rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-16
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-16
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3473/22
KIO 3473/22
po rozpoznaniu na rozprawie 12 stycznia 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2022 r.
przez
wykonawcę: Remondis Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie
odpadów z terenu Gminy Tuchów (nr ZP-271-UE/1/2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Tuchów [„Zamawiający”]
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2022 r.
przez
wykonawcę: Remondis Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie
odpadów z terenu Gminy Tuchów (nr ZP-271-UE/1/2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Tuchów [„Zamawiający”]
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3998 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z tytułu
uzasadnionych
kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika i koszty
dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3473/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Tuchów {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbiór i
zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Tuchów (nr ZP-271-UE/1/2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 października 2022 r. zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_205 pod poz. 585162.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
16 grudnia 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej w części 1. tego
zamówienia oferty złożonej przez Spółkę Komunalną „Dorzecze Białej” sp. z o.o. z siedzibą
w
Tuchowie, a także o odrzuceniu w tym zakresie oferty złożonej przez Remondis Kraków
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Remondis Kraków”}.
27 grudnia 2022 r.
Remondis Kraków {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
– przez jego zastosowanie i uznanie, że złożona przez
Rem
ondis Kraków oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i Wykonawca
nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, do którego
złożenia został wezwany, podczas gdy Remondis Kraków przedłożył całą niezbędną
dokumentację, a wszelkie wątpliwości powstałe po stronie Zamawiającego w sposób
należyty zostały wyjaśnione przez wyrażenie stanowiska, którego argumentacja została
przez Zamawiającego w pełni uznana, o czym świadczy jego pismo z 14 grudnia 2022 r.
2. Art. 118 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 2
– przez ich zastosowanie i uznanie, że Remondis
Kraków posługiwać się będzie podwykonawcami lub zasobami podmiotu trzeciego przy
wykonywaniu z
amówienia, przy jednoczesnym uznaniu przez Zamawiającego, że
w ramach nini
ejszego postępowania jedynym uprawnionym współdziałaniem byłoby
konsorcjum wykonawców, podczas gdy Remondis Kraków wskazał, że Remondis sp. z
o.o. i Remondis Elektrorecycling sp. z o.o.
, które uzyskały wskazane w dokumentacji
decyzje administracyjne, stan
owią w istocie zasób własny Remondis Kraków jako
podmioty dysponujące instalacjami, z których Remondis Kraków, na podstawie umów
Sygn. akt KIO 3473/22
zawartych z tymi podmiotami,
będzie korzystać przy realizacji tego zamówienia.
3. Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 117 ust. 2
– przez zaniechanie zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie przejrzystości,
polegające na podejmowaniu przez Zamawiającego sprzecznych w stosunku do siebie
czynności, tj. oparciu odrzucenia oferty na czynności unieważnionej, a także uznaniu,
że w przypadku współdziałania wykonawcy z innym podmiotem konieczne było
współdziałanie wyłącznie w ramach konsorcjum wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
nr 1 tego zamówienia:.
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Remondis Kraków.
2. Ponownego badania i oceny ofert.
3.
Wyboru oferty Remondis Kraków jako najkorzystniejszej.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się
na dodatkowe
okoliczności, które zostały uwzględnione dalej w ramach ustaleń Izby w takim
zakresie, w jakim odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i mają znaczenie dla tej
sprawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 10 stycznia 2023 r. wniósł o jego
oddalenie,
wskazując na okoliczności które zostały uwzględnione dalej w ramach ustaleń
Izby w takim zakresie, w jakim odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i mają znaczenie
dla tej sprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
odrzuceniem jego oferty może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba
ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 3473/22
Brzmienie postanowień SWZ określających warunki udziału w tym postępowaniu
dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sposób ich
wykazania oraz żądane w tym celu podmiotowe środki dowodowe:
6. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
6.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
6.1.1. spełnia warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej tj.:
Dotyczy część 1:
a) jest wp
isany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych prowadzonego przez Burmistrza Tuchowa;
b) posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy z dnia
14 grudnia 2012 o odpadach w zakresie co najmniej transportu odpadów o kodach odpadów
wskazanych w OPZ
c) posiada aktualne zezwolenie odpowiedniego organu na zbieranie odpadów komunalnych,
w tym niebezpiecznych odpadów komunalnych (art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 2 Ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach.
(...)
6.2.5. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o którym mowa w pkt. 6.1.1. SWZ. jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do
których realizacji te uprawnienia są wymagane.
(...)
7.
DOKUMENTY SKŁADANE PRZEZ WYKONAWCĘ WRAZ Z OFERTĄ W TYM
PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE:
(...)
7.2. W postępowaniu Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie:
(...)
7.2.3. spełniania warunków udziału w postępowaniu:
7.2.3.1. dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności:
Dotyczy części 1:
a) potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami Ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
Sygn. akt KIO 3473/22
b) potwierdzenie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach;
c) zezwolenie odpowiedniego organu na zbieranie odpadów komunalnych, w tym
niebezpiecznych odpadów komunalnych (art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 2 Ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach.
Przytoczone powyżej postanowienia zawierające opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu ich wykazania nie były ani przedmiotem wniosków o
wyjaśnienie ich treści, ani zarzutów odwołania.
W toku
badania spełniania przez Remondis Kraków powyższych warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający skierował do Remondis Kraków następujące pisma (w
kolejności chronologicznej):
1) wezwanie z 28.11.2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 pzp
do złożenia podmiotowych
środków dowodowych;
2) wezwanie z 7.12.2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 pzp
do wyjaśnienia treści podmiotowych
środków dowodowych złożonych na potwierdzenie warunku, o którym mowa w pkt.
6.1.1. lit. c) SWZ;
3) wezwanie z 7.12.2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 pzp do
uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych złożonych na potwierdzenie warunku, o którym mowa w pkt 6.1.1.
lit. b) SWZ;
4) wezwanie z 9.12.2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 pzp
do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych z dnia 09.12.2022 r. złożonych na potwierdzenie warunku, o
którym mowa w pkt 6.1.1. lit. c);
5) zawiadomienie z 14.12.2022 r. o
unieważnieniu wezwania do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych z 7.12.2022 r., czyli unieważnienie wezwania do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych na potwierdzenie warunku,
o którym mowa w pkt 6.1.1. lit. b) SWZ [z pkt 3) powyżej].
W odpowiedzi na pierwsze
wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie warunków udziału, o którym mowa w pkt. 6.1.1. lit. c) SWZ
Remondis Kraków 30.11.2022 r. złożył następujące podmiotowe środki dowodowe, o których
mowa w pkt 7.2.3.1. lit. c SWZ:
1) d
ecyzję Prezydenta Miasta Sosnowca z 31.12.2014 r. zezwalającą Remondis sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie Oddział w Dąbrowie Górniczej z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
na zb
ieranie odpadów;
Sygn. akt KIO 3473/22
2) d
ecyzję Prezydenta Miasta Sosnowca z 25.01.2017 r. o zmienianie decyzji, o której
mowa w pkt 1) powyżej, co do przedłużenia okresu ważności zezwolenia;
3) d
ecyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego z 26.08.2021 r. o zmianie decyzji z
7.11.2012 r. udzielającej Remondis Electrorecyckling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
pozwolenia zintegrowanego;
4) d
ecyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z 29.07.2014 r. zezwalającej
Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Van Gansewinkel Kraków sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie
na zbieranie odpadów;
5) d
ecyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z 27.11.2015 r. o zmianie decyzji z dnia
29.07.2014 r,
o której mowa w pkt 4) powyżej, w zakresie zmiany firmy na Remondis
Kraków [sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie];
6) d
ecyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z 19.05.2022 r. o zmianie decyzji z
27.11.2015 r.
, o której mowa powyżej, co do zakresu rzeczowego odpadów.
Pomimo wystosowanych przez Zamawiającego wezwań do wyjaśnienia i
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku, o
którym mowa w pkt 6.1.1. lit. c) SWZ w zakresie dotyczącym zbierania niebezpiecznych
odpadów komunalnych powyższy stan rzeczy nie uległ zmianie, tj. nie zostało złożone
stosowne zezwolenie dla Remondis
Kraków, co było zresztą okolicznością niesporną w tej
sprawie.
Natomiast bez znaczenia dla wykazania spełniania przez Remondis Kraków warunku,
o którym mowa w pkt 6.1.1. lit. c) SWZ, za pomocą podmiotowych środków dowodowych, o
których mowa w pkt 7.2.3.1. lit. c) SWZ, jest czy i na jakich warunkach Remondis Kraków
zawarł umowy cywilnoprawne z innymi spółkami z grupy kapitałowej Remondis, które
posiadają w tym zakresie stosowne zezwolenia, skoro niesporna jest również okoliczność,
że Remondis Kraków samodzielnie ubiegał się o udzielenie tego zamówienia, a nie w
ramach konsorcjum z tymi spółkami, co umożliwiłoby wykazanie spełniania tego warunku
dotyczącego posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej w sposób, o
którym mowa w pkt 6.2.5. SWZ.
W ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Remondis Kraków na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, jako
złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu oraz wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
podmiotowego środka dowodowego do którego złożenia był wzywany, Zamawiający
szczegółowo opisał m.in. powyższe okoliczności, a także przedstawił wyczerpujące
uzasadnienie prawne.
Sygn. akt KIO 3473/22
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Istotą sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym nie jest faktyczna zdolność
tego ostatniego
(czy też jej brak) do realizacji przedmiotu umowy na etapie jej wykonania, a
prawidłowość zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania jednego warunku udziału w
tym postępowaniu. Z oczywistych względów spór ten nie może już dotyczyć samej treści
tego w
arunku, w szczególności tego, czy i na ile jest on proporcjonalny do przedmiotu tego
zamówienia oraz jest przydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
tego zamówienia. Jak trafnie wskazała Izba chociażby w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia
2017 r. sygn. akt KIO 2444/16: Z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy
wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
sformułowanych przez zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez
zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który
został opisany, skonkretyzowany.
Oczywiście błędne i nie znajdujące oparcia w przepisach jest stanowisko
Odwołującego jakoby uprawnienia innych podmiotów, nawet z tej samej grupy kapitałowej,
mogłyby być poczytane jako jego zasób własny. Przepisy Kodeksu postępowania
administracyjnego co do zasady
nie przewidują udostępnienia przez adresata decyzji
administracyjnej
uprawnień z niej wynikających innemu podmiotowi. Przede wszystkim sama
ustawa pzp nie przewiduje nawet
możliwości udostępnienia wykonawcy ubiegającemu się o
udzielenie zamówienia przez podmiot trzeci uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej. Jak wynika bowiem z art. 118 ust. 1 pzp udostępnienie zasobów
podmiotu trzeciego może dotyczyć tylko warunków udziału dotyczących zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podm
iotów.
Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że udostępnienie zasobów w odniesieniu do uprawnień
jest niedopuszczalne, a do tego w istocie sprowadzałoby się żądanie przez Odwołującego
uznania,
że decyzje wydane na podmioty trzecie stanowią jego zasób własny. Nie ma przy
tym znaczenia
charakter wzajemnych zobowiązań czy powiązań takich podmiotów.
Izba podzieliła zatem w pełni argumentację prawną, którą jeszcze w szerszym
zakresie zaprezentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
W konsekwencji za bezzasadne należy uznać zarzuty naruszenia wszystkich
przepisów wskazanych na wstępie odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
Sygn. akt KIO 3473/22
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożyły się: na zasadzie § 5 pkt 1 rozporządzenia – uiszczony przez niego wpis, a
na zasadzie
§ 5 pkt 2 lit. a oraz by – uzasadnione koszty z tytułu odpowiednio dojazdu na
wyznaczone posiedzenie Izby oraz wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do złożonych
odpowiednio wydruków biletów kolejowych i faktury VAT.
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3998 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z tytułu
uzasadnionych
kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika i koszty
dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3473/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Tuchów {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbiór i
zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Tuchów (nr ZP-271-UE/1/2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 października 2022 r. zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_205 pod poz. 585162.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
16 grudnia 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej w części 1. tego
zamówienia oferty złożonej przez Spółkę Komunalną „Dorzecze Białej” sp. z o.o. z siedzibą
w
Tuchowie, a także o odrzuceniu w tym zakresie oferty złożonej przez Remondis Kraków
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Remondis Kraków”}.
27 grudnia 2022 r.
Remondis Kraków {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
– przez jego zastosowanie i uznanie, że złożona przez
Rem
ondis Kraków oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i Wykonawca
nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, do którego
złożenia został wezwany, podczas gdy Remondis Kraków przedłożył całą niezbędną
dokumentację, a wszelkie wątpliwości powstałe po stronie Zamawiającego w sposób
należyty zostały wyjaśnione przez wyrażenie stanowiska, którego argumentacja została
przez Zamawiającego w pełni uznana, o czym świadczy jego pismo z 14 grudnia 2022 r.
2. Art. 118 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 2
– przez ich zastosowanie i uznanie, że Remondis
Kraków posługiwać się będzie podwykonawcami lub zasobami podmiotu trzeciego przy
wykonywaniu z
amówienia, przy jednoczesnym uznaniu przez Zamawiającego, że
w ramach nini
ejszego postępowania jedynym uprawnionym współdziałaniem byłoby
konsorcjum wykonawców, podczas gdy Remondis Kraków wskazał, że Remondis sp. z
o.o. i Remondis Elektrorecycling sp. z o.o.
, które uzyskały wskazane w dokumentacji
decyzje administracyjne, stan
owią w istocie zasób własny Remondis Kraków jako
podmioty dysponujące instalacjami, z których Remondis Kraków, na podstawie umów
Sygn. akt KIO 3473/22
zawartych z tymi podmiotami,
będzie korzystać przy realizacji tego zamówienia.
3. Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 117 ust. 2
– przez zaniechanie zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie przejrzystości,
polegające na podejmowaniu przez Zamawiającego sprzecznych w stosunku do siebie
czynności, tj. oparciu odrzucenia oferty na czynności unieważnionej, a także uznaniu,
że w przypadku współdziałania wykonawcy z innym podmiotem konieczne było
współdziałanie wyłącznie w ramach konsorcjum wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
nr 1 tego zamówienia:.
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Remondis Kraków.
2. Ponownego badania i oceny ofert.
3.
Wyboru oferty Remondis Kraków jako najkorzystniejszej.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się
na dodatkowe
okoliczności, które zostały uwzględnione dalej w ramach ustaleń Izby w takim
zakresie, w jakim odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i mają znaczenie dla tej
sprawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 10 stycznia 2023 r. wniósł o jego
oddalenie,
wskazując na okoliczności które zostały uwzględnione dalej w ramach ustaleń
Izby w takim zakresie, w jakim odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i mają znaczenie
dla tej sprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
odrzuceniem jego oferty może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba
ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 3473/22
Brzmienie postanowień SWZ określających warunki udziału w tym postępowaniu
dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sposób ich
wykazania oraz żądane w tym celu podmiotowe środki dowodowe:
6. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
6.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
6.1.1. spełnia warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej tj.:
Dotyczy część 1:
a) jest wp
isany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych prowadzonego przez Burmistrza Tuchowa;
b) posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy z dnia
14 grudnia 2012 o odpadach w zakresie co najmniej transportu odpadów o kodach odpadów
wskazanych w OPZ
c) posiada aktualne zezwolenie odpowiedniego organu na zbieranie odpadów komunalnych,
w tym niebezpiecznych odpadów komunalnych (art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 2 Ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach.
(...)
6.2.5. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o którym mowa w pkt. 6.1.1. SWZ. jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do
których realizacji te uprawnienia są wymagane.
(...)
7.
DOKUMENTY SKŁADANE PRZEZ WYKONAWCĘ WRAZ Z OFERTĄ W TYM
PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE:
(...)
7.2. W postępowaniu Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie:
(...)
7.2.3. spełniania warunków udziału w postępowaniu:
7.2.3.1. dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności:
Dotyczy części 1:
a) potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami Ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
Sygn. akt KIO 3473/22
b) potwierdzenie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach;
c) zezwolenie odpowiedniego organu na zbieranie odpadów komunalnych, w tym
niebezpiecznych odpadów komunalnych (art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 2 Ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach.
Przytoczone powyżej postanowienia zawierające opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu ich wykazania nie były ani przedmiotem wniosków o
wyjaśnienie ich treści, ani zarzutów odwołania.
W toku
badania spełniania przez Remondis Kraków powyższych warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający skierował do Remondis Kraków następujące pisma (w
kolejności chronologicznej):
1) wezwanie z 28.11.2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 pzp
do złożenia podmiotowych
środków dowodowych;
2) wezwanie z 7.12.2022 r. w trybie art. 128 ust. 4 pzp
do wyjaśnienia treści podmiotowych
środków dowodowych złożonych na potwierdzenie warunku, o którym mowa w pkt.
6.1.1. lit. c) SWZ;
3) wezwanie z 7.12.2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 pzp do
uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych złożonych na potwierdzenie warunku, o którym mowa w pkt 6.1.1.
lit. b) SWZ;
4) wezwanie z 9.12.2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 pzp
do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych z dnia 09.12.2022 r. złożonych na potwierdzenie warunku, o
którym mowa w pkt 6.1.1. lit. c);
5) zawiadomienie z 14.12.2022 r. o
unieważnieniu wezwania do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych z 7.12.2022 r., czyli unieważnienie wezwania do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych na potwierdzenie warunku,
o którym mowa w pkt 6.1.1. lit. b) SWZ [z pkt 3) powyżej].
W odpowiedzi na pierwsze
wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie warunków udziału, o którym mowa w pkt. 6.1.1. lit. c) SWZ
Remondis Kraków 30.11.2022 r. złożył następujące podmiotowe środki dowodowe, o których
mowa w pkt 7.2.3.1. lit. c SWZ:
1) d
ecyzję Prezydenta Miasta Sosnowca z 31.12.2014 r. zezwalającą Remondis sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie Oddział w Dąbrowie Górniczej z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
na zb
ieranie odpadów;
Sygn. akt KIO 3473/22
2) d
ecyzję Prezydenta Miasta Sosnowca z 25.01.2017 r. o zmienianie decyzji, o której
mowa w pkt 1) powyżej, co do przedłużenia okresu ważności zezwolenia;
3) d
ecyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego z 26.08.2021 r. o zmianie decyzji z
7.11.2012 r. udzielającej Remondis Electrorecyckling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
pozwolenia zintegrowanego;
4) d
ecyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z 29.07.2014 r. zezwalającej
Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Van Gansewinkel Kraków sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie
na zbieranie odpadów;
5) d
ecyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z 27.11.2015 r. o zmianie decyzji z dnia
29.07.2014 r,
o której mowa w pkt 4) powyżej, w zakresie zmiany firmy na Remondis
Kraków [sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie];
6) d
ecyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z 19.05.2022 r. o zmianie decyzji z
27.11.2015 r.
, o której mowa powyżej, co do zakresu rzeczowego odpadów.
Pomimo wystosowanych przez Zamawiającego wezwań do wyjaśnienia i
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku, o
którym mowa w pkt 6.1.1. lit. c) SWZ w zakresie dotyczącym zbierania niebezpiecznych
odpadów komunalnych powyższy stan rzeczy nie uległ zmianie, tj. nie zostało złożone
stosowne zezwolenie dla Remondis
Kraków, co było zresztą okolicznością niesporną w tej
sprawie.
Natomiast bez znaczenia dla wykazania spełniania przez Remondis Kraków warunku,
o którym mowa w pkt 6.1.1. lit. c) SWZ, za pomocą podmiotowych środków dowodowych, o
których mowa w pkt 7.2.3.1. lit. c) SWZ, jest czy i na jakich warunkach Remondis Kraków
zawarł umowy cywilnoprawne z innymi spółkami z grupy kapitałowej Remondis, które
posiadają w tym zakresie stosowne zezwolenia, skoro niesporna jest również okoliczność,
że Remondis Kraków samodzielnie ubiegał się o udzielenie tego zamówienia, a nie w
ramach konsorcjum z tymi spółkami, co umożliwiłoby wykazanie spełniania tego warunku
dotyczącego posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej w sposób, o
którym mowa w pkt 6.2.5. SWZ.
W ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Remondis Kraków na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, jako
złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu oraz wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
podmiotowego środka dowodowego do którego złożenia był wzywany, Zamawiający
szczegółowo opisał m.in. powyższe okoliczności, a także przedstawił wyczerpujące
uzasadnienie prawne.
Sygn. akt KIO 3473/22
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Istotą sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym nie jest faktyczna zdolność
tego ostatniego
(czy też jej brak) do realizacji przedmiotu umowy na etapie jej wykonania, a
prawidłowość zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania jednego warunku udziału w
tym postępowaniu. Z oczywistych względów spór ten nie może już dotyczyć samej treści
tego w
arunku, w szczególności tego, czy i na ile jest on proporcjonalny do przedmiotu tego
zamówienia oraz jest przydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
tego zamówienia. Jak trafnie wskazała Izba chociażby w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia
2017 r. sygn. akt KIO 2444/16: Z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy
wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
sformułowanych przez zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez
zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który
został opisany, skonkretyzowany.
Oczywiście błędne i nie znajdujące oparcia w przepisach jest stanowisko
Odwołującego jakoby uprawnienia innych podmiotów, nawet z tej samej grupy kapitałowej,
mogłyby być poczytane jako jego zasób własny. Przepisy Kodeksu postępowania
administracyjnego co do zasady
nie przewidują udostępnienia przez adresata decyzji
administracyjnej
uprawnień z niej wynikających innemu podmiotowi. Przede wszystkim sama
ustawa pzp nie przewiduje nawet
możliwości udostępnienia wykonawcy ubiegającemu się o
udzielenie zamówienia przez podmiot trzeci uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej. Jak wynika bowiem z art. 118 ust. 1 pzp udostępnienie zasobów
podmiotu trzeciego może dotyczyć tylko warunków udziału dotyczących zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podm
iotów.
Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że udostępnienie zasobów w odniesieniu do uprawnień
jest niedopuszczalne, a do tego w istocie sprowadzałoby się żądanie przez Odwołującego
uznania,
że decyzje wydane na podmioty trzecie stanowią jego zasób własny. Nie ma przy
tym znaczenia
charakter wzajemnych zobowiązań czy powiązań takich podmiotów.
Izba podzieliła zatem w pełni argumentację prawną, którą jeszcze w szerszym
zakresie zaprezentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
W konsekwencji za bezzasadne należy uznać zarzuty naruszenia wszystkich
przepisów wskazanych na wstępie odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
Sygn. akt KIO 3473/22
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożyły się: na zasadzie § 5 pkt 1 rozporządzenia – uiszczony przez niego wpis, a
na zasadzie
§ 5 pkt 2 lit. a oraz by – uzasadnione koszty z tytułu odpowiednio dojazdu na
wyznaczone posiedzenie Izby oraz wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do złożonych
odpowiednio wydruków biletów kolejowych i faktury VAT.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
