rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-12
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-12
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3468/22
KIO 3468/22
KIO 3498/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2023 r., w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę: Sygnity Business Solution S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze (sygn. akt: KIO 3468/22)
B. w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę: American Systems Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (sygn. akt: KIO 3498/22)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Wyższa Szkoła
Wscho
dnioeuropejska w Przemyślu z siedzibą w Przemyślu
przy udziale wykonawcy: Sygnity Business Solution S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3498/22
po stronie zamawiającego
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę: Sygnity Business Solution S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze (sygn. akt: KIO 3468/22)
B. w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę: American Systems Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (sygn. akt: KIO 3498/22)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Wyższa Szkoła
Wscho
dnioeuropejska w Przemyślu z siedzibą w Przemyślu
przy udziale wykonawcy: Sygnity Business Solution S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3498/22
po stronie zamawiającego
orzeka:
w sprawie o sygn. akt KIO 3468/22:
1. u
względnia odwołanie w zakresie naruszenia przepisów art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, a w
ramach powtórzonych czynności dokonania oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego oraz zamawiającego w części 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysi
ęcy pięćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania.
w sprawie o sygn. akt KIO 3498/22:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty
odwołującego oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
od
woławczego, poniesione tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 3468/22
Sygn. akt: KIO 3498/22
UZASADNIENIE
Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu z siedzibą
w Przemyślu (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)
- zwanej dalej "ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego na „Zakup w formie licencji dostępowej (wieczystej) wraz
z
wdrożeniem
systemu
bibliotecznego
w
Państwowej
Wyższej
Szkole
Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu”; nr ref. sprawy: PWSW-DZP/382/I/03/22; (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lipca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 140-397503.
W dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę: Sygnity Business Solution S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „Sygnity” lub „odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej
na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp
zaniechaniu dokonania czynności wykluczenia
wykonawcy American Systems Sp. z o.o. z s
iedzibą w Poznaniu, oraz odrzucenia jego
oferty,
z innych przyczyn niż wskazane w treści pisma zamawiającego o odrzuceniu oferty
tego wykonawcy i unieważnieniu postępowania pomimo, iż wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania z innych jeszcze powodów niż wskazane w piśmie
z
amawiającego, a dodatkowo jego oferta powinna być odrzucona również z przyczyn innych
niż wskazane w podstawie decyzji określonej pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. (sprawa
o sygn. akt: KIO 3468/22).
Wykonawca Sygni
ty zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, lub
w przypadku nieuznania umyślnego charakteru działania American Systems - art. 109
ust. 1 pkt 10
, w związku z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Amer
ican Systems pomimo, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony
z postępowania z uwagi na to, że wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prze
z zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a z
amawiający pomimo uwzględnienia w tym zakresie poprzedniego odwołania
wniesionego przez o
dwołującego nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania;
2. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy American Systems z uwagi na to, iż oferta przez niego
złożona zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś złożone
przez tego wykona
wcę wyjaśnienia nie potwierdzają, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
W związku z powyższym wykonawca Sygnity wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie zamawiającemu: dokonania dodatkowo (ponad przyczyny podane
przez z
amawiającego w piśmie z dnia 14 grudnia 2022 r.) odrzucenia oferty złożonej przez
American Systems z uwagi na to, iż: 1) wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż
wpr
owadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia 2) oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Swoje
odwołanie w dniu 27 grudnia 2022 r. wniósł także wykonawca: American
Systems Sp. z o.o. z siedzi
bą w Poznaniu (dalej „American Systems” lub „odwołujący”),
wobec cz
ynności zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami Pzp odrzuceniu
złożonej przez niego oferty, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu i następnie unieważnieniu postępowania (sprawa o sygn. akt: KIO
3498/22).
Zamawiającemu zarzucił naruszenie przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty,
jako złożonej przez
wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy spełnił
on warunki
udziału w postępowaniu, co zostało wykazane adekwatnymi do żądania
z
amawiającego podmiotowymi środkami dowodowymi i wyjaśnieniami;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, po wadliwym przeprowadzeniu procedury
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez American Systems,
w tym poprzez zaniechanie (z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i zasady
przejrzystości) wezwania do dalszego wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych
oraz zaniechaniu samodzielnego wystąpienia przez zamawiającego z pytaniami
do podmiotów, które wystawiły mu referencje, wobec uznania przez zamawiającego
złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień za niejednoznaczne
(niewystarczające) do dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
podczas gdy pierwotnie wystosowane
wezwanie zostało wykonane zgodnie z jego
treścią, co uniemożliwiało odrzucenie oferty z powodu niejednoznaczności
podmiotowych środków dowodowych bez wezwania do dalszego ich wyjaśnienia, lub
bez wystąpienia przez zamawiającego z pytaniami do podmiotów, które wystawiły
referencje;
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i na jego podstawie
żądanie przez zamawiającego złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych przez
American Systems podmiotowych środków dowodowych (referencje), w sytuacji gdy
przepis ten służyć może jedynie do żądania wyjaśnień złożonej oferty i przedmiotowych
środków dowodowych, co skutkowało wadliwym przeprowadzeniem postępowania
wyjaśniającego;
4. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca
nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, w sytuacji gdy
w przedłożonych wyjaśnieniach do zamawiającego, szczegółowo wykazał on brak
występowania rażąco niskiej ceny, co więcej wykazał zabezpieczenie w swojej kalkulacji
oferty rezerw finansowych niezbędnych do zapewnienia w okresie 10 lat licencji
na EBSCO EDS API.
Zarzuca
jąc powyższe wykonawca American Systems wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia zaskarżonych czynności,
tj.: a) unieważnienia postępowania; b) odrzucenia oferty złożonej przez niego
w postępowaniu; 2) dokonania wyboru oferty American Systems jako oferty
najkorzystniejszej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu; 3) ewentualnie
w odniesieniu do pkt 2, powtórzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
American Systems, w tym prawidłowego wezwania go na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp
do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci przedłożonego wykazu
wykonanych usług i referencji lub na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp do samodzielnego
wystąpienia przez zamawiającego z pytaniami do podmiotów, które wystawiły American
Systems referencje oraz wezwania go na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie
określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 3498/22,
po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca: Sygnity
Business Solution S.A. z
siedzibą w Zielonej Górze.
Zama
wiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych.
Wykonawca
Sygnity złożył do akt sprawy pismo procesowe z 9 stycznia 2023 r.,
w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt: KIO 3498/22, jako
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa
Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
z
ebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z
treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołujących się wykonawców
i przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3498/22 wykonawcy
Sygnity,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co na
stępuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
I
zba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji
do
wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w na
stępujący sposób.
Wykonawca Sygnity
złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Zamawiający dokonał czynności polegającej na odrzuceniu oferty American
Systems na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp tj.
jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i unieważnił postępowanie w związku
z tym, że kwota najkorzystniejszej oferty, czyli oferty złożonej przez Sygnity przekracza
kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Jak wskazywał
wykonawca Sygnity
nie jest wykluczone, iż American Systems może jeszcze odwołać się
od decyzji z
amawiającego, czego skutkiem mogłoby być przywrócenie tej firmy
do postępowania i udzielenie mu zamówienia. Fakt ten powoduje, że w przypadku
uwzględnienia takiego odwołania, wniesionego przez American Systems, czego skutkiem
będzie przywrócenie tego wykonawcy do postępowania, Sygnity zostanie pozbawione nie
tylko
możliwości uzyskania tego zamówienia w ramach aktualnego postępowania, ale
również i w ramach przyszłego postępowania, które będzie ogłoszone w następstwie
ewentualnego uprawomocnienia się decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
Z kolei interes wykonawcy American Systems przejaw
ia się w tym, że jako
wykonawca który złożył swoją ofertę i ubiega się o udzielenie tego zamówienia, wskutek
decyzji
zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty i unieważnieniu
p
ostępowania, został pozbawiony możliwości jego wykonania.
W okolicz
nościach niniejszej sprawy każdy z wykonawców może doznać szkody
w wyniku naruszenia wskazywanych pr
zez nich przepisów ustawy Pzp, gdyż American
Systems m
ógłby zostać wybrany w tym postępowaniu, a wykonawca Sygnity miałby szansę
na uzyskani
e zamówienia w ramach przyszłego, ogłoszonego przez zamawiającego
postępowania w tym samym przedmiocie. Każdy z nich ma zatem szansę na zawarcie
umowy, której przedmiotem jest system biblioteczny, zrealizowanie tego zamówienia
i
osiągnięcie zysku z jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołujących,
załączonych do odwołania, pism procesowych oraz przedłożonych na rozprawie, innych niż
stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności
przez nich wskazane.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła, co następuje
Izba ustali
ła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem IV specyfikacji
warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest dostawa, wdrożenie i integracja Informatycznego
Systemu Bibliotecznego w bibliotece Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej
w Przemyślu, dostosowanego do potrzeb osób z niepełnosprawnościami wraz z usługą
serwisowo-
gwarancyjną w ramach projektu pn. „Uczelnia dostępna - PWSW”
nr POWR.03.05.00-00-A028/20 realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Wiedza
Edukacja Rozwój, Priorytet III Szkolnictwo wyższe dla gospodarki i rozwoju, Działanie 3.5
Kompleksowe programy szkół wyższych, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej
w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego.
W Rozdziale VII SWZ
zamawiający wskazał podstawy wykluczenia wykonawcy
z
postępowania, w tym jako fakultatywne wymienił przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8
i pkt 10 ustawy
Pzp, przewidując wykluczenie z postępowania wykonawcy: który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedsta
wić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp); k
tóry w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt. 10
ustawy Pzp).
Jak wynika z treści Rozdziału VIII pkt 1 ppkt 4 lit. A SWZ, w brzmieniu nadanym
zmianą z 9 sierpnia 2022 r. zamawiający, w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność
techniczna lub z
awodowa) sformułował warunek udziału w postępowaniu w następującym
brzmieniu:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcę jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwa zadania
polegające na dostawie i wdrożeniu systemu bibliotecznego dla biblioteki: jedno zadanie
o wartości nie mniejszej niż 400 000 zł brutto, drugie zadanie zrealizowane na rzecz uczelni
wyższej o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto. Na potwierdzenie, że wykonawca
spełnia wyżej opisany warunek, zgodnie z Rozdziałem IX SWZ wykonawca zobowiązany był
przedłożyć, na wezwanie zamawiającego, wykaz usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich
3 miesięcy. Zamawiający wskazał także, że okresy wyrażone powyżej w latach i miesiącach
liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert.
Skład orzekający ustalił ponadto, że termin składania ofert wyznaczono na dzień
5 września 2022 r. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: wykonawcy American Systems
z ceną 959 400,00 zł. brutto oraz Sygnity z ceną 1 844 772,45 zł. brutto.
W dniu 17 października 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty firmy American Systems, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu. Na tą decyzję
wykonawca Sygnity wniósł odwołanie, w którym zarzucał, że czynność polegająca
na wyborze oferty American Systems
została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp.
Zamawiający uwzględnił przedmiotowe odwołanie w całości, na co wykonawca
Am
erican Systems nie wniósł sprzeciwu. W związku z powyższym Krajowa Izba
Odwoławcza, postanowieniem z dnia 8 listopada 2022 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2840/22)
umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający w ramach powtórzonych czynności
pismem z 16 listop
ada 2022 r. wezwał American Systems do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny oferty
oraz uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie wykazu wykonanych
usług. Na podstawie odpowiedzi otrzymanej od tego wykonawcy, zamawiający podjął
decyzję o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp, z uwagi
na niewykazanie przez w
ykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jak wynika z akt sprawy, n
a potwierdzenie spełnienia ww. warunku American
Systems złożył wykaz usług składający się z 3 pozycji (pismo z 12 października 2022 r.),
w których jako przedmiot (zakres zamówienia) wpisał: Dostawa i wdrożenie systemu
bibliotecznego dla biblioteki. Pierwsze zam
ówienie zostało zrealizowane na rzecz Wyższej
Szkoły Technicznej w Katowicach o wartości zamówienia 934 800,00 zł., z terminem
realizacji 2.09.2022 r. W pozycji drugiej wykonawca
zadeklarował, że na rzecz Wyższej
Szkoły Bezpieczeństwa w Poznaniu wykonał zamówienie o wartości 1 025 000,00 zł.,
w terminie do 2.09.2022 r. Ostatnia pozycja wskazywa
ła, że dla Polskiej Akademii Nauk
- Biblioteki
Kórnickiej zostało zrealizowane zamówienie do 30.06.2022 r., wskazana wartość
wynosiła 1 131 600,00 zł. Na potwierdzenie, że przedmiotowe zamówienia zostały wykonane
należycie, American Systems złożył referencje: a) List referencyjny Wyższej Szkoły
Te
chnicznej w Katowicach z dnia 16 września 2022 r. b) List referencyjny Wyższej Szkoły
Bezpieczeństwa w Poznaniu z dnia 19 września 2022 r. c) Referencje Polskiej Akademii
Nauk -
Biblioteka Kórnicka z dnia 15 lipca 2022 r. Ponadto, wykaz był przedmiotem
wyjaśnień, w związku z wniesieniem odwołania przez wykonawcę Sygnity. Zamawiający,
pismem z
16 listopada 2022 r. wezwał American Systems, powołując jako podstawę prawną
żądania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz cytując fragmenty odwołania Sygnity, do złożenia
wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi
na
powyższe wykonawca ten złożył pismo z 22 listopada 2022 r., w którym odniósł się do
podnoszonych kwestii
, przedkładając dodatkowe dokumenty.
W aktach sprawy, udost
ępnionych składowi orzekającemu, znajduje się ponadto
korespondencja
mailowa,
prowadzona pomiędzy zamawiającym a podmiotami
wymienionymi w treści wykazu usług. Izba ustaliła na tej podstawie, że zamawiający zwrócił
s
ię do Wyższej Szkoły Technicznej w Katowicach w dniu 6 października 2022 r., aby podmiot
ten potwierdził, że zamówienie które zostało wymienione w treści wykazu polegało
na dostarczeniu i wdrożeniu systemu bibliotecznego oraz, że przedmiotowe zostało
zrealizowane
należycie. W odpowiedzi na powyższe Pani O.P. - specjalista ds. realizacji
projektów potwierdziła, że zamówienie stanowiące przedmiot referencji polegało
na dostawie i wdrożeniu systemu, jego wartość wynosiła 934 800,00 zł. brutto, a ponadto,
że wykonane zostało z należytą starannością, bez zastrzeżeń (mail z 11 października
2022 r.). Pona
dto, zamawiający zwrócił się 6 października 2022 r. do Wyższej Szkoły
Bezpieczeństwa w Poznaniu z prośbą o potwierdzenie, że American Systems dostarczył
i wdr
ożył na jej rzecz zamówienie wymienione w treści wykazu, przekazując w załączeniu
złożoną przez tego wykonawcę referencję. Tego samego dnia Prorektor - Pani K.G.
potwierdziła, że zamówienie zostało wykonane terminowo i z należytą starannością a jego
wartość opiewała na kwotę 1 200 000,00 zł. Na pytanie zamawiającego z prośbą
o
uściślenie, czy zamówienie obejmowało zarówno dostawę, jak też wdrożenie - w mailu
z
11
p
aździernika 2022 r. Pani K.G. stwierdziła, że zamówienie polegało
na dostawie i wd
rożeniu dostarczonego oprogramowania. Korespondencja w przedmiocie
wykonania zamówienia przez American Systems prowadzona była także z Polską Akademią
Nauk -
Biblioteką Kórnicką. Mail został skierowany przez zamawiającego w dniu
6 października 2022 r. i, jak w przypadku poprzednich zamówień, dotyczył kwestii
potwierdzenia wystawionych na rzecz American Systems referencji. Pani M.H. , w imieniu
PAN
potwierdziła, że wykonawca ten dostarczył i wdrożył, zachowując uzgodnione terminy,
zamówiony system biblioteczny.
Izba us
taliła także, że zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty American
Systems i uniewa
żnieniu postępowania, o czym poinformował wykonawców w piśmie
z 14 grudnia 2022 r.
Z p
owyższą decyzją nie zgodzili się wykonawcy Sygnity i American Systems,
składając swoje odwołania w dniu 27 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz z
akres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie o sygn. akt KIO
3468/22
zasługiwało na uwzględnienie w części w jakiej odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie
przepisów art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podnosił,
że zamawiający zaniechał badania oferty złożonej przez wykonawcę American Systems pod
kątem rażąco niskiej ceny, a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia na wezwanie
zamawiającego, nie rozwiewają wątpliwości w zakresie tych elementów, które wpływają
na
kalkulację ceny. Z kolei odwołanie o sygn. akt KIO 3498/22 zasługiwało na uwzględnienie
w
całości.
M
ając na uwadze, że zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3468/22,
od
noszące się do kwestii odrzucenia oferty wykonawcy American Systems, jako złożonej
przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na to,
że wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, mają związek z kwestią oceny spełnienia przez American Systems
warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do jego wiedzy i doświadczenia, Izba
w pierwszej kole
jności odniesie się do tego czy wykonawca ten potwierdził, składając
wymagane w postępowaniu dokumenty, że warunki opisane w SWZ spełnia. Powyższa
kwestia
była przedmiotem zarzutów odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3498/22.
w sprawie o sygn. akt KIO 3498/22
Na wst
ępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że zgodnie z treścią przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp, zam
awiający odrzuca ofertę, jeśli ta została złożona przez
wykonawc
ę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei kwestia oceny, czy
wykonawca s
pełnia warunki udziału w danym postępowaniu odbywa się, biorąc pod uwagę
treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w SWZ, na podstawie dokumentów
p
rzedłożonych przez wykonawcę w postępowaniu.
Z
akres dokumentów, do przedstawienia których zobowiązany jest wykonawca,
określają przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415)
- dalej
„Rozporządzenie”. W oparciu o zapisy cytowanego Rozporządzenia zamawiający
określa zakres wymaganych dokumentów w SWZ. W odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu odnoszących się do wiedzy i doświadczenia dokumentem, który potwierdza
spe
łnienie opisywanych warunków jest wykaz zrealizowanych dostaw, usług lub robót
budowalnych. Przepisy precyzują ponadto, że referencje, jako załącznik do wykazu,
są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, zaś ich rolą jest wyłącznie
potwierdzenie
faktu, że zamówienie na które powołuje się wykonawca, zostało zrealizowane
w sposób należyty. Zamawiający w SWZ precyzuje przy tym najczęściej jakie informacje
wykonawca powinien zamieścić w treści wykazu, załączając jego wzór i wskazując określone
treści, które winny się w nim znaleźć. Jest to działanie dopuszczalne a nawet wskazane, jeśli
celem
złożenia wykazu ma być możliwość dokonania oceny czy z treści tego dokumentu
wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, w sposób opisany przez
zamawiającego. Inne zasady odnoszą się do referencji, bądź też innych dokumentów
wystawionych
przez podmiot na rzecz którego zamówienia były wykonywane, co do których
ani ustawodawca
, ale też zamawiający nie powinien wskazywać w dokumentacji
postępowania jaką winny mieć minimalną zawartość. Dzieje się tak dlatego, że dokumenty
składane na potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług czy robót budowlanych są,
w przec
iwieństwie do wykazu, dokumentem pochodzącym od podmiotu trzeciego, więc to od
niego zależy treść oraz zakres informacji na temat wykonanego zamówienia.
Wymaga
również wskazania, że w ramach postępowania odwoławczego Izba
dokonuje oceny pod kątem zgodności z prawem czynności zamawiającego, podjętych
w
postępowaniu, w tym podkreślić należy, że czynność odrzucenia oferty podlega ocenie
Izby w post
ępowaniu odwoławczym wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zamawiający przedstawił jako uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty (tak też
w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 16 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2224/18;
wyroku z 16 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3508/21).
Na
szczególną rolę jaką ma instytucja uzasadnienia danej czynności, dokonywanej
w
toku postępowania o udzielenie zamówienia zwracał uwagę również Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”). W wyroku TSUE z dnia 28 stycznia 2010 r.
w sprawie C-406/08 Uniplex, wskazano
, iż: W tym względzie należy przypomnieć,
że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane
d
o zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie
i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje
się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne
wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub
oferentom wykr
ycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania.
Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach
wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego
przekonania co do wy
stępowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak
też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust.
1 dyrektywy 89/665
, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych
w razie naruszenia przepis
ów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może
zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków
odwo
ławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był
dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów.
Powyższe orzeczenie wskazuje z jednej strony na rolę, jaką odgrywa kwestia
wypełnienia obowiązku podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty danego
wykonawcy, przede
wszystkim ze względu na możliwość zakwestionowania tej czynności
(w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej) przez wykonawcę, którego oferta
została wyeliminowana z postępowania. Podejmując zatem decyzję o odrzuceniu oferty
w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić
zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. Jeśli tego nie zrobi, lub treść
uzasad
nienia wskazuje, że decyzja zamawiającego została podjęta z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, czynność taka podlega unieważnieniu a wniesione odwołanie
-
uwzględnieniu.
Przeno
sząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy dostrzec należy,
że zamawiający uzasadniając podjętą przez siebie decyzję o odrzuceniu oferty American
Systems wskazał, jako podstawę prawną odrzucenia oferty tego wykonawcy art. 226.1 ust.
2 b ustawy Pzp tj. z
amawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym przywoływał zamówienia
wymienione w treści wykazu oraz wskazywał na prowadzone postępowanie wyjaśniające
w przedmiocie
wykonania i wdrożenia tych zamówień u podmiotów, które wystawiły
referencje. P
odsumowując swoje wywody zamawiający w treści pisma stwierdził, że należy
uznać, że „wykonawca nie udowodnił w sposób jednoznaczny, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu”. Zauważył również, że „wykonawca American Systems nie skorzystał
z m
ożliwości udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na posiedzeniu
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 08.11.2022 r., a tym samym potwierdził
prawdziwość stawianych zarzutów”.
Z argumentacją powyższą nie sposób zgodzić się i ją zaakceptować z następujących
powod
ów. Jak wskazano powyżej wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, aby
potwierdzić że spełnia warunki udziału w postępowaniu przedkłada, na wezwanie
zamawiającego dokumenty opisane w SWZ. W niniejszym postępowaniu zamawiający
w sposób jednoznaczny określił, że żądanymi przez niego dokumentami są wykaz usług oraz
referencje. American Systems
przedłożył takie dokumenty, o treści zgodnej z wymogami
SWZ, zamieszczając w treści złożonego wykazu wszystkie żądane informacje. Jako
potwie
rdzenie należytego wykonania usług zawartych w wykazie American Systems
przedłożył referencje, podpisane przez władze trzech uczelni, które potwierdziły dostawę
i
wdrożenie systemów bibliotecznych. Do tego dołączone zostały również protokoły odbioru
podpisane przez uczelnie. Co istotne, zamaw
iający zwrócił się również do poszczególnych
podmiotów, zlecających American Systems powyższe prace, aby te potwierdziły zarówno
prawdziwość wystawionych na jego rzecz referencji, jak też zakres zrealizowanych
zamówień (czy obejmuję zarówno dostawę, jak też wdrożenie systemów). W odpowiedzi
przedstawiciele za
mawiającego w poszczególnych jednostkach potwierdzili co było
przedmiotem realizacji, wartość udzielonych zamówień, stwierdzili również, że te wykonane
z
ostały z należytą starannością.
Powyższe dokumenty przedłożone na wezwanie nie przekonały zamawiającego,
że American Systems spełnił warunki udziału w postępowaniu, dlatego też skierował
do niego dodatkowe pytania
, wskazując na kolejne wątpliwości, przy czym jak wskazuje
treść pisma, ich źródłem były zastrzeżenia formułowane przez konkurencyjnego wykonawcę.
Pomimo udzielenia przez American Systems
szczegółowych wyjaśnień w piśmie
z 22 listopada 2022 r., jak uzna
ł zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia
14 grudnia 2022 r.,
przedłożone dokumenty wraz z wyjaśnieniami „nie potwierdzają
jednoznacznie wykonania całości zadania”. Innymi słowy zamawiający nie wskazał
jednozn
acznie i nie wyjaśnił z jakich powodów uznał, że wykonawca ten nie spełnił
w
arunków udziału w postępowaniu, ale stwierdził, że w dalszym ciągu ma wątpliwości
w zakresie zrealizowanych
przez niego projektów z powodu niepełnej informacji
przedstawionej przez American Systems.
Zaznacz
yć należy, że jeśli zamawiający uznał, że American Systems nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu, w brzmieniu opisanym przez zamawiającego w SWZ,
to
jego obowiązkiem było sprecyzowanie z jakich powodów zamawiający doszedł do takich
wniosków, podanie argumentacji które zamówienie i który z jego elementów nie spełnia
wymogów opisanych w SWZ. Podstawą odrzucenia oferty wykonawcy nie może być
okoliczność, że zamawiającemu brak jest dokumentów, aby uznać, że warunek ten
wykonawca spełnił. Przy tym wymaga podkreślenia, że zamawiający na żadnym etapie
po
stępowania, w szczególności w swoim piśmie kierowanym do American Systems nie
sprecyzował jakich dodatkowych dokumentów oczekuje, oraz jakie informacje powinny
z ich
treści wynikać. Wykonawca został zatem postawiony w sytuacji, w której musiał niejako
zga
dywać jakie dodatkowe dokumenty zamawiający uzna za wystarczające, aby rozwiać
wątpliwości zamawiającego. Już tylko z powyższych przyczyn decyzja zamawiającego
o odrzuceniu oferty American Systems jest
błędna, jako pozbawiona podstawy prawnej
i niedostatecznie uzasadniona.
Nie do zaakceptowania jest t
akże argumentacja, którą posłużył się zamawiający
w piśmie z 14 grudnia 2022 r., zgodnie z którą wykonawca American Systems nie skorzystał
z możliwości udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na posiedzeniu
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 08.11.2022 r., a tym samym potwierdził
prawdziwość stawianych zarzutów. Fakt, że wykonawca nie złożył sprzeciwu wobec
uwz
ględniania w całości przez zamawiającego zarzutów odwołania w poprzednio toczącej
się sprawie odwoławczej, nie może przesądzać o tym czy wykonawca warunki udziału
w
postępowaniu spełnia czy też nie. Taka argumentacja w piśmie informującym wykonawcę
o odrzuceniu jego oferty jest niedopuszczalna, gdyż nie jest oparta o podstawy prawne,
wynikające z przepisów ustawy Pzp.
Co istotne
dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy to okoliczność, że American Systems
przedłożył wszystkie dokumenty w postępowaniu, zgodne co do treści z opisanymi przez
zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów podważających
przedłożone przez American Systems oświadczenia czy listy referencyjne, nie sformułował
nawet jakie wątpliwości wzbudziła treść tych dokumentów. Powołał się jedynie na
wątpliwości, sformułowane w piśmie innego, konkurencyjnego wykonawcy, który wprawdzie
przedkładał inne dokumenty, mające w jego ocenie wskazywać że warunek w brzmieniu
opisanym w SWZ nie został spełniony, jednakże wskazywane wątpliwości były wprost
sprzeczne z tym co
stwierdzili, a następnie potwierdzili poszczególni zamawiający
w korespondencji mailowej tj.
, że te zostały wykonane w zakresie wynikającym z treści
warunku, w terminach wymienionych w wykazie
oraz, że American Systems zrealizował je
z
należytą starannością.
Nie można wprawdzie odmówić zamawiającemu prawa do żądania wyjaśnień
odnośnie przedkładanych w postępowaniu dokumentów podmiotowych, w szczególności jeśli
w świetle innych dokumentów, przedstawionych przez Sygnity i publicznie dostępnych,
informacje w nich zawarte
nie potwierdzają treści złożonych oświadczeń, jednakże
obowiązkiem zamawiającego jest wyartykułowanie jakie wątpliwości dokumenty te budzą
i jakie są jego oczekiwania, co do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień czy dokumentów.
W
końcu też zamawiający ma możliwość skorzystania z procedury zwrócenia się
bezpośrednio do zamawiających wystawiających dokumenty referencyjne, celem
potwierdzenia ich
prawdziwości. W tym wypadku zamawiający z tego skorzystał, a pomimo
uzyskania dodatkowego potwierdzenia, z niewiadomy
ch powodów uznał, że wykonawca
American Systems nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Z
powyższych powodów tj. mając na uwadze treść przekazanego wykonawcy
uzasadnienia, z
którego wynika jedynie, że zamawiający uznał za niewystarczające
dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty, przedłożone celem potwierdzenia spełnienia warunków
pomimo, że w wezwaniu do wyjaśnień nie sprecyzował podania jakich danych i przedłożenia
jakich
dokumentów oczekuje od American Systems, jak też fakt, że wykonawca złożył
w po
stępowaniu wszystkie dokumenty, wymienione przepisami Rozporządzenia i opisane
w SWZ
, celem potwierdzenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, które to zostały
potwierdzone przez podmioty zlecające usługi - Izba uznała, że czynność zamawiającego,
polegająca na odrzuceniu oferty American Systems dokonana została w sposób wadliwy
tj. niezgodny z przepisami ustawy Pzp
, a odwołanie w tym zakresie należało uwzględnić.
Stwierdzić należy, na podstawie przedłożonych przez American Systems w postępowaniu
dokumentów, że ten potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w brzmieniu
opisanym w dokumentach zamówienia.
O
dnosząc się z kolei do zarzutów American Systems, że zamawiający naruszył
przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
w związku z błędnym uznaniem przez zamawiającego,
że odwołujący nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej zauważyć
należy, że jedyną podstawą odrzucenia oferty wykonawcy, co wynika z treści pisma
zamawiającego z 14 grudnia 2022 r. była okoliczność, że wykonawca nie spełnił warunku
udzia
łu w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
wprawdzie poruszył kwestie składanych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym
w zakresie odnoszącym się do kwestii braku uwzględnienia przez American Systems kosztu
licencji EBSCO
, jednakże pomimo szerokiej argumentacji, że wykonawca nie przyjął
do wyceny kwoty
, która jest niezbędna celem zapewnienia realizacji usług w takim zakresie,
jaki wynika z opisu przedmiotu zamówienia - brak jest jakiejkolwiek konkluzji co do sankcji,
jakie wykonawca m
iałby ponieść z tego tytułu.
J
ednocześnie z treści odpowiedzi zamawiającego na odwołanie wynika, że w związku
z ty
m, że oferta wykonawcy American Systems została odrzucona, jako złożona przez
wykonawcę, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zaniechał
badania tej ofer
ty pod kątem występowania rażąco niskiej ceny. Tym samym przed
zakończeniem takiego badania przez zamawiającego, który jednoznacznie musi przesądzić
czy
zaoferowana cena jest ceną realną, obejmującą wszystkie elementy zamówienia i taką,
za którą możliwa jest jego realizacja, w tym bez uzyskania dodatkowych wyjaśnień - zarzut
ten
należy uznać za zasadny. Zamawiający wykazuje się bowiem w swoich działaniach
daleko i
dącą niekonsekwencją. Z jednej bowiem strony znaleźć można w treści pisma
informującego o odrzuceniu oferty takie argumenty, które wskazują na okoliczność
w
ystępowania rażąco niskiej ceny w ofercie American Systems, z drugiej zaś twierdzi,
że takiego badania nie przeprowadził. Z tego powodu wywody zawarte w piśmie z 14 grudnia
2022 r.
należy uznać za zbędne, jako nie wywołujące żadnych skutków dla wykonawcy. Jeśli
jednak miałby być to dodatkowy argument, przemawiający za tym, że decyzja
za
mawiającego o odrzuceniu oferty American Systems była zasadna, to obowiązkiem
zamawiającego było wskazanie podstawy prawnej tej czynności i podanie szczegółowego
uzasadnieni
a faktycznego podjętej decyzji. Tego z kolei w piśmie zabrakło.
W konsekwencji Izba
doszła do przekonania, że zarzuty podnoszone w odwołaniu
potwierdziły się, w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
w sprawie o sygn. akt KIO 3468/22
Na wst
ępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że stosownie do treści art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wyklucze
niu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
po
dmiotowych środków dowodowych. Z kolei w myśl art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć takiego wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje ponadto
, że są to dwie osobne podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wynika, że wprowadzenie w błąd musi
przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie
będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków
udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten
warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar
i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się
w doktrynie prawa
cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca
nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten
skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak np. w wyroku z dnia 22 sierpnia
2017 r., sygn. akt KIO 1638/17).
Przyjmując z kolei miernik należytej staranności w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355
§2 kodeksu cywilnego, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że
od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą
zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Przenosząc powyższe rozważana na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba uznała,
że nie sposób zgodzić się z odwołującym, który podnosząc powyższe zarzuty wskazywał,
że przedstawione w wykazie usług informacje dotyczące zamówień, które zrealizował
wykonawca American Systems, w
kontekście posiadanej przez niego wiedzy i dostępnych
powszechnie
dokumentów związanych z tymi dostawami, są nieprawdziwe, a co za tym idzie
wprowadzają zamawiającego w błąd w zakresie, w jakim mają potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W żadnym z nich nie sposób dopatrzeć się informacji
niezgodnych z praw
dą, czy też takich, które celowo miałyby wprowadzać w błąd
zamawiającego, a w konsekwencji, że zachodzi jedna z opisanych wyżej podstaw do
wykluczenia wykonawcy American Systems
z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
W pierwszej kole
jności należy zaznaczyć, że odwołujący podnosząc przedmiotowy
zarzut polemizował z treścią przedłożonych referencji, których to treść dodatkowo została
potwierdzona przez
zamawiającego. Przedkładał przy tym szereg dokumentów, dotyczących
zrealizowanych przez A
merican Systems zamówień, które odnosiły się czy to do etapu
przygotowania postępowania (opis przedmiotu zamówienia), jego realizacji (umowa zawarta
w wyniku postępowania), czy wykonania (faktury VAT). Wszystkie one miały na celu
wzbudz
enie wątpliwości zamawiającego co do zakresu, czy też terminów zrealizowanych
przez American Systems
zamówień, jednak same w sobie nie przesądzały, że jakakolwiek
informacja
z tych, które zostały zawarte w wykazie usług, jest niezgodna z rzeczywistym
stanem rzeczy. Co znamienne wykonawca Sygnity nie podj
ął nawet próby zwrócenia się
do podmiotów, które zlecały usługi wykonawcy American Systems, aby u źródła wyjaśnić
jakie faktyczne
czynności zostały przez niego wykonane.
Nie sposób kwestionować w sposób skuteczny prawdziwości danych przedłożonych
w wykaz
ie i treści załączonych referencji (dodatkowo potwierdzonych u poszczególnych
zamawiających) jedynie wskazując na wątpliwości i powołując się na dokumenty, z treści
których nie wynika bezspornie, że warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu opisanym
w SW
Z nie został spełniony.
O
dnosząc się z kolei do kwestii podnoszonej przez odwołującego, a dotyczącej
brzmienia samego warunku udziału w postępowaniu, Izba podziela w tym zakresie
stanowisko American Systems,
że „wdrożenie” należy rozumieć jako: implementację, etap
cyklu życia systemu, polegający na instalacji i dostosowaniu oprogramowania do wymagań
użytkownika, a także migracji danych oraz testowaniu i uruchomieniu systemu
informatycznego. Innymi
słowy jest to dopasowanie i parametryzacja systemu do charakteru
danego przedsiębiorstwa. Nie przesądza to, jak wywodził odwołujący, że system nie tylko
musi zostać uruchomiony, ale też warunkiem wdrożenia jest jego „upublicznienie”. Taki
wniosek nie płynie w szczególności z treści sformułowanego w SWZ warunku udziału
w postępowaniu. Wystarczającym dla jego spełnienia jest zatem, aby ten został
zainstalowany i uruchomiony
u zamawiającego taki system podmiotu.
Izba podziela także stanowisko, że w przypadku tego rodzaju zamówień w sposób
wyra
źny oddzielić należy etap wdrożenia systemu od etapu sprawowania opieki serwisowej.
Trafnie powołał w tym zakresie American Systems opracowanie, przygotowane przez Urząd
Zamówień Publicznych pn. „Analiza dobrych praktyk w zakresie realizacji umów IT”,
w którym to zwraca się uwagę na charakterystyczne rozgraniczenie etapów wdrożenia
syste
mu i opieki serwisowej, których przedmiotem jest jednocześnie wdrożenie systemu
informatycznego oraz serwis. Wskazano tam
, że możliwa jest sytuacja etapowego wdrażania
systemu
, w którym pierwszy z etapów dotyczy stworzenia testowej wersji systemu
informatycznego, a następnie wersji produkcyjnej. Będzie to wówczas ta część umowy, która
charakterystyczn
a dla umowy o dzieło obejmuje wykonanie i odbiór dzieła w postaci
gotowego systemu. Z kolei drugi etap to
objęcie systemu informatycznego serwisem.
Postanowienia umowy w tym zakresie są tożsame do tych, jakie zawiera się w umowach
zlecenia,
obejmują one czy to wprowadzanie poprawek, naprawianie błędów oraz szeroko
rozumianą opiekę serwisową.
Nie
sposób zatem twierdzić, jak czyni to odwołujący, że American Systems
przedstawiając informacje w wykazie usług, w którym oświadczyło, że zrealizowało
zamówienia polegające na dostarczeniu i wdrożeniu systemów, nawet jeśli nadal świadczy
usługi serwisowe na rzecz tych podmiotów - wprowadziło zamawiającego w błąd.
Izba podzieliła natomiast zarzuty sformułowane przez odwołującego w zakresie,
w jakim pod
nosił naruszenie przepisów art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w części w jakiej
zarzucał brak należytego badania ceny oferty American Systems pod kątem tego, czy ta nie
jest
rażąco niska. Jak przyznał zamawiający w treści pisma procesowego - odpowiedzi
na odwołanie, zaniechał on całkowicie badania oferty American Systems w tym zakresie.
Co jednak należy podkreślić, na obecnym etapie postępowania nie sposób uznać
także, że złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia świadczą, czy też przesądzają
o tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
W tym miejscu
należy przypomnieć, że w myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzu
ceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przy tym, zgodnie
z
poglądem zaprezentowanym w doktrynie: W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, zamawiający musi określić swoje
wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający
po
wziął wątpliwości. (…) Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub
kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania
wyja
śniającego, mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny
lub kosztu. (tak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M.
Winiarza, Warszawa 2021, s. 708 i 712.).
Prze
nosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zarzuty
podniesione w odwołaniu zostały oparte na ustaleniu, że American Systems został wezwany
przez z
amawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia takich wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej c
eny, która wydawała się zamawiającemu rażąco niska. Konieczne
jest zatem w tym miejscu przypomnienie
treści wezwania zamawiającego, kierowanego
do American Systems, w którym przywołuje wprawdzie normę prawną - art. 224 ust. 1
ustawy Pzp, jedna
kże wprost stwierdza, że nie tyle powstałe wątpliwości co do realności
zaproponowanej przez niego
ceny, ale odwołanie wniesione przez wykonawcę Sygnity
zdecydowało o wezwaniu go do złożenia wyjaśnień. Przyznaje także, że to nie tyle cena
zaoferowana przez American Systems nosi znamiona ra
żąco niskiej, co cena ofertowa
Sygnity j
est zawyżona. Zamawiający w treści pisma wskazuje jedynie, że żąda
od wykonawcy przedstawienia składowych ceny, w rozbiciu na: dostawę systemu
bibliotecznego, subs
krypcję EDS API na 10 lat, wdrożenie systemu, szkolenia, okres
wsparcia technicznego i inne -
mające wpływ na cenę.
Stwierdzić należy, że na tak ogólnie sformułowane wezwanie wykonawca American
Sytems od
powiedział, przedstawiając szczegółowe wyliczenia. Nie sposób zatem
przesądzić, że złożone wyjaśnienia, w kontekście treści zapytania skierowanego przez
zamaw
iającego są niewystarczające, nie odpowiadają wymogom określonym w przepisach
ustawy Pzp,
wskutek czego ich ocena powinna skutkować uznaniem, że oferta złożona
przez American Systems
zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. W tym miejscu
ponownie
należy wskazać, że zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia
swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można
p
rzenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem
wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak
to
do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania.
Izba podzieli
ła jednak ocenę odwołującego, że złożone przez American Systems
wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego, nie rozwiewają wątpliwości w zakresie tych
elementów, które wpływają na kalkulację ceny, wskazują też na powstałe wątpliwości
w zakresie dotyczącym sposobu kalkulacji wymaganej przez zamawiającego płatnej licencji
od EBSCO na 10 lat
. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
American Systems
oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a w ramach powtórzonych czynności dokonania oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę American Systems.
Z
amawiający powinien także, w ramach powtórzonych czynności, wezwać tego wykonawcę
do wyjaśnienia wątpliwości co najmniej w zakresie: wyliczenia kwoty za usługę API EDS
EBSCO, zgodnie z
zapisem opisu przedmiotu zamówienia; sprecyzowania jakie elementy
(kategorie kosztów) zostały ujęte w poszczególnych pozycjach kosztowych w tabeli
(10 pozycji); sposób wyliczenia wszystkich pozycji kosztowych (zamawiający powinien
wskazać także czego w przedstawionych wyliczeniach oczekuje np. w jaki sposób
w
ykonawca skalkulował koszty delegacji: dla ilu osób, ile i z jakich założeń przez niego
przyjętych to wynika); jak wykonawca skalkulował koszty wynagrodzenia poszczególnych
pracowników (w tym jaką formę zatrudnienia przyjął, w jaki sposób wyliczył ich
wynagrodzenia, czy wartości te uwzględniają dodatkowe obciążenia pracodawcy tj. składki
na ubezpieczenie
społeczne, zawierają rezerwy urlopowe, absencję związaną z chorobą
pracownika itp.).
Powyższe wyliczenie jest jedynie przykładowe i nie stanowi wyczerpującej
listy informacji
, o które zamawiający powinien poprosić wykonawcę American Systems,
wzywając go do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający winien w treści pisma
również pouczyć wykonawcę o konsekwencji braku złożenia wyjaśnień, lub też jeśli te nie
będą wyczerpujące, oraz o konieczności przedłożenia stosownych dowodów.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2437).
W sprawie o sygn.
akt KIO 3568/22 Izba obciążyła kosztami postępowania
odwoławczego odwołującego oraz zamawiającego w części 1/2 mając na uwadze,
że zarzuty odwołania potwierdziły się w części odnoszącej się do przesłanek badania rażąco
niskiej ceny, z ko
lei w zakresie w jakim odwołujący zarzucał, że wykonawca American
Systems podał w swojej ofercie informacje wprowadzające zamawiającego w błąd
-
odwołanie podlegało oddaleniu. Tym samym mając na uwadze treść przepisu § 7 ust. 2 pkt
1 cytowanego
Rozporządzenia który stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą: 1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części, Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwo
łującego kwotę 7 500,00 zł. stanowiącą koszty postępowania odwoławczego,
poniesione z t
ytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania. W sprawie o sygn. akt KIO 3498/22
Izba uwzględniła odwołanie, a tym samym zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. Rozporządzenia
koszty
postępowania odwoławczego w całości ponosi zamawiający. W niniejszej sprawie
na koszty odwołującego składały się koszty uiszczonego wpisu w kwocie 15 000,00 zł.
Przew
odniczący : ………………………………
w sprawie o sygn. akt KIO 3468/22:
1. u
względnia odwołanie w zakresie naruszenia przepisów art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, a w
ramach powtórzonych czynności dokonania oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego oraz zamawiającego w części 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysi
ęcy pięćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania.
w sprawie o sygn. akt KIO 3498/22:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty
odwołującego oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
od
woławczego, poniesione tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 3468/22
Sygn. akt: KIO 3498/22
UZASADNIENIE
Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu z siedzibą
w Przemyślu (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)
- zwanej dalej "ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego na „Zakup w formie licencji dostępowej (wieczystej) wraz
z
wdrożeniem
systemu
bibliotecznego
w
Państwowej
Wyższej
Szkole
Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu”; nr ref. sprawy: PWSW-DZP/382/I/03/22; (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lipca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 140-397503.
W dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę: Sygnity Business Solution S.A.
z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „Sygnity” lub „odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej
na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp
zaniechaniu dokonania czynności wykluczenia
wykonawcy American Systems Sp. z o.o. z s
iedzibą w Poznaniu, oraz odrzucenia jego
oferty,
z innych przyczyn niż wskazane w treści pisma zamawiającego o odrzuceniu oferty
tego wykonawcy i unieważnieniu postępowania pomimo, iż wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania z innych jeszcze powodów niż wskazane w piśmie
z
amawiającego, a dodatkowo jego oferta powinna być odrzucona również z przyczyn innych
niż wskazane w podstawie decyzji określonej pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. (sprawa
o sygn. akt: KIO 3468/22).
Wykonawca Sygni
ty zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, lub
w przypadku nieuznania umyślnego charakteru działania American Systems - art. 109
ust. 1 pkt 10
, w związku z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Amer
ican Systems pomimo, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony
z postępowania z uwagi na to, że wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prze
z zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a z
amawiający pomimo uwzględnienia w tym zakresie poprzedniego odwołania
wniesionego przez o
dwołującego nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania;
2. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy American Systems z uwagi na to, iż oferta przez niego
złożona zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś złożone
przez tego wykona
wcę wyjaśnienia nie potwierdzają, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
W związku z powyższym wykonawca Sygnity wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie zamawiającemu: dokonania dodatkowo (ponad przyczyny podane
przez z
amawiającego w piśmie z dnia 14 grudnia 2022 r.) odrzucenia oferty złożonej przez
American Systems z uwagi na to, iż: 1) wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż
wpr
owadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia 2) oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Swoje
odwołanie w dniu 27 grudnia 2022 r. wniósł także wykonawca: American
Systems Sp. z o.o. z siedzi
bą w Poznaniu (dalej „American Systems” lub „odwołujący”),
wobec cz
ynności zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami Pzp odrzuceniu
złożonej przez niego oferty, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu i następnie unieważnieniu postępowania (sprawa o sygn. akt: KIO
3498/22).
Zamawiającemu zarzucił naruszenie przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty,
jako złożonej przez
wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy spełnił
on warunki
udziału w postępowaniu, co zostało wykazane adekwatnymi do żądania
z
amawiającego podmiotowymi środkami dowodowymi i wyjaśnieniami;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, po wadliwym przeprowadzeniu procedury
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez American Systems,
w tym poprzez zaniechanie (z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i zasady
przejrzystości) wezwania do dalszego wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych
oraz zaniechaniu samodzielnego wystąpienia przez zamawiającego z pytaniami
do podmiotów, które wystawiły mu referencje, wobec uznania przez zamawiającego
złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień za niejednoznaczne
(niewystarczające) do dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
podczas gdy pierwotnie wystosowane
wezwanie zostało wykonane zgodnie z jego
treścią, co uniemożliwiało odrzucenie oferty z powodu niejednoznaczności
podmiotowych środków dowodowych bez wezwania do dalszego ich wyjaśnienia, lub
bez wystąpienia przez zamawiającego z pytaniami do podmiotów, które wystawiły
referencje;
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i na jego podstawie
żądanie przez zamawiającego złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych przez
American Systems podmiotowych środków dowodowych (referencje), w sytuacji gdy
przepis ten służyć może jedynie do żądania wyjaśnień złożonej oferty i przedmiotowych
środków dowodowych, co skutkowało wadliwym przeprowadzeniem postępowania
wyjaśniającego;
4. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca
nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, w sytuacji gdy
w przedłożonych wyjaśnieniach do zamawiającego, szczegółowo wykazał on brak
występowania rażąco niskiej ceny, co więcej wykazał zabezpieczenie w swojej kalkulacji
oferty rezerw finansowych niezbędnych do zapewnienia w okresie 10 lat licencji
na EBSCO EDS API.
Zarzuca
jąc powyższe wykonawca American Systems wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia zaskarżonych czynności,
tj.: a) unieważnienia postępowania; b) odrzucenia oferty złożonej przez niego
w postępowaniu; 2) dokonania wyboru oferty American Systems jako oferty
najkorzystniejszej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu; 3) ewentualnie
w odniesieniu do pkt 2, powtórzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
American Systems, w tym prawidłowego wezwania go na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp
do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci przedłożonego wykazu
wykonanych usług i referencji lub na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp do samodzielnego
wystąpienia przez zamawiającego z pytaniami do podmiotów, które wystawiły American
Systems referencje oraz wezwania go na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie
określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 3498/22,
po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca: Sygnity
Business Solution S.A. z
siedzibą w Zielonej Górze.
Zama
wiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych.
Wykonawca
Sygnity złożył do akt sprawy pismo procesowe z 9 stycznia 2023 r.,
w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt: KIO 3498/22, jako
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa
Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
z
ebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z
treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołujących się wykonawców
i przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3498/22 wykonawcy
Sygnity,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co na
stępuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
I
zba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji
do
wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w na
stępujący sposób.
Wykonawca Sygnity
złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Zamawiający dokonał czynności polegającej na odrzuceniu oferty American
Systems na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp tj.
jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i unieważnił postępowanie w związku
z tym, że kwota najkorzystniejszej oferty, czyli oferty złożonej przez Sygnity przekracza
kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Jak wskazywał
wykonawca Sygnity
nie jest wykluczone, iż American Systems może jeszcze odwołać się
od decyzji z
amawiającego, czego skutkiem mogłoby być przywrócenie tej firmy
do postępowania i udzielenie mu zamówienia. Fakt ten powoduje, że w przypadku
uwzględnienia takiego odwołania, wniesionego przez American Systems, czego skutkiem
będzie przywrócenie tego wykonawcy do postępowania, Sygnity zostanie pozbawione nie
tylko
możliwości uzyskania tego zamówienia w ramach aktualnego postępowania, ale
również i w ramach przyszłego postępowania, które będzie ogłoszone w następstwie
ewentualnego uprawomocnienia się decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
Z kolei interes wykonawcy American Systems przejaw
ia się w tym, że jako
wykonawca który złożył swoją ofertę i ubiega się o udzielenie tego zamówienia, wskutek
decyzji
zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty i unieważnieniu
p
ostępowania, został pozbawiony możliwości jego wykonania.
W okolicz
nościach niniejszej sprawy każdy z wykonawców może doznać szkody
w wyniku naruszenia wskazywanych pr
zez nich przepisów ustawy Pzp, gdyż American
Systems m
ógłby zostać wybrany w tym postępowaniu, a wykonawca Sygnity miałby szansę
na uzyskani
e zamówienia w ramach przyszłego, ogłoszonego przez zamawiającego
postępowania w tym samym przedmiocie. Każdy z nich ma zatem szansę na zawarcie
umowy, której przedmiotem jest system biblioteczny, zrealizowanie tego zamówienia
i
osiągnięcie zysku z jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołujących,
załączonych do odwołania, pism procesowych oraz przedłożonych na rozprawie, innych niż
stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności
przez nich wskazane.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła, co następuje
Izba ustali
ła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem IV specyfikacji
warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest dostawa, wdrożenie i integracja Informatycznego
Systemu Bibliotecznego w bibliotece Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej
w Przemyślu, dostosowanego do potrzeb osób z niepełnosprawnościami wraz z usługą
serwisowo-
gwarancyjną w ramach projektu pn. „Uczelnia dostępna - PWSW”
nr POWR.03.05.00-00-A028/20 realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Wiedza
Edukacja Rozwój, Priorytet III Szkolnictwo wyższe dla gospodarki i rozwoju, Działanie 3.5
Kompleksowe programy szkół wyższych, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej
w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego.
W Rozdziale VII SWZ
zamawiający wskazał podstawy wykluczenia wykonawcy
z
postępowania, w tym jako fakultatywne wymienił przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8
i pkt 10 ustawy
Pzp, przewidując wykluczenie z postępowania wykonawcy: który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedsta
wić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp); k
tóry w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt. 10
ustawy Pzp).
Jak wynika z treści Rozdziału VIII pkt 1 ppkt 4 lit. A SWZ, w brzmieniu nadanym
zmianą z 9 sierpnia 2022 r. zamawiający, w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność
techniczna lub z
awodowa) sformułował warunek udziału w postępowaniu w następującym
brzmieniu:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcę jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwa zadania
polegające na dostawie i wdrożeniu systemu bibliotecznego dla biblioteki: jedno zadanie
o wartości nie mniejszej niż 400 000 zł brutto, drugie zadanie zrealizowane na rzecz uczelni
wyższej o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto. Na potwierdzenie, że wykonawca
spełnia wyżej opisany warunek, zgodnie z Rozdziałem IX SWZ wykonawca zobowiązany był
przedłożyć, na wezwanie zamawiającego, wykaz usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich
3 miesięcy. Zamawiający wskazał także, że okresy wyrażone powyżej w latach i miesiącach
liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert.
Skład orzekający ustalił ponadto, że termin składania ofert wyznaczono na dzień
5 września 2022 r. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: wykonawcy American Systems
z ceną 959 400,00 zł. brutto oraz Sygnity z ceną 1 844 772,45 zł. brutto.
W dniu 17 października 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty firmy American Systems, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu. Na tą decyzję
wykonawca Sygnity wniósł odwołanie, w którym zarzucał, że czynność polegająca
na wyborze oferty American Systems
została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp.
Zamawiający uwzględnił przedmiotowe odwołanie w całości, na co wykonawca
Am
erican Systems nie wniósł sprzeciwu. W związku z powyższym Krajowa Izba
Odwoławcza, postanowieniem z dnia 8 listopada 2022 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2840/22)
umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający w ramach powtórzonych czynności
pismem z 16 listop
ada 2022 r. wezwał American Systems do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny oferty
oraz uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie wykazu wykonanych
usług. Na podstawie odpowiedzi otrzymanej od tego wykonawcy, zamawiający podjął
decyzję o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp, z uwagi
na niewykazanie przez w
ykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jak wynika z akt sprawy, n
a potwierdzenie spełnienia ww. warunku American
Systems złożył wykaz usług składający się z 3 pozycji (pismo z 12 października 2022 r.),
w których jako przedmiot (zakres zamówienia) wpisał: Dostawa i wdrożenie systemu
bibliotecznego dla biblioteki. Pierwsze zam
ówienie zostało zrealizowane na rzecz Wyższej
Szkoły Technicznej w Katowicach o wartości zamówienia 934 800,00 zł., z terminem
realizacji 2.09.2022 r. W pozycji drugiej wykonawca
zadeklarował, że na rzecz Wyższej
Szkoły Bezpieczeństwa w Poznaniu wykonał zamówienie o wartości 1 025 000,00 zł.,
w terminie do 2.09.2022 r. Ostatnia pozycja wskazywa
ła, że dla Polskiej Akademii Nauk
- Biblioteki
Kórnickiej zostało zrealizowane zamówienie do 30.06.2022 r., wskazana wartość
wynosiła 1 131 600,00 zł. Na potwierdzenie, że przedmiotowe zamówienia zostały wykonane
należycie, American Systems złożył referencje: a) List referencyjny Wyższej Szkoły
Te
chnicznej w Katowicach z dnia 16 września 2022 r. b) List referencyjny Wyższej Szkoły
Bezpieczeństwa w Poznaniu z dnia 19 września 2022 r. c) Referencje Polskiej Akademii
Nauk -
Biblioteka Kórnicka z dnia 15 lipca 2022 r. Ponadto, wykaz był przedmiotem
wyjaśnień, w związku z wniesieniem odwołania przez wykonawcę Sygnity. Zamawiający,
pismem z
16 listopada 2022 r. wezwał American Systems, powołując jako podstawę prawną
żądania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz cytując fragmenty odwołania Sygnity, do złożenia
wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi
na
powyższe wykonawca ten złożył pismo z 22 listopada 2022 r., w którym odniósł się do
podnoszonych kwestii
, przedkładając dodatkowe dokumenty.
W aktach sprawy, udost
ępnionych składowi orzekającemu, znajduje się ponadto
korespondencja
mailowa,
prowadzona pomiędzy zamawiającym a podmiotami
wymienionymi w treści wykazu usług. Izba ustaliła na tej podstawie, że zamawiający zwrócił
s
ię do Wyższej Szkoły Technicznej w Katowicach w dniu 6 października 2022 r., aby podmiot
ten potwierdził, że zamówienie które zostało wymienione w treści wykazu polegało
na dostarczeniu i wdrożeniu systemu bibliotecznego oraz, że przedmiotowe zostało
zrealizowane
należycie. W odpowiedzi na powyższe Pani O.P. - specjalista ds. realizacji
projektów potwierdziła, że zamówienie stanowiące przedmiot referencji polegało
na dostawie i wdrożeniu systemu, jego wartość wynosiła 934 800,00 zł. brutto, a ponadto,
że wykonane zostało z należytą starannością, bez zastrzeżeń (mail z 11 października
2022 r.). Pona
dto, zamawiający zwrócił się 6 października 2022 r. do Wyższej Szkoły
Bezpieczeństwa w Poznaniu z prośbą o potwierdzenie, że American Systems dostarczył
i wdr
ożył na jej rzecz zamówienie wymienione w treści wykazu, przekazując w załączeniu
złożoną przez tego wykonawcę referencję. Tego samego dnia Prorektor - Pani K.G.
potwierdziła, że zamówienie zostało wykonane terminowo i z należytą starannością a jego
wartość opiewała na kwotę 1 200 000,00 zł. Na pytanie zamawiającego z prośbą
o
uściślenie, czy zamówienie obejmowało zarówno dostawę, jak też wdrożenie - w mailu
z
11
p
aździernika 2022 r. Pani K.G. stwierdziła, że zamówienie polegało
na dostawie i wd
rożeniu dostarczonego oprogramowania. Korespondencja w przedmiocie
wykonania zamówienia przez American Systems prowadzona była także z Polską Akademią
Nauk -
Biblioteką Kórnicką. Mail został skierowany przez zamawiającego w dniu
6 października 2022 r. i, jak w przypadku poprzednich zamówień, dotyczył kwestii
potwierdzenia wystawionych na rzecz American Systems referencji. Pani M.H. , w imieniu
PAN
potwierdziła, że wykonawca ten dostarczył i wdrożył, zachowując uzgodnione terminy,
zamówiony system biblioteczny.
Izba us
taliła także, że zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty American
Systems i uniewa
żnieniu postępowania, o czym poinformował wykonawców w piśmie
z 14 grudnia 2022 r.
Z p
owyższą decyzją nie zgodzili się wykonawcy Sygnity i American Systems,
składając swoje odwołania w dniu 27 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz z
akres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie o sygn. akt KIO
3468/22
zasługiwało na uwzględnienie w części w jakiej odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie
przepisów art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podnosił,
że zamawiający zaniechał badania oferty złożonej przez wykonawcę American Systems pod
kątem rażąco niskiej ceny, a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia na wezwanie
zamawiającego, nie rozwiewają wątpliwości w zakresie tych elementów, które wpływają
na
kalkulację ceny. Z kolei odwołanie o sygn. akt KIO 3498/22 zasługiwało na uwzględnienie
w
całości.
M
ając na uwadze, że zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3468/22,
od
noszące się do kwestii odrzucenia oferty wykonawcy American Systems, jako złożonej
przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na to,
że wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, mają związek z kwestią oceny spełnienia przez American Systems
warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do jego wiedzy i doświadczenia, Izba
w pierwszej kole
jności odniesie się do tego czy wykonawca ten potwierdził, składając
wymagane w postępowaniu dokumenty, że warunki opisane w SWZ spełnia. Powyższa
kwestia
była przedmiotem zarzutów odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3498/22.
w sprawie o sygn. akt KIO 3498/22
Na wst
ępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że zgodnie z treścią przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp, zam
awiający odrzuca ofertę, jeśli ta została złożona przez
wykonawc
ę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei kwestia oceny, czy
wykonawca s
pełnia warunki udziału w danym postępowaniu odbywa się, biorąc pod uwagę
treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w SWZ, na podstawie dokumentów
p
rzedłożonych przez wykonawcę w postępowaniu.
Z
akres dokumentów, do przedstawienia których zobowiązany jest wykonawca,
określają przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415)
- dalej
„Rozporządzenie”. W oparciu o zapisy cytowanego Rozporządzenia zamawiający
określa zakres wymaganych dokumentów w SWZ. W odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu odnoszących się do wiedzy i doświadczenia dokumentem, który potwierdza
spe
łnienie opisywanych warunków jest wykaz zrealizowanych dostaw, usług lub robót
budowalnych. Przepisy precyzują ponadto, że referencje, jako załącznik do wykazu,
są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, zaś ich rolą jest wyłącznie
potwierdzenie
faktu, że zamówienie na które powołuje się wykonawca, zostało zrealizowane
w sposób należyty. Zamawiający w SWZ precyzuje przy tym najczęściej jakie informacje
wykonawca powinien zamieścić w treści wykazu, załączając jego wzór i wskazując określone
treści, które winny się w nim znaleźć. Jest to działanie dopuszczalne a nawet wskazane, jeśli
celem
złożenia wykazu ma być możliwość dokonania oceny czy z treści tego dokumentu
wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, w sposób opisany przez
zamawiającego. Inne zasady odnoszą się do referencji, bądź też innych dokumentów
wystawionych
przez podmiot na rzecz którego zamówienia były wykonywane, co do których
ani ustawodawca
, ale też zamawiający nie powinien wskazywać w dokumentacji
postępowania jaką winny mieć minimalną zawartość. Dzieje się tak dlatego, że dokumenty
składane na potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług czy robót budowlanych są,
w przec
iwieństwie do wykazu, dokumentem pochodzącym od podmiotu trzeciego, więc to od
niego zależy treść oraz zakres informacji na temat wykonanego zamówienia.
Wymaga
również wskazania, że w ramach postępowania odwoławczego Izba
dokonuje oceny pod kątem zgodności z prawem czynności zamawiającego, podjętych
w
postępowaniu, w tym podkreślić należy, że czynność odrzucenia oferty podlega ocenie
Izby w post
ępowaniu odwoławczym wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zamawiający przedstawił jako uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty (tak też
w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 16 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2224/18;
wyroku z 16 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3508/21).
Na
szczególną rolę jaką ma instytucja uzasadnienia danej czynności, dokonywanej
w
toku postępowania o udzielenie zamówienia zwracał uwagę również Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”). W wyroku TSUE z dnia 28 stycznia 2010 r.
w sprawie C-406/08 Uniplex, wskazano
, iż: W tym względzie należy przypomnieć,
że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane
d
o zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie
i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje
się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne
wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub
oferentom wykr
ycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania.
Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach
wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego
przekonania co do wy
stępowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak
też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust.
1 dyrektywy 89/665
, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych
w razie naruszenia przepis
ów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może
zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków
odwo
ławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był
dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów.
Powyższe orzeczenie wskazuje z jednej strony na rolę, jaką odgrywa kwestia
wypełnienia obowiązku podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty danego
wykonawcy, przede
wszystkim ze względu na możliwość zakwestionowania tej czynności
(w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej) przez wykonawcę, którego oferta
została wyeliminowana z postępowania. Podejmując zatem decyzję o odrzuceniu oferty
w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić
zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. Jeśli tego nie zrobi, lub treść
uzasad
nienia wskazuje, że decyzja zamawiającego została podjęta z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, czynność taka podlega unieważnieniu a wniesione odwołanie
-
uwzględnieniu.
Przeno
sząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy dostrzec należy,
że zamawiający uzasadniając podjętą przez siebie decyzję o odrzuceniu oferty American
Systems wskazał, jako podstawę prawną odrzucenia oferty tego wykonawcy art. 226.1 ust.
2 b ustawy Pzp tj. z
amawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym przywoływał zamówienia
wymienione w treści wykazu oraz wskazywał na prowadzone postępowanie wyjaśniające
w przedmiocie
wykonania i wdrożenia tych zamówień u podmiotów, które wystawiły
referencje. P
odsumowując swoje wywody zamawiający w treści pisma stwierdził, że należy
uznać, że „wykonawca nie udowodnił w sposób jednoznaczny, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu”. Zauważył również, że „wykonawca American Systems nie skorzystał
z m
ożliwości udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na posiedzeniu
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 08.11.2022 r., a tym samym potwierdził
prawdziwość stawianych zarzutów”.
Z argumentacją powyższą nie sposób zgodzić się i ją zaakceptować z następujących
powod
ów. Jak wskazano powyżej wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, aby
potwierdzić że spełnia warunki udziału w postępowaniu przedkłada, na wezwanie
zamawiającego dokumenty opisane w SWZ. W niniejszym postępowaniu zamawiający
w sposób jednoznaczny określił, że żądanymi przez niego dokumentami są wykaz usług oraz
referencje. American Systems
przedłożył takie dokumenty, o treści zgodnej z wymogami
SWZ, zamieszczając w treści złożonego wykazu wszystkie żądane informacje. Jako
potwie
rdzenie należytego wykonania usług zawartych w wykazie American Systems
przedłożył referencje, podpisane przez władze trzech uczelni, które potwierdziły dostawę
i
wdrożenie systemów bibliotecznych. Do tego dołączone zostały również protokoły odbioru
podpisane przez uczelnie. Co istotne, zamaw
iający zwrócił się również do poszczególnych
podmiotów, zlecających American Systems powyższe prace, aby te potwierdziły zarówno
prawdziwość wystawionych na jego rzecz referencji, jak też zakres zrealizowanych
zamówień (czy obejmuję zarówno dostawę, jak też wdrożenie systemów). W odpowiedzi
przedstawiciele za
mawiającego w poszczególnych jednostkach potwierdzili co było
przedmiotem realizacji, wartość udzielonych zamówień, stwierdzili również, że te wykonane
z
ostały z należytą starannością.
Powyższe dokumenty przedłożone na wezwanie nie przekonały zamawiającego,
że American Systems spełnił warunki udziału w postępowaniu, dlatego też skierował
do niego dodatkowe pytania
, wskazując na kolejne wątpliwości, przy czym jak wskazuje
treść pisma, ich źródłem były zastrzeżenia formułowane przez konkurencyjnego wykonawcę.
Pomimo udzielenia przez American Systems
szczegółowych wyjaśnień w piśmie
z 22 listopada 2022 r., jak uzna
ł zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia
14 grudnia 2022 r.,
przedłożone dokumenty wraz z wyjaśnieniami „nie potwierdzają
jednoznacznie wykonania całości zadania”. Innymi słowy zamawiający nie wskazał
jednozn
acznie i nie wyjaśnił z jakich powodów uznał, że wykonawca ten nie spełnił
w
arunków udziału w postępowaniu, ale stwierdził, że w dalszym ciągu ma wątpliwości
w zakresie zrealizowanych
przez niego projektów z powodu niepełnej informacji
przedstawionej przez American Systems.
Zaznacz
yć należy, że jeśli zamawiający uznał, że American Systems nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu, w brzmieniu opisanym przez zamawiającego w SWZ,
to
jego obowiązkiem było sprecyzowanie z jakich powodów zamawiający doszedł do takich
wniosków, podanie argumentacji które zamówienie i który z jego elementów nie spełnia
wymogów opisanych w SWZ. Podstawą odrzucenia oferty wykonawcy nie może być
okoliczność, że zamawiającemu brak jest dokumentów, aby uznać, że warunek ten
wykonawca spełnił. Przy tym wymaga podkreślenia, że zamawiający na żadnym etapie
po
stępowania, w szczególności w swoim piśmie kierowanym do American Systems nie
sprecyzował jakich dodatkowych dokumentów oczekuje, oraz jakie informacje powinny
z ich
treści wynikać. Wykonawca został zatem postawiony w sytuacji, w której musiał niejako
zga
dywać jakie dodatkowe dokumenty zamawiający uzna za wystarczające, aby rozwiać
wątpliwości zamawiającego. Już tylko z powyższych przyczyn decyzja zamawiającego
o odrzuceniu oferty American Systems jest
błędna, jako pozbawiona podstawy prawnej
i niedostatecznie uzasadniona.
Nie do zaakceptowania jest t
akże argumentacja, którą posłużył się zamawiający
w piśmie z 14 grudnia 2022 r., zgodnie z którą wykonawca American Systems nie skorzystał
z możliwości udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na posiedzeniu
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 08.11.2022 r., a tym samym potwierdził
prawdziwość stawianych zarzutów. Fakt, że wykonawca nie złożył sprzeciwu wobec
uwz
ględniania w całości przez zamawiającego zarzutów odwołania w poprzednio toczącej
się sprawie odwoławczej, nie może przesądzać o tym czy wykonawca warunki udziału
w
postępowaniu spełnia czy też nie. Taka argumentacja w piśmie informującym wykonawcę
o odrzuceniu jego oferty jest niedopuszczalna, gdyż nie jest oparta o podstawy prawne,
wynikające z przepisów ustawy Pzp.
Co istotne
dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy to okoliczność, że American Systems
przedłożył wszystkie dokumenty w postępowaniu, zgodne co do treści z opisanymi przez
zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów podważających
przedłożone przez American Systems oświadczenia czy listy referencyjne, nie sformułował
nawet jakie wątpliwości wzbudziła treść tych dokumentów. Powołał się jedynie na
wątpliwości, sformułowane w piśmie innego, konkurencyjnego wykonawcy, który wprawdzie
przedkładał inne dokumenty, mające w jego ocenie wskazywać że warunek w brzmieniu
opisanym w SWZ nie został spełniony, jednakże wskazywane wątpliwości były wprost
sprzeczne z tym co
stwierdzili, a następnie potwierdzili poszczególni zamawiający
w korespondencji mailowej tj.
, że te zostały wykonane w zakresie wynikającym z treści
warunku, w terminach wymienionych w wykazie
oraz, że American Systems zrealizował je
z
należytą starannością.
Nie można wprawdzie odmówić zamawiającemu prawa do żądania wyjaśnień
odnośnie przedkładanych w postępowaniu dokumentów podmiotowych, w szczególności jeśli
w świetle innych dokumentów, przedstawionych przez Sygnity i publicznie dostępnych,
informacje w nich zawarte
nie potwierdzają treści złożonych oświadczeń, jednakże
obowiązkiem zamawiającego jest wyartykułowanie jakie wątpliwości dokumenty te budzą
i jakie są jego oczekiwania, co do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień czy dokumentów.
W
końcu też zamawiający ma możliwość skorzystania z procedury zwrócenia się
bezpośrednio do zamawiających wystawiających dokumenty referencyjne, celem
potwierdzenia ich
prawdziwości. W tym wypadku zamawiający z tego skorzystał, a pomimo
uzyskania dodatkowego potwierdzenia, z niewiadomy
ch powodów uznał, że wykonawca
American Systems nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Z
powyższych powodów tj. mając na uwadze treść przekazanego wykonawcy
uzasadnienia, z
którego wynika jedynie, że zamawiający uznał za niewystarczające
dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty, przedłożone celem potwierdzenia spełnienia warunków
pomimo, że w wezwaniu do wyjaśnień nie sprecyzował podania jakich danych i przedłożenia
jakich
dokumentów oczekuje od American Systems, jak też fakt, że wykonawca złożył
w po
stępowaniu wszystkie dokumenty, wymienione przepisami Rozporządzenia i opisane
w SWZ
, celem potwierdzenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, które to zostały
potwierdzone przez podmioty zlecające usługi - Izba uznała, że czynność zamawiającego,
polegająca na odrzuceniu oferty American Systems dokonana została w sposób wadliwy
tj. niezgodny z przepisami ustawy Pzp
, a odwołanie w tym zakresie należało uwzględnić.
Stwierdzić należy, na podstawie przedłożonych przez American Systems w postępowaniu
dokumentów, że ten potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w brzmieniu
opisanym w dokumentach zamówienia.
O
dnosząc się z kolei do zarzutów American Systems, że zamawiający naruszył
przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
w związku z błędnym uznaniem przez zamawiającego,
że odwołujący nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej zauważyć
należy, że jedyną podstawą odrzucenia oferty wykonawcy, co wynika z treści pisma
zamawiającego z 14 grudnia 2022 r. była okoliczność, że wykonawca nie spełnił warunku
udzia
łu w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
wprawdzie poruszył kwestie składanych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym
w zakresie odnoszącym się do kwestii braku uwzględnienia przez American Systems kosztu
licencji EBSCO
, jednakże pomimo szerokiej argumentacji, że wykonawca nie przyjął
do wyceny kwoty
, która jest niezbędna celem zapewnienia realizacji usług w takim zakresie,
jaki wynika z opisu przedmiotu zamówienia - brak jest jakiejkolwiek konkluzji co do sankcji,
jakie wykonawca m
iałby ponieść z tego tytułu.
J
ednocześnie z treści odpowiedzi zamawiającego na odwołanie wynika, że w związku
z ty
m, że oferta wykonawcy American Systems została odrzucona, jako złożona przez
wykonawcę, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zaniechał
badania tej ofer
ty pod kątem występowania rażąco niskiej ceny. Tym samym przed
zakończeniem takiego badania przez zamawiającego, który jednoznacznie musi przesądzić
czy
zaoferowana cena jest ceną realną, obejmującą wszystkie elementy zamówienia i taką,
za którą możliwa jest jego realizacja, w tym bez uzyskania dodatkowych wyjaśnień - zarzut
ten
należy uznać za zasadny. Zamawiający wykazuje się bowiem w swoich działaniach
daleko i
dącą niekonsekwencją. Z jednej bowiem strony znaleźć można w treści pisma
informującego o odrzuceniu oferty takie argumenty, które wskazują na okoliczność
w
ystępowania rażąco niskiej ceny w ofercie American Systems, z drugiej zaś twierdzi,
że takiego badania nie przeprowadził. Z tego powodu wywody zawarte w piśmie z 14 grudnia
2022 r.
należy uznać za zbędne, jako nie wywołujące żadnych skutków dla wykonawcy. Jeśli
jednak miałby być to dodatkowy argument, przemawiający za tym, że decyzja
za
mawiającego o odrzuceniu oferty American Systems była zasadna, to obowiązkiem
zamawiającego było wskazanie podstawy prawnej tej czynności i podanie szczegółowego
uzasadnieni
a faktycznego podjętej decyzji. Tego z kolei w piśmie zabrakło.
W konsekwencji Izba
doszła do przekonania, że zarzuty podnoszone w odwołaniu
potwierdziły się, w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
w sprawie o sygn. akt KIO 3468/22
Na wst
ępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że stosownie do treści art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wyklucze
niu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
po
dmiotowych środków dowodowych. Z kolei w myśl art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć takiego wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje ponadto
, że są to dwie osobne podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wynika, że wprowadzenie w błąd musi
przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie
będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków
udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten
warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar
i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się
w doktrynie prawa
cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca
nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten
skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak np. w wyroku z dnia 22 sierpnia
2017 r., sygn. akt KIO 1638/17).
Przyjmując z kolei miernik należytej staranności w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355
§2 kodeksu cywilnego, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że
od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą
zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Przenosząc powyższe rozważana na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba uznała,
że nie sposób zgodzić się z odwołującym, który podnosząc powyższe zarzuty wskazywał,
że przedstawione w wykazie usług informacje dotyczące zamówień, które zrealizował
wykonawca American Systems, w
kontekście posiadanej przez niego wiedzy i dostępnych
powszechnie
dokumentów związanych z tymi dostawami, są nieprawdziwe, a co za tym idzie
wprowadzają zamawiającego w błąd w zakresie, w jakim mają potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W żadnym z nich nie sposób dopatrzeć się informacji
niezgodnych z praw
dą, czy też takich, które celowo miałyby wprowadzać w błąd
zamawiającego, a w konsekwencji, że zachodzi jedna z opisanych wyżej podstaw do
wykluczenia wykonawcy American Systems
z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
W pierwszej kole
jności należy zaznaczyć, że odwołujący podnosząc przedmiotowy
zarzut polemizował z treścią przedłożonych referencji, których to treść dodatkowo została
potwierdzona przez
zamawiającego. Przedkładał przy tym szereg dokumentów, dotyczących
zrealizowanych przez A
merican Systems zamówień, które odnosiły się czy to do etapu
przygotowania postępowania (opis przedmiotu zamówienia), jego realizacji (umowa zawarta
w wyniku postępowania), czy wykonania (faktury VAT). Wszystkie one miały na celu
wzbudz
enie wątpliwości zamawiającego co do zakresu, czy też terminów zrealizowanych
przez American Systems
zamówień, jednak same w sobie nie przesądzały, że jakakolwiek
informacja
z tych, które zostały zawarte w wykazie usług, jest niezgodna z rzeczywistym
stanem rzeczy. Co znamienne wykonawca Sygnity nie podj
ął nawet próby zwrócenia się
do podmiotów, które zlecały usługi wykonawcy American Systems, aby u źródła wyjaśnić
jakie faktyczne
czynności zostały przez niego wykonane.
Nie sposób kwestionować w sposób skuteczny prawdziwości danych przedłożonych
w wykaz
ie i treści załączonych referencji (dodatkowo potwierdzonych u poszczególnych
zamawiających) jedynie wskazując na wątpliwości i powołując się na dokumenty, z treści
których nie wynika bezspornie, że warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu opisanym
w SW
Z nie został spełniony.
O
dnosząc się z kolei do kwestii podnoszonej przez odwołującego, a dotyczącej
brzmienia samego warunku udziału w postępowaniu, Izba podziela w tym zakresie
stanowisko American Systems,
że „wdrożenie” należy rozumieć jako: implementację, etap
cyklu życia systemu, polegający na instalacji i dostosowaniu oprogramowania do wymagań
użytkownika, a także migracji danych oraz testowaniu i uruchomieniu systemu
informatycznego. Innymi
słowy jest to dopasowanie i parametryzacja systemu do charakteru
danego przedsiębiorstwa. Nie przesądza to, jak wywodził odwołujący, że system nie tylko
musi zostać uruchomiony, ale też warunkiem wdrożenia jest jego „upublicznienie”. Taki
wniosek nie płynie w szczególności z treści sformułowanego w SWZ warunku udziału
w postępowaniu. Wystarczającym dla jego spełnienia jest zatem, aby ten został
zainstalowany i uruchomiony
u zamawiającego taki system podmiotu.
Izba podziela także stanowisko, że w przypadku tego rodzaju zamówień w sposób
wyra
źny oddzielić należy etap wdrożenia systemu od etapu sprawowania opieki serwisowej.
Trafnie powołał w tym zakresie American Systems opracowanie, przygotowane przez Urząd
Zamówień Publicznych pn. „Analiza dobrych praktyk w zakresie realizacji umów IT”,
w którym to zwraca się uwagę na charakterystyczne rozgraniczenie etapów wdrożenia
syste
mu i opieki serwisowej, których przedmiotem jest jednocześnie wdrożenie systemu
informatycznego oraz serwis. Wskazano tam
, że możliwa jest sytuacja etapowego wdrażania
systemu
, w którym pierwszy z etapów dotyczy stworzenia testowej wersji systemu
informatycznego, a następnie wersji produkcyjnej. Będzie to wówczas ta część umowy, która
charakterystyczn
a dla umowy o dzieło obejmuje wykonanie i odbiór dzieła w postaci
gotowego systemu. Z kolei drugi etap to
objęcie systemu informatycznego serwisem.
Postanowienia umowy w tym zakresie są tożsame do tych, jakie zawiera się w umowach
zlecenia,
obejmują one czy to wprowadzanie poprawek, naprawianie błędów oraz szeroko
rozumianą opiekę serwisową.
Nie
sposób zatem twierdzić, jak czyni to odwołujący, że American Systems
przedstawiając informacje w wykazie usług, w którym oświadczyło, że zrealizowało
zamówienia polegające na dostarczeniu i wdrożeniu systemów, nawet jeśli nadal świadczy
usługi serwisowe na rzecz tych podmiotów - wprowadziło zamawiającego w błąd.
Izba podzieliła natomiast zarzuty sformułowane przez odwołującego w zakresie,
w jakim pod
nosił naruszenie przepisów art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w części w jakiej
zarzucał brak należytego badania ceny oferty American Systems pod kątem tego, czy ta nie
jest
rażąco niska. Jak przyznał zamawiający w treści pisma procesowego - odpowiedzi
na odwołanie, zaniechał on całkowicie badania oferty American Systems w tym zakresie.
Co jednak należy podkreślić, na obecnym etapie postępowania nie sposób uznać
także, że złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia świadczą, czy też przesądzają
o tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
W tym miejscu
należy przypomnieć, że w myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzu
ceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przy tym, zgodnie
z
poglądem zaprezentowanym w doktrynie: W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, zamawiający musi określić swoje
wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający
po
wziął wątpliwości. (…) Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub
kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania
wyja
śniającego, mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny
lub kosztu. (tak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M.
Winiarza, Warszawa 2021, s. 708 i 712.).
Prze
nosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zarzuty
podniesione w odwołaniu zostały oparte na ustaleniu, że American Systems został wezwany
przez z
amawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia takich wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej c
eny, która wydawała się zamawiającemu rażąco niska. Konieczne
jest zatem w tym miejscu przypomnienie
treści wezwania zamawiającego, kierowanego
do American Systems, w którym przywołuje wprawdzie normę prawną - art. 224 ust. 1
ustawy Pzp, jedna
kże wprost stwierdza, że nie tyle powstałe wątpliwości co do realności
zaproponowanej przez niego
ceny, ale odwołanie wniesione przez wykonawcę Sygnity
zdecydowało o wezwaniu go do złożenia wyjaśnień. Przyznaje także, że to nie tyle cena
zaoferowana przez American Systems nosi znamiona ra
żąco niskiej, co cena ofertowa
Sygnity j
est zawyżona. Zamawiający w treści pisma wskazuje jedynie, że żąda
od wykonawcy przedstawienia składowych ceny, w rozbiciu na: dostawę systemu
bibliotecznego, subs
krypcję EDS API na 10 lat, wdrożenie systemu, szkolenia, okres
wsparcia technicznego i inne -
mające wpływ na cenę.
Stwierdzić należy, że na tak ogólnie sformułowane wezwanie wykonawca American
Sytems od
powiedział, przedstawiając szczegółowe wyliczenia. Nie sposób zatem
przesądzić, że złożone wyjaśnienia, w kontekście treści zapytania skierowanego przez
zamaw
iającego są niewystarczające, nie odpowiadają wymogom określonym w przepisach
ustawy Pzp,
wskutek czego ich ocena powinna skutkować uznaniem, że oferta złożona
przez American Systems
zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. W tym miejscu
ponownie
należy wskazać, że zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia
swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można
p
rzenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem
wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak
to
do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania.
Izba podzieli
ła jednak ocenę odwołującego, że złożone przez American Systems
wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego, nie rozwiewają wątpliwości w zakresie tych
elementów, które wpływają na kalkulację ceny, wskazują też na powstałe wątpliwości
w zakresie dotyczącym sposobu kalkulacji wymaganej przez zamawiającego płatnej licencji
od EBSCO na 10 lat
. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
American Systems
oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a w ramach powtórzonych czynności dokonania oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę American Systems.
Z
amawiający powinien także, w ramach powtórzonych czynności, wezwać tego wykonawcę
do wyjaśnienia wątpliwości co najmniej w zakresie: wyliczenia kwoty za usługę API EDS
EBSCO, zgodnie z
zapisem opisu przedmiotu zamówienia; sprecyzowania jakie elementy
(kategorie kosztów) zostały ujęte w poszczególnych pozycjach kosztowych w tabeli
(10 pozycji); sposób wyliczenia wszystkich pozycji kosztowych (zamawiający powinien
wskazać także czego w przedstawionych wyliczeniach oczekuje np. w jaki sposób
w
ykonawca skalkulował koszty delegacji: dla ilu osób, ile i z jakich założeń przez niego
przyjętych to wynika); jak wykonawca skalkulował koszty wynagrodzenia poszczególnych
pracowników (w tym jaką formę zatrudnienia przyjął, w jaki sposób wyliczył ich
wynagrodzenia, czy wartości te uwzględniają dodatkowe obciążenia pracodawcy tj. składki
na ubezpieczenie
społeczne, zawierają rezerwy urlopowe, absencję związaną z chorobą
pracownika itp.).
Powyższe wyliczenie jest jedynie przykładowe i nie stanowi wyczerpującej
listy informacji
, o które zamawiający powinien poprosić wykonawcę American Systems,
wzywając go do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający winien w treści pisma
również pouczyć wykonawcę o konsekwencji braku złożenia wyjaśnień, lub też jeśli te nie
będą wyczerpujące, oraz o konieczności przedłożenia stosownych dowodów.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2437).
W sprawie o sygn.
akt KIO 3568/22 Izba obciążyła kosztami postępowania
odwoławczego odwołującego oraz zamawiającego w części 1/2 mając na uwadze,
że zarzuty odwołania potwierdziły się w części odnoszącej się do przesłanek badania rażąco
niskiej ceny, z ko
lei w zakresie w jakim odwołujący zarzucał, że wykonawca American
Systems podał w swojej ofercie informacje wprowadzające zamawiającego w błąd
-
odwołanie podlegało oddaleniu. Tym samym mając na uwadze treść przepisu § 7 ust. 2 pkt
1 cytowanego
Rozporządzenia który stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą: 1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części, Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwo
łującego kwotę 7 500,00 zł. stanowiącą koszty postępowania odwoławczego,
poniesione z t
ytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania. W sprawie o sygn. akt KIO 3498/22
Izba uwzględniła odwołanie, a tym samym zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. Rozporządzenia
koszty
postępowania odwoławczego w całości ponosi zamawiający. W niniejszej sprawie
na koszty odwołującego składały się koszty uiszczonego wpisu w kwocie 15 000,00 zł.
Przew
odniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
