rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-02-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 271/23
KIO 271/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron w dniu 9 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę – STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sicienko
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
niejawnym bez udziału stron w dniu 9 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę – STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sicienko
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1.
umarza postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) w tym 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych)
stanowiącej uiszczony wpis od odwołania oraz kwoty 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych)
stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
………………………………
Sygn. akt KIO 271/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Sicienko prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej:
Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego
przedmiotem jest: „przebudowę i rozbudowę centrum sportu w Sicienku. Zadanie 1 pn.
Przebudowa i rozbudowa centrum sportu w Sicienku
– etap I. Zadanie 2 pn. Przebudowa i
rozbudowa centrum sportu w Sicienku
– etap II.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
2023/BZP 00055469/01 z dnia 24 stycznia 2023 r.
W dniu 30 stycznia 2023r. wykonawca
– STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 Kc poprzez przyznanie
przez Zamawiającego samemu sobie w sposób niezgodny z prawem dowolności dokonania
odbioru końcowego robót po usunięciu przez wykonawcę wszelkich stwierdzonych wad i tym
s
amym możliwość odmowy przez Zamawiającego odbioru przedmiotu Umowy w sytuacji
wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek (bez rozróżnienia na istotne i nieistotne). W
projektowanych postanowieniach 8.2 a
kapit 4 Umowy Zamawiający przewiduje, że:
„Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbioru końcowego Robót, jeżeli
w czasie tych czynności zostaną ujawnione Wady. Czynności odbiorowe będą
kontynuowane po zgłoszeniu przez Wykonawcę usunięcia tych Wad z uwzględnieniem
działań określonych poniżej”. Zamawiający określił więc procedurę odbioru jako procedurę
odbioru bezusterkowego z uznaniowością po stronie Zamawiającego, czy dokona odbioru
warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad, podczas gdy zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru
końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, zaś w
przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane z
wadami nieistotnymi (usuwalnymi, bądź nie) to Zamawiający zobowiązany jest dokonać
odbioru końcowego i zapłacić umówione wynagrodzenie, a postanowienia umowy nie mogą
pozostawiać dowolności Zamawiającemu w tym zakresie.
2. art. 99 pkt. 1 w zw. z art. 133 ust. 1, art. 134 ust 1 pkt 20 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia w całości treści projektowanych
postanowień przyszłej Umowy, a przez to zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego - co
Sygn. akt KIO 271/23
w konsekwencji
doprowadziło do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję.
W projektowanych postanowieniach rozdziału 2 Umowy pn. „Warunki ogólne kontraktu”
Zamawiający wskazał, że „Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą
wykonane zg
odnie z KRÓTKĄ FORMĄ UMOWY (OGÓLNE WARUNKI UMOWY,
REGULAMIN ROZJEMSTWA), pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, tłumaczenie
pierwsze wydanie 2003 przygotowane i opublikowane przez Międzynarodową Federację
Inżynierów Konsultantów (Federation Internationale des Ingónieurs Conseils - FIDIC), P.O.
Box 86, CH-IOOO Lausanne 12, Szwajcaria, oraz pierwsze wydanie angielsko-polskie 2003
dostępne pod adresem: Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców ul.
Trębacka 4, lok. 429 IV p., budynek KIG 00-074 Warszawa” (…). Uważa się, że Wykonawca
zaznajomił się z ww. wersją publikacji KRÓTKA FORMA UMOWY (OGÓLNE WARUNKI
UMOWY, REGULAMIN ROZJEMSTWA) dla robót inżynieryjnobudowlanych i na żądanie
Zamawiającego, przedstawi jej kopię, podpisaną przez osobę lub osoby uprawnione do
podpisania Kontraktu”. Przy czym w dokumentacji niniejszego postępowania zostały przez
Zamawiającego przekazane jedynie fragmentaryczne regulacje warunków szczególnych
kontraktowych FIDIC -
a w celu zapoznania się z pełną treścią przyszłej Umowy
Zamawiający odesłał Odwołującego do niezależnego podmiotu tj. Stowarzyszenia
Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców z siedzibą w Warszawie (SIDIR). Co istotne,
wydanie FIDIC, na jakie powołuje się Zamawiający nie jest już dostępne w siedzibie SIDIR w
Warszawie -
co wynika w sposób bezsporny z odpowiedzi udzielonej Wykonawcy przez
SIDIR w dniu 27.01.2023 r., stanowiącej załącznik do niniejszego odwołania. Powyższe
powoduje, że Wykonawca nie zna treści przyszłej Umowy mającej zostać zawartej z
Zamawiającym oraz nie posiada żadnych możliwości, aby treść takiej umowy poznać,
podczas
gdy to Zamawiający winien udostępnić pełną treść przyszłej Umowy w ramach
dokumentacji postępowania.
Ponadto Zamawiający wymaga, aby na każde jego wezwanie Odwołujący przedstawił
kop
ię krótkiej formy umowy FIDIC podpisaną przez Odwołującego, co w związku z
powyższym, skutkuje sformułowaniem warunku niemożliwego do spełnienia przez
Odwołującego.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) przek
azania pełnej treści przyszłej Umowy poprzez dołączenie do Umowy
dokumentu
na który Zamawiający powołuje się w rozdziale 2 Umowy pn. „Warunki ogólne
kontraktu” tj. Krótkiej Formy Umowy (Ogólne Warunki Umowy, Regulamin Rozjemstwa) dla
Sygn. akt KIO 271/23
robót inżynieryjnobudowlanych przygotowane i opublikowane przez FIDIC, które stanowić
będą integralną część Umowy oraz
2) dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane
postanowienia Umowy” poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa
oraz określenie ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Po stronie
Odwołującego natomiast w sposób skuteczny przystąpił wykonawca BUDIMEX S.A. z
siedzibą w Warszawie.
W dniu 8
lutego 2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1
Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………….
1.
umarza postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) w tym 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych)
stanowiącej uiszczony wpis od odwołania oraz kwoty 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych)
stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
………………………………
Sygn. akt KIO 271/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Sicienko prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej:
Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego
przedmiotem jest: „przebudowę i rozbudowę centrum sportu w Sicienku. Zadanie 1 pn.
Przebudowa i rozbudowa centrum sportu w Sicienku
– etap I. Zadanie 2 pn. Przebudowa i
rozbudowa centrum sportu w Sicienku
– etap II.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
2023/BZP 00055469/01 z dnia 24 stycznia 2023 r.
W dniu 30 stycznia 2023r. wykonawca
– STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 Kc poprzez przyznanie
przez Zamawiającego samemu sobie w sposób niezgodny z prawem dowolności dokonania
odbioru końcowego robót po usunięciu przez wykonawcę wszelkich stwierdzonych wad i tym
s
amym możliwość odmowy przez Zamawiającego odbioru przedmiotu Umowy w sytuacji
wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek (bez rozróżnienia na istotne i nieistotne). W
projektowanych postanowieniach 8.2 a
kapit 4 Umowy Zamawiający przewiduje, że:
„Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbioru końcowego Robót, jeżeli
w czasie tych czynności zostaną ujawnione Wady. Czynności odbiorowe będą
kontynuowane po zgłoszeniu przez Wykonawcę usunięcia tych Wad z uwzględnieniem
działań określonych poniżej”. Zamawiający określił więc procedurę odbioru jako procedurę
odbioru bezusterkowego z uznaniowością po stronie Zamawiającego, czy dokona odbioru
warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad, podczas gdy zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru
końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, zaś w
przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane z
wadami nieistotnymi (usuwalnymi, bądź nie) to Zamawiający zobowiązany jest dokonać
odbioru końcowego i zapłacić umówione wynagrodzenie, a postanowienia umowy nie mogą
pozostawiać dowolności Zamawiającemu w tym zakresie.
2. art. 99 pkt. 1 w zw. z art. 133 ust. 1, art. 134 ust 1 pkt 20 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia w całości treści projektowanych
postanowień przyszłej Umowy, a przez to zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego - co
Sygn. akt KIO 271/23
w konsekwencji
doprowadziło do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję.
W projektowanych postanowieniach rozdziału 2 Umowy pn. „Warunki ogólne kontraktu”
Zamawiający wskazał, że „Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą
wykonane zg
odnie z KRÓTKĄ FORMĄ UMOWY (OGÓLNE WARUNKI UMOWY,
REGULAMIN ROZJEMSTWA), pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, tłumaczenie
pierwsze wydanie 2003 przygotowane i opublikowane przez Międzynarodową Federację
Inżynierów Konsultantów (Federation Internationale des Ingónieurs Conseils - FIDIC), P.O.
Box 86, CH-IOOO Lausanne 12, Szwajcaria, oraz pierwsze wydanie angielsko-polskie 2003
dostępne pod adresem: Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców ul.
Trębacka 4, lok. 429 IV p., budynek KIG 00-074 Warszawa” (…). Uważa się, że Wykonawca
zaznajomił się z ww. wersją publikacji KRÓTKA FORMA UMOWY (OGÓLNE WARUNKI
UMOWY, REGULAMIN ROZJEMSTWA) dla robót inżynieryjnobudowlanych i na żądanie
Zamawiającego, przedstawi jej kopię, podpisaną przez osobę lub osoby uprawnione do
podpisania Kontraktu”. Przy czym w dokumentacji niniejszego postępowania zostały przez
Zamawiającego przekazane jedynie fragmentaryczne regulacje warunków szczególnych
kontraktowych FIDIC -
a w celu zapoznania się z pełną treścią przyszłej Umowy
Zamawiający odesłał Odwołującego do niezależnego podmiotu tj. Stowarzyszenia
Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców z siedzibą w Warszawie (SIDIR). Co istotne,
wydanie FIDIC, na jakie powołuje się Zamawiający nie jest już dostępne w siedzibie SIDIR w
Warszawie -
co wynika w sposób bezsporny z odpowiedzi udzielonej Wykonawcy przez
SIDIR w dniu 27.01.2023 r., stanowiącej załącznik do niniejszego odwołania. Powyższe
powoduje, że Wykonawca nie zna treści przyszłej Umowy mającej zostać zawartej z
Zamawiającym oraz nie posiada żadnych możliwości, aby treść takiej umowy poznać,
podczas
gdy to Zamawiający winien udostępnić pełną treść przyszłej Umowy w ramach
dokumentacji postępowania.
Ponadto Zamawiający wymaga, aby na każde jego wezwanie Odwołujący przedstawił
kop
ię krótkiej formy umowy FIDIC podpisaną przez Odwołującego, co w związku z
powyższym, skutkuje sformułowaniem warunku niemożliwego do spełnienia przez
Odwołującego.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) przek
azania pełnej treści przyszłej Umowy poprzez dołączenie do Umowy
dokumentu
na który Zamawiający powołuje się w rozdziale 2 Umowy pn. „Warunki ogólne
kontraktu” tj. Krótkiej Formy Umowy (Ogólne Warunki Umowy, Regulamin Rozjemstwa) dla
Sygn. akt KIO 271/23
robót inżynieryjnobudowlanych przygotowane i opublikowane przez FIDIC, które stanowić
będą integralną część Umowy oraz
2) dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane
postanowienia Umowy” poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa
oraz określenie ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Po stronie
Odwołującego natomiast w sposób skuteczny przystąpił wykonawca BUDIMEX S.A. z
siedzibą w Warszawie.
W dniu 8
lutego 2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1
Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 267/23 z dnia 2023-02-13
- Sygn. akt KIO 263/23 z dnia 2023-02-13
- Sygn. akt KIO 262/23 z dnia 2023-02-10
- Sygn. akt KIO 269/23 z dnia 2023-02-09
- Sygn. akt KIO 241/23 z dnia 2023-02-09
