rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-17
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-17
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3527/22
KIO 3527/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę ZEC Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawi
ającego Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
- O. A.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ESOX O. A.,
- M. P.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ESOX” M. P.,
- E. P.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E. P. PHU „ESOX”
działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe ESOX O. A., E. P., M. P. spółka cywilna z siedzibą w Zielonej Górze
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę ZEC Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawi
ającego Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
- O. A.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ESOX O. A.,
- M. P.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ESOX” M. P.,
- E. P.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E. P. PHU „ESOX”
działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe ESOX O. A., E. P., M. P. spółka cywilna z siedzibą w Zielonej Górze
orzeka:
1. Uwz
ględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej
ramach wezwanie wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe ESOX O. A., E. A., M. P. spółka cywilna z siedzibą w Zielonej Górze do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 5/6 odwołującego ZEC Service Sp. z
o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz w 1/6 zamawiającego Elektrociepłownia „Zielona
Góra” S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania.
4.
Zasądza od zamawiającego Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. na rzecz
odwołującego ZEC Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 334 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści cztery złote, zero groszy) z tytułu
proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonej przez
odwołującego.
5.
W pozostałym zakresie znosi koszty między stronami.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt:
KIO 3527/22
Uzasadnienie
PGE Energia Ciepła S. A. prowadzi na rzecz Elektrociepłowni „Zielona Góra” S. A., zwanej
dalej jako: „Zamawiający” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710), da
lej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest wykonywanie robót
budowlanych w zakresie budowy sieci i przyłączy cieplnych w ramach Nowych Przyłączeń
do miejskiej sieci ciepłowniczej w Zielonej Górze.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 7 września 2022 r. pod numerem 2022/S 172-488447.
W dniu 30 grudnia 2022 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
ZEC Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Przystępujący”, w
którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
w związku z art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez
zaniec
hanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego ESOX spółka
cywilna O. A., E. P., M. P.
(dalej: „Wykonawcy ESOX”), pomimo że istotne elementy
części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ESOX ceny są rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie
2. art. 224 ust. 1 ustawy PZP
w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie
wezwania ESOX do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do
istotnych element
ów części składowych zaoferowanej przez niego ceny (zarzut
ewentualny);
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ESOX, pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 224 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ESOX, pomimo że cena oferty jest niezgodna z przepisami ustawy, co powoduje
niezgodność oferty w ustawą;
5. art. 224 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ESOX, pomimo że cena oferty zwiera błędy w obliczaniu ceny (kosztu) w odniesieniu
do stawki za roboczogodzinę;
6. art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy ESOX, ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy ESOX do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał przede wszystkim, że części
składowe wyceny wskazane w ofercie Wykonawcy ESOX w sposób bezsporny i niebudzący
wątpliwości wskazują, iż ceny te noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący zwrócił
uwagę, że stawką podstawową za wykonanie przedmiotowego zamówienia jest stawka
godzinowa za roboczogodzinę prac objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca ESOX
określił tę stawkę na poziomie 14,90 zł netto. Już powyższa kwestia powinna wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego, gdyż jest ona niższa niż minimalna stawka godzinowa
określona przepisami prawa powszechnie obowiązującego, tj. ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pr
acę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) („ustawa o
minimalnym wynagrodzeniu”) i wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, tj.
rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r. (Dz.U. poz. 1690) („rozporządzenie na 2022 r.”).
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ww. przepisami minimalna stawka godzinowa w
2022 r. wynosi 19,70 zł, z kolei w roku 2023 będzie ona wynosić 22,80 zł od stycznia do
k
ońca czerwca oraz 23,50 zł od lipca 2023 r. Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego, że
oferowana przez Wykonawcę ESOX stawka za roboczogodzinę netto jest niższa niż
minimalna stawka godzinowa. Trzeba wziąć pod uwagę, że realizacja Umowy będzie się
odbywać w roku 2023 i następnych, a zatem w chwili składania ofert powyższe przepisy były
znane lub powinny być znane Wykonawcy ESOX, będą też miały zastosowanie do
wynagradzania pracowników wykonawcy.
Odwołujący dodał, że nie można ponadto zapominać, że do stawki godzinowej określonej w
rozporządzeniu na 2022 r., jak i rozporządzeniu na 2023 r. należy doliczyć dodatkowo koszty
pracodawcy (tj. płatne przez pracodawcę obowiązkowe składki) oraz przedstawił na tę
okoliczność odpowiednie wyliczenia, z których wynikało, że w 2022 r. całkowity koszt
pracodawcy w przypadku zatrudnienia w oparciu o stosunek pracy wynosi 3
626,46 zł.
Przyjmując, że średnia liczba godzin w miesiącu wynosi 152 (3010/152=19,80 zł), a zatem
kwota zbliżona do minimalnej stawki godzinowej, minimalna roboczogodzina kosztowała
będzie pracodawcę 23,85 zł.
W 2023 r.
całkowity koszt pracodawcy będzie wynosił 4 204,75 zł. Przy średniej liczbie
roboczogodzin w miesiącu równej 152 stawka godzinowa wynosić będzie 27,66 zł.
Natomiast od lipca 2023 r. będzie to 28,53 zł. Wszystkie te kwoty są wyższe od przyjętego
przez Wykon
awcę ESOX wynagrodzenia za roboczogodzinę netto.
Odwołujący wskazał również, że wykonawca przewidział zysk na poziomie 18%, zaś
wynagrodzenie netto za roboczogodzinę z uwzględnieniem kosztów pośrednich i zysku na
poziomie 27,30 zł netto (tj. kwota bez VAT). Tym samym, obliczając kwotę bez zysku (tj.
koszt roboczogodziny i koszty pośrednie), otrzymamy kwotę 23,08 zł netto. Kwota ta jest
niższa nie tylko od kosztów roboczogodziny pracodawcy w 2023 r., które wynoszą
odpowiednio 27,66 w pierwszym i 28,53 zł w drugim półroczu, ale także od kosztów
roboczogodziny w 2022 r., oscylujących na poziomie 23,85 zł.
Odwołujący podkreślił, że w stawce 27,23 powinny być uwzględnione nie tylko koszty
pracowni
cze (omówione wyżej), zysk określony przez Wykonawcę ESOX na poziomie 18%,
ale także wszelkie koszty pośrednie (określone na poziomie odpowiednio 54,9% oraz 80%),
które wiążą się z realizacją umowy. Wszystkie powyższe wyliczenia wskazują zatem
jednoznaczni
e, że wynagrodzenie za roboczogodzinę nie uwzględnia stawki minimalnej
wynagrodzenia pracownika, a zatem jest niezgodne z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego. Oznacza to, że oferta Wykonawcy ESOX powinna być już z tego powodu
odrzucona jako niezgod
na z ustawą.
Odwołujący zwrócił również uwagę na następujące kwestie:
-
w stawce godzinowej powinno być także uwzględnione ryzyko braku waloryzacji minimalnej
stawki godzinowej w odniesieniu do osób niezatrudnionych w oparciu o umowę o pracę (§ 4
pkt 4.8.2 wzoru umowy),
-
zgodnie z punktem 4.4 SWZ „4.4. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę
lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w
pkt 2.1 OPZ
– Załącznika nr 1 do SWZ w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1320 z późn. zm.)”,
-
zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące
składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót
budowlanych: wy
nagrodzenie zasadnicze, premie regulaminowe, dodatkowe składniki
wy
nagrodzenia, inne świadczenia związane z pracą, obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na
zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy itp.,
-
w cenach jednostkowych uwzględnia się kosztorysową cenę pracy jednostki sprzętowej lub
transportowej wraz
z kosztami obsługi etatowej oraz kosztami jednorazowymi,
uwzględniającymi koszty przewozu sprzętu lub środków transportu z bazy na budowę i z
powrotem, montaż i demontaż na miejscu pracy albo przezbrojenie.
Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że stawka na poziomie
14,90 zł nie może uwzględniać ww. kosztów, a zatem jest stawką nierealną, nierynkową i
niezgodną z ustawą.
Odwołujący dodał, że jako uzasadnienie rażąco niskiej ceny przyjętej przez wykonawcę
stawki za roboczogodzinę należy także zauważyć, że są one istotnie niższe od stawek
przyjętych w biuletynie cen robót Sekocenbud dla III kwartału 2022 r., gdzie określono je na
wyższym poziomie (stawki III kwartał 2022 r dla Zielonej Góry – miejsca wykonywania prac)
dla robót podobnych do objętych przedmiotowym zamówieniem. Stawki ukazane w tabeli
przedstawionej przez odwołującego wahają się od 21,50 do 55,20.
Wobec powyższego, w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 1, konieczne jest uzyskanie
stosowanych wyjaśnień mających na celu przede wszystkim ustalenie, czy Wykonawca
ESOX wykona należycie przedmiotowe zamówienie.
W zakresie pozostałych zarzutów Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy ESOX, p
omimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
Odwołujący zauważył, że jako czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy
praktykę manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen.
„Optymalizacja” ta z reguły dokonywana jest w celu uzyskania przewagi nad innymi
wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenia
ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcom lub otrzymania części
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy.
Zdaniem O
dwołującego Wykonawca ESOX zaniżył ceny jednostkowe, o których mowa
powyżej, w sposób nieuprawniony, co z kolei wskazuje, że oferta została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca ESOX zaoferował ceny jednostkowe
w oderwaniu od rzeczyw
istych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ESOX, pomimo że cena oferty jest niezgodna z przepisami ustawy, co powoduje
niezgodność oferty w ustawą: Zdaniem Odwołującego niezgodności z ustawą w przypadku
tej
oferty można dopatrzeć na dwóch płaszczyznach. Jak już wyżej omówiono, stawka za
roboczogodzinę netto jest niższa niż stawki określone w rozporządzeniu na 2022 r., jak i w
rozporządzeniu na 2023 r. Istotne jest zatem, że niezgodność z ustawą występuje na gruncie
niezgodności z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP w zakresie, w jakim zawiera właśnie stawkę
niższą niż określona w rozporządzeniu na 2022 r., jak i w rozporządzeniu na 2023 r.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ESOX, pomimo że cena oferty zwiera błędy w obliczaniu ceny (kosztu) w odniesieniu do
stawki za roboczogodzinę: Zaoferowanie przez Wykonawcę ESOX stawki roboczogodziny
netto na poziomi
e 14,90 zł, tj. poniżej minimalnej stawki za roboczogodzinę i minimalnego
wynagrodzenia za pracę, stanowi także błąd w obliczaniu ceny i z tego względu oferta tego
wykonawcy powinna być odrzucona. Doktryna wskazuje, że błędy w obliczeniu ceny
charakteryzuj
ą się tym, że nie można ich poprawić. Ingerencja bowiem w ofertę Wykonawcy
ESOX co do cen jednostkowych za roboczogodzinę stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w
cenę oferty, a nawet prowadzeniem nieuprawnionych negocjacji co do ceny jednostkowej.
Powyżej opisane okoliczności powinny zdaniem Odwołującego skutkować uwzględnieniem
odwołania.
Dodatkowe stanowisko Odwołujący wyraził w piśmie procesowym z dnia 13 stycznia 2023 r.
Stanowisko Zamawiającego:
Stanowisko w sprawie zajął również Zamawiający przedstawiając odpowiedź na odwołanie i
wnosząc o jego oddalenie.
Zam
awiający podkreślił, iż żadna z części składowych oferty Wykonawcy ESOX nie budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia za
zaoferowaną cenę.
Jak
kontynuował, na etapie przygotowania postępowania przetargowego zostało
przeprowadzone szacowanie wartości zamówienia w oparciu o ceny/stawki zawarte w
aktualnie obowiązującej umowie nr 3310088512 zawartej w dniu 21.06.2021 r. z Wykonawcą
ESOX, przy c
zym Zamawiający powiększył wartość szacowania o 20% z uwagi na obecną
sytuację na rynku usług/robót budowlanych.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, iż prace wykonywane na podstawie ww. umowy były i
są realizowane należycie, zgodnie z wymaganiami umowy i przepisów powszechnie
obowiązujących, w tym nie zaistniały przesłanki uprawniające do naliczenia Wykonawcy
jakichkolwiek kar umownych.
Zamawiający wskazał również na inne umowy, które realizowane były na jego rzecz przez
wykonawcę ESOX. Z analizy przedstawionych danych jasno wynika, że Wykonawca ESOX,
uwzględniając zmieniające się uwarunkowania gospodarcze i koszty prac, sukcesywnie z
każdą kolejną ofertą składaną w postępowaniach o tożsamym przedmiocie zamówienia,
zwiększa oferowane przez siebie stawki. Tym samym, Zamawiający nie powziął wątpliwości
co do zasadności przyjętej przez Przystępującego „stawki podstawowej R” na poziomie
14,90 zł, ponieważ, jak to zostało wskazane wyżej, jest to stawka wyższa niż stawka
wynikająca z poprzednich umów obejmujących analogiczny zakres prac realizowanych przez
Wykonawcę ESOX. W stosunku do aktualnie obowiązującej umowy, zawartej na lata 2021-
2024, tzw. „stawka podstawowa R” wykonywania prac zaoferowana przez Wykonawcę Esox
w przedmiotowym Postępowaniu jest wyższa o ok. 17%.
Zamawiający dodał, iż wziął pod uwagę przy analizowaniu ofert złożonych w postępowaniu,
wyjątkowo korzystne warunki realizacji prac, którymi dysponuje Wykonawca. Należy
podkreślić, że ESOX jest firmą lokalną, która posiada własny park maszynowy oraz zaplecze
techniczne zlokalizowane w bliskiej odległości od miejsca robót objętych przedmiotem
zamówienia, co przekłada się na możliwość oferowania konkurencyjnych cen i stawek. Jest
dla Zamawiającego oczywiste, że na oferowane przez Przystępującego stawki wpływa
możliwość znacznego ograniczenia kosztów z uwagi na lokalizację prowadzonej przez niego
działalności. Brak konieczności przemieszczania się pracowników ESOXA, zmniejszone
koszty mobilizacji z
ałogi, zapewnienia bazy noclegowej oraz wyżywienia (lub zwiększenia
stawki żywieniowej pracownikom) obiektywnie są czynnikami umożliwiającymi znaczną
oszczędność kosztów realizacji umowy.
Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że każdy z
Wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo funkcjonowania w podobnym
środowisku, ma inne podejście do ustalenia ceny świadczenia oferowanych usług.
Dodatkowo każdy z Wykonawców prowadzi indywidualną politykę kadrowo-płacową, koszty
prowadzen
ia działalności w każdym przypadku również są indywidualne. O oferowanej cenie
decydują w znacznej mierze czynniki obiektywne, niezależne od Zamawiającego, mające
związek z przedmiotowym zamówieniem, takie jak: dogodne dla wykonawcy miejsce
realizacji świadczenia robót, znajomość miejsca realizacji robót czy znajomość innych
uczestników procesu budowlanego (w tym instytucji, urzędów itd.). Ponadto należy zwrócić
uwagę na formę prowadzenia działalności przez Wykonawcę ESOX, tj. jako spółka cywilna,
co wiąże się z minimalizowaniem kosztów prowadzenia działalności gospodarczej.
Mając powyższe na względzie, stawki oferowane przez ESOX, w ocenie Zamawiającego
zostały ustalone na adekwatnym dla przedmiotu zamówienia poziomie i znajdują
uzasadnienie m.in. w lokalne
j działalności firmy i wieloletnim doświadczeniu w realizacji prac
na rzecz Zamawiającego. Nadto, mając na uwadze fakt, że zakres prac, o wykonanie których
ubiega się Przystępujący nie odbiega od zakresu prac realizowanych na podstawie umów
zawartych w prz
eszłości — za niższe stawki, Zamawiający bez cienia wątpliwości przyjął, że
Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami określonymi
w dokumentach zamówienia w oparciu o stawki wskazane w ofercie.
Zamawiający wyjaśnił również, że:
Stawka podstawowa R [zł/rbg] — stanowi jeden ze składników kalkulacyjnych ceny
kosztorysowej, stawka, do kosztorysowania danej roboty, która będzie przyjmowana na
etapie realizacji umowy (stawka ta nie jest minimalną stawką godzinową określoną
przepisam
i prawa powszechnie obowiązującego, tj. ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. DZ.U. z 2022 r. poz. 2207) i wydanym na jej
podstawie akcie wykonawczym, tj. rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021
r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za p
racę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz.U. 2021, poz. 1690). Stawka ta na żadnym etapie postępowania i
w żadnym dokumencie nie została określona przez Zamawiającego jako minimalna stawka
godzinowa
w rozumieniu ww. przepisów, nie zostało również nigdzie przez Zamawiającego
wskazane, że stawka ta powinna zawierać w sobie wszystkie koszty związane z
zatrudnianiem pracowników, a żaden z wykonawców nie składał wniosku o wyjaśnienie
treści SWZ w tym zakresie.
Koszty pośrednie Kp od R - stanowi jeden ze składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej,
wartość % do kosztorysowania danej roboty, która będzie przyjmowana na etapie realizacji
umowy (Zamawiający żądał wskazania tej wartości na etapie postępowania w celu uniknięcia
jej zawyżania na etapie kosztorysowania na etapie realizacji umowy). Zamawiający nie
precyzował, co w jego ocenie wykonawcy powinni uwzględniać w kosztach pośrednich, a
żaden z wykonawców nie składał wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie.
Koszty pośrednie Kp od S - stanowi jeden ze składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej,
wartość % do kosztorysowania danej roboty, która będzie przyjmowana na etapie realizacji
umowy (Zamawiający żądał wskazania tej wartości na etapie postępowania w celu uniknięcia
jej zawyżania na etapie kosztorysowania na etapie realizacji umowy). Zamawiający nie
precyzował, co w jego ocenie wykonawcy powinni uwzględniać w kosztach pośrednich.
Stawka końcowa = BAZA — pozycja określona przez Zamawiającego w Formularzu
Cenowym, wyliczona na etap
ie składania ofert przez wykonawcę, która służy
Zamawiającemu do określenia wysokości wynagrodzenia, wyliczona na podstawie stawki
podstawowej R [zł/rbg], kosztów pośrednich Kp od R i Zysku Z.
Zamawiający podkreślił, iż w żaden sposób nie narzucał Wykonawcom sposobu ustalenia
stawek kosztorysowych określonych w pierwszej tabeli Formularza Cenowego i nie
wskazywał, co powinno się w nich znajdować.
Jednocześnie, w związku z wyżej określonym
mechanizmem działania tabeli cenowych, Zamawiający zweryfikował, że kwota określona
jako „stawka końcowa = BAZA” jest kwotą przewyższającą minimalne godzinowe
wynagrodzenie ustalone na podstawie ww. przepisów, a więc nie istniały jakiekolwiek
podstawy do wzywania Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Stanowisko Przystępującego:
Stanowisko w sprawie zajęli również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ESOX O. A., E. P., M. P. spółka cywilna z siedzibą
w Zielonej Górze, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zam
awiającego, dalej jako: „Przystępujący”.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację na odparcie
zarzutów Odwołującego. Zdaniem Przystępującego złożona przez niego oferta nie spełnia
przesłanek koniecznych do uznania, że zaoferowana przez Wykonawcę cena realizacji
przedmiotu zamówienia jest rażąco niska, ani też, że cena któregokolwiek z elementów
części składowych oferty jest rażąco niska. Skoro Zamawiający nie powziął wątpliwości co
do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę na zrealizowanie przedmiotu zamówienia nie miał
obowiązku dokonywania jej badania pod kątem weryfikacji, czy jest ona rażąco niska, tym
bardziej, że nie zostały spełnione ustawowe przesłanki obligatoryjnego badania rażąco
niskiej ceny przewidziane w art. 224 ust 2 PZP.
Przystępujący podkreślił, iż z porównania wartości ofert złożonych przez Przystępującego i
Odwołującego wynika, że różnica wynikająca ze średniej arytmetycznej tych ofert to 20,25%
-
nie został zatem przekroczony próg obligujący Zamawiającego do badania rażąco niskiej
ceny. Jak konty
nuował, dokonał on prawidłowej i zgodnej z przepisami kalkulacji ceny stawki
godzinowej, umieszczonej w pozycji pierwszej formularza cenowego w kwocie 14,90 netto
bez narzutów wykazanych w dalszych punktach formularza.
Ja
k dodał Przystępujący analiza kalendarza dni i godzin roboczych prowadzi do konkluzji, że
średnia liczba godzin roboczych w roku 2022 to 168 miesięcznie – co stanowi istotną różnicę
wobec 151 godzin wskazanych przez Odwołującego. Wykonując zatem oczywiste działanie
matematyczne polegające na obliczeniu ilorazu kwoty 3010 zł (minimalne wynagrodzenie
zagwarantowane ustawowo) i 168 (średnia liczba roboczogodzin w miesiącu) otrzymamy
kwotę 17,92 zł przy czym jest to kwota BRUTTO. Powyższe prowadzi do konkluzji, że
Odwołujący nie tylko błędnie wskazał na liczbę roboczogodzin w miesiącu, ale następnie
porównał kwoty netto i brutto – co z oczywistych względów jest nieprawidłowe. Kwota netto
obliczona od 17,92 zł to 14,07 zł – a zatem kwota oferowana przez Przystępującego w
postępowaniu (14,90 zł) jako stawka roboczogodziny nie jest stawką określoną w
sprzeczności z przepisami prawa.
Zdaniem Przystępującego istotne z punktu widzenia przeprowadzania takiej kalkulacji jest
także i to, że Przystępujący działa na swoim ryku lokalnym w miejscu prowadzenia
działalności gospodarczej, roboty będzie wykonywał przy pomocy zatrudnionych
pracowników ( nie zaś podwykonawców), którym nie musi zapewniać dojazdów, ani zaplecza
socjalnego (noclegów, posiłków),bowiem są to osoby zamieszkałe na ternie miejsca
wykonywania
prac objętych postępowaniem. Wykonawca skalkulował wszystkie dodatkowe
koszty wymagane do prawidłowej kalkulacji ceny. Wykonawca wskazuje, że w formularzu
cenowym znajdują się pozycje takie jak: koszty pośrednie od roboczogodziny (54,9%),
koszty pośrednie użycia sprzętu (80%), przewidziano także zysk na poziomie 18%. Istotnie
Wykonawca nie dokonał kalkulacji zatrudnienia pracowników zamiejscowych – bo takich
pracowników nie zatrudnia i nie planuje zatrudniać. Wykonawca dysponuje długoletnim,
stabilnym zesp
ołem zatrudnionych na umowę o prace osób.
Przystępujący zwrócił również uwagę, że:
-
wbrew twierdzeniom Odwołującego w projekcie umowy znajdują się postanowienia
waloryzacyjne
jeśli zmianie ulegnie minimalne wynagrodzenie za pracę lub wysokość
minimalnej stawki godzinowej,
-
mając na uwadze wcześniejszą współpracę z Zamawiającym ma już przygotowany park
maszynowy,
a także wykwalifikowanych pracowników do realizacji zadań zlecanych do
realizacji przedmiotu zamówienia opisanego w przedmiotowym zamówieniu,
-
na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy, przywołując jednocześnie fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia
24 lutego 2022 r., KIO 207/22,
-
dokonał kalkulacji ceny w sposób prawidłowy z uwzględnieniem zasad prowadzenia
działalności gospodarczej, tj. z założeniem prawidłowego zrealizowania umowy zgodnego z
oczekiwaniami Zamawiającego i uzyskania zysku,
-
nie ma obowiązku posługiwania się SECOCENBUDEM przy kalkulacji swoich robót.
Publikacj
a ta ma charakter wyłącznie pomocniczy.
Dodatkowe stanowisko Przystępujący wyraził również w trakcie rozprawy.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy z udziałem stron i uczestników
postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes w
e wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. O. A. - prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ESOX O. A., M. P. - prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „ESOX” M. P. oraz E. P.- prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą E. P. PHU „ESOX”, działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ESOX O. A., E. P., M. P. spółka cywilna z siedzibą
w Zielonej Górze. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem
zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przed
e wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
Ponadto
w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody:
1.
Zamawiającego:
a.
Wyciąg z umowy nr 3310088512 pn. „UMOWA SUKCESYWNA dotycząca
wykonywania robót budowlanych w zakresie budowy sieci i przyłączy cieplnych
w ramach Nowych Przyłączeń do miejskiej sieci ciepłowniczej na terenie miasta
Zielona Góra”,
b.
Wyciąg z umowy nr C18Z170031 na „Wykonywanie robót budowlanych w
z
akresie budowy sieci i przyłączy cieplnych w ramach Nowych Przyłączeń do
miejskiej sieci ciepłowniczej”,
c.
Wyciąg z umowy nr S18Z170001 na wykonywanie robót budowlanych w ramach
budowy/rozbudowy oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich
infrastruktu
rą oraz ich dostawą dla Elektrociepłowni „Zielona Góra” S.A.
d.
Wyciąg z umowy nr 3310090169 na usługi w ramach montażu, demontażu oraz
modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z infrastrukturą na terenie Zielonej
Góry,
e.
Wyciąg z umowy nr C18Z170030 na wykonywanie robót budowlanych w ramach
utrzymania (awarie, usterki, remont bieżący/remont planowy) oraz modernizacja
sieci ciepłowniczych na obiektach i instalacjach należących do Elektrociepłowni
„Zielona Góra” S.A.
f.
Wyciąg z umowy nr 3310075589 na wykonywanie robót budowlanych w ramach
utrzymania i modernizacji istniejących sieci ciepłowniczych wraz z infrastrukturą
na terenie Zielonej Góry,
g.
Wyciąg z umowy nr 3310086995 na wykonywanie robót budowlanych w ramach
utrzymania (awarie, usterki, remont bieżący/remont planowy) oraz modernizacja
sieci ciepłowniczych na obiektach i instalacjach należących do Elektrociepłowni
„Zielona Góra” S.A. na terenie miasta Zielona Góra
h. Referencje wykonawcy ESOX
2.
Przystępującego:
a. Wydruk ze strony internetowej https://kalendarz.livecity.pl/czas-pracy/2022
wskazującego na ilość dni i godzin roboczych w poszczególnych miesiącach
roku 2022
b. Wydruk ze strony internetowej https://kalendarz.livecity.pl/czas-pracy/2023
wskazującego na ilość dni o godzin roboczych w poszczególnych miesiącach
roku 2023
Wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się jednak tylko na niektórych dowodach, co znajdzie
wyraz w
treści uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest w
ykonywanie robót budowlanych w zakresie budowy sieci i przyłączy
cieplnych w ramach
Nowych Przyłączeń do miejskiej sieci ciepłowniczej w Zielonej Górze.
Do dnia upływu terminu składania ofert, tj. 20 października 2022 r. godz. 13:00, w
postępowaniu wpłynęły 2 oferty, tj. oferta Odwołującego oraz Przystępującego, opiewające
odpowiednio na kwoty 36 112
922,34 zł brutto oraz 23 952 337,23 zł brutto.
Zgodnie z punktem 20.3.2 SWZ
oferta powinna zawierać m. in. formularz cenowy, którego
wzór stanowi załącznik nr 7 do SWZ, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Przystępujący wraz z oferta złożył wymagany Formularz Cenowy, w którym wskazał
następujące dane:
Stawka
podstawowa
R 14,90
[zł/rbg]
Koszty pośrednie Kp [%] od
R
54,9%
Koszty pośrednie Kp [%] od
S
80,0%
Zysk Z [%] od
(R+Kp (R)) + (S+Kp (S))
18,00%
Stawka końcowa= BAZA
27,23
Koszt zakupu Kz [%]
5
Podstawą dla kalkulacji ceny oferty Przystępującego było przemnożenie stawki 27,23 z
szacowaną ilością roboczogodzin w wysokości 693630, co dawało kwotę 18.887.544,90
netto (23.231.680,23 brutto).
Do ceny oferty należało również doliczyć dodatkowe elementy
zgodnie z tabelą 1.2 załącznika nr 7 do SWZ, tj. montaż lokalizatora, obsługa geodezyjna
oraz dokumentacja p
owykonawcza, co składało się na całkowitą cenę oferty w wysokości
23.952.337,23
zł brutto.
Zgodnie z punktem 23.2 SWZ
Cena Oferty uwzględnia wszelkiego rodzaju opłaty oraz
podatki oraz wszystkie koszty związane z realizacją Zamówienia, transport, ewentualne
upusty i rabaty oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Podana cena nie ulega zmianie przez
okres realizacji (wykonania) Zamówienia, z zastrzeżeniem warunków wynikających z Umowy
w sprawie zamówienia, której projekt stanowi Załącznik nr 2 do SWZ.
Zgodnie z
§ 4 punkt 4.1 załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” ostateczna wartość
Wynag
rodzenia Umownego stanowić będzie sumę wartości wynagrodzeń za faktycznie
zrealizowane przez Wykonawcę i odebrane przez Zamawiającego Prace w okresie
obowiązywania Umowy.
Z kolei zgodnie z punktem 4.2 wzoru umowy
„rozliczanie wykonanych Prac, realizowanych w
ramach Zamówień w ramach Umowy będzie się odbywało na podstawie ryczałtu,
kosztorysów powykonawczych Zamawiający każdorazowo w Zamówieniu określi sposób
rozliczenia dla poszcz
ególnych inwestycji) na podstawie i z zachowaniem kolejności
następujących cen i stawek:
4.2.1
jednostkowych stawek ryczałtowych określonych w Katalogu Czynności, stanowiącym
Załącznik nr 3 do Umowy;
4.2.2
ilości wykonanych prac i stawek kosztorysowych określonych w Załączniku nr 3 do
Umowy oraz nakładów pracochłonności określonych w katalogach KNR, KNC lub innych
katalogach norm pracy zaakceptowanych przez obie Strony w niniejszej Umowie;
4.2.3
na podstawie wystawionych Wykonawcy faktur VAT za części zamienne lub
materiały, pod warunkiem, że przed realizacją dostawy lub wykonaniem usługi Wykonawca
przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia cenniki dostarczanych materiałów lub części
zamiennych, a przedstawione ceny będą cenami rynkowymi. Do powyższych cen
Wyk
onawca doliczy koszty zakupu w wysokości 5%.”
Zgodnie z informacją zawartą we wzorze umowy, Załącznik nr 3 – Katalog czynności,
zostanie opracowany na podstawie Formularza cenowego.
Zgodnie z informacją z dnia 20 grudnia 2022 r., za najkorzystniejszą w postępowaniu uznano
ofertę Przystępującego, przyznając jej 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się
oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 66,33 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego był zarzutem oczywiście przedwczesnym. Każdorazowo bowiem przed
odrzuceniem oferty z uwagi na rażąco niską cenę zastosowanie powinna mieć procedura
wyjaśniająca, która w prowadzonym postępowaniu nie miała miejsca. Brak przeprowadzenia
tej procedury wyklucza również, zdaniem Izby, możliwość przesądzenia o zasadności
pozostałych postawionych przez odwołującego zarzutów, które również należy uznać za
przedwczesne.
Z tego względu na uwzględnienie zasługiwał jedynie zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy
PZP poprzez zaniechanie wezwania Pr
zystępującego do złożenia wyjaśnień ceny. Dopiero
złożenie i późniejsza ocena wyjaśnień może ewentualnie stanowić punkt wyjścia dla
ustalenia zasadności pozostałych zarzutów, które na dzień wyrokowania są zarzutami
przedwczesnymi, a zatem zasługiwały na oddalenie.
Odnosząc się zatem do zakresu uwzględnionego, Izba pragnie stwierdzić, co następuje:
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść art. 224 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z
którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokument
ach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem
rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy
PZP determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem
rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie Zamawiającego co do tego, że dana
cena wydaję się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W zakres
ie interpretacji pojęcia istotnej części składowej Izba w pełni podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., w którym
wskazano, że istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie
zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie –
zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc
o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na
powodzeniu
zamówienia jako całości (tak: wyrok z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2678/18).
W niniejszej sprawie w zasadzie nie ulega wątpliwości, że elementy kwestionowane przez
Odwołującego, tj. stawka podstawowa za roboczogodzinę, ma charakter istotnej części
składowej ceny oferty Przystępującego. Na jej podstawie wyliczane są bowiem pozostałe
składniki jak koszty pośrednie oraz zysk, a także ostatecznie stawka końcowa, która jest
podstawą dla kalkulacji całej ceny.
Przechodząc zatem do pytania, czy w niniejszej sprawie Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości w zakresie zaoferowanej przez Przystępującego stawki podstawowej za
roboczogodzinę, zdaniem Izby odpowiedź jest twierdząca.
Do przyjęcia takiego zapatrywania skłoniły Izbę następujące okoliczności.
Po pierwsz
e, w odniesieniu do stanowiska Przystępującego, który wskazał, że dokonał
prawidłowej i zgodnej z przepisami kalkulacji ceny stawki godzinowej, umieszczonej w
pozycji pierwszej formularza cenowego w kwocie 14,90 netto bez narzutów wykazanych w
dalszych punktach formularza
, Izba pragnie stwierdzić, co następuje. Przede wszystkim
wskazać należy, że rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r.
ustaliło minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł, co
dotyczy osób w tzw. zatrudnieniu pracowniczym. Z kolei minimalna stawka godzinowa w
wysokości 19,70 zł dotyczy pozostałych form zatrudnienia, np. umowy zlecenia. W następnej
kolej
ności należy wskazać, iż są to kwoty brutto. Stawki netto, zarówno w przypadku
wynagrodzenia minimalnego, jak też minimalnej stawki godzinowej, będą się różnić, w
zależności od ulg podatkowych, zakresu podlegania ubezpieczeniom, podleganiu pod
pracownicze plany ka
pitałowe czy np. wieku osoby zatrudnionej – zgodnie bowiem z art. 21
ust. 1 pkt 148 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
2647) wolne od podatku dochodowego
są np. przychody ze stosunku pracy lub określonego
rodzaju
umów zlecenia otrzymane przez podatnika do ukończenia 26. roku życia, do
wysokości nieprzekraczającej w roku podatkowym kwoty 85 528 zł. Nie jest więc tak, że
można określić jedną stawkę netto jaka będzie przysługiwała danej osobie zatrudnionej, za
każdym razem będzie to zależało od okoliczności.
Również w przypadku wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę należy uwzględnić,
że nie każdy musi być zatrudniony w pełnym wymiarze. W takim przypadku, jak wskazywał w
piśmie procesowym Odwołujący, wysokość minimalnego wynagrodzenia ustala się w kwocie
proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej do przepracowania przez pracownika w
danym miesiącu, biorąc za podstawę wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego na
podstawie ustawy (art. 8 ust. 1 ustawy o minima
lnym wynagrodzeniu za pracę – Dz. U. z
2020 r. poz. 2207).
Nieprawidłowym jest więc podejście Przystępującego, który w stanowisku procesowym
dokonał prostego dzielenia kwoty 3010 zł (minimalne wynagrodzenie brutto w roku 2022)
przez średnią liczbę godzin pracy w miesiącu i na tej podstawie podnosił, że zaoferowana
przez niego stawka jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa wynikająca z przepisów.
Izba w tym zakresie przyjęła argumentację Odwołującego, że ustawowy obowiązek
zagwarantowania pracownikowi wyn
agrodzenia w wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę należy bowiem odnosić do każdego miesiąca z osobna, a nie średniej rocznej. Z kolei
dla innych podstaw zatrudnienia znaczenie ma po prostu liczba przepracowanych godzin w
miesiącu.
Przechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że w
formularzu cenowym,
wykonawcy mieli obowiązek wskazać m. in. stawkę podstawową
[zł/rbg] oznaczoną symbolem R, jak również koszty pośrednie od tej stawki. Oprócz tego
n
ależało wskazać koszty pośrednie od S, co jak zostało wyjaśnione na rozprawie oznacza
koszty pośrednie od sprzętu, a także zysk oraz stawkę końcową.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że skrót „zł/rbg” oznacza pewną wartość wyrażoną w walucie
przyjętą przez danego wykonawcę za świadczenie jednej roboczogodziny. W pozycji tej
należało więc wpisać stawkę przyjętą przez wykonawcę za świadczenie jednej godziny pracy
polegającej na realizacji przedmiotu zamówienia. Wynika to bezsprzecznie z brzmienia
formularza cenowego. Z kolei na wy
sokość tej stawki powinny mieć wpływ główne czynniki
kosztotwórcze związane z realizacją zamówienia. Jednym z takim czynników bez wątpienia
jest koszt wynagrodzenia osób, które czynności te będą realizować.
Izba w tym zakresie nie zgod
ziła się z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w
odpowiedzi na odwołanie, że stawka ta jest pewną wartością wyjściową, z której wylicza się
finalnie wszystkie pozostałe prace, ale w zasadzie Zamawiający nigdzie nie wskazał, że
stawka ta powinna zawiera
ć w sobie wszystkie koszty związane z zatrudnianiem
pracowników. Owszem: 1) na jej podstawie wyliczane są pozostałe stawki, w tym stawka
końcowa, 2) stawka ta nie musi zawierać wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem
pracowników, ale nie ulega wątpliwości, że należało w niej uwzględnić m. in. stawkę za
godzinę pracy polegającej na realizacji przedmiotu zamówienia, a jednym z głównym
czynników wpływających na tę stawkę jest koszt wynagrodzenia osób wykonujących
czynności w ramach realizacji zamówienia.
Wynika to wprost z brzmienia formularza cenowego.
Pozycja ta nie dotyczy więc
jakichkolwiek kosztów, a jedynie kosztów za jedną roboczogodzinę. Z kolei z tymi kosztami
związane są właśnie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej
stawki godzinowej
, obowiązek których przestrzegania wynika z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa.
Zdaniem Izby nie ulega również wątpliwości, co należy rozumieć przez pozycję kosztów
pośrednich od ww. stawki. Kosztami pośrednimi od kosztów jednej roboczogodziny są
koszty, kt
óre nie mogą być jednoznacznie wskazane jako bezpośrednio związane z kosztem
jednej roboczogodziny
, ale które można określić jako poniesione w związku z tymi kosztami.
Będą to więc wszystkie koszty uboczne dla tejże stawki podstawowej (przykładem takiego
k
osztu może być np. koszt zapewnienia odzieży roboczej pracownikom).
Koszty pośrednie od pracy sprzętu należy rozumieć w ten sam sposób. Będą to wszystkie
koszty uboczne związane z pracą sprzętu (np. koszty napraw, konserwacji itp.).
Wobec powyższego, zdaniem Izby, nieuprawnionym jest twierdzenie Zamawiającego i
Przystępującego, że wykonawca składający ofertę mógł w zasadzie w każdej z ww. pozycji
skalkulować koszty dowolnej kategorii, a zamawiający nie precyzował co powinny określać
poszczególne pozycje. Treść formularza cenowego jest jasna i nie pozostawia w tym
zakresie
żadnych wątpliwości.
Wskazać również należy, iż pozbawionym sensu byłoby wyodrębnianie stawki podstawowej
za roboczogodzinę, kosztów pośrednich oraz stawki końcowej, gdyby przyjąć argumentację
Zamawiającego, że w zasadzie można w nich było ująć dowolne koszty. W takim wypadku
zasadnym byłoby określenie jedynie stawki końcowej, bez jej rozbijania na poszczególne
elementy i na jej podstawie skalkulowanie ceny ofertowej. Skoro jednak z formularza
cenowego wynikał obowiązek wskazania poszczególnych kategorii stawek, to obowiązkiem
wykonawców było wskazywanie w poszczególnych pozycjach kosztów, które do nich się
zaliczały.
Powyższe ma tym większe znaczenie, iż zgodnie z punktem 4.2 umowy rozliczanie
wykonanych prac będzie odbywało się m. in. 1) na podstawie jednostkowych stawek
ryczałtowych określonych w Katalogu Czynności, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy
oraz 2)
ilości wykonanych prac i stawek kosztorysowych określonych w Załączniku nr 3 do
Umowy oraz na podstawie
nakładów pracochłonności określonych w katalogach KNR, KNC
lub innych katalogach norm pracy zaakceptowanych przez obie Strony w niniejszej Umowie.
Z kolei załącznik nr 3 do umowy, tj. Katalog Czynności zostanie opracowany na podstawie
Formularza cenowego
. Należy z tego wywodzić, że poszczególne wartości wskazane w
formularzu cenowym, nie tylko stawka końcowa, będzie miała znaczenie w rozliczaniu
poszczególnych prac. Tym bardziej więc poszczególne stawki określone w formularzu
cenowym
powinny odpowiadać kategoriom kosztów, których dane pozycje formularza
dotyczą.
Podsumowując więc tę część rozważań wydaje się, że treść Formularza Cenowego, który
stanowi załącznik nr 7 do SWZ, jasno wskazywała na kategorie kosztów jakie należy
skalkulowa
ć w poszczególnych pozycjach. Tak więc stawka podstawowa dotyczyła kosztów
jednej roboczogodziny
. Wszystkie koszty uboczne dotyczące stawki podstawowej powinny
zostać ujęte w pozycji Kp od R, a koszty pośrednie pracy sprzętu w pozycji Kp od S.
Izba nie wy
klucza, że z uwagi na to, że ww. kategorie kosztowe bardzo często są ze sobą
powiązane, mogą między nimi następować pewne przesunięcia. Natomiast na obecnym
etapie, uwzględniając jedynie treść formularza cenowego, nie wiadomo w jaki sposób
Przystępujący dokonał kalkulacji ceny swojej oferty, a w szczególności nie wiadomo w jaki
sposób skalkulował koszty pracy i czy uwzględnił w ich ramach stawki minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalne stawki godzinowe. Wskazanie stawki za jedną
roboczogodzinę w wysokości 14,90 zł netto, biorąc pod uwagę argumentację znajdującą się
w odwołaniu, budzi poważne wątpliwości co do prawidłowego skalkulowania istotnej części
składowej ceny oferty Przystępującego i kwestia ta powinna zostać wyjaśniona.
Wątpliwości jakie powinien był powziąć Zamawiający w zakresie sposobu skalkulowania
kosztów pracy potwierdza punkt 23 odpowiedzi na odwołanie. Wskazuje w nim Zamawiający,
że stawka podstawowa nie uwzględnia kosztów pośrednich, w których mogą znajdować się
koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Jak dalej zauważa, co do zasady w kosztach
pośrednich za pracę sprzętu zawarte są koszty m. in. pracy jednostki sprzętowej wraz z
kosztami obsługi etatowej. Z przytoczonego fragmentu wynikałoby, że koszty pracy mogły
zostać skalkulowane przez Przystępującego w trzech pozycjach, jednak nie wiadomo
ostatecznie w której i w jakiej wysokości. Nie można zatem na podstawie samego formularza
cenowego stwierdzić czy założenia Przystępującego uwzględniają regulacje dotyczące
minimalnego wynagrodzenia oraz minimalnej stawki godzinowej, skoro nawet sam
Zamawiający nie ma pewności co do tego, w jakiej wysokości koszty te zostały przez
Przystępującego ostatecznie skalkulowane.
Wydaje się więc, że zasadnym byłoby wyjaśnienie tej kwestii w oparciu o art. 224 ust. 1
ustawy PZP
, a zatem zarzut postawiony w odwołaniu należało uznać za trafiony.
Podsumowując zatem, zdaniem Izby, poprzez przedstawioną w odwołaniu argumentację
Odwołujący wykazał, że istnieją poważne wątpliwości w zakresie prawidłowego
uwzg
lędnienia w ofercie Przystępującego kosztów pracy, w szczególności w zakresie stawki
za roboczogodzinę i jej zgodności z wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
minimalnej stawki godzinowej. Powyższe uzasadnione jest również faktem, iż realizacja
zamówienia będzie trwała 27 miesięcy, a więc w latach 2023 i kolejnych, gdzie koszty pracy
ulegną (lub już uległy) zwiększeniu w porównaniu z 2022 r. Biorąc pod uwagę datę
wszczęcia postępowania oferenci powinni mieć tę okoliczność na uwadze. Dlatego też w
składanych wyjaśnieniach Przystępujący powinien wykazać, w jaki sposób w ofercie
skalkulował koszty pracy, skonfrontować wskazaną przez niego stawkę 14,90 zł netto z
poziomem stawek wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa i wskazać
na
ewentualne przesunięcia skalkulowanych kosztów pracy w ramach innych pozycji
formularza cenowego.
Na marginesie jedynie Izba pragnie wskazać, iż pomimo doświadczeń zamawiającego we
współpracy z przystępującym, nie można uznać, ze w niniejszej sprawie nie zachodzą żadne
wątpliwości związane z wysokością zaoferowanej stawki. Fakt udanej współpracy z
określonym wykonawcą może być okolicznością przemawiającą za brakiem skierowania
wezwania do wyjaśnień, jednak w niniejszej sprawie nie powinien przesłaniać wątpliwości w
zakresie zaoferowanych przez wykonawcę stawek, które zdaniem Izby zaistniały.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparc
iu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący w treści odwołania postawił 6
zarzutów, z których jeden okazał się zasadny. W związku z powyższym należało kwotę
wpisu rozdzielić w takim samym stosunku, zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego 1/6 jego wartości.
Przewod
niczący:
………………………..
1. Uwz
ględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej
ramach wezwanie wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe ESOX O. A., E. A., M. P. spółka cywilna z siedzibą w Zielonej Górze do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 5/6 odwołującego ZEC Service Sp. z
o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz w 1/6 zamawiającego Elektrociepłownia „Zielona
Góra” S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania.
4.
Zasądza od zamawiającego Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. na rzecz
odwołującego ZEC Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 334 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści cztery złote, zero groszy) z tytułu
proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonej przez
odwołującego.
5.
W pozostałym zakresie znosi koszty między stronami.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt:
KIO 3527/22
Uzasadnienie
PGE Energia Ciepła S. A. prowadzi na rzecz Elektrociepłowni „Zielona Góra” S. A., zwanej
dalej jako: „Zamawiający” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710), da
lej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest wykonywanie robót
budowlanych w zakresie budowy sieci i przyłączy cieplnych w ramach Nowych Przyłączeń
do miejskiej sieci ciepłowniczej w Zielonej Górze.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 7 września 2022 r. pod numerem 2022/S 172-488447.
W dniu 30 grudnia 2022 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
ZEC Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Przystępujący”, w
którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
w związku z art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez
zaniec
hanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego ESOX spółka
cywilna O. A., E. P., M. P.
(dalej: „Wykonawcy ESOX”), pomimo że istotne elementy
części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ESOX ceny są rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie
2. art. 224 ust. 1 ustawy PZP
w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie
wezwania ESOX do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do
istotnych element
ów części składowych zaoferowanej przez niego ceny (zarzut
ewentualny);
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ESOX, pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 224 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ESOX, pomimo że cena oferty jest niezgodna z przepisami ustawy, co powoduje
niezgodność oferty w ustawą;
5. art. 224 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ESOX, pomimo że cena oferty zwiera błędy w obliczaniu ceny (kosztu) w odniesieniu
do stawki za roboczogodzinę;
6. art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy ESOX, ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy ESOX do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał przede wszystkim, że części
składowe wyceny wskazane w ofercie Wykonawcy ESOX w sposób bezsporny i niebudzący
wątpliwości wskazują, iż ceny te noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący zwrócił
uwagę, że stawką podstawową za wykonanie przedmiotowego zamówienia jest stawka
godzinowa za roboczogodzinę prac objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca ESOX
określił tę stawkę na poziomie 14,90 zł netto. Już powyższa kwestia powinna wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego, gdyż jest ona niższa niż minimalna stawka godzinowa
określona przepisami prawa powszechnie obowiązującego, tj. ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pr
acę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) („ustawa o
minimalnym wynagrodzeniu”) i wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, tj.
rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r. (Dz.U. poz. 1690) („rozporządzenie na 2022 r.”).
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ww. przepisami minimalna stawka godzinowa w
2022 r. wynosi 19,70 zł, z kolei w roku 2023 będzie ona wynosić 22,80 zł od stycznia do
k
ońca czerwca oraz 23,50 zł od lipca 2023 r. Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego, że
oferowana przez Wykonawcę ESOX stawka za roboczogodzinę netto jest niższa niż
minimalna stawka godzinowa. Trzeba wziąć pod uwagę, że realizacja Umowy będzie się
odbywać w roku 2023 i następnych, a zatem w chwili składania ofert powyższe przepisy były
znane lub powinny być znane Wykonawcy ESOX, będą też miały zastosowanie do
wynagradzania pracowników wykonawcy.
Odwołujący dodał, że nie można ponadto zapominać, że do stawki godzinowej określonej w
rozporządzeniu na 2022 r., jak i rozporządzeniu na 2023 r. należy doliczyć dodatkowo koszty
pracodawcy (tj. płatne przez pracodawcę obowiązkowe składki) oraz przedstawił na tę
okoliczność odpowiednie wyliczenia, z których wynikało, że w 2022 r. całkowity koszt
pracodawcy w przypadku zatrudnienia w oparciu o stosunek pracy wynosi 3
626,46 zł.
Przyjmując, że średnia liczba godzin w miesiącu wynosi 152 (3010/152=19,80 zł), a zatem
kwota zbliżona do minimalnej stawki godzinowej, minimalna roboczogodzina kosztowała
będzie pracodawcę 23,85 zł.
W 2023 r.
całkowity koszt pracodawcy będzie wynosił 4 204,75 zł. Przy średniej liczbie
roboczogodzin w miesiącu równej 152 stawka godzinowa wynosić będzie 27,66 zł.
Natomiast od lipca 2023 r. będzie to 28,53 zł. Wszystkie te kwoty są wyższe od przyjętego
przez Wykon
awcę ESOX wynagrodzenia za roboczogodzinę netto.
Odwołujący wskazał również, że wykonawca przewidział zysk na poziomie 18%, zaś
wynagrodzenie netto za roboczogodzinę z uwzględnieniem kosztów pośrednich i zysku na
poziomie 27,30 zł netto (tj. kwota bez VAT). Tym samym, obliczając kwotę bez zysku (tj.
koszt roboczogodziny i koszty pośrednie), otrzymamy kwotę 23,08 zł netto. Kwota ta jest
niższa nie tylko od kosztów roboczogodziny pracodawcy w 2023 r., które wynoszą
odpowiednio 27,66 w pierwszym i 28,53 zł w drugim półroczu, ale także od kosztów
roboczogodziny w 2022 r., oscylujących na poziomie 23,85 zł.
Odwołujący podkreślił, że w stawce 27,23 powinny być uwzględnione nie tylko koszty
pracowni
cze (omówione wyżej), zysk określony przez Wykonawcę ESOX na poziomie 18%,
ale także wszelkie koszty pośrednie (określone na poziomie odpowiednio 54,9% oraz 80%),
które wiążą się z realizacją umowy. Wszystkie powyższe wyliczenia wskazują zatem
jednoznaczni
e, że wynagrodzenie za roboczogodzinę nie uwzględnia stawki minimalnej
wynagrodzenia pracownika, a zatem jest niezgodne z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego. Oznacza to, że oferta Wykonawcy ESOX powinna być już z tego powodu
odrzucona jako niezgod
na z ustawą.
Odwołujący zwrócił również uwagę na następujące kwestie:
-
w stawce godzinowej powinno być także uwzględnione ryzyko braku waloryzacji minimalnej
stawki godzinowej w odniesieniu do osób niezatrudnionych w oparciu o umowę o pracę (§ 4
pkt 4.8.2 wzoru umowy),
-
zgodnie z punktem 4.4 SWZ „4.4. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę
lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w
pkt 2.1 OPZ
– Załącznika nr 1 do SWZ w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1320 z późn. zm.)”,
-
zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące
składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót
budowlanych: wy
nagrodzenie zasadnicze, premie regulaminowe, dodatkowe składniki
wy
nagrodzenia, inne świadczenia związane z pracą, obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na
zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy itp.,
-
w cenach jednostkowych uwzględnia się kosztorysową cenę pracy jednostki sprzętowej lub
transportowej wraz
z kosztami obsługi etatowej oraz kosztami jednorazowymi,
uwzględniającymi koszty przewozu sprzętu lub środków transportu z bazy na budowę i z
powrotem, montaż i demontaż na miejscu pracy albo przezbrojenie.
Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że stawka na poziomie
14,90 zł nie może uwzględniać ww. kosztów, a zatem jest stawką nierealną, nierynkową i
niezgodną z ustawą.
Odwołujący dodał, że jako uzasadnienie rażąco niskiej ceny przyjętej przez wykonawcę
stawki za roboczogodzinę należy także zauważyć, że są one istotnie niższe od stawek
przyjętych w biuletynie cen robót Sekocenbud dla III kwartału 2022 r., gdzie określono je na
wyższym poziomie (stawki III kwartał 2022 r dla Zielonej Góry – miejsca wykonywania prac)
dla robót podobnych do objętych przedmiotowym zamówieniem. Stawki ukazane w tabeli
przedstawionej przez odwołującego wahają się od 21,50 do 55,20.
Wobec powyższego, w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 1, konieczne jest uzyskanie
stosowanych wyjaśnień mających na celu przede wszystkim ustalenie, czy Wykonawca
ESOX wykona należycie przedmiotowe zamówienie.
W zakresie pozostałych zarzutów Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy ESOX, p
omimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
Odwołujący zauważył, że jako czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy
praktykę manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen.
„Optymalizacja” ta z reguły dokonywana jest w celu uzyskania przewagi nad innymi
wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenia
ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcom lub otrzymania części
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy.
Zdaniem O
dwołującego Wykonawca ESOX zaniżył ceny jednostkowe, o których mowa
powyżej, w sposób nieuprawniony, co z kolei wskazuje, że oferta została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca ESOX zaoferował ceny jednostkowe
w oderwaniu od rzeczyw
istych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ESOX, pomimo że cena oferty jest niezgodna z przepisami ustawy, co powoduje
niezgodność oferty w ustawą: Zdaniem Odwołującego niezgodności z ustawą w przypadku
tej
oferty można dopatrzeć na dwóch płaszczyznach. Jak już wyżej omówiono, stawka za
roboczogodzinę netto jest niższa niż stawki określone w rozporządzeniu na 2022 r., jak i w
rozporządzeniu na 2023 r. Istotne jest zatem, że niezgodność z ustawą występuje na gruncie
niezgodności z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP w zakresie, w jakim zawiera właśnie stawkę
niższą niż określona w rozporządzeniu na 2022 r., jak i w rozporządzeniu na 2023 r.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
ESOX, pomimo że cena oferty zwiera błędy w obliczaniu ceny (kosztu) w odniesieniu do
stawki za roboczogodzinę: Zaoferowanie przez Wykonawcę ESOX stawki roboczogodziny
netto na poziomi
e 14,90 zł, tj. poniżej minimalnej stawki za roboczogodzinę i minimalnego
wynagrodzenia za pracę, stanowi także błąd w obliczaniu ceny i z tego względu oferta tego
wykonawcy powinna być odrzucona. Doktryna wskazuje, że błędy w obliczeniu ceny
charakteryzuj
ą się tym, że nie można ich poprawić. Ingerencja bowiem w ofertę Wykonawcy
ESOX co do cen jednostkowych za roboczogodzinę stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w
cenę oferty, a nawet prowadzeniem nieuprawnionych negocjacji co do ceny jednostkowej.
Powyżej opisane okoliczności powinny zdaniem Odwołującego skutkować uwzględnieniem
odwołania.
Dodatkowe stanowisko Odwołujący wyraził w piśmie procesowym z dnia 13 stycznia 2023 r.
Stanowisko Zamawiającego:
Stanowisko w sprawie zajął również Zamawiający przedstawiając odpowiedź na odwołanie i
wnosząc o jego oddalenie.
Zam
awiający podkreślił, iż żadna z części składowych oferty Wykonawcy ESOX nie budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia za
zaoferowaną cenę.
Jak
kontynuował, na etapie przygotowania postępowania przetargowego zostało
przeprowadzone szacowanie wartości zamówienia w oparciu o ceny/stawki zawarte w
aktualnie obowiązującej umowie nr 3310088512 zawartej w dniu 21.06.2021 r. z Wykonawcą
ESOX, przy c
zym Zamawiający powiększył wartość szacowania o 20% z uwagi na obecną
sytuację na rynku usług/robót budowlanych.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, iż prace wykonywane na podstawie ww. umowy były i
są realizowane należycie, zgodnie z wymaganiami umowy i przepisów powszechnie
obowiązujących, w tym nie zaistniały przesłanki uprawniające do naliczenia Wykonawcy
jakichkolwiek kar umownych.
Zamawiający wskazał również na inne umowy, które realizowane były na jego rzecz przez
wykonawcę ESOX. Z analizy przedstawionych danych jasno wynika, że Wykonawca ESOX,
uwzględniając zmieniające się uwarunkowania gospodarcze i koszty prac, sukcesywnie z
każdą kolejną ofertą składaną w postępowaniach o tożsamym przedmiocie zamówienia,
zwiększa oferowane przez siebie stawki. Tym samym, Zamawiający nie powziął wątpliwości
co do zasadności przyjętej przez Przystępującego „stawki podstawowej R” na poziomie
14,90 zł, ponieważ, jak to zostało wskazane wyżej, jest to stawka wyższa niż stawka
wynikająca z poprzednich umów obejmujących analogiczny zakres prac realizowanych przez
Wykonawcę ESOX. W stosunku do aktualnie obowiązującej umowy, zawartej na lata 2021-
2024, tzw. „stawka podstawowa R” wykonywania prac zaoferowana przez Wykonawcę Esox
w przedmiotowym Postępowaniu jest wyższa o ok. 17%.
Zamawiający dodał, iż wziął pod uwagę przy analizowaniu ofert złożonych w postępowaniu,
wyjątkowo korzystne warunki realizacji prac, którymi dysponuje Wykonawca. Należy
podkreślić, że ESOX jest firmą lokalną, która posiada własny park maszynowy oraz zaplecze
techniczne zlokalizowane w bliskiej odległości od miejsca robót objętych przedmiotem
zamówienia, co przekłada się na możliwość oferowania konkurencyjnych cen i stawek. Jest
dla Zamawiającego oczywiste, że na oferowane przez Przystępującego stawki wpływa
możliwość znacznego ograniczenia kosztów z uwagi na lokalizację prowadzonej przez niego
działalności. Brak konieczności przemieszczania się pracowników ESOXA, zmniejszone
koszty mobilizacji z
ałogi, zapewnienia bazy noclegowej oraz wyżywienia (lub zwiększenia
stawki żywieniowej pracownikom) obiektywnie są czynnikami umożliwiającymi znaczną
oszczędność kosztów realizacji umowy.
Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że każdy z
Wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo funkcjonowania w podobnym
środowisku, ma inne podejście do ustalenia ceny świadczenia oferowanych usług.
Dodatkowo każdy z Wykonawców prowadzi indywidualną politykę kadrowo-płacową, koszty
prowadzen
ia działalności w każdym przypadku również są indywidualne. O oferowanej cenie
decydują w znacznej mierze czynniki obiektywne, niezależne od Zamawiającego, mające
związek z przedmiotowym zamówieniem, takie jak: dogodne dla wykonawcy miejsce
realizacji świadczenia robót, znajomość miejsca realizacji robót czy znajomość innych
uczestników procesu budowlanego (w tym instytucji, urzędów itd.). Ponadto należy zwrócić
uwagę na formę prowadzenia działalności przez Wykonawcę ESOX, tj. jako spółka cywilna,
co wiąże się z minimalizowaniem kosztów prowadzenia działalności gospodarczej.
Mając powyższe na względzie, stawki oferowane przez ESOX, w ocenie Zamawiającego
zostały ustalone na adekwatnym dla przedmiotu zamówienia poziomie i znajdują
uzasadnienie m.in. w lokalne
j działalności firmy i wieloletnim doświadczeniu w realizacji prac
na rzecz Zamawiającego. Nadto, mając na uwadze fakt, że zakres prac, o wykonanie których
ubiega się Przystępujący nie odbiega od zakresu prac realizowanych na podstawie umów
zawartych w prz
eszłości — za niższe stawki, Zamawiający bez cienia wątpliwości przyjął, że
Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami określonymi
w dokumentach zamówienia w oparciu o stawki wskazane w ofercie.
Zamawiający wyjaśnił również, że:
Stawka podstawowa R [zł/rbg] — stanowi jeden ze składników kalkulacyjnych ceny
kosztorysowej, stawka, do kosztorysowania danej roboty, która będzie przyjmowana na
etapie realizacji umowy (stawka ta nie jest minimalną stawką godzinową określoną
przepisam
i prawa powszechnie obowiązującego, tj. ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. DZ.U. z 2022 r. poz. 2207) i wydanym na jej
podstawie akcie wykonawczym, tj. rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021
r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za p
racę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz.U. 2021, poz. 1690). Stawka ta na żadnym etapie postępowania i
w żadnym dokumencie nie została określona przez Zamawiającego jako minimalna stawka
godzinowa
w rozumieniu ww. przepisów, nie zostało również nigdzie przez Zamawiającego
wskazane, że stawka ta powinna zawierać w sobie wszystkie koszty związane z
zatrudnianiem pracowników, a żaden z wykonawców nie składał wniosku o wyjaśnienie
treści SWZ w tym zakresie.
Koszty pośrednie Kp od R - stanowi jeden ze składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej,
wartość % do kosztorysowania danej roboty, która będzie przyjmowana na etapie realizacji
umowy (Zamawiający żądał wskazania tej wartości na etapie postępowania w celu uniknięcia
jej zawyżania na etapie kosztorysowania na etapie realizacji umowy). Zamawiający nie
precyzował, co w jego ocenie wykonawcy powinni uwzględniać w kosztach pośrednich, a
żaden z wykonawców nie składał wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie.
Koszty pośrednie Kp od S - stanowi jeden ze składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej,
wartość % do kosztorysowania danej roboty, która będzie przyjmowana na etapie realizacji
umowy (Zamawiający żądał wskazania tej wartości na etapie postępowania w celu uniknięcia
jej zawyżania na etapie kosztorysowania na etapie realizacji umowy). Zamawiający nie
precyzował, co w jego ocenie wykonawcy powinni uwzględniać w kosztach pośrednich.
Stawka końcowa = BAZA — pozycja określona przez Zamawiającego w Formularzu
Cenowym, wyliczona na etap
ie składania ofert przez wykonawcę, która służy
Zamawiającemu do określenia wysokości wynagrodzenia, wyliczona na podstawie stawki
podstawowej R [zł/rbg], kosztów pośrednich Kp od R i Zysku Z.
Zamawiający podkreślił, iż w żaden sposób nie narzucał Wykonawcom sposobu ustalenia
stawek kosztorysowych określonych w pierwszej tabeli Formularza Cenowego i nie
wskazywał, co powinno się w nich znajdować.
Jednocześnie, w związku z wyżej określonym
mechanizmem działania tabeli cenowych, Zamawiający zweryfikował, że kwota określona
jako „stawka końcowa = BAZA” jest kwotą przewyższającą minimalne godzinowe
wynagrodzenie ustalone na podstawie ww. przepisów, a więc nie istniały jakiekolwiek
podstawy do wzywania Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Stanowisko Przystępującego:
Stanowisko w sprawie zajęli również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ESOX O. A., E. P., M. P. spółka cywilna z siedzibą
w Zielonej Górze, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zam
awiającego, dalej jako: „Przystępujący”.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację na odparcie
zarzutów Odwołującego. Zdaniem Przystępującego złożona przez niego oferta nie spełnia
przesłanek koniecznych do uznania, że zaoferowana przez Wykonawcę cena realizacji
przedmiotu zamówienia jest rażąco niska, ani też, że cena któregokolwiek z elementów
części składowych oferty jest rażąco niska. Skoro Zamawiający nie powziął wątpliwości co
do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę na zrealizowanie przedmiotu zamówienia nie miał
obowiązku dokonywania jej badania pod kątem weryfikacji, czy jest ona rażąco niska, tym
bardziej, że nie zostały spełnione ustawowe przesłanki obligatoryjnego badania rażąco
niskiej ceny przewidziane w art. 224 ust 2 PZP.
Przystępujący podkreślił, iż z porównania wartości ofert złożonych przez Przystępującego i
Odwołującego wynika, że różnica wynikająca ze średniej arytmetycznej tych ofert to 20,25%
-
nie został zatem przekroczony próg obligujący Zamawiającego do badania rażąco niskiej
ceny. Jak konty
nuował, dokonał on prawidłowej i zgodnej z przepisami kalkulacji ceny stawki
godzinowej, umieszczonej w pozycji pierwszej formularza cenowego w kwocie 14,90 netto
bez narzutów wykazanych w dalszych punktach formularza.
Ja
k dodał Przystępujący analiza kalendarza dni i godzin roboczych prowadzi do konkluzji, że
średnia liczba godzin roboczych w roku 2022 to 168 miesięcznie – co stanowi istotną różnicę
wobec 151 godzin wskazanych przez Odwołującego. Wykonując zatem oczywiste działanie
matematyczne polegające na obliczeniu ilorazu kwoty 3010 zł (minimalne wynagrodzenie
zagwarantowane ustawowo) i 168 (średnia liczba roboczogodzin w miesiącu) otrzymamy
kwotę 17,92 zł przy czym jest to kwota BRUTTO. Powyższe prowadzi do konkluzji, że
Odwołujący nie tylko błędnie wskazał na liczbę roboczogodzin w miesiącu, ale następnie
porównał kwoty netto i brutto – co z oczywistych względów jest nieprawidłowe. Kwota netto
obliczona od 17,92 zł to 14,07 zł – a zatem kwota oferowana przez Przystępującego w
postępowaniu (14,90 zł) jako stawka roboczogodziny nie jest stawką określoną w
sprzeczności z przepisami prawa.
Zdaniem Przystępującego istotne z punktu widzenia przeprowadzania takiej kalkulacji jest
także i to, że Przystępujący działa na swoim ryku lokalnym w miejscu prowadzenia
działalności gospodarczej, roboty będzie wykonywał przy pomocy zatrudnionych
pracowników ( nie zaś podwykonawców), którym nie musi zapewniać dojazdów, ani zaplecza
socjalnego (noclegów, posiłków),bowiem są to osoby zamieszkałe na ternie miejsca
wykonywania
prac objętych postępowaniem. Wykonawca skalkulował wszystkie dodatkowe
koszty wymagane do prawidłowej kalkulacji ceny. Wykonawca wskazuje, że w formularzu
cenowym znajdują się pozycje takie jak: koszty pośrednie od roboczogodziny (54,9%),
koszty pośrednie użycia sprzętu (80%), przewidziano także zysk na poziomie 18%. Istotnie
Wykonawca nie dokonał kalkulacji zatrudnienia pracowników zamiejscowych – bo takich
pracowników nie zatrudnia i nie planuje zatrudniać. Wykonawca dysponuje długoletnim,
stabilnym zesp
ołem zatrudnionych na umowę o prace osób.
Przystępujący zwrócił również uwagę, że:
-
wbrew twierdzeniom Odwołującego w projekcie umowy znajdują się postanowienia
waloryzacyjne
jeśli zmianie ulegnie minimalne wynagrodzenie za pracę lub wysokość
minimalnej stawki godzinowej,
-
mając na uwadze wcześniejszą współpracę z Zamawiającym ma już przygotowany park
maszynowy,
a także wykwalifikowanych pracowników do realizacji zadań zlecanych do
realizacji przedmiotu zamówienia opisanego w przedmiotowym zamówieniu,
-
na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy, przywołując jednocześnie fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia
24 lutego 2022 r., KIO 207/22,
-
dokonał kalkulacji ceny w sposób prawidłowy z uwzględnieniem zasad prowadzenia
działalności gospodarczej, tj. z założeniem prawidłowego zrealizowania umowy zgodnego z
oczekiwaniami Zamawiającego i uzyskania zysku,
-
nie ma obowiązku posługiwania się SECOCENBUDEM przy kalkulacji swoich robót.
Publikacj
a ta ma charakter wyłącznie pomocniczy.
Dodatkowe stanowisko Przystępujący wyraził również w trakcie rozprawy.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy z udziałem stron i uczestników
postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes w
e wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. O. A. - prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ESOX O. A., M. P. - prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „ESOX” M. P. oraz E. P.- prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą E. P. PHU „ESOX”, działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ESOX O. A., E. P., M. P. spółka cywilna z siedzibą
w Zielonej Górze. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem
zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przed
e wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
Ponadto
w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody:
1.
Zamawiającego:
a.
Wyciąg z umowy nr 3310088512 pn. „UMOWA SUKCESYWNA dotycząca
wykonywania robót budowlanych w zakresie budowy sieci i przyłączy cieplnych
w ramach Nowych Przyłączeń do miejskiej sieci ciepłowniczej na terenie miasta
Zielona Góra”,
b.
Wyciąg z umowy nr C18Z170031 na „Wykonywanie robót budowlanych w
z
akresie budowy sieci i przyłączy cieplnych w ramach Nowych Przyłączeń do
miejskiej sieci ciepłowniczej”,
c.
Wyciąg z umowy nr S18Z170001 na wykonywanie robót budowlanych w ramach
budowy/rozbudowy oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich
infrastruktu
rą oraz ich dostawą dla Elektrociepłowni „Zielona Góra” S.A.
d.
Wyciąg z umowy nr 3310090169 na usługi w ramach montażu, demontażu oraz
modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z infrastrukturą na terenie Zielonej
Góry,
e.
Wyciąg z umowy nr C18Z170030 na wykonywanie robót budowlanych w ramach
utrzymania (awarie, usterki, remont bieżący/remont planowy) oraz modernizacja
sieci ciepłowniczych na obiektach i instalacjach należących do Elektrociepłowni
„Zielona Góra” S.A.
f.
Wyciąg z umowy nr 3310075589 na wykonywanie robót budowlanych w ramach
utrzymania i modernizacji istniejących sieci ciepłowniczych wraz z infrastrukturą
na terenie Zielonej Góry,
g.
Wyciąg z umowy nr 3310086995 na wykonywanie robót budowlanych w ramach
utrzymania (awarie, usterki, remont bieżący/remont planowy) oraz modernizacja
sieci ciepłowniczych na obiektach i instalacjach należących do Elektrociepłowni
„Zielona Góra” S.A. na terenie miasta Zielona Góra
h. Referencje wykonawcy ESOX
2.
Przystępującego:
a. Wydruk ze strony internetowej https://kalendarz.livecity.pl/czas-pracy/2022
wskazującego na ilość dni i godzin roboczych w poszczególnych miesiącach
roku 2022
b. Wydruk ze strony internetowej https://kalendarz.livecity.pl/czas-pracy/2023
wskazującego na ilość dni o godzin roboczych w poszczególnych miesiącach
roku 2023
Wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się jednak tylko na niektórych dowodach, co znajdzie
wyraz w
treści uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest w
ykonywanie robót budowlanych w zakresie budowy sieci i przyłączy
cieplnych w ramach
Nowych Przyłączeń do miejskiej sieci ciepłowniczej w Zielonej Górze.
Do dnia upływu terminu składania ofert, tj. 20 października 2022 r. godz. 13:00, w
postępowaniu wpłynęły 2 oferty, tj. oferta Odwołującego oraz Przystępującego, opiewające
odpowiednio na kwoty 36 112
922,34 zł brutto oraz 23 952 337,23 zł brutto.
Zgodnie z punktem 20.3.2 SWZ
oferta powinna zawierać m. in. formularz cenowy, którego
wzór stanowi załącznik nr 7 do SWZ, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Przystępujący wraz z oferta złożył wymagany Formularz Cenowy, w którym wskazał
następujące dane:
Stawka
podstawowa
R 14,90
[zł/rbg]
Koszty pośrednie Kp [%] od
R
54,9%
Koszty pośrednie Kp [%] od
S
80,0%
Zysk Z [%] od
(R+Kp (R)) + (S+Kp (S))
18,00%
Stawka końcowa= BAZA
27,23
Koszt zakupu Kz [%]
5
Podstawą dla kalkulacji ceny oferty Przystępującego było przemnożenie stawki 27,23 z
szacowaną ilością roboczogodzin w wysokości 693630, co dawało kwotę 18.887.544,90
netto (23.231.680,23 brutto).
Do ceny oferty należało również doliczyć dodatkowe elementy
zgodnie z tabelą 1.2 załącznika nr 7 do SWZ, tj. montaż lokalizatora, obsługa geodezyjna
oraz dokumentacja p
owykonawcza, co składało się na całkowitą cenę oferty w wysokości
23.952.337,23
zł brutto.
Zgodnie z punktem 23.2 SWZ
Cena Oferty uwzględnia wszelkiego rodzaju opłaty oraz
podatki oraz wszystkie koszty związane z realizacją Zamówienia, transport, ewentualne
upusty i rabaty oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Podana cena nie ulega zmianie przez
okres realizacji (wykonania) Zamówienia, z zastrzeżeniem warunków wynikających z Umowy
w sprawie zamówienia, której projekt stanowi Załącznik nr 2 do SWZ.
Zgodnie z
§ 4 punkt 4.1 załącznika nr 2 do SWZ „Projekt umowy” ostateczna wartość
Wynag
rodzenia Umownego stanowić będzie sumę wartości wynagrodzeń za faktycznie
zrealizowane przez Wykonawcę i odebrane przez Zamawiającego Prace w okresie
obowiązywania Umowy.
Z kolei zgodnie z punktem 4.2 wzoru umowy
„rozliczanie wykonanych Prac, realizowanych w
ramach Zamówień w ramach Umowy będzie się odbywało na podstawie ryczałtu,
kosztorysów powykonawczych Zamawiający każdorazowo w Zamówieniu określi sposób
rozliczenia dla poszcz
ególnych inwestycji) na podstawie i z zachowaniem kolejności
następujących cen i stawek:
4.2.1
jednostkowych stawek ryczałtowych określonych w Katalogu Czynności, stanowiącym
Załącznik nr 3 do Umowy;
4.2.2
ilości wykonanych prac i stawek kosztorysowych określonych w Załączniku nr 3 do
Umowy oraz nakładów pracochłonności określonych w katalogach KNR, KNC lub innych
katalogach norm pracy zaakceptowanych przez obie Strony w niniejszej Umowie;
4.2.3
na podstawie wystawionych Wykonawcy faktur VAT za części zamienne lub
materiały, pod warunkiem, że przed realizacją dostawy lub wykonaniem usługi Wykonawca
przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia cenniki dostarczanych materiałów lub części
zamiennych, a przedstawione ceny będą cenami rynkowymi. Do powyższych cen
Wyk
onawca doliczy koszty zakupu w wysokości 5%.”
Zgodnie z informacją zawartą we wzorze umowy, Załącznik nr 3 – Katalog czynności,
zostanie opracowany na podstawie Formularza cenowego.
Zgodnie z informacją z dnia 20 grudnia 2022 r., za najkorzystniejszą w postępowaniu uznano
ofertę Przystępującego, przyznając jej 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się
oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 66,33 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego był zarzutem oczywiście przedwczesnym. Każdorazowo bowiem przed
odrzuceniem oferty z uwagi na rażąco niską cenę zastosowanie powinna mieć procedura
wyjaśniająca, która w prowadzonym postępowaniu nie miała miejsca. Brak przeprowadzenia
tej procedury wyklucza również, zdaniem Izby, możliwość przesądzenia o zasadności
pozostałych postawionych przez odwołującego zarzutów, które również należy uznać za
przedwczesne.
Z tego względu na uwzględnienie zasługiwał jedynie zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy
PZP poprzez zaniechanie wezwania Pr
zystępującego do złożenia wyjaśnień ceny. Dopiero
złożenie i późniejsza ocena wyjaśnień może ewentualnie stanowić punkt wyjścia dla
ustalenia zasadności pozostałych zarzutów, które na dzień wyrokowania są zarzutami
przedwczesnymi, a zatem zasługiwały na oddalenie.
Odnosząc się zatem do zakresu uwzględnionego, Izba pragnie stwierdzić, co następuje:
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść art. 224 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z
którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokument
ach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem
rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy
PZP determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem
rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie Zamawiającego co do tego, że dana
cena wydaję się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W zakres
ie interpretacji pojęcia istotnej części składowej Izba w pełni podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., w którym
wskazano, że istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie
zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie –
zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc
o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na
powodzeniu
zamówienia jako całości (tak: wyrok z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2678/18).
W niniejszej sprawie w zasadzie nie ulega wątpliwości, że elementy kwestionowane przez
Odwołującego, tj. stawka podstawowa za roboczogodzinę, ma charakter istotnej części
składowej ceny oferty Przystępującego. Na jej podstawie wyliczane są bowiem pozostałe
składniki jak koszty pośrednie oraz zysk, a także ostatecznie stawka końcowa, która jest
podstawą dla kalkulacji całej ceny.
Przechodząc zatem do pytania, czy w niniejszej sprawie Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości w zakresie zaoferowanej przez Przystępującego stawki podstawowej za
roboczogodzinę, zdaniem Izby odpowiedź jest twierdząca.
Do przyjęcia takiego zapatrywania skłoniły Izbę następujące okoliczności.
Po pierwsz
e, w odniesieniu do stanowiska Przystępującego, który wskazał, że dokonał
prawidłowej i zgodnej z przepisami kalkulacji ceny stawki godzinowej, umieszczonej w
pozycji pierwszej formularza cenowego w kwocie 14,90 netto bez narzutów wykazanych w
dalszych punktach formularza
, Izba pragnie stwierdzić, co następuje. Przede wszystkim
wskazać należy, że rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r.
ustaliło minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł, co
dotyczy osób w tzw. zatrudnieniu pracowniczym. Z kolei minimalna stawka godzinowa w
wysokości 19,70 zł dotyczy pozostałych form zatrudnienia, np. umowy zlecenia. W następnej
kolej
ności należy wskazać, iż są to kwoty brutto. Stawki netto, zarówno w przypadku
wynagrodzenia minimalnego, jak też minimalnej stawki godzinowej, będą się różnić, w
zależności od ulg podatkowych, zakresu podlegania ubezpieczeniom, podleganiu pod
pracownicze plany ka
pitałowe czy np. wieku osoby zatrudnionej – zgodnie bowiem z art. 21
ust. 1 pkt 148 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
2647) wolne od podatku dochodowego
są np. przychody ze stosunku pracy lub określonego
rodzaju
umów zlecenia otrzymane przez podatnika do ukończenia 26. roku życia, do
wysokości nieprzekraczającej w roku podatkowym kwoty 85 528 zł. Nie jest więc tak, że
można określić jedną stawkę netto jaka będzie przysługiwała danej osobie zatrudnionej, za
każdym razem będzie to zależało od okoliczności.
Również w przypadku wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę należy uwzględnić,
że nie każdy musi być zatrudniony w pełnym wymiarze. W takim przypadku, jak wskazywał w
piśmie procesowym Odwołujący, wysokość minimalnego wynagrodzenia ustala się w kwocie
proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej do przepracowania przez pracownika w
danym miesiącu, biorąc za podstawę wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego na
podstawie ustawy (art. 8 ust. 1 ustawy o minima
lnym wynagrodzeniu za pracę – Dz. U. z
2020 r. poz. 2207).
Nieprawidłowym jest więc podejście Przystępującego, który w stanowisku procesowym
dokonał prostego dzielenia kwoty 3010 zł (minimalne wynagrodzenie brutto w roku 2022)
przez średnią liczbę godzin pracy w miesiącu i na tej podstawie podnosił, że zaoferowana
przez niego stawka jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa wynikająca z przepisów.
Izba w tym zakresie przyjęła argumentację Odwołującego, że ustawowy obowiązek
zagwarantowania pracownikowi wyn
agrodzenia w wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę należy bowiem odnosić do każdego miesiąca z osobna, a nie średniej rocznej. Z kolei
dla innych podstaw zatrudnienia znaczenie ma po prostu liczba przepracowanych godzin w
miesiącu.
Przechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że w
formularzu cenowym,
wykonawcy mieli obowiązek wskazać m. in. stawkę podstawową
[zł/rbg] oznaczoną symbolem R, jak również koszty pośrednie od tej stawki. Oprócz tego
n
ależało wskazać koszty pośrednie od S, co jak zostało wyjaśnione na rozprawie oznacza
koszty pośrednie od sprzętu, a także zysk oraz stawkę końcową.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że skrót „zł/rbg” oznacza pewną wartość wyrażoną w walucie
przyjętą przez danego wykonawcę za świadczenie jednej roboczogodziny. W pozycji tej
należało więc wpisać stawkę przyjętą przez wykonawcę za świadczenie jednej godziny pracy
polegającej na realizacji przedmiotu zamówienia. Wynika to bezsprzecznie z brzmienia
formularza cenowego. Z kolei na wy
sokość tej stawki powinny mieć wpływ główne czynniki
kosztotwórcze związane z realizacją zamówienia. Jednym z takim czynników bez wątpienia
jest koszt wynagrodzenia osób, które czynności te będą realizować.
Izba w tym zakresie nie zgod
ziła się z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w
odpowiedzi na odwołanie, że stawka ta jest pewną wartością wyjściową, z której wylicza się
finalnie wszystkie pozostałe prace, ale w zasadzie Zamawiający nigdzie nie wskazał, że
stawka ta powinna zawiera
ć w sobie wszystkie koszty związane z zatrudnianiem
pracowników. Owszem: 1) na jej podstawie wyliczane są pozostałe stawki, w tym stawka
końcowa, 2) stawka ta nie musi zawierać wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem
pracowników, ale nie ulega wątpliwości, że należało w niej uwzględnić m. in. stawkę za
godzinę pracy polegającej na realizacji przedmiotu zamówienia, a jednym z głównym
czynników wpływających na tę stawkę jest koszt wynagrodzenia osób wykonujących
czynności w ramach realizacji zamówienia.
Wynika to wprost z brzmienia formularza cenowego.
Pozycja ta nie dotyczy więc
jakichkolwiek kosztów, a jedynie kosztów za jedną roboczogodzinę. Z kolei z tymi kosztami
związane są właśnie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej
stawki godzinowej
, obowiązek których przestrzegania wynika z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa.
Zdaniem Izby nie ulega również wątpliwości, co należy rozumieć przez pozycję kosztów
pośrednich od ww. stawki. Kosztami pośrednimi od kosztów jednej roboczogodziny są
koszty, kt
óre nie mogą być jednoznacznie wskazane jako bezpośrednio związane z kosztem
jednej roboczogodziny
, ale które można określić jako poniesione w związku z tymi kosztami.
Będą to więc wszystkie koszty uboczne dla tejże stawki podstawowej (przykładem takiego
k
osztu może być np. koszt zapewnienia odzieży roboczej pracownikom).
Koszty pośrednie od pracy sprzętu należy rozumieć w ten sam sposób. Będą to wszystkie
koszty uboczne związane z pracą sprzętu (np. koszty napraw, konserwacji itp.).
Wobec powyższego, zdaniem Izby, nieuprawnionym jest twierdzenie Zamawiającego i
Przystępującego, że wykonawca składający ofertę mógł w zasadzie w każdej z ww. pozycji
skalkulować koszty dowolnej kategorii, a zamawiający nie precyzował co powinny określać
poszczególne pozycje. Treść formularza cenowego jest jasna i nie pozostawia w tym
zakresie
żadnych wątpliwości.
Wskazać również należy, iż pozbawionym sensu byłoby wyodrębnianie stawki podstawowej
za roboczogodzinę, kosztów pośrednich oraz stawki końcowej, gdyby przyjąć argumentację
Zamawiającego, że w zasadzie można w nich było ująć dowolne koszty. W takim wypadku
zasadnym byłoby określenie jedynie stawki końcowej, bez jej rozbijania na poszczególne
elementy i na jej podstawie skalkulowanie ceny ofertowej. Skoro jednak z formularza
cenowego wynikał obowiązek wskazania poszczególnych kategorii stawek, to obowiązkiem
wykonawców było wskazywanie w poszczególnych pozycjach kosztów, które do nich się
zaliczały.
Powyższe ma tym większe znaczenie, iż zgodnie z punktem 4.2 umowy rozliczanie
wykonanych prac będzie odbywało się m. in. 1) na podstawie jednostkowych stawek
ryczałtowych określonych w Katalogu Czynności, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy
oraz 2)
ilości wykonanych prac i stawek kosztorysowych określonych w Załączniku nr 3 do
Umowy oraz na podstawie
nakładów pracochłonności określonych w katalogach KNR, KNC
lub innych katalogach norm pracy zaakceptowanych przez obie Strony w niniejszej Umowie.
Z kolei załącznik nr 3 do umowy, tj. Katalog Czynności zostanie opracowany na podstawie
Formularza cenowego
. Należy z tego wywodzić, że poszczególne wartości wskazane w
formularzu cenowym, nie tylko stawka końcowa, będzie miała znaczenie w rozliczaniu
poszczególnych prac. Tym bardziej więc poszczególne stawki określone w formularzu
cenowym
powinny odpowiadać kategoriom kosztów, których dane pozycje formularza
dotyczą.
Podsumowując więc tę część rozważań wydaje się, że treść Formularza Cenowego, który
stanowi załącznik nr 7 do SWZ, jasno wskazywała na kategorie kosztów jakie należy
skalkulowa
ć w poszczególnych pozycjach. Tak więc stawka podstawowa dotyczyła kosztów
jednej roboczogodziny
. Wszystkie koszty uboczne dotyczące stawki podstawowej powinny
zostać ujęte w pozycji Kp od R, a koszty pośrednie pracy sprzętu w pozycji Kp od S.
Izba nie wy
klucza, że z uwagi na to, że ww. kategorie kosztowe bardzo często są ze sobą
powiązane, mogą między nimi następować pewne przesunięcia. Natomiast na obecnym
etapie, uwzględniając jedynie treść formularza cenowego, nie wiadomo w jaki sposób
Przystępujący dokonał kalkulacji ceny swojej oferty, a w szczególności nie wiadomo w jaki
sposób skalkulował koszty pracy i czy uwzględnił w ich ramach stawki minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalne stawki godzinowe. Wskazanie stawki za jedną
roboczogodzinę w wysokości 14,90 zł netto, biorąc pod uwagę argumentację znajdującą się
w odwołaniu, budzi poważne wątpliwości co do prawidłowego skalkulowania istotnej części
składowej ceny oferty Przystępującego i kwestia ta powinna zostać wyjaśniona.
Wątpliwości jakie powinien był powziąć Zamawiający w zakresie sposobu skalkulowania
kosztów pracy potwierdza punkt 23 odpowiedzi na odwołanie. Wskazuje w nim Zamawiający,
że stawka podstawowa nie uwzględnia kosztów pośrednich, w których mogą znajdować się
koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Jak dalej zauważa, co do zasady w kosztach
pośrednich za pracę sprzętu zawarte są koszty m. in. pracy jednostki sprzętowej wraz z
kosztami obsługi etatowej. Z przytoczonego fragmentu wynikałoby, że koszty pracy mogły
zostać skalkulowane przez Przystępującego w trzech pozycjach, jednak nie wiadomo
ostatecznie w której i w jakiej wysokości. Nie można zatem na podstawie samego formularza
cenowego stwierdzić czy założenia Przystępującego uwzględniają regulacje dotyczące
minimalnego wynagrodzenia oraz minimalnej stawki godzinowej, skoro nawet sam
Zamawiający nie ma pewności co do tego, w jakiej wysokości koszty te zostały przez
Przystępującego ostatecznie skalkulowane.
Wydaje się więc, że zasadnym byłoby wyjaśnienie tej kwestii w oparciu o art. 224 ust. 1
ustawy PZP
, a zatem zarzut postawiony w odwołaniu należało uznać za trafiony.
Podsumowując zatem, zdaniem Izby, poprzez przedstawioną w odwołaniu argumentację
Odwołujący wykazał, że istnieją poważne wątpliwości w zakresie prawidłowego
uwzg
lędnienia w ofercie Przystępującego kosztów pracy, w szczególności w zakresie stawki
za roboczogodzinę i jej zgodności z wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
minimalnej stawki godzinowej. Powyższe uzasadnione jest również faktem, iż realizacja
zamówienia będzie trwała 27 miesięcy, a więc w latach 2023 i kolejnych, gdzie koszty pracy
ulegną (lub już uległy) zwiększeniu w porównaniu z 2022 r. Biorąc pod uwagę datę
wszczęcia postępowania oferenci powinni mieć tę okoliczność na uwadze. Dlatego też w
składanych wyjaśnieniach Przystępujący powinien wykazać, w jaki sposób w ofercie
skalkulował koszty pracy, skonfrontować wskazaną przez niego stawkę 14,90 zł netto z
poziomem stawek wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa i wskazać
na
ewentualne przesunięcia skalkulowanych kosztów pracy w ramach innych pozycji
formularza cenowego.
Na marginesie jedynie Izba pragnie wskazać, iż pomimo doświadczeń zamawiającego we
współpracy z przystępującym, nie można uznać, ze w niniejszej sprawie nie zachodzą żadne
wątpliwości związane z wysokością zaoferowanej stawki. Fakt udanej współpracy z
określonym wykonawcą może być okolicznością przemawiającą za brakiem skierowania
wezwania do wyjaśnień, jednak w niniejszej sprawie nie powinien przesłaniać wątpliwości w
zakresie zaoferowanych przez wykonawcę stawek, które zdaniem Izby zaistniały.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparc
iu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący w treści odwołania postawił 6
zarzutów, z których jeden okazał się zasadny. W związku z powyższym należało kwotę
wpisu rozdzielić w takim samym stosunku, zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego 1/6 jego wartości.
Przewod
niczący:
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
