jest nie tylko
uprawniony ale i zobowiązany, do wystosowania do Przystępującego wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnej części w trybie art. 224 ust. 1 PZP
po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie bowiem z
art. 224 PZP, w przypadku gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaga
niami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ustawodawca tym
samym nałożył na zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w
przypadkach istnienia uzasadnionych wątpliwości. Wezwanie ma charakter obligatoryjny, a
zaniechanie wezwania stanowi naruszenie Ustawy.
KIO 318/23
Izba wskazuje, że stwierdzenie naruszenia w postaci zaniechania wezwania wobec
uprzedniego formalnego
uwzględnienia zarzutu wezwania w sprawie o sygnaturze KIO
3113/22
uzasadniały zasygnalizowane przez Zamawiającego wątpliwości co do rażąco
niskiej ceny, które potwierdziły dalsze ustalenia Izby, co do zasadności uznania, że cena
oferty lub jej istotna część może być rażąco niska lub uniemożliwiać wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Stąd Izba nakazuje Zamawiającemu wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów co
poprzedzone powinno być unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy
czy wezwanie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 PZP wskazywać powinno
konieczność
wyodrębnienia
wszystkich
el
ementów
kosztorysowych
oferty
dla
poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania zadania inwestycyjnego w
ramach Post
ępowania z rozdziałem na prace objęte stawką podatku od towarów i usług 8 %
i 23 %
w taki sposób aby możliwe było dokonanie oceny realności wyceny i możliwości
wykonania prac innych niż dotyczące budynku/pawilonu mieszkalnego objętych stawką 8 %
podatku od
towarów i usług zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi z odrębnych
przepisów, a także ewentualnie ocena czy doszło do nieuprawnionego zawyżenia wyceny
elementów oferty Przystępującego odnoszących się do pawilonu mieszkalnego objętych
stawką podatku od towarów i usług 8 % oraz nieuprawnionego zaniżenia wyceny
pozostałych elementów kosztorysu - objętych stawką podatku od towarów i usług 23 % w
sposób, który powoduje że są one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia -
powodując niemożliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
dokumentów zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
s
przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący, poza zaniechaniem wezwania do wyjaśnień i
złożenia dowodów w trybie art. 224 Ustawy. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
u
względnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu
KIO 318/23
Pozostałe zarzuty stanowiły konsekwencję każdego z zarzutów podstawowych i
ewentualnego, są z nimi immanentnie związane dzieląc ich los.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3, ust. 4 - 6 w zw. z § 5 pkt 2
Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
W związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania w ramach czynności
procesowej zamawiającego a następnie wyrokiem i oddaleniem pozostałych zarzutów
odwołujący zobowiązany jest do zwrotu kosztów postępowania zamawiającemu w całości a
wobec z
łożenia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego przystępujący i
odwołujący zobowiązani są do poniesienia kosztów i zwrotu ich z uwzględnieniem stosunku
zarzutów i ich wagi, co do których sprzeciw został złożony i oddalonych.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………...
1.
Uwzględnia zarzut zaniechania przez zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie
obowiązku wezwania wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą GRAND A. G. do udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich
istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów i nakazuje zamawiającemu
wezwanie wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1, 3, 4
ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych z wyodrębnieniem
robót kwalifikujących się do objęcia różnymi stawkami podatku od towarów i usług w
tym w szczególności odrębnie robót objętych stawką podatku od towarów i usług 8%
oraz robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku od towarów i usług 23 %.
KIO 318/23
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i przystępującego w ten sposób, że:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego, zamawiającego
oraz przystępującego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez
przystępującego koszty w kwocie 418 zł 00 gr (słownie: czterysta osiemnaście złotych
zero groszy) tytułem innych uzasadnionych kosztów – noclegu,
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i od przystępującego na rzecz
odwołującego kwotę 949 zł 00 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych
zero groszy)
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
KIO 318/23
UZASADNIENIE
Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów) (dalej również
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.)
(dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie
dokumentacji projektowej „Budowa drugiej nitki kolektora tłocznego od PŚ Motława do
komory K2 w Gdańsku''. Numer referencyjny: ZP/185/22 (dalej również: „Postępowanie”).
W dniu 7 lutego 2023 r.
do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie
wniesione zostało odwołanie przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w
ramach Postępowania wykonawcy AQUA S.A. (ul. Kanclerska 28, 60-327 Poznań) (dalej
również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”).
W dniu
9 lutego 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: GRAND A. G.
(Korzenna 9, 33-322 Korzenna
) (dalej również: „Przystępujący” lub „GRAND A. G.”). Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności
Zamawiającego polegających na:
1)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego dokonanej
pismem Zamawiającego z 26 stycznia 2023 r.;
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego; oraz
3)
jako zarzut ewentualny w stosunku do nieodrzucenia oferty, zaniechania
czynności wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny lub kosztu lub ich istotnyc
h części składowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.
dokonanej pismem Zamawiającego z 26 stycznia 2023 r.:
a)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1,
art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP) poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mi
mo, że oferta
wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; czynu
KIO 318/23
nieuczciwego Odwołujący upatrywał w nieuprawionym zakwalifikowaniu
element
ów kosztorysowych przez Przystępującego na 23 % (zaniżenie cen
elementów) albo 8 % Vat (zawyżenie cen elementów) i dodatkowo rażąco
niskiej ceny w odniesieniu do elementów zakwalifikowanych przez
Przystępującego do prac objętych stawką podatku od towarów i usług 23 % i
uzyskaniu w wyniku tej operacji nieuprawnionego zysku
w postaci obniżenia
ceny brutto oferty;
b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.
mimo, że oferta ta kwalifikuje się do
odrzucenia z teg
o względu, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
c) naruszenie art. 522 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.
mimo, że Zamawiający nie wezwał
GRAND A. G.
do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych, chociaż uznając odwołanie w
sprawie o sygn. akt KIO 3113/22 Zamawiający zobowiązał się wezwać
GRAND A. G.
do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucić ofertę tego Wykonawcy
w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu;
d) naruszenie art. 224 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.
mimo, że w odniesieniu do tego
Wykonawcy nie zostało wystosowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień (w
tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych w przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt
lub ich istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu za
mówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
2.
w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAND A. G.:
a)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, art.
3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP) poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty GRAND A. G. mimo, że oferta wskazanego
Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
KIO 318/23
oferty GRAND A. G.
mimo, że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do
odrzucenia z tego względu, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
c)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) PZP poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty GRAND A. G.
mimo, że wskazany Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej;
3.
w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania GRAND A. G. do udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych:
a) naruszenie art. 522 ust. 1 PZP pop
rzez zaniechanie czynności wezwania GRAND
A. G.
do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub
ich istotnych części składowych mimo, że Zamawiający uznając odwołanie w
sprawie o sygn. akt KIO 3113/22 zobowiązał się wezwać GRAND A. G. do
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych i odrzucić ofertę tego Wykonawcy w przypadku
wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu;
b) naruszenie art. 224 ust. 1 PZP pop
rzez zaniechanie czynności wezwania GRAND
A. G.
do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco
niskiej ceny lub kosztu lub ic
h istotnych części składowych w przypadku, gdy
zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się być
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.;
dokonania powtórnego badania i oceny
złożonych ofert; odrzucenia oferty GRAND A. G., ewentualnie wezwania GRAND A. G. do
udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku
wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący złożył następujące dowody:
1.
Opinia prywatna sporządzona na zlecenie Odwołującego przedstawiająca ocenę
sposobu kalkulacji ceny przez wyk
onawców w Postępowaniu, na okoliczność
nieuprawionych przesunięć pomiędzy elementami kosztorysowymi wycenionymi na
23 % i 8 % Vat przez P
rzystępującego oraz okoliczność rażąco niskiej cena w
KIO 318/23
zakresie robót objętych 23 % Vat.
2.
Opinia prywatna sporządzona na zlecenie odwołującego na okoliczność, że
inwestycja referencyjna
Przystępującego, której był wykonawcą pod nazwą
„Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej
10” (dalej również: „inwestycja w Brzegu”) obejmuje więcej niż jeden obiekt
kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie
stanowią jednego
obiektu kubaturowego).
3. Umowa nr 43/2019 z aneksem nr 10
zawarta przez Przystępującego jako wykonawcę
na okoliczność tego, że inwestycja referencyjna Przystępującego, której był
wykona
wcą pod nazwą „Budowa obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo
widowiskowej w Rykach” (dalej również: „inwestycja w Rykach”) zrealizowana została
po upływie terminu składania ofert.
4.
Protokół odbioru końcowego 29 listopada 2022 r. i 7 grudnia 2022 r. dotyczący
inwestycji w Rykach na okoliczność tego, że zrealizowana została po upływie terminu
składania ofert.
5.
Wyciąg z gminnej ewidencji zabytków miasta Brzeg na okoliczność, że inwestycja w
Brzegu obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo
wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego).
6.
Decyzja nr 50/14 i 49/14 Starosty Brzeskiego na okoliczność, że inwestycja w Brzegu
obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo
wznie
siony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego).
7. Decyzja nr 93/18 PINB i
nr 88/219 na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje
więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie
stanowią jednego obiektu kubaturowego).
8. Wydruk z Geoportalu
(z dnia 15 lutego 2023 r. według oświadczenia Odwołującego)
obrazujący, że stary budynek Policji (nr ewidencyjny 1190D3) i nowy budynek (nr
ewidencyjny 2441 B3) mają inne numery ewidencyjne i nie są jednym obiektem
kubaturowym.
9. Umowa o roboty budowlane 0404KWP/2016
zawarta przez Przystępującego jako
wykonawca dot
ycząca inwestycji w Brzegu wraz z wykazem elementów
rozliczeniowych na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje więcej niż jeden
obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony ni
e stanowią jednego
obiektu kubaturowego).
Odwołujący wskazywał między innymi, że analiza wartości netto (35 280 487,80 zł
netto) i brutto (39 450 000,00 zł brutto) oferty GRAND A. G. prowadzi do wniosku, że
zawyżył on w ramach ceny oferty wartość robót opodatkowanych preferencyjną stawką
podatku VAT 8% w sposób całkowicie nieproporcjonalny do rzeczywistego zakresu i
KIO 318/23
rzeczywistej wartości robót kwalifikujących się do objęcia tą preferencyjną stawką podatku
VAT 8%.
W ocenie Odwołującego w ramach realizacji zadania inwestycyjnego objętego
Postępowaniem do objęcia stawką podatku VAT 8% kwalifikują się jedynie roboty dotyczące
części inwestycji a mianowicie wykonania pawilonu (budynku) mieszkalnego. To oznacza, że
zakresowo i wartościowo roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8%
stanowią nie więcej niż ok. 61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia.
Tymczasem, aby uzyskać wartość netto oferty 35 280 487,80 zł i wartość brutto 39 450
000,00 zł, GRAND A. G. przyjął, że roboty kwalifikujące się do objęcia preferencyjną stawką
podatku VAT 8% stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, co
oznacza
przypisanie dla robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8%
wartości całkowicie nieadekwatnej (zawyżonej) w stosunku do rzeczywistego porównania
wartości tych robót do wartości całej inwestycji. Powyższe według Odwołującego potwierdza
symulacja wskazująca wartości ofert netto i brutto wszystkich wykonawców w Postępowaniu
z roz
kładem na wartości netto do stawek VAT 8% i 23% niezbędne do przyjęcia celem
uzyskania wskazanych w ofertach wartości brutto przy przyjętych kwotach netto. Odwołujący
wskazywał również, że powyższa analiza wskazuje, że inni wykonawcy (poza GRAND A. G.)
wsk
azali, że wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 8% stanowi nie więcej niż ok.
61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, które te ilości są mniejsze o ok. 14
% od założeń przyjętych przez GRAND A. G. . W ocenie Odwołującego błędne, uznaniowe i
nieuzasadnione w okolicznościach sprawy założenie przyjęte przez GRAND A. G.
prowadz
ące do objęcia preferencyjną stawką podatku VAT 8% większego zakresu robót i
większej wartości robót, niż jest to realnie uzasadnione, powoduje, że wykonawca ten był w
stanie zaproponować korzystniejszą cenę brutto, niż gdyby objął podatkiem VAT 8%
faktycznie kwalifikującą się do tego wartość robót - pozwala to bowiem Przystępującemu w
sposób nieuprawniony obniżać wartość robót objętych podatkiem VAT 23% i w konsekwencji
obniżać w sposób nieuprawniony całkowitą cenę brutto oferty. Odwołujący podkreślał,
znaczne zaniżenie przez GRAND A. G. (w porównaniu do pozostałych Wykonawców)
wartości robót objętych stawką podatku VAT 23%. Powyższe działanie GRAND A. G.
stanowi
według Odwołującego tzw. „manipulację ceną”, którą należy kwalifikować jako czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w sz
czególności w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1) tej
ustawy, albowiem w ofercie przedstawia wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT
23% znacznie poniżej realnej wartości tych robót, a nadto art. 3 ust. 1 i art. 3 ust. 2 tej
ustawy, albowiem wartość robót kwalifikujących się do objęcia podatkiem VAT 8% ustala na
poziomie nieproporcjonalnym (zawyżonym) do rzeczywistej wartości tych robót i w ten
sposób nieuprawnioną metodą poprawia swoją sytuację na etapie postępowania
przetargowego względem pozostałych wykonawców (nieuprawnione obniżenie ceny brutto
KIO 318/23
oferty). Pozwala to wskazanemu Wykonawcy zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania
korzystnego rozstrzygnięcia w postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia zarzuty
zaniechania odrzucenia ofert oraz ewentualnie nie we
zwania do wyjaśnień.
Odwołujący podkreślał, że mając na uwadze zakres i wartość robót przewidzianych
przez
Przystępującego do objęcia stawką podatku VAT 23% , w szczególności w
zestawieniu z danymi z pozostałych ofert, pozwala na uznanie że mamy do czynienia z
rażąco niską ceną/kosztu w odniesieniu do istotnej części zamówienia, tj. w odniesieniu do
robót niezbędnych do objęcia stawką podatku VAT 23% w ramach realizacji zadania
inwestycyjnego
(roboty inne niż dotyczące budynku / pawilonu mieszkalnego). Wskazane
roboty stanowią zakresowo (i wartościowo) kilkadziesiąt procent robót niezbędnych do
wykonania zamówienia (szacunkowo co najmniej ok. 39%), podczas gdy GRAND A. G.
wycenił je zaledwie na ok. 25% całości ceny. Wartość robót wycenionych przez GRAND A.
G.
z podatkiem VAT 23% (tj. 8 980 487,84 zł netto / 11 046 000,04 zł brutto) stanowi jedynie
ok. 62% średniej arytmetycznej cen dla tych robót objętych podatkiem VAT 23%
wynikających ze złożonych ofert (tj. kwoty 14 588 943,32 zł netto / 17 944 400,29 zł. Stąd, w
ocenie Odwołującego, Zamawiający, mając na uwadze wartość części zamówienia, którą w
swojej ofercie GRAND A. G.
wycenił z zastosowaniem podatku VAT 23% i porównując to do
cen innych wykonawców dotyczących zakresów zamówienia objętych podatkiem VAT 23%,
powinien zweryfikować kwestię wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do tej istotnej
części zamówienia (objętej podatkiem VAT 23%) u GRAND A. G. (zgodnie w szczególności
z art. 224 ust. 1 i 3 PZ
P), a następnie odrzucić ofertę z uwagi na wystąpienie wskazanej
rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień i złożenia dowodów w
przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazywał dodatkowo, że w Postępowaniu
Zamawi
ający już raz dokonał wyboru oferty GRAND A. G. jako najkorzystniejszej. Wybór ten
został przez Odwołującego zaskarżony odwołaniem, które zostało przez Zamawiającego
uwzględnione w całości (sygn. akt KIO 3113/22) i uwzględniając odwołanie, Zamawiający
zobowiązał się w szczególności do tego, że wezwie GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzuci
ofertę wskazanego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym
wezwaniu (pismo
Zamawiającego z 30 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3113/22).
Mimo tego we wskazanej kwestii Zamawiający nie wystosował do GRAND A. G. żadnego
wezwania.
W odniesieniu do warunków zamówienia Odwołujący wskazał, że GRAND A. G. nie
przedstawił w postępowaniu przetargowym inwestycji referencyjnych potwierdzających, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę
KIO 318/23
budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o
wartości minimum 10 000 000 zł brutto (warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej wskazany w pkt VIII ppkt 4 lit. j) SWZ). W ocenie Odwołującego nie
potwierdza spełnienia wskazanego wymagania (warunku udziału w postępowaniu)
inwestycja w Brzegu (wskazana
także w dokumencie JEDZ). Według Odwołującego w
ramach inwestycji referencyjnej
nie była wykonana budowa, rozbudowa lub przebudowa
obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto lecz paru odrębnych
budynków kubaturowych. Według Odwołującego zadanie inwestycyjne obejmowało
zakresem wykonanie robót dotyczących kilku samodzielnych budynków/obiektów
b
udowlanych, których nie można kwalifikować jako jednego obiektu kubaturowego (żadna z
tych robót oddzielnie nie miała też wartości minimum 10 000 000 zł brutto). Podkreślał, że
powołane przez Przystępującego Pismo Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z 26 maja
2015 r. dotyczy
wyłącznie zasad prowadzenia książki obiektu budowlanego na konkretnym
obiekcie (tj. realizacji ówczesnego m.in. art. 64 Prawa Budowlanego w odniesieniu do
konkretnej inwestycji), a nie tego inwestycji w Brzegu a nadto nie jest aktualne.
Kwestionował również przedstawiona przez GRAND A. G. prywatną opinię techniczno -
budowlan
ą (sporządzona przez Przedsiębiorstwo "EXSTRUO" Kompleksowa Obsługa
Inwestycji Budowlanych A. G.)
jako sprzeczną z dokumentami dotyczącymi inwestycji w
Brzegu.
Odwołujący zwracał uwagę, że roboty przedstawiane przez GRAND A. G. w
wyjaśnieniach z 18 stycznia 2023 r. jako dotyczące jednego obiektu kubaturowego, w istocie
dotyczą dwóch obiektów (a całe wskazane zadanie inwestycyjne obejmuje natomiast trzy
obiekty kubaturowe
) i prawidłowo rozbite odrębnie na dwa budynki dadzą kwoty niższe dla
nowego budynku 7 485
070,67 zł brutto i dla istniejącego budynku 3 483 158,45 zł brutto
czyli mniej od wymaganej wartości roboty referencyjnej minimum 10 mln złotych brutto.
W ocenie O
dwołującego nie spełnia wskazanego warunku udziału w postępowaniu
również druga inwestycja referencyjna - inwestycja w Rykach - wskazana dopiero w
dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4” - „Oświadczenie Wykonawcy”, złożonym w
odpowiedzi na wezwanie Za
mawiającego z 22 grudnia 2022 r. Według Odwołującego
wskazane wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie uprawniało GRAND A. G. do
przedstawiania nowych (tj. dotychczas nie przedstawianych) inwestycji referencyjnych.
Odwołujący podnosił, że inwestycja w Rykach nie została ukończona w sposób prawidłowy i
należyty w okresie referencyjnym wymaganym w niniejszej sprawie (w szczególności
bowiem zakończenie realizacji wskazanego zadania inwestycyjnego nastąpiło już po upływie
terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym, tj. w okresie listopad -
grudzień 2022 r.). Podkreślał, że referencje dotyczące inwestycji w Rykach nie wskazują
daty zakończenia wykonania robót oraz, że referencje wskazują na wykonanie licznych
KIO 318/23
rob
ót niedotyczące wykonywania obiektu kubaturowego w ramach ceny, których wartość nie
powinna być przypisywana do wartości referencyjnego obiektu kubaturowego. Według
Odwołującego GRAND A. G. podał nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd, w szczególności co do terminu wykonywania i zakończenia realizacji wskazanego
zadania referencyjnego i jego przedmiotu.
Odwołujący zwracał uwagę, że zgodnie z
dokumentem JEDZ, GRAND A. G.
na spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu
wskazał jedynie inwestycję w Brzegu.
Odwołujący dodatkowo analizował również zadania referencyjne, do których
Przystępujący odnosił się w pierwotnie złożonym wykazie robót, który zastąpił nowym na
wezwanie Zamawiającego obejmującym dwie opisane powyżej inwestycje i sygnalizował
możliwość naruszenia przepisów wobec zmiany treści wykazu.
Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2023 r. uwzględnił w części zarzuty
przedstawione w odwołaniu dotyczące: a) unieważnienia czynność wyboru oferty GRAND A.
G., b) dokon
ania powtórnego badania i oceny ofert, c) wezwania GRAND A. G. do udzielenia
wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych i odrzucenia oferty tego wykonawcy w przypadku wystąpienia
ku temu przesłanek po tym wezwaniu; d) dokonania wyboru oferty ERBUD S.A. jako oferty
najkorzystniejszej, jeżeli wybór oferty ERBUD jako oferty najkorzystniejszej będzie zgodny z
przepisami U
stawy, w tym również nie wystąpi przesłanka unieważnienia postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu Odwołującego dotyczącego „niewykazania przez
GRAND A. G.
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej” (zarzut ten został przedstawiony w odwołaniu, w części „III. Co
do niewykazania przez GRAND A. G.
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej”). Zamawiający wskazywał, że zgodnie z
rozdziałem „VIII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”
ust. 4 lit. j) SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w
zakresie doświadczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie,
rozbudowie lub przebudowie obiek
tu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł
brutto”. Uwzględniając zarzut Odwołującego przedstawiony w odwołaniu, w sprawie
UZP/BO/EK/24709/32220/22 dot. KIO 3113/22, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1
Ustawy
wezwał GRAND A. G. do poprawienia treści wykazu robót budowlanych wykonanych
złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa pawilonu mieszkalnego
wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie” Numer
KIO 318/23
postępowania: D/Kw.2232.10.2022.MJ. W wezwaniu do poprawienia wykazu robót
budowlanych wykonanych Zamawiający podał, że: „Złożony przez wykonawcę na wezwanie
z art. 274 ust. 1 ustawy PZP
wykaz robót budowlanych wykonanych nie potwierdza, że
Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII. (Informacja
o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) ust. 1 lit. j) SWZ. W pozycji 1
wykazu robót budowlanych wykonanych Wykonawca wykazał, że wykonał przebudowę i
rozbudowę Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 (całkowita wartość
brutto w PLN -
13 835 699,08 złotych). Zamawiający zauważa, że z referencji wystawionej w
dniu 23 października 2020 r. przez Komendę Wojewódzką Policji w Opolu dotyczącej pozycji
1 wykazu robót budowlanych wykonanych wynika natomiast, że w ramach przebudowy i
rozbudowy Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 zostały wykonane
roboty budowlane
dotyczące obiektów kubaturowych: budynku administracyjnego nowego,
budynku administracyjnego istniejącego, budynku kojców dla psów, a także zestawienie
powierzchni dróg i chodników. W przypadku pozycji 1 wykazu robót budowlanych
wykonanych niemożliwe jest zatem ustalenie czy w ramach przebudowy i rozbudowy
Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10, Wy
konawca wykonał co
najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie
obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Całkowita wartość brutto w
PLN -
13 835 699,08 złotych dotyczy bowiem całej inwestycji „Przebudowa i rozbudowa
Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 (budynku administracyjnego
nowego, budynku administracyjnego is
tniejącego, budynku kojców dla psów oraz
zestawienia powierzchni dróg i chodników). W pozycji 3 wykazu robót budowlanych
wykonanych Wykonawca wykazał, że wykonał przebudowę basenu miejskiego w Jaworze
„Basen Miejski” (całkowita wartość brutto w PLN - 22 617 372,01 złotych). Na podstawie
pozycji 3 wykazu robót budowlanych wykonanych niemożliwe jest ustalenie czy przebudowa
basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” była przebudową obiektu kubaturowego lub
czy w ramach przebudowy basenu miejskiego w Jaworze
„Basen Miejski” wykonano
przebudowę obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Dodatkowo
tylko Z
amawiający zauważa, że również z protokołu końcowego odbioru robót
sporządzonego w dniu 31 lipca 2020 r. nie wynika, czy przebudowa basenu miejskiego w
Jaworze „Basen Miejski” była przebudową obiektu kubaturowego lub czy w ramach
przebudowy basenu miejskie
go w Jaworze „Basen Miejski” wykonano przebudowę obiektu
kubaturowego. W przypadku pozycji 3 wykazu robót budowlanych niemożliwe jest ustalenie
czy w ramach przebudowy basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” została wykonana
co najmniej jedna robota bu
dowlana polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie
obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Całkowita wartość brutto w
PLN -
22 617 372,01 złotych dotyczy bowiem całej inwestycji „Przebudowa basenu
KIO 318/23
miejskiego w Jaworze „Basen Miejski”. W pozycji 4 wykazu robót budowlanych wykonanych
Wykonawca wykazał, że wykonał budowę lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie
Zdroju na działce nr ewid. 419 (całkowita wartość brutto w PLN - 11 945 097,03 złotych). W
przypadku pozycji 4 wyk
azu robót budowlanych niemożliwe jest ustalenie czy w ramach
budowy lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowi
e Zdroju na działce nr ewid. 419
Wykonawca wykonał roboty budowlane, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub
przebudowa obiektu kubatu
rowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Dodatkowo
tylko Zamawiający zauważa, że również z protokołu odbioru końcowego robót spisanego w
dniu 16 czerwca 2020 r. nie wynika, że w ramach budowy lokalnej infrastruktury turystycznej
w Rymanowie Zdroju n
a działce nr ewid. 419 Wykonawca wykonał roboty budowlane,
których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa obiektu kubaturowego.
Ca
łkowita wartość brutto w PLN - 11 945 097,03 złotych dotyczy bowiem całej inwestycji
„Budowa lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie Zdroju na działce nr ewid. 419”
„BASENY” W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia
złożonego wykazu robót budowlanych wykonanych, w ten sposób, aby z poprawionego
wykazu wynikało, że Wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie
obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto”. Oznacza to, że w kolumnie
„Opis przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wykazania realizacji określonego zakresu)”
Wykonawca powinien wskazać jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie
lub przebudowie obiektu kubaturowego, przez wskazanie tego obiektu kubaturowego, W
kolumnie „Całkowita wartość brutto w PLN” Wykonawca powinien natomiast wskazać
całkowitą wartość brutto w PLN jednej roboty budowlanej polegającej na budowie,
rozbudowie lub przebudowie obiektu kub
aturowego wskazanego w kolumnie „Opis
przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wykazania realizacji określonego zakresu)”.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że w opisie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności zawodowej jest mowa o „obiekcie kubaturowym”.” W złożonym i
poprawionym w terminie, wykazie robót budowlanych wykonanych GRAND A. G. wykazał,
że wykonał następujące roboty budowlane: 1) w pozycji 1 wykazu „Przebudowa i rozbudowa
obiektu kubaturowego, tj. Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10,
składającego się z dwóch części - segmentów połączonych ze sobą trwale za pomocą
łącznika i stanowiących łącznie jeden obiekt kubaturowy (wykonane roboty budowlane
polegały na przebudowie dotychczasowego budynku administracyjnego oraz rozbudowie o
nowy segment administracyjny wraz z łącznikiem, które łącznie tworzą jeden obiekt
kubaturowy).”: a) całkowita wartość brutto w PLN: 10 968 229,12 PLN, b) data zakończenia:
22.11.2019 r., c)
nazwa odbiorcy: Komenda Wojewódzka Policji w Opolu, ul. Korfantego 2,
KIO 318/23
45-077 Opole. 2)
w pozycji 2 wykazu „Budowa obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo-
widowiskowej w Rykac
h (wykonane roboty budowlane polegały na budowie hali sportowo-
widowiskowej stanowiącej obiekt kubaturowy).”: a) całkowita wartość brutto w PLN: 14 646
255,06 PLN, b)
data za
kończenia: 09.09.2022 r., c) nazwa odbiorcy: Gmina Ryki, ul.
Karola Wojtyły 29, 08-500 Ryki. Do poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych
GRAND A. G.
dołączył: 1) referencje wystawione w dniu 23 października 2020 r. przez
Komendę Wojewódzką Policji w Opolu dotyczące pozycji 1 wykazu robót budowlanych
wykonanych, z których wynika, że zadanie inwestycyjne pn. „Przebudowa i rozbudowa
Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotni
czej 10” wykonywane w okresie od
dnia 26 kwietnia 2016 r. do dnia 22 listopada 2019 r. zostały „wykonane w sposób należyty,
zgodnie z zasadam
i sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w oparciu o specjalistyczny
sprzęt i wykwalifikowana kadrę pracowniczą”; 2) referencje wystawione w dniu 11 stycznia
2023 r., z których wynika, że GRAND A. G. w związku z wygranym przetargiem dotyczącym
robót budowlanych i na podstawie zawartej umowy nr 43/2019 z dnia 10.02.2020r., wykonał
roboty dotyczące zadania pn.: „Budowa hali sportowo-widowiskowej w Rykach o łącznej
wartości 14 646 255,06 zł brutto (z referencji wynika, że w skład budynku hali sportowo-
widowiskowej wchodzi hala sportowa mieszcząca boisko go gier zespołowych, widownia
oraz zaplecze administracyj
ne mieszczące pomieszczenia biurowe, siłownię, salę fitness,
squash, sanitariaty dla użytkowników o pomieszczenia techniczne) oraz że wszystkie prace
zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową oraz wymaganiami Zamawiającego z
zachowaniem należytej staranności i zasad sztuki budowlanej, a przedstawiciele firmy
GRAND A. G.
reagowali szybko na pojawiające się zagadnienia i problemy, które
powstawały w czasie budowy, szukając i prezentując optymalne rozwiązania. Ponadto w
referencjach Zamawiaj
ący stwierdził, że z pełną odpowiedzialnością może polecić innym
inwestorom Wykonawcę (czytaj: firmy GRAND A. G.) jako rzetelnego Wykonawcę.
Odwołujący w odwołaniu podaje, że „Podobnie do wykazania spełnienia wskazanego
warunku udziału w postępowaniu nie prowadzi inwestycja referencyjna oznaczona „Budowa
obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo widowiskowej w Rykach", wskazana w dokumencie
oznaczonym jako „Załącznik Nr 4" - „Oświadczenie Wykonawcy”, złożonym w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r. Podnieść przede wszystkim należy, że
wskazane wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie uprawniało GRAND A. G. do
przedstawiania nowych (tj. dotychczas nie przedstawianych) inwestycji referencyjnych
(niezależnie od tego, że wskazana inwestycja referencyjna nie potwierdza spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu - szerzej o tym w dalszej części niniejszego pisma).
Wskazane wezwanie Zamawiającego wskazywało na konkretne wątpliwości i zastrzeżenia
Zamawiającego dot. inwestycji referencyjnych wskazanych w pierwotnie złożonym
dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4" - „Oświadczenie Wykonawcy". GRAND A. G.
KIO 318/23
nie jest przy tym uprawniony na aktualnym etapie postępowania przetargowego do
swobodnego (uznaniowego) wskazywania dodatkowych (nowych) inwestycji referencyjnych
na ewentualne wykazanie spełnienia wskazanego warunku udziału w postępowaniu.” W
oc
enie Zamawiającego żadne przepisy PZP nie zakazują wykonawcy wykazania nowych
robót budowlanych w poprawionym wykazie robót budowlanych, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie
doświadczenia wykonawcy. Wykonawca może zatem w ramach poprawienia wykazu robót
złożyć poprawiony wykaz robót z nowymi robotami. Zamawiający podkreślał, że
Przedstawienie w poprawionym wykazie robót nowych robót budowlanych niewykazanych w
wykazie robót budowlanych złożonym na wezwanie z art. 126 ust. 1 (a także art. 274 ust. 1)
ustawy PZP
nie stanowi również zmiany treści oferty. Oczywiście wyjątkiem jest sytuacja
opisana w art. 123 ustawy PZP
(„Wykonawca nie może, po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby”), która nie dotyczy GRAND
A. G. . Wykazane przez GRAND A. G. roboty budowlane w poprawionym wykazie oraz
złożone wraz w tym wykazem referencje potwierdzają zatem, że GRAND A. G. spełnia
warun
ek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII (Informacja o warunkach udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w ust. 1 lit. j) SWZ. Zamawiający zauważył, że
GRAND A. G.
wraz poprawionym wykazem robót budowlanych i referencjami złożył również
pismo sporządzone w dniu 18 stycznia 2023 r., opinię techniczno-budowlaną sporządzoną
przez Przedsiębiorstwo „EXSTRUDO” Kompleksowa Obsługa Inwestycji Budowlanych A. G.
oraz pismo z dnia 26 maja 2015 r. Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego „W sprawie
obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem
(art. 64 ustawy -
Prawo budowlane)”. Pismo z dnia 26 maja 2015 r. Głównego Urzędu
Nadzoru Budowlanego dotyczy nie tylko obowiązku prowadzenia książki obiektu
budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem. Z pisma tego wynika również, że
„istnienie łącznika między kilkoma segmentami - czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa
segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi segmentami - oznacza,
że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie
całość. Tym samym zespół segmentów (pawilonów) - trwale związanych z gruntem,
wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadających
fundamenty i dach -
należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład
części są połączone ww. łącznikiem.” A to oznacza, że budynki trwale związane z gruntem,
wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadające fundamenty i
dach -
należy traktować jako jeden budynek, a tym samym jako obiekt kubaturowy. Według
KIO 318/23
Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że w przypadku zadania inwestycyjne pn.
„Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10”
(pozycja n
r 1 poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych) GRAND A. G. wykonał
„w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę
budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o
wartości minimum 10 000 000 zł brutto”. Bowiem przepisy nie definiują pojęcia obiekt
kubaturowy jednak w powszechnym użyciu przyjęto, że oznacza to budynki i inne obiekty
którym można przypisać parametr objętości (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie,
który 14 lutego 2014 r. ogłosił wyrok II SA/Kr 1527/13). Zamawiający zwraca również uwagę,
że warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej nie dotyczył budynku,
tylko obiektu kubaturowego.
Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób nie wykazał, że
roboty wykazane w
poprawionym wykazie robót budowlanych nie polegały na budowie,
rozbudowie lub p
rzebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł
brutto. Nie wykazał również, że roboty wykazane w poprawionym wykazie robót
budowlanych nie zostały wykonane należycie. W związku z powyższym stwierdzenie
Odwołującego, że opinia sporządzona przez Przedsiębiorstwo „EXSTRUDO” Kompleksowa
Obsługa Inwestycji Budowlanych A. G. „jest wprost sprzeczna z dokumentami dotyczącymi
konkretnie wskazanego zadania referencyjnego „Przebudowa i rozbudowa Komendy
Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” jest gołosłowne. Co więcej, o czym
wiedzi
ał Odwołujący, opinia ta zawiera także dokumentacje fotograficzną, która potwierdza,
że dwa budynki są połączone łącznikiem i tworzą obiekt kubaturowy. Nie przeczy temu
również przedstawione przez GRAND A. G. w piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. „Wyliczenie
wartości robót obiektu kubaturowego wykonanego w oparciu o tabelę elementów scalonych”.
Za gołosłowne należy uznać również stwierdzenie Odwołującego dotyczące „Budowy hali
sportowo-
widowiskowej w Rykach o łącznej wartości 14 646 255,06 zł brutto (strona 13
odwołania), że „Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wymienione zadanie
referencyjne nie zostało ukończone w sposób prawidłowy i należyty w okresie referencyjnym
wymaganym w niniejszej sprawie (w szczególności bowiem zakończenie realizacji
wskazanego zadania inwestycyjnego nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w
niniejszym postępowaniu przetargowym, tj. w okresie listopad - grudzień 2022 r.).”
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na to, że roboty wykazane w pozycji 2
popr
awionego wykazu robót budowlanych wykonanych nie zostały wykonane przez GRAND
A. G.
w dniu 9 września 2022r. (termin składania ofert: 13 październik 2022r.), tj. w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z §
9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
KIO 318/23
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) referencje muszą m. in.
potwierdzać, że roboty budowlane wykazane w wykazie robót budowlanych wykonanych
zostały wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, oraz że zostały wykonane należycie, co Wykonawca
GRAND A. G.
wykazał w poprawionym wykazie robót budowlanych i referencjach.
Odwołujący w Odwołaniu w żaden sposób nie udowodnił, dlaczego w przypadku zadania
inwestycyjne pn. „Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul.
Robotniczej 10” (pozycja nr 1 poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych)
GRAND A. G.
nie wykonał roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Analogicznie w
przypadku robót dotyczących zadania pn.: „Budowa hali sportowo-widowiskowej w Rykach o
łącznej wartości 14 646 255,06 zł brutto. W związku z powyższym roboty budowlane
wykazane zarówno w pozycji 1, jak i w pozycji 2 poprawionego wykazu robót budowlanych
oraz załączone referencje dotyczące wykonania tych robót, potwierdzają, że GRAND A. G.
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII (Informacja o warunkach
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w ust. 1 lit. j) SWZ.
Pismem z dnia 16 lutego 2023 r.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przez Zamawiającego. Przystępujący przedłożył dowody:
1)
Zestawienie własne z dokumentami źródłowymi cen rynkowych na podobne
roboty do o
bjętych przedmiotem zamówienia na okoliczność rynkowości ceny ofertowej -
zestawienie własne.
2)
Wyciąg z dziennika budowy dot. inwestycji w Rykach, na okoliczność daty
zakończenia robót budowlanych jako mieszczącej się przed terminem składania ofert.
3)
Nowy dokument nieskładany do chwili obecnej Zamawiającemu, co do którego
przystępujący zastrzega tajemnicą przedsiębiorstwa na etapie postępowania odwoławczego.
Stanowiący wewnętrzny kosztorys obrazujący sposób szacowania ceny w zakresie robót
objętych stawką podatku Vat 23%. Zawiera jednostkowe ceny indywidulane, o których
wiedza O
dwołującego dawałaby mu przewagę na rynku. Byłby w stanie poznać koszty i
prognozować, jakie oferty złożone zostaną w innych postępowaniach co zaburzyłoby
konkurencję. Kosztorys zawiera szereg elementów tak precyzyjnie określających wycenę
poszczególnych elementów robót, które są na tyle uniwersalne z punktu widzenia
przystępującego, że stanowią podstawę wycen w innych postępowania stąd wniosek.
Przystępujący składa kosztorys wyłącznie Zamawiającemu i Izbie i odpisy pozostałych
dokumentów przekazuje stronom, na okoliczność sposobu szacowania robót objętych
stawką 23% Vat. Możliwości wykonania tych robót bez poniesienia strat na łączną kwotę
poniesioną w kosztorysie za te roboty objęte stawką 23% oraz rynkowego charakteru ceny w
tym zakresie.
KIO 318/23
Wniosku Przystępującego Izba nie uwzględniła wskazując na niewykazanie
przesłanek uznania danych ujętych w kosztorysie jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, charakter i treść dokumentu oraz brak wpływu treści dokumentu na
budowanie przewagi na rynku.
Przystępujący przekazał dokument stronom.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła skuteczność
przystąpienia oraz złożonego sprzeciwu.
Maj
ąc na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej i oddaliła w pozostałym zakresie, co
sku
tkuje koniecznością unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwania GRAND A. G.
do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia
dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych
oraz ponownego dokonania oceny ofert.
W zakresie zarzutów oddalonych Izba uznała, że
nie zostały one udowodnione, dodatkowo w zakresie zarzutu nie odrzucenia oferty
(manipulacja cenowa oraz rażąco niska istotnej części składowej ceny) kwestia wystąpienia
rażąco niskiej ceny części składowej ceny w okolicznościach niniejszej sprawy ma charakter
przesłankowy, a dla ustaleń w tym zakresie niezbędne jest zwrócenie się przez
Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224
Us
tawy. Stąd zarzuty te mają charakter przedwczesny. Jednocześnie Izba stanęła na
stanowisku, że na etapie Postępowania istniały uzasadnione wątpliwości, co do sposobu
wyceny prac przez Przystępującego, które nie zostały rozwiane na etapie postępowania
sądowego, co uzasadnia konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i zwrócenia się przez Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem
złożenia stosowanych wyjaśnień i dowodów, o czym niżej.
Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami był niesporny, poza kwestią
terminu zakończenia robót w ramach inwestycji w Rykach oraz sposobu wyceny prac
objętych ofertą Przystępującego zakwalifikowanych do objęcia stawką podatku od towarów i
usług 23% albo 8 % wobec twierdzonego zawyżenia cen robót zakwalifikowanych do objęcia
stawką podatku od towarów i usług 8 % i zaniżenia cen robót zakwalifikowanych jako objęte
KIO 318/23
stawką 23 % podatku od towarów i usług do poziomu powodującego, że ma ona znamiona
rażąco niskiej nie pozwalającej na wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie z
godnie z oczekiwaniami Zamawiającego i odrębnymi przepisami i potrzeby ewentualnego
wyjaśnienia tych okoliczności. Spór odnoszący się do inwestycji w Brzegu sprowadzał się do
kwestii wykładni pojęcia obiektu kubaturowego użytego w SWZ przez Zamawiającego.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Odwołującego i
Przystępującego w postaci dokumentów złożonych do akt sprawy oraz dokumentację
zamówienia (w szczególności SWZ, korespondencję pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym oraz podmiotowe środkach dowodowe Przystępującego) a także
uwzględniła stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego.
I
zba ustaliła, że przedmiot zamówienia w Postępowaniu obejmuje zadanie
inwestycyjne o nazwie „Budowa pawilonu mieszkalnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą
w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie” w systemie „zaprojektuj-wybuduj”, której główne
zamierzenia w za
kresie planowanych robót budowlanych dla pawilonu i infrastruktury
towarzyszącej zawiera program funkcjonalno-użytkowy i obejmuje on:
1) budow
ę trzykondygnacyjnego pawilonu mieszkalnego typu zamkniętego o
pojemności 258 miejsc zakwaterowania osadzonych wraz wewnętrznymi instalacjami (woda,
c.w.u., woda cyrkulacyjna, ogrzewcza, kanalizacja sanitarna, kanalizacja, opadowa,
elektryczna, elektryczna awaryjna i teletechnika), zgodnie z wytycznymi nr 1/2019 Dyrektora
Generalnego Służby Więziennej z dnia 17 czerwca 2019 r., w sprawie wymagań
technicznych i ochronnych dla pawilonów zakwaterowania osadzonych w jednostkach
organizacyjnych Służby Więziennej;
2) budow
ę kompleksu pól spacerowych z galerią ochronną wraz z instalacjami
(ogrzewanie elektryczne, oświetleniowa i teletechniczna) z odprowadzeniem wody opadowej
do wewnętrznej instalacji kanalizacji opadowej i do zbiornika, zgodnie z wytycznymi nr
2/20
13 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 4 czerwca 2013 r. w sprawie
wymagań dla zabezpieczeń techniczno-ochronnych w jednostkach organizacyjnych Służby
Więziennej dla zakładów typu zamkniętego;
3) budow
ę muru zewnętrznego o długości ok. 447,0 m wraz z ogrodzeniem
wewnętrznym o długości ok. 457,0 m wraz z zewnętrznymi instalacjami (elektryczna
oświetleniowa, zasilania gwarantowanego i teletechniczna), zgodnie z wytycznymi nr 2/2013
Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 4 czerwca 2013 r. w sprawie wymagań dla
zabezpieczeń techniczno-ochronnych w jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej dla
zakładów typu zamkniętego;
4) system zabezpieczeń techniczno – ochronnych;
KIO 318/23
5) wyposażenie w sprzęt kuchenny i regały depozytowe;
6) budow
ę bramy w planowanej linii ogrodzenia zewnętrznego po stronie wschodniej
wraz z zewnętrznymi instalacjami (instalacja zasilania podstawowego, instalacja zasilania
awaryjnego, instalacja zasilania gwarantowanego i instalacja teletechniczna);
7) budow
ę budynku kuchni zakładowej oraz magazynów żywnościowych, wraz z
zewnętrznymi i wewnętrznymi instalacjami (woda, ciepła woda użytkowa, woda cyrkulacyjna,
ogrzewcza, para technologiczna, kanalizacja sanitarna, kanalizacja opadowa, elektryczna,
elektryczna awaryjna, zasilania gwarantowanego i teletechniczna);
8) budow
ę budynku kotłowni wraz z zewnętrznymi i wewnętrznymi instalacjami
(woda, c.w.u., gazowa, kanalizacji sanitarnej, kanalizacja opadowa, elektryczna, elektryczna
awaryjna, teletechniczna, zasilania gwarantowanego), o
raz montaż kotłów gazowych 2 x 160
kW wraz z armaturą pompową i regulacyjną. Ponadto projektuje się płytowe wymienniki
ciepła za rozdziałem głównej instalacji do indywidualnej regulacji temperatur w pawilonie;
9) budow
ę dodatkowych ciągów komunikacyjnych (dróg wewnętrznych i chodników);
10) przebudow
ę pomieszczeń istniejącego magazynu żywnościowego oraz kuchni
zakładowej w celu powiększenia powierzchni magazynu depozytowego w budynku
mieszkalnym A wraz z przebudową istniejących instalacji;
11) przebudow
ę pomieszczeń części kuchni zakładowej w celu utworzenia pralni w
budynku mieszkalnym A wraz z przebudową istniejących instalacji.
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem rozdziału VIII SWZ pkt. 4 lit. j) Informacja
o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia o udzielenie zamówienia
mo
że ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Jednocześnie
wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ w
którym wskazać miał Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia:
Lp.
Opis
przedmiotu zamówienia
(z uwzględnieniem
wykazania realizacji
określonego zakresu)
Całkowita
wartość
brutto
w PLN
Termin realizacji
Nazwa Odbiorcy
Do wykazu wykonawca powinien
załączyć dokumenty potwierdzające, że wyżej wymienione
roboty zostały należycie wykonane (referencje itp.) .
Dokumentacja zamówienia nie zawiera definicji obiektu kubaturowego ani doprecyzowania
KIO 318/23
wymogu porównywalności obiektu. Wykonawcy nie zwracali się do Zamawiającego z
żądaniem wyjaśnień w tym zakresie.
Izba ustaliła, że Przystępujący złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego wykaz
zawierający pięć robót wraz z referencjami, w tym inwestycję w Brzegu. Po wezwaniu do
wyjaśnień i uzupełnień podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył wykaz
wraz z
referencjami odnoszący się do dwóch robót referencyjnych, to jest dotychczasowej
inwestycji w Brzegu oraz nowej inwestycji w Rykach. W formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia złożonym wraz z ofertą wskazana została inwestycja w Brzegu.
W ocenie Izby uwzględnienie przez Zamawiającego nowego wykazu jest zgodne z
Ustawą. Zgodnie z art. 125 ust. 1 PZP do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego, które zgodnie z art. 125 ust. 2 składane jest na
formularzu
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z art. 125 ust. 3 PZP
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert, tymczasow
o zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki
dowodowe. Zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP
, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej
oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie kr
ótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wobec
powyższego, skoro wykaz składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego
złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą być aktualne na ten
moment, a tym samym dopuszczalne jest w ocenie Izby
zastąpienie wykazu nowym i zmiana
wskazanych w nim danych i informacji. Tym samym Przystępujący był uprawniony do zmiany
wykazu i jego treści. Fakt nie ujęcia danej roboty referencyjnej w dokumencie JEDZ nie ma
wpływu na ocenę treści wykazu i referencji w świetle określonych SWZ warunków udziału w
KIO 318/23
postępowaniu. Tym samym Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty Odwołującego w tym
zakresie.
Izba usta
liła, że w wykazie Przystępujący wskazał, że inwestycja w Brzegu dotyczy
przebudowy i rozbudowy obiektu kubaturowego, tj. Komendy Powiatowej Policji w Brzegu
przy ul. Robotniczej 10,
składającego się z dwóch części – segmentów połączonych ze sobą
trwale za
pomocą łącznika i stanowiących łącznie jeden obiekt kubaturowy (wykonane roboty
budowlane
polegały na przebudowie dotychczasowego budynku administracyjnego oraz
rozbudowie o nowy segment administracyjny wraz
z łącznikiem, które łącznie tworzą jeden
obiekt kubaturowy
o wartości robót budowlanych 10 968 229,12 złotych brutto. Kwestia
rodzaju i
charakteru budynków i budowli składających się na inwestycje nie była sporna
pomiędzy stronami, podobnie jak fakt objęcia budynków odrębnymi decyzjami pozwolenie na
bu
dowę, oddanie do użytkowania, posadowienie na różnych działkach i odrębne rozliczanie
prac w zakresie danego budynku.
Sporne nie było przeznaczenie łącznika do poruszania się
ludzi pomiędzy budynkami i niekwestionowana przez Odwołującego była funkcjonalna całość
jaka powsta
ła w związku z połączeniem w wyniku realizacji jednej inwestycji dwóch
budynków
starego
przebudowanego
i
nowopowstałego
łącznikiem
służącym
przemieszczaniu się ludzi pomiędzy budynkami na pierwszym i drugim piętrze. W
referencjach dotycz
ących inwestycji w Brzegu potwierdzono należyte wykonanie jednego
zadania inwestycyjnego
w Brzegu o wartości robót budowalnych przekraczającej 13 mln
złotych obejmującego wskazane w nim budynki.
Spór sprowadzał się w zasadzie do wykładni pojęcia obiektu kubaturowego użytego
w SWZ.
Izba stwierdza,
że Ustawa nie zawiera definicji obiektu kubaturowego podobnie
zresztą jak przepisy prawa budowlanego. Zgodnie z art. 7 pkt. 14 ) na gruncie Ustawy pod
pojęciem obiektu budowlanego rozumieć należy wynik całości robót budowlanych w zakresie
budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję
gospodarczą lub techniczną, co wskazuje na szeroki zakres użytego pojęcia. Pojęcie obiektu
budowlanego w Ustawie
jest niezależne od pojęcia obiektu budowlanego zawartego w
ustawie Prawo budowlane.
Stąd na gruncie Ustawy Zamawiający zobowiązany jest
szacować wartość robót budowalnych, niezbędnych do realizacji obiektu budowlanego w
rozumieniu
PZP a więc nawet jeżeli roboty te odnoszą się do różnych obiektów budowlanych
w rozumieniu prawa budowlanego
, ale składają się na jedno zamierzenie budowlane
wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta inwestycja budowlana ma
pełnić. Jednocześnie na gruncie ustawy prawo budowalne pod pojęciem budynku należy
rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z
przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; budowli –
KIO 318/23
należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej
architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci
techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane, co wskazuje na
istnienie generalnie dwóch rodzajów kategorii obiektów budowlanych budynków i budowli.
Na gruncie prawa budowlanego
pojawiła się jednak szersza definicja obiektu budowlanego
wobec treści art. 64 ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z którym właściciel lub zarządca
jest obowiązany prowadzić książkę obiektu dla każdego budynku oraz obiektu budowlanego
niebędącego budynkiem, którego projekt jest objęty obowiązkiem sprawdzenia, o którym
mowa w art. 20 ust. 2 Prawa budowlanego.
W odniesieniu do tego obowiązku wydana
została przez Główny Inspektorat Nadzoru Budowlanego opinia, zgodnie z którą przepis ten
odnosi się do samodzielnego konstrukcyjnie całego obiektu budowlanego, czyli oddzielonego
od innych obiektów budowlanych przerwą dylatacyjną, począwszy od fundamentu do dachu
z tym zastrzeżeniem, że istnienie łącznika między kilkoma segmentami – czyli konstrukcji
łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między
tymi segmentami
– oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako
samodzielna konstrukcyjnie całość. Stąd zespół segmentów (pawilonów) trwale związanych
z gruntem, wydz
ielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiadających fundamenty i dach, należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w
jego skład części są połączone łącznikiem co powoduje konieczność prowadzenia jednej
książki obiektu.
Izba
stwierdza, że żadna z powyższych definicji nie odnosi się bezpośrednio do
pojęcia zastosowanego przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia – tj. obiektu
kubaturowego.
Także powszechne rozumienie pojęcia obiektu kubaturowego nie pozwala na
uznanie, że obejmuje on wyłącznie budynek w rozumieniu ustawy prawo budowalne.
Zgodnie z bowiem z definicj
ą „obiektu” słownika języka polskiego PWN jest nim «przedmiot,
który można zobaczyć lub dotknąć» «rzecz abstrakcyjna, np. cecha lub pojęcie» «coś, czego
dotyczą czyjeś działania, zainteresowania lub uczucia» «budynek lub zespół budynków; też:
urządzenia terenowe» , „kubatura” odnosi się zaś do «pojemności zbiornika lub
pomieszczenia
wyrażona zwykle w metrach sześciennych» «wyznaczenie objętości bryły
geometrycznej
». Powyższe, wobec braku jakichkolwiek wskazówek w SWZ, co do zakresu
pojęcia referencyjnego obiektu kubaturowego powoduje, że brak jest uzasadnienia dla
zarzucenia Zamawia
jącemu naruszenia przepisów Ustawy wobec uznania, że inwestycja
wskazana w wykazie przez Przystępującego jest robotą referencyjną wymaganą przez
Zamawiającego.
Mając na uwadze brak definicji ustawowej pojęcia obiekt kubaturowy (przy szerokiej
wykładni pojęcia obiekt budowlany w PZP i na gruncie prawa budowlanego), braku
wskazówek w dokumentacji zamówienia, co do skonkretyzowania oczekiwań
KIO 318/23
Zamawiającego w tym względzie oraz niejednoznaczności języka potocznego Izba uznała,
że zapis SWZ i formularza jako zawierający niejednoznaczne, odmiennie odczytywane przez
poszczególnych wykonawców sformułowanie nie może na skutek wykładni, zgodnej zresztą
z oceną Zamawiającego, stanowić podstawy odrzucenia oferty. Szeroka wykładnia pojęcia
obiektu kubaturowego
jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego, co potwierdza
prawidłowość odczytania intencji zawartej w SWZ przez Przystępującego. Izba stoi na
stanowisku, że wątpliwości interpretacyjne i niejasności SWZ należy tłumaczyć na korzyść
wykonawcy. St
ąd do naruszenia przepisów Ustawy dojść mogłoby właśnie w przypadku
odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji zawężającej wykładni pojęcia obiektu
kubaturowego wobec zasady w
yrażonej w art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit.
b)
. Żaden z wykonawców nie może ponieść negatywnych konsekwencji niejasności
zapisów SWZ. W tym zakresie zarzut podlega więc oddaleniu.
Odwołanie nie wykazało też by inwestycja referencyjna potwierdzała okoliczności
nieprawdziwe, ani że obiekt kubaturowy – referencyjny nie stanowi zespołu budynków
połączonych ze sobą funkcjonalnie, technicznie i gospodarczo.
Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa
na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez
odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające
należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń
odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują
zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie odwołanie nie sprostało temu
wymaganiu. Brak było dowodów skutecznie podważających oświadczenia i twierdzenia
Przystępującego i Zamawiającego znajdujące dodatkowo oparcie w przedłożonych przez
nich dokumentach.
Izba ustaliła, że w wykazie Przystępujący wskazał, że inwestycja w Rykach
obejmowała Budowę obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo-widowiskowej w Rykach
(wykonane roboty
budowlane polegały na budowie hali sportowo widowiskowej stanowiącej
obiekt kubaturowy) z terminem realiza
cji 10.02.2020 do 9.09.2022, i załączył referencje
potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych o wartości ponad 14 mln złotych.
Spór sprowadzał się w zasadzie to kwestionowania wykazania i wykonania robót
budowlanych należycie w terminie referencyjnym.
Izba stwierdza, że aktualne w odniesieniu do twierdzeń odnoszących się do inwestycji
w Rykach pozostaje uzasadnienie prawne
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego inwestycji
w Brzegu. Izba wskazuje, że Zamawiający domagał się wykazania wykonania robót
KIO 318/23
budowlanych w okresie referencyjnym.
Należyte wykonanie tychże wynika bezpośrednio z
oświadczenia Przystępującego oraz udzielonych mu referencji, niepodważonych w żaden
sposób przez Odwołującego. Podobnie czas zakończenia robót budowalnych określa wykaz
a p
otwierdza złożony wyciąg z dziennika budowy zawierający adekwatne wpisy kierownika
budowy i inspektora nadzo
ru inwestorskiego wskazujące na zakończenia robót w dniu
9.09.2022 r.. a więc przed upływem terminu składania ofert. Izba wskazuje, że wpisy w
dzienniku zgodne są z oświadczeniem Przystępującego i nie są sprzeczne z pozostałymi
dowodami w sprawie
oraz, że chociaż dziennik budowy w zakresie wpisów nie ma
charakteru dokumentu urzędowego to jednak wpisy doń i odpowiedzialność za ich
dokonyw
anie regulowane są ustawowo. Kierownik budowy wypełniając dziennik budowy
realizuje obowiązek jego prowadzenia wynikający z przepisów prawa a poświadczając w
nim nieprawdę, wypełnia znamiona przestępstwa fałszerstwa intelektualnego, wobec
okoliczności mającej znaczenie prawne jaką jest zakończenie robót budowalnych.
Ponad to także wymaganie zakończenia roboty budowlanej nie może być
intepretowane jako zakończenie obowiązków wynikających w umowy obejmującej wykonanie
robót budowlanych oraz innych. Tym samym przedłożenie umowy i protokołu odbioru
końcowego zawierających datę wykonania odpowiednio przedmiotu umowy oraz robót
budowlanych z
późniejszą od daty składania ofert nie jest wystarczające dla uznania
wykazania, że roboty budowlane nie zostały wykonane do dnia 9.09.2022 r. Zarówno
przedłożona przez Odwołującego umowa na wykonanie inwestycji w Rykach jak i protokół
końcowy nie stoją w ocenie Izby w sprzeczności z terminem zakończenia robót budowlanych
wskazanym przez Prz
ystępującego. Ponadto oba te dokumenty wskazują na konieczność
realizacji szeregu obowiązków następczych w stosunku do zakończonych robót
budowlanych, takic
h jak w szczególności przekazanie dokumentacji powykonawczej czy
niezbędnych dla uzyskania możliwości użytkowania obiektu. Także w odniesieniu do
twierdzeń odwołania odnoszących się do inwestycji w Rykach nie zostały one udowodnione.
Brak było dowodów Odwołującego skutecznie podważających oświadczenia i twierdzenia
Przystępującego i Zamawiającego znajdujące dodatkowo oparcie w przedłożonych przez
nich dokumentach.
W odniesieniu do zarzut
ów zaniechania odrzucenia odwołania w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt. 7
) lub pkt. 8) PZP, których podstawą jest niezgodna z przepisami ingerencja
Przystępującego w wycenę oferty ze względu na zawyżenie wartości robót opodatkowanych
stawką podatku od towarów i usług 8 % i zniżenie objętych stawką 23 % Izba stwierdziła, że
odw
ołanie nie sprostało ciężarowi dowodu i nie skonkretyzowało okoliczności niezbędnych
dla wykazania zaistnienia naruszenia.
Izba ustaliła, że wykonawcy w ramach Postępowania wycenili w złotych
KIO 318/23
roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8% na kwoty netto:
26 299 999,96-
Przystępujący
21 300 000,00- ERBUD S.A.
20 004 559,70- Baudziedzic sp. z o.o. sp. k
25 012 800,00-
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 23% na kwoty netto:
8 980 487,84 -
Przystępujący
14 484 000,00 - ERBUD S.A.
18 864 085,45 - Baudziedzic sp. z o.o. sp. k
16 027 200,00 -
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Wartość ofert netto w złotych:
35 280 487,80 -
Przystepujący
35 784 000,00 - ERBUD S.A.
38 868 645,15- Baudziedzic sp. z o.o. sp.k.
41 040 000,00 -
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
W
artość brutto robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8%:
28 403 999,96 -
Przystępujący
23 004 000,00
– ERBUD S.A.
21 604 924,48- Baudziedzic sp. z o.o. sp. k .
27 013 824,00 -
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Wartość brutto robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 23%:
11 046 000,04 -
Przystępujący
17 815 320,00
– ERBUD S.A.
23 202 825,10 - Baudziedzic sp. z o.o. sp. k.
19 713 456,00 - Mazo
wiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Razem
wartość brutto z złożonej oferty:
39 450 000,00 -
Przystępujący
40 819 320,00 - ERBUD S.A.
44 807 749,58
– Baudziedzic sp. z o.o. sp.k.
46 727 280,00 -
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Co do zasady stawką podatku od towarów i usług % 8 objęte powinny być roboty budynku-
pawilonu mieszkalnego inne 23 %.
Izba podzieliła jednak w zakresie oceny kosztorysu Przystępującego wątpliwości
Odwołującego i stwierdziła, że zestawienie wycen wskazuje, że Przystępujący w ramach
oferty przyjął wartości obiegające znacznie od wartości założonych przez pozostałych
wykonawców co uzasadniać może stanowisko o wystąpieniu podejrzenia rażąco niskiej
ceny
– istotnego jej elementu. Izba ustaliła, że roboty kwalifikujące się do objęcia
KIO 318/23
preferencyjną stawką podatku VAT 8% stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w
r
amach zamówienia, podczas gdy inni wykonawcy wskazali, że wartość robót kwalifikujących
się do objęcia VAT 8% stanowi nie więcej niż ok. 61 % całości robót realizowanych w
ramach zamówienia. Są to ilości mniejsze o ok. 14 % od założeń przyjętych przez GRAND
A. G. . O
ferta złożona przez GRAND A. G., mając na uwadze zakres i wartość robót
przewidzianych przez tego Wykonawcę do objęcia stawką podatku VAT 23%, budzić
powinna wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny/kosztu w odniesieniu do istotnej
części zamówienia, tj. w odniesieniu do robót niezbędnych kwalifikujących się do objęcia
stawką podatku VAT 23%. Wskazane roboty stanowią zakresowo (i wartościowo)
kilkadziesiąt procent robót niezbędnych do wykonania zamówienia (szacunkowo wg
pozostałych wykonawców co najmniej ok. 39%), podczas gdy Wykonawca GRAND A. G.
wy
cenił je na ok. 25% całości ceny. Wartość robót wycenionych przez GRAND A. G. z
podatkiem VAT 23% (tj. 8 980 487,84 zł netto / 11 046 000,04 zł brutto) stanowi ok. 62%
średniej arytmetycznej cen dla tych robót objętych podatkiem VAT 23% wynikających ze
złożonych ofert (tj. kwoty 14 588 943,32 zł netto / 17 944 400,29 zł brutto - bez wykonawcy
MAX-BUD G. P.
, którego oferta została odrzucona ze względu na błędne stawki podatku
VAT).
Jednocześnie powstałe wątpliwości w ocenie Izby nie są wystarczające dla
odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o normę art. 226 Ustawy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt.7), 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 3 ust. 1 i2 art. 15
ust. 1 pkt. 1 UZNK w zw. z art. 16 Ustawy:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK; zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) Odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty; oraz, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta i czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przy czym w każdym przypadku
postępowanie prowadzone winno być w sposób zapewniający poszanowanie zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W
ocenie Izby dla ustalenia, czy doszło do naruszenia przywołanych powyżej przepisów
konieczna jest ocena czy doszło do niezgodnego z przepisami zaniżenia pozycji
kosztorysowych i zawyżenia innych w taki sposób, że istotna część składowa ceny będzie
KIO 318/23
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwi realizację zamówienia w
rozumieniu art. 224 ust. 1, co nie jest w ocenie Izby możliwe na obecnym etapie bez
uprzedniego zwrócenia się do Przystępującego z żądaniem udzielenia wyjaśnień.
Jedno
cześnie Izba stwierdza, że uznanie, że doszło do zarzucanego odwołaniem czynu
nieuczciwej konkurencji ma miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały
sztucznie zawyżone, a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na
uzyskanie przewagi konkurencyjnej
– czego nie wykazano. Uwzględnienie podniesionego w
tym zakresie zarzutu wymaga wykazania, że działanie innego wykonawcy było nakierowane
na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania
realn
ych cen jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia
niektórych cen jednostkowych.
Zarzuty odnoszące się do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesłankowo zależą od ustaleń w zakresie dokonanej przez Przystępującego wyceny
elementów kosztorysowych dla poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania
zadania inwestycyjnego z rozdziałem na prace objęte stawką podatku dla towarów i usług 8
% i 23 % i oceny realności wyceny i możliwości wykonania prac innych niż dotyczące
budynku
– pawilonu mieszkalnego lub objętych stawką 8 % podatku od towarów i usług
zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi z odrębnych przepisów, a także ewentualnie
nieuprawnionego zawyżenia wyceny elementów oferty objętych stawką podatku od towarów i
usług 8 % lub oraz nieuprawnionego zaniżenia wyceny elementów objętych stawką podatku
od towarów i usług 23 %.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w
trybie art. 224 Ustawy Izba ustaliła istnienie wątpliwości na etapie Postępowania, które nie
zostały zniwelowane w toku postępowania odwoławczego. Stąd Zamawiający jest nie tylko
uprawniony ale i zobowiązany, do wystosowania do Przystępującego wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnej części w trybie art. 224 ust. 1 PZP
po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie bowiem z
art. 224 PZP, w przypadku gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaga
niami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ustawodawca tym
samym nałożył na zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w
przypadkach istnienia uzasadnionych wątpliwości. Wezwanie ma charakter obligatoryjny, a
zaniechanie wezwania stanowi naruszenie Ustawy.
KIO 318/23
Izba wskazuje, że stwierdzenie naruszenia w postaci zaniechania wezwania wobec
uprzedniego formalnego
uwzględnienia zarzutu wezwania w sprawie o sygnaturze KIO
3113/22
uzasadniały zasygnalizowane przez Zamawiającego wątpliwości co do rażąco
niskiej ceny, które potwierdziły dalsze ustalenia Izby, co do zasadności uznania, że cena
oferty lub jej istotna część może być rażąco niska lub uniemożliwiać wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Stąd Izba nakazuje Zamawiającemu wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów co
poprzedzone powinno być unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy
czy wezwanie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 PZP wskazywać powinno
konieczność
wyodrębnienia
wszystkich
el
ementów
kosztorysowych
oferty
dla
poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania zadania inwestycyjnego w
ramach Post
ępowania z rozdziałem na prace objęte stawką podatku od towarów i usług 8 %
i 23 %
w taki sposób aby możliwe było dokonanie oceny realności wyceny i możliwości
wykonania prac innych niż dotyczące budynku/pawilonu mieszkalnego objętych stawką 8 %
podatku od
towarów i usług zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi z odrębnych
przepisów, a także ewentualnie ocena czy doszło do nieuprawnionego zawyżenia wyceny
elementów oferty Przystępującego odnoszących się do pawilonu mieszkalnego objętych
stawką podatku od towarów i usług 8 % oraz nieuprawnionego zaniżenia wyceny
pozostałych elementów kosztorysu - objętych stawką podatku od towarów i usług 23 % w
sposób, który powoduje że są one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia -
powodując niemożliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
dokumentów zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
s
przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący, poza zaniechaniem wezwania do wyjaśnień i
złożenia dowodów w trybie art. 224 Ustawy. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
u
względnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu
KIO 318/23
Pozostałe zarzuty stanowiły konsekwencję każdego z zarzutów podstawowych i
ewentualnego, są z nimi immanentnie związane dzieląc ich los.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3, ust. 4 - 6 w zw. z § 5 pkt 2
Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
W związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania w ramach czynności
procesowej zamawiającego a następnie wyrokiem i oddaleniem pozostałych zarzutów
odwołujący zobowiązany jest do zwrotu kosztów postępowania zamawiającemu w całości a
wobec z
łożenia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego przystępujący i
odwołujący zobowiązani są do poniesienia kosztów i zwrotu ich z uwzględnieniem stosunku
zarzutów i ich wagi, co do których sprzeciw został złożony i oddalonych.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
