rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-22
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-22
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2325/22
KIO 2325/22
po rozpoznaniu na rozprawie
20 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 5 września 2022 roku przez odwołującego FKF spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Aleksandrów Łódzki w przy udziale Alfa Bus spółki z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
20 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 5 września 2022 roku przez odwołującego FKF spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Aleksandrów Łódzki w przy udziale Alfa Bus spółki z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca
odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.1, I.2, i I.3 petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.4 i I.5 petitum
odwołania
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu wykazania
sp
ełnienia warunku wskazanego w Rozdziale IV pkt 2.4.1 SWZ w zakresie
dotyczącym sposobu dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
wskazanym w poz. 1, 2, i 3 wykazu autobusów (Załącznik nr 5 do SWZ), nakazuje
Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do skorygowania treści poz. 4 wykazu
a
utobusów (Załącznik nr 5 do SWZ) oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 4/6 i
Przystępującego w 2/6:
4.1.
zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą;
4.2.
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 3 700 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset złotych zero groszy), stanowiącą 2/6 kosztów
poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i kosztów
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r.
(Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2325/22
UZASADNIENIE
Gmina Al
eksandrów Łódzki, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym
na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych”, nr ref.
ZP.271.16.2022.
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 21 lipca 2022 r. nr 2022/BZP 00270654/01.
P
rzedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710).
W postępowaniu tym FKF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Łodzi (dalej: „Odwołujący”) złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez poprawienie oferty
Alfa Bus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (dalej:
„Przystępujący”) w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej podczas gdy z treści oferty
nie wynika, w którym miejscu doszło do omyłki pisarskiej, nie jest to zatem „oczywista
omyłka pisarska”;
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266
ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty zanim Zamawiający zdecydował
o konieczności poprawienia omyłki pisarskiej w treści oferty podczas gdy z treści
oferty nie
wynika, w którym miejscu doszło do omyłki pisarskiej; do których to
czynności zobligował się uwzględniając odwołanie w sprawie KIO 2184/22;
ewentualnie wobec zarzutu nr 2:
3) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny;
4) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do poprawienia dokumentu pn. „Wykaz autobusów, którymi
Wykonawca dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego, spełniających
wymagania określone w punkcie IV.2.4.1 wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami „Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do
szkół podstawowych”” pomimo tego, że poz. 4 wykazu Przystępujący wskazał pojazd
Renault Master o numerze rejestracyjnym TK
…8AT podczas gdy ze strony
www.
BezpiecznyAutobus.gov.pl wynika, że pojazd o numerze rej. TK…8AT to nie
Renault Master a Fiat Ducato;
5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do poprawienia dokumentu pn. „Wykaz autobusów, którymi
Wykonawca dysp
onuje w celu wykonania zamówienia publicznego, spełniających
wymagania określone w punkcie IV.2.4.1 wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami „Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do
szkół podstawowych”” pomimo tego, że z wykazu tego nie wynika, czy pojazdy
wymienione w poz. 1, 2, 3, odnośnie których jako podstawę dysponowania
Przyst
ępujący wpisał „najem” to zasób własny czy zasób cudzy;
6) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie tego jak zamierza
wywiązać się z nałożonego na siebie obowiązku podstawienia pojazdu zastępczego
w czasie do 30 minut od awarii pojazdu gdy od swojej siedziby w Kielcach do miejsca
świadczenia usług (Aleksandrów Łódzki) dzieli go ponad 180 km tj. ponad 2 godziny
jazdy, a w treści oferty zaznaczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców i
zamówienie wykona silami własnymi.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1) uni
eważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenie oferty Przystępującego,
ewentualnie:
3)
wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
rozbieżności w podanych kwotach cen;
4) wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia „wykazu autobusów” na podstawie art.
128 ust. 1 Pzp;
5) wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie tego jak
zamierza wywiązać się z nałożonego na siebie obowiązku podstawienia pojazdu
zastępczego w czasie do 30 minut od awarii pojazdu gdy od swojej siedziby w
Kielcach do miejsca świadczenia usług (Aleksandrów Łódzki) dzieli go ponad 180 km
tj. ponad
2 godziny jazdy, a w treści oferty zaznaczył, że nie będzie korzystał z
podwykonawców i zamówienie wykona silami własnymi.
W uzasadnieni
u odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem Postępowania, ma interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych. W przekonaniu odwołującego
oferta
Przystępującego została wadliwie zbadana. Powinna zostać wyeliminowana z
postępowania. Naruszenia Pzp jakich dopuścił się Zamawiający w toku badania i oceny ofert
doprowadziły do wadliwego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz
niesłusznego sklasyfikowaniem oferty Odwołującego na drugim miejscu, co naraża
Odwołującego na szkodę powstałą w wyniku nieuzyskania zamówienia poprzez
uniemożliwienie osiągnięcia z tego tytułu określonego zysku.
Ad obliczenia ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący zapisał w złożonej ofercie:
„1. Oferujemy wykonanie usługi określonej zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ w cenie:
cena netto za 1 km przewozu 5,95 PLN, słownie:
pięć złotych dziewięćdziesiąt cztery groszy
stawka podatku VAT 8. %
cena brutto za 1 km
przewozu 6,42 PLN, słownie:
sześć złotych czterdzieści dwa grosze”
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 3 i 10 Pzp wskazując na rozbieżności w kwotach wskazanych w ofercie. W
uzasadnieniu odrz
ucenia podał: „W związku z rozbieżnością między ceną netto za 1 km
przewozu podaną cyfrowo, a tą podaną słownie, w istniejącym stanie faktycznym, gdzie w
ofercie nie ma żadnych dodatkowych wyliczeń, ani tabeli, z którymi można by porównać
wyliczenie ceny, a w dokumentach zamówienia brak informacji co do zasad którymi będzie
się kierował Zamawiający w przypadku zaistnienia takiej rozbieżności, ofertę Wykonawcy
Alfa Bus Sp. z o.o. uznaje się za niezgodną z przepisami ustawy PZP oraz obarczoną
błędem w obliczeniu ceny i odrzuca.
Wyjaśnienie takiej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP zostałoby potraktowane
jako negocjacje co do ceny, a uzyskana odpowiedź jako zmiana treści oferty po upływie
terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne.”
Odwołujący podał, że czynność tę zaskarżył Przystępujący i w złożonym odwołaniu
zażądał: „nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Alfa Bus spółka z o.o., a
następnie nakazania powtórzenia czynności badania ofert z zastosowaniem art. 223 ust. 2 w
zw. z art. 266 pzp albo art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 pzp
– wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia dotyczącego złożonej oferty w zakresie różnicy w cenie netto pisanej cyframi
arabskimi i pisanej słownie”. Sprawę zarejestrowano pod sygn. KIO 2184/22. Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości.
Następnie bez wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści
złożonej oferty Zamawiający dokonał poprawienia w ofercie Przystępującego „oczywistej
omyłki pisarskiej” na:
„1. Oferujemy wykonanie usługi określonej zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ w
cenie:
cena netto za 1 km przewozu 5,94 PLN, słownie:
pięć złotych dziewięćdziesiąt cztery groszy
stawka podatku VAT 8. %
cena brutto za 1 km przewozu 6,42 PLN, słownie:
sześć złotych czterdzieści dwa grosze”
Zdaniem Odwołującego uwzględnienie odwołania we w/w sprawie w takim stanie
faktycznym uprawniało Zamawiającego wyłącznie do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty. Nie uprawniało do poprawienia rzekomej oczywistej omyłki pisarskiej.
Uwzględniając odwołanie Zamawiający zobligował się do podjęcia w zakresie treści oferty
Przystępującego czynności wyjaśniających zmierzających do ustalenia czy w ofercie doszło
do omyłki, jeśli tak to jakiego rodzaju, czy też doszło do błędu, który winien skutkować
odrzuceniem oferty
Przystępującego.
Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący złożył wyjaśnienia odnośnie rozbieżności tuż
po tym jak otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty a przed złożeniem odwołania do
Prezesa KIO. Wyjaśnienia te zostały złożone poza procedurą i bez wezwania do ich złożenia
wystosowanego przez Zamawiającego. Nie powinny zatem zostać wzięte pod uwagę.
Zamawiający uwzględniając odwołanie Przystępującego winien był przeprowadzić czynności
wyjaśniające treść oferty Przystępującego.
Czynności wyjaśniające, których nie przeprowadzono winny zmierzać do ustalenia w
jaki sposób Przystępujący obliczał cenę ofertową, w jakiej kolejności dokonywał czynności
zmierzających do obliczenia ceny ofertowej, na jakim etapie doszło do nieprawidłowości i z
jakiego powodu do tych nieprawidłowości doszło.
Odwołujący podniósł, że zarówno twierdzenia przedstawione w odwołaniu
Przystępującego (sygn. KIO 2184/22) jak i wyjaśnienia przedstawione Zamawiającemu po
odrzuceniu oferty
Przystępującego, a przed złożeniem odwołania do Prezesa KIO same w
sobie nie wystarczają do poprawienia rzekomej omyłki w ofercie Przystępującego.
Odwołujący wskazał, że SWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny w pkt XVIII 1.
Wskazuje, że „wykonawca zobowiązany jest podać w formularzu ofertowym – załącznik nr 1
do SWZ, cenę netto za 1 km przewozu, kwotę podatku VAT oraz cenę brutto za 1 km
przewozu.”
Odwołujący wyjaśnił, że Formularz ofertowy został przygotowany w tożsamy sposób,
tj. oczekiw
ało się od wykonawcy podania najpierw stawki netto (słownie i cyfrowo) następnie
kwoty podatku VAT a na końcu obliczenia ceny brutto.
Odwołujący wskazał, że do oferty wykonawcy nie załączali innych dokumentów
obrazujących tok ustalania ceny ofertowej, w szczególności nie załączano formularza
cenowego. Nie ma zatem możliwości na podstawie samej treści oferty ustalić gdzie wystąpiła
nieprawidłowość, ustalić że miała charakter niezamierzony oraz że ma ona charakter
oczywisty jako że bezsprzecznie z całokształtu oferty wynika gdzie jest omyłka i jak ją
poprawić.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wzywając Przystępującego do wyjaśnień w
zakresie treści oferty poprawił w jego ofercie pierwszą rubrykę odnoszącą się do ceny w
ofercie pomimo tego, że ze sposobu skonstruowania formularza ofertowego wynika, że
wszystkie pozostałe zapisy formularza ofertowego dot. ceny są pochodną wskazanej cyframi
arabskimi wartości netto za 1 km. Zgodnie z cytowanym pkt XVIII SWZ wykonawca podawał
wartość stawki jednostkowej netto za 1 km, następnie zapisywał ją słownie, wskazywał dla
niej wartość podatku VAT, a następnie obliczał wartość brutto. Z okoliczności wynika, że błąd
pojawił się w zapisach pochodnych wobec stawki jednostkowej netto podanej cyframi
arabskimi, tj. w zapisie s
łownym stawki netto oraz w stawce jednostkowej brutto.
Odwołujący zwrócił także uwagę na brzmienie zapisu słownego stawki jednostkowej
netto, który brzmi: „pięć złotych dziewięćdziesiąt cztery groszy”. Gdyby ten zapis był
poprawny jak twierdzi
Przystępujący zapis brzmiałby: „pięć złotych dziewięćdziesiąt cztery
grosze”.
Tymczasem odmiana słowa „grosze” wskazuje że w miejscu „cztery” być może
powinno być „pięć” lub inna wartość, jednak nie „cztery”: np. „pięć złotych dziewięćdziesiąt
pięć groszy”.
Ad wykazu
autobusów.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z dyspozycją z ostatniej kolumny Wykonawca
zobowiązany był wskazać czy dany pojazd stanowi zasób własny czy cudzy tj. oddany do
dyspozycji przez inny podmiot. Odnośnie pojazdu wskazanego w wierszu 4 Wykonawca
ws
kazał, że jest to zasób własny, odnośnie pojazdów wskazanych w wierszu nr 1, 2, 3
wskazał na „najem”. Nie wiadomo czy to zasób własny czy cudzy choć dyspozycja w
ostatniej kolumnie tabeli oraz użycie sformułowania „własny” w rubryce dotyczącej pojazdu
Renault Master ws
kazuje na to, że pozostałe pojazdy to zasób udostępniony przez podmiot
trzeci. Wykonawca nie załączył do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego. Złożony wykaz
nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcę postawionego w pkt IV 2.4.1. swz warunku
u
działu w postępowaniu. Wykonawca winien zostać zatem wezwany do złożenia
poprawionego wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp ewentualnie w pierwszej kolejności
do złożenia wyjaśnień treści złożonego wykazu na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że ponadto w poz. 4 wykazu Przystępujący wskazał pojazd
Renault Master o numerze rejestracyjnym TK798AT, podczas gdy ze strony
www.BezpiecznyAutobus.gov.pl wynika, że pojazd o numerze rej. TK…8AT to nie Renault
Master a Fiat Ducato. W tym zakresie
Przystępujący również winien zostać wezwany do
złożenia poprawionego wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp.
Ad
zaoferowanego przez Przystępującego na podstawienie pojazdu zastępczego w razie
awarii.
W przekonaniu Odwołującego Przystępujący winien zostać wezwany na podstawie
art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego jak zamierza wywiązać się z
nałożonego na siebie obowiązku podstawienia pojazdu zastępczego w czasie do 30 minut
od awarii pojazdu gdy od swojej siedziby w Kielcach do
miejsca świadczenia usług
(Aleksandrów Łódzki) dzieli go ponad 180 km tj. ponad 2 godziny jazdy, a w treści oferty
zaznaczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców i zamówienie wykona silami własnymi.
W złożonej pismem z 12 września 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.
W zgłoszonym pismem z 9 września 2022 r. przystąpieniu po stronie Zamawiającego
do postępowania odwoławczego wykonawca Przystępujący zawarł swoje stanowisko
procesowe wobec z
arzutów odwołania wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Izba stwierdziła, że Przystępujący po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
W tym miejscu Izba wskazuje
, że działając na podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp
Izba
odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w pkt I.1, I.2, I.3 petitum
odwołania jako dotyczące czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2184/22, które zostało przez
Zamawiającego uwzględnione w całości, a Izba wobec tego oświadczenia i braku
prz
ystępujących po stronie Zamawiającego, umorzyła postępowanie odwoławcze
postanowieniem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Z treści tego odwołania wynika, że Odwołujący
za
rzucił Zamawiającemu, że „nie poprawił oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie różnicy w
cenie netto zapisanej cyframi arabskimi
i słownie w przedmiotowej ofercie niezwłocznie
powiadamiając o tym Odwołującego (art. 223 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp),
ewentualnie nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia dotyczącego złożonej oferty (art. 223
ust.
1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp), a w konsekwencji bezpodstawnie odrzucił ofertę
Odwołującego”. Następnie w treści uzasadnienia Odwołujący, będący w tym postępowaniu
odwoławczym Przystępującym, wskazał: „Podobnie nie jest spornym, iż Odwołujący w
złożonej ofercie wpisał prawidłowo przedmiotową cenę brutto tj. liczbowo 6,42 PLN i
odpowiednio słownie sześć złotych czterdzieści dwa gorsze co odpowiada wartości netto
5,9
4 PLN (pięć złotych 94/100) tj. wartości niższej ze spornych, korzystniejszej dla
Zamawiającego. Powyższe potwierdza, iż „różne” wpisanie cen netto liczbowo i słownie jest
skutkiem wyłącznie błędu – pomyłki Odwołującego a co za tym idzie zasadnym jest
zast
osowanie trybu postępowania z art. 223 ust. 2 w zw. z art. 266 pzp i potraktowanie jako
oczywi
stą omyłkę pisarską.” Jak wynika z akt sprawy i z treści rozpoznawanego odwołania,
Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Przystępującego w ten sposób, że skorygował cenę
netto
za 1 km wyrażoną liczbowo z 5,95 PLN na 5,94 PLN. Nie ma zatem wątpliwości, że
czynność ta została dokonana zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym
sprawie o sygn. akr KIO 2184/22, co wypełnia dyspozycję art. 528 pkt 5) ustawy Pzp i
obliguje Izbę do odrzucenia odwołania w zakresie, w jakim dotyczy ono czynności wykonanej
zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu. Nie ma
przy tym znaczenia, że Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania w sprawie o sygn.
akt KIO 2184/22, bowiem przepis art. 528 pkt 5) ustawy Pzp nie zawiera takiego
ograniczenia
. Przepis ten wyraźnie stanowi, że odwołanie podlega odrzuceniu w sytuacji
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał
zg
odnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co ma miejsce w tej sprawie odwoławczej.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie i
zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp),
podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania
(art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze
treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu
sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
29 sierpnia 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art.
274 ust. 1 ustawy Pzp d
o złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych, wskazanych w pkt X SWZ.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe złożył m.in. sporny wykaz autobusów
sporządzony wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ, w treści którego wskazano 4
pozycje. Pozycje 1-
3 dotyczą autobusów marki Karosa C 51037 (poz. 1) oraz MAN (poz. 2 i
3) gdzie jako podstawę dysponowania wskazano „najem”, natomiast poz. 4 dotyczy pojazdu
Renault Master o nr rej. TK
…8AT, gdzie w podstawie dysponowania wskazano „własny”.
Ponadto Przystępujący złożył „Oświadczenie co do wykazu autobusów, którymi
Wykonawca dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego, spełniających
wymagania określone w punkcie IV.2.4.1 wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami „Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych””.
Z treści tego oświadczenia wynika, że pani A. C. jako właściciel pojazdów Karosa C 51037
(poz. 1) oraz MAN (poz. 2 i 3)
oświadcza, że będzie tymi pojazdami dysponować
Przystępujący, tj. spółka Alfa Bus, której jest prezesem.
Na podstawie treści SWZ Izba ustaliła, że warunek udziału w postępowaniu w
zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej miał następujące brzmienie:
„2.4. Zdolności technicznej lub zawodowej - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy wykażą, że:
2.4.1.
dysponują odpowiednim potencjałem technicznym – dysponują minimum 3
a
utobusami, o co najmniej 56 miejscach siedzących każdy oraz 1 odpowiednio
oznakowanym pojazdem samochodowym o co najmniej 8 miejscach siedzących i
przystosowanym do przewozu minimum 2 osób niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich
wyposażonym w specjalistyczny sprzęt (rampa lub winda umożliwiająca wjazd wózkiem z
osobą niepełnosprawną, szyny do mocowania wózków itd.). W zakresie tego warunku
wymagane jest wypełnienie załącznika nr 5 do SWZ,”
Zgodnie z rozdziałem VII SWZ: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków, o których mowa w pkt IV.2 niniejszej SWZ w stosownych sytuacjach
oraz w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
2.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
3.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby musi potwierdzać, że stosunek
łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp
do tych zasobów oraz określać w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby,
2)
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
5.
Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa pkt IV.2.4 niniejszej SWZ,
oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały
pr
zewidziane względem Wykonawcy.
6.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający zażąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
7.
Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert
nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby.”
Natomiast z Rozdziału IX SWZ wynika, że: „1.
Wykonawca
może
powierzyć
wykonanie
części
zamówienia
na
roboty
budowlane
lub
usługi
podwykonawcy/podwykonawcom.
2.
Zamawiający nie wprowadza zastrzeżenia wskazującego na obowiązek osobistego
wykonania przez Wyk
onawcę kluczowych części zamówienia.
3.
Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, Wykonaw
ca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw firm
podwykonawców, o ile są już znane, zgodnie z tabelą w „Formularzu oferty” (Załącznik nr 1
do SWZ).”
Z Rozdziału XV „Opis sposobu przygotowania oferty oraz dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego w SWZ” pkt 12 wynika, że: „12. Na ofertę składają się następujące
dokumenty, do złożenia których zobowiązany jest wykonawca:
12.1
„Formularz Oferty” przygotowany zgodnie ze wzorem podanym w Załączniku nr 1
SWZ.
12.2
Oświadczenie/oświadczenia Wykonawcy/Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia/podmiotów udostępniających zasoby o niepodleganiu wykluczeniu,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - wypełnione zgodnie z Załącznikiem nr 2 do
SWZ.
12.3
Pełnomocnictwo / Pełnomocnictwa dla osoby / osób podpisujących ofertę, jeżeli
oferta jest
podpisana przez pełnomocnika (o ile upoważnienie to nie wynika z innych
dokumentów dołączonych do oferty).
Pełnomocnictwo do złożenia oferty musi być złożone w oryginale w takiej samej formie, jak
składana oferta (t.j. w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym). Dopuszcza się także złożenie elektronicznej kopii
(skanu) pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej, w formie
elektronicznego poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z dnia 14
lutego 1991 r. -
Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje
kwalifikowanym
podpisem
elektron
icznym, bądź też poprzez opatrzenie skanu
pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem,
podpisem
zaufanym lub
podpisem
osobistym
mocodawcy.
Elektroniczna
kopia
pełnomocnictwa nie może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego.
12.4
W przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (np. konsorcjum), do oferty powinno zostać załączone
pełnomocnictwo dla Osoby Uprawnionej do reprezentowania ich w postępowaniu albo do
reprezentow
ania ich w postępowaniu i zawarcia umowy.
12.5
Zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia zasobów, jeśli Wykonawca
kor
zysta z zasobów innych podmiotów.
12.6
Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, jeżeli Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia polegając na zdolnościach tych Wykonawców,
którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
12.7
Oświadczenia i/lub dokumenty na podstawie których, Zamawiający dokona oceny
skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (jeżeli
Wykonawca zastrzega takie informacje).
13.
Zamawiający zaleca ponumerowanie stron oferty.”.
Z Rozdziału XIX SWZ wynika, że kryteria oceny ofert były następujące:
„2.
Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami:
2.1.
Kryterium „cena” – wskaźnik C, ranga – 60%.
Wskaźnik C obliczany jest wg wzoru:
C = (C m / C b) x 100 pkt x 60%
gdzie:
C m
– najniższa cena oferty, C b – cena oferty badanej
2.2.
Kryterium „czas podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku awarii” – wskaźnik
Cz, ranga
– 40%.
Czas podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku awarii:
1)
do 30 minut
– 40 pkt.
2)
do 45 minut
– 20 pkt.
3)
do 60 minut
– 0 pkt.
W przypadku braku określenia w formularzu oferty czasu podstawienia pojazdu zastępczego
w przypadku awarii, Zamawiający na potrzeby oceny oferty przyjmie „czas do 60 minut” i
przyzna Wykonawcy 0 pkt.
3.
Końcowa ocena oferty to suma punktów uzyskanych za poszczególne kryteria (…)”.
Z treści oferty złożonej przez Przystępującego wynika, że zaoferował on czas
podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku awarii do 30 min.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 118 ustawy Pzp
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lu
b jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4. Zobowi
ązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
art. 128 ustawy Pzp
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. J
eżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zak
resie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one
składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby
komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
1. W toku badania i o
ceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
za
mawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zarzuty
odwołania podniesione w pkt I.4 i I.5 petitum odwołania okazały się zasadne,
co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tym zakresie.
Co do zarzutu skazanego w pkt I.4 petitum
odwołania, a dotyczącego zaniechania
wezwania Przystępującego do poprawienia wykazu autobusów sporządzonego na wzorze
stanowiącym Załącznik nr 5 do SWZ w zakresie poz. 4, Izba wskazuje, że zarzut się
potwierdził. W celu wykazania zasadności ww. zarzutu Odwołujący załączył do odwołania
dowód w postaci wydruku ze strony www.Bezpieczny Autobus.gov.pl, z którego wynika
wprost, że samochód o nr rejestracyjnym TK…8AT to Fiat Ducato, a nie Renault Master.
Ponadto Przystępujący w toku rozprawy przyznał, że pozycja 4 wykazu autobusów
sporządzonego na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SWZ została przez niego błędnie
wypełniona oraz argumentował, że nie ma to większego znaczenia ponieważ daną, która
identy
fikuje pojazd jest nr rejestracyjny a nie marka czy model, stąd też Zamawiający może,
posługując się powszechnie dostępnym rejestrem, na który powołuje się Odwołujący, sam
ustalić właściwy model i markę bez wzywania Przystępującego. Dodatkowo podczas
rozpr
awy zostało złożone przez Przystępującego pismo wraz z dowodem w postaci skanu
dowodu rejestracyjnego spornego pojazdy, potwierdzające, że prawidłowa marka pojazdu to
Fiat Ducato.
Mając na uwadze stanowiska Odwołującego i Przystępującego, Izba wskazuje, że
przepis art. 128 ust. 5 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu w razie powzięcia wątpliwości
co do podmiotowych środków dowodowych zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest
w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw
wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W ocenie Izby taka
weryfikacja nie wyłącza jednak skorzystania z dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w
sytuacji ustalenia, że podmiotowy środek dowodowy jest niekompletny lub zawiera błąd.
Dlatego też w ocenie Izby wobec ustalenia w toku postępowania odwoławczego, że wykaz
autobusów sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ zawiera błąd w
postaci omyłkowego podania modelu i marki autobusu, wykaz ten powinien zostać w tym
zakresie poprawiony.
Stąd też zasadne jest wezwanie Przystępującego na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia wykazu autobusów w zakresie poz. 4 przez
wskazani
e prawidłowego modelu i marki pojazdu.
Następnie przechodząc do zarzutu wskazanego w pkt I.5 petitum odwołania, Izba
wskazuje, że jak wynika z treści art. 118 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118
ust. 3 ustawy Pzp).
Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym
zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Powyższy
przepis w sposób jednoznaczny przesądza, że w sytuacji gdy na moment składania ofert
wykonawca powołuje się na własny potencjał, to zakazane jest jego zastąpienie potencjałem
podmiotu trzeciego na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż z treści oferty Przystępującego nie wynika, że będzie korzystał z
zasobów podmiotu trzeciego. Do oferty Przystępujący nie załączył zobowiązania, o którym
mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp. Bezspornie w wykazie
autobusów złożonym przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy
Pzp jako podstawę dysponowania pojazdami wskazanymi w poz. 1-3 wykazu wskazano
„najem”. Wraz z tym wykazem zostało złożone oświadczenie pani A. C., właścicielki
pojazdów. W ocenie Izby Odwołujący słusznie podniósł, że złożony przez Przystępującego
wykaz autobusów może budzić wątpliwości. Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego,
zgodnie z którym najem może być postrzegany w zależności od treści umowy, jako
poleganie na zasobach podmiotu trzeciego,
bądź też jako zasób własny. Dlatego też istotne
dla oceny jest ustalenie, czy
stosunek najmu został nawiązany w celu ubiegania się o
udzielenie danego
zamówienia, czy też w związku ze stałym wykorzystywaniem przez
wykonawcę wynajmowanych pojazdów w prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej.
Nie sposób przy tym pominąć załączonego oświadczenia pani A. C., którego
treść również nie pozwala jednoznacznie przesądzić, czy mamy do czynienia z powołaniem
się na potencjał podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp, czy taka sytuacja nie
ma miejsca w tym postępowaniu, bo chodzi o najem na potrzeby prowadzenia działalności
gospodarczej
. Innymi słowy w oparciu o treść oferty oraz złożone na wezwanie podmiotowe
środki dowodowe nie sposób tą kwestię jednoznacznie przesądzić. Z tego powodu w
okolicznościach tej sprawy Izba za zasadne uznała nakazanie Zamawiającemu wezwanie do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w Rozdziale IV pkt 2.4.1 SWZ w zakresie dotyczącym
sposobu dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym wskazanym w poz. 1, 2, i 3
wykazu autobusów (Załącznik nr 5 do SWZ). W zależności od poczynionych ustaleń,
Zamawiający w toku dalszego badania i oceny ofert powinien następnie podjąć stosowne do
wyniku oceny czynności, w tym rozważyć czy jest zasadnym wezwanie Przystępującego w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu autobusów w zakresie poz. 1-3 w
taki sposób aby Przystępujący wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w
postępowaniu.
Odnosząc się zarzutu wskazanego w pkt I.6 petitum odwołania a dotyczącego
zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia oświadczenia zawartego w treści oferty
Przystępującego co do deklarowanego w pozacenowym kryterium oceny oferty czasu
podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku awarii do 30 min, Izba wskazuje że zarzut
jest niezasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że zarzut został sformułowany jedynie w
oparciu o
twierdzenie, zgodnie z którym Przystępujący od swojej siedziby w Kielcach do
miejsca świadczenia usług (Aleksandrów Łódzki) ma do pokonania ponad 180 km tj. ponad 2
godziny jazdy, a w treści oferty zaznaczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców i
zamówienie wykona silami własnymi. W ocenie Izby zarzut jest gołosłowny i w żaden sposób
jego zasadność nie została przez Odwołującego wykazana. Izba nie dostrzegła również
podstaw do weryfikacji złożonej w ofercie deklaracji co do czasu podstawienia pojazdu
zastępczego w czasie awarii z uwagi na brak jakichkolwiek postanowień w treści SWZ, w
świetle których Zamawiający byłby zobligowany do przeprowadzenia weryfikacji tego
oświadczenia. Sam Odwołujący również na takie postanowienia SWZ nie wskazał. Pozwala
to
więc na wniosek, że w celu spełnienia kryterium wystarczająca była deklaracja wykonawcy
co do czasu podstawienia pojazdu i wykonawcy nie mu
sieli tego dodatkowo wykazywać, a
Zamawiający poza oceną kryterium, nie był ani uprawniony ani zobowiązany do weryfikacji
samego oświadczenia. Natomiast podczas rozprawy Przystępujący wyjaśnił możliwe ścieżki
wywiązania się z poczynionej w ofercie deklaracji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 związku z § 2
ust. 1 pkt
1 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 202
0 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ic
h rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Zasądzając koszty postępowania, Izba miała na uwadze okoliczność, że
w odwołaniu sformułowano 6 zarzutów. Co do trzech odwołanie zostało odrzucone, co do
dwóch uwzględnione, a co do jednego oddalone. Pozwoliło to na obciążenie Odwołującego,
który przegrał w zakresie czterech zarzutów, kosztami w wysokości 4/6, a Przystępującego,
k
tóry przegrał co do dwóch zarzutów, kosztami w wysokości 2/6. Na koszty tego
postępowania odwoławczego składały się wpis od odwołania, który wynosił 7 500 zł 00 gr,
oraz poniesione przez
Odwołującego koszt zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00
gr.
Co łącznie daje sumę 11 100 zł 00 gr, natomiast 2/6 tej kwoty to 3 700 zł 00 gr i jest to
koszt poniesiony przez Przystępującego na rzecz Odwołującego, co zostało odzwierciedlone
w pkt 4.2 sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1. Odrzuca
odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.1, I.2, i I.3 petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.4 i I.5 petitum
odwołania
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu wykazania
sp
ełnienia warunku wskazanego w Rozdziale IV pkt 2.4.1 SWZ w zakresie
dotyczącym sposobu dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
wskazanym w poz. 1, 2, i 3 wykazu autobusów (Załącznik nr 5 do SWZ), nakazuje
Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do skorygowania treści poz. 4 wykazu
a
utobusów (Załącznik nr 5 do SWZ) oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 4/6 i
Przystępującego w 2/6:
4.1.
zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą;
4.2.
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 3 700 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset złotych zero groszy), stanowiącą 2/6 kosztów
poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i kosztów
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r.
(Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2325/22
UZASADNIENIE
Gmina Al
eksandrów Łódzki, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym
na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych”, nr ref.
ZP.271.16.2022.
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 21 lipca 2022 r. nr 2022/BZP 00270654/01.
P
rzedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710).
W postępowaniu tym FKF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Łodzi (dalej: „Odwołujący”) złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez poprawienie oferty
Alfa Bus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (dalej:
„Przystępujący”) w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej podczas gdy z treści oferty
nie wynika, w którym miejscu doszło do omyłki pisarskiej, nie jest to zatem „oczywista
omyłka pisarska”;
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266
ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty zanim Zamawiający zdecydował
o konieczności poprawienia omyłki pisarskiej w treści oferty podczas gdy z treści
oferty nie
wynika, w którym miejscu doszło do omyłki pisarskiej; do których to
czynności zobligował się uwzględniając odwołanie w sprawie KIO 2184/22;
ewentualnie wobec zarzutu nr 2:
3) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny;
4) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do poprawienia dokumentu pn. „Wykaz autobusów, którymi
Wykonawca dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego, spełniających
wymagania określone w punkcie IV.2.4.1 wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami „Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do
szkół podstawowych”” pomimo tego, że poz. 4 wykazu Przystępujący wskazał pojazd
Renault Master o numerze rejestracyjnym TK
…8AT podczas gdy ze strony
www.
BezpiecznyAutobus.gov.pl wynika, że pojazd o numerze rej. TK…8AT to nie
Renault Master a Fiat Ducato;
5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do poprawienia dokumentu pn. „Wykaz autobusów, którymi
Wykonawca dysp
onuje w celu wykonania zamówienia publicznego, spełniających
wymagania określone w punkcie IV.2.4.1 wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami „Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do
szkół podstawowych”” pomimo tego, że z wykazu tego nie wynika, czy pojazdy
wymienione w poz. 1, 2, 3, odnośnie których jako podstawę dysponowania
Przyst
ępujący wpisał „najem” to zasób własny czy zasób cudzy;
6) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie tego jak zamierza
wywiązać się z nałożonego na siebie obowiązku podstawienia pojazdu zastępczego
w czasie do 30 minut od awarii pojazdu gdy od swojej siedziby w Kielcach do miejsca
świadczenia usług (Aleksandrów Łódzki) dzieli go ponad 180 km tj. ponad 2 godziny
jazdy, a w treści oferty zaznaczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców i
zamówienie wykona silami własnymi.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1) uni
eważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenie oferty Przystępującego,
ewentualnie:
3)
wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
rozbieżności w podanych kwotach cen;
4) wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia „wykazu autobusów” na podstawie art.
128 ust. 1 Pzp;
5) wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie tego jak
zamierza wywiązać się z nałożonego na siebie obowiązku podstawienia pojazdu
zastępczego w czasie do 30 minut od awarii pojazdu gdy od swojej siedziby w
Kielcach do miejsca świadczenia usług (Aleksandrów Łódzki) dzieli go ponad 180 km
tj. ponad
2 godziny jazdy, a w treści oferty zaznaczył, że nie będzie korzystał z
podwykonawców i zamówienie wykona silami własnymi.
W uzasadnieni
u odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem Postępowania, ma interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych. W przekonaniu odwołującego
oferta
Przystępującego została wadliwie zbadana. Powinna zostać wyeliminowana z
postępowania. Naruszenia Pzp jakich dopuścił się Zamawiający w toku badania i oceny ofert
doprowadziły do wadliwego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz
niesłusznego sklasyfikowaniem oferty Odwołującego na drugim miejscu, co naraża
Odwołującego na szkodę powstałą w wyniku nieuzyskania zamówienia poprzez
uniemożliwienie osiągnięcia z tego tytułu określonego zysku.
Ad obliczenia ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący zapisał w złożonej ofercie:
„1. Oferujemy wykonanie usługi określonej zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ w cenie:
cena netto za 1 km przewozu 5,95 PLN, słownie:
pięć złotych dziewięćdziesiąt cztery groszy
stawka podatku VAT 8. %
cena brutto za 1 km
przewozu 6,42 PLN, słownie:
sześć złotych czterdzieści dwa grosze”
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 3 i 10 Pzp wskazując na rozbieżności w kwotach wskazanych w ofercie. W
uzasadnieniu odrz
ucenia podał: „W związku z rozbieżnością między ceną netto za 1 km
przewozu podaną cyfrowo, a tą podaną słownie, w istniejącym stanie faktycznym, gdzie w
ofercie nie ma żadnych dodatkowych wyliczeń, ani tabeli, z którymi można by porównać
wyliczenie ceny, a w dokumentach zamówienia brak informacji co do zasad którymi będzie
się kierował Zamawiający w przypadku zaistnienia takiej rozbieżności, ofertę Wykonawcy
Alfa Bus Sp. z o.o. uznaje się za niezgodną z przepisami ustawy PZP oraz obarczoną
błędem w obliczeniu ceny i odrzuca.
Wyjaśnienie takiej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP zostałoby potraktowane
jako negocjacje co do ceny, a uzyskana odpowiedź jako zmiana treści oferty po upływie
terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne.”
Odwołujący podał, że czynność tę zaskarżył Przystępujący i w złożonym odwołaniu
zażądał: „nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Alfa Bus spółka z o.o., a
następnie nakazania powtórzenia czynności badania ofert z zastosowaniem art. 223 ust. 2 w
zw. z art. 266 pzp albo art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 pzp
– wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia dotyczącego złożonej oferty w zakresie różnicy w cenie netto pisanej cyframi
arabskimi i pisanej słownie”. Sprawę zarejestrowano pod sygn. KIO 2184/22. Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości.
Następnie bez wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści
złożonej oferty Zamawiający dokonał poprawienia w ofercie Przystępującego „oczywistej
omyłki pisarskiej” na:
„1. Oferujemy wykonanie usługi określonej zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ w
cenie:
cena netto za 1 km przewozu 5,94 PLN, słownie:
pięć złotych dziewięćdziesiąt cztery groszy
stawka podatku VAT 8. %
cena brutto za 1 km przewozu 6,42 PLN, słownie:
sześć złotych czterdzieści dwa grosze”
Zdaniem Odwołującego uwzględnienie odwołania we w/w sprawie w takim stanie
faktycznym uprawniało Zamawiającego wyłącznie do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty. Nie uprawniało do poprawienia rzekomej oczywistej omyłki pisarskiej.
Uwzględniając odwołanie Zamawiający zobligował się do podjęcia w zakresie treści oferty
Przystępującego czynności wyjaśniających zmierzających do ustalenia czy w ofercie doszło
do omyłki, jeśli tak to jakiego rodzaju, czy też doszło do błędu, który winien skutkować
odrzuceniem oferty
Przystępującego.
Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący złożył wyjaśnienia odnośnie rozbieżności tuż
po tym jak otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty a przed złożeniem odwołania do
Prezesa KIO. Wyjaśnienia te zostały złożone poza procedurą i bez wezwania do ich złożenia
wystosowanego przez Zamawiającego. Nie powinny zatem zostać wzięte pod uwagę.
Zamawiający uwzględniając odwołanie Przystępującego winien był przeprowadzić czynności
wyjaśniające treść oferty Przystępującego.
Czynności wyjaśniające, których nie przeprowadzono winny zmierzać do ustalenia w
jaki sposób Przystępujący obliczał cenę ofertową, w jakiej kolejności dokonywał czynności
zmierzających do obliczenia ceny ofertowej, na jakim etapie doszło do nieprawidłowości i z
jakiego powodu do tych nieprawidłowości doszło.
Odwołujący podniósł, że zarówno twierdzenia przedstawione w odwołaniu
Przystępującego (sygn. KIO 2184/22) jak i wyjaśnienia przedstawione Zamawiającemu po
odrzuceniu oferty
Przystępującego, a przed złożeniem odwołania do Prezesa KIO same w
sobie nie wystarczają do poprawienia rzekomej omyłki w ofercie Przystępującego.
Odwołujący wskazał, że SWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny w pkt XVIII 1.
Wskazuje, że „wykonawca zobowiązany jest podać w formularzu ofertowym – załącznik nr 1
do SWZ, cenę netto za 1 km przewozu, kwotę podatku VAT oraz cenę brutto za 1 km
przewozu.”
Odwołujący wyjaśnił, że Formularz ofertowy został przygotowany w tożsamy sposób,
tj. oczekiw
ało się od wykonawcy podania najpierw stawki netto (słownie i cyfrowo) następnie
kwoty podatku VAT a na końcu obliczenia ceny brutto.
Odwołujący wskazał, że do oferty wykonawcy nie załączali innych dokumentów
obrazujących tok ustalania ceny ofertowej, w szczególności nie załączano formularza
cenowego. Nie ma zatem możliwości na podstawie samej treści oferty ustalić gdzie wystąpiła
nieprawidłowość, ustalić że miała charakter niezamierzony oraz że ma ona charakter
oczywisty jako że bezsprzecznie z całokształtu oferty wynika gdzie jest omyłka i jak ją
poprawić.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wzywając Przystępującego do wyjaśnień w
zakresie treści oferty poprawił w jego ofercie pierwszą rubrykę odnoszącą się do ceny w
ofercie pomimo tego, że ze sposobu skonstruowania formularza ofertowego wynika, że
wszystkie pozostałe zapisy formularza ofertowego dot. ceny są pochodną wskazanej cyframi
arabskimi wartości netto za 1 km. Zgodnie z cytowanym pkt XVIII SWZ wykonawca podawał
wartość stawki jednostkowej netto za 1 km, następnie zapisywał ją słownie, wskazywał dla
niej wartość podatku VAT, a następnie obliczał wartość brutto. Z okoliczności wynika, że błąd
pojawił się w zapisach pochodnych wobec stawki jednostkowej netto podanej cyframi
arabskimi, tj. w zapisie s
łownym stawki netto oraz w stawce jednostkowej brutto.
Odwołujący zwrócił także uwagę na brzmienie zapisu słownego stawki jednostkowej
netto, który brzmi: „pięć złotych dziewięćdziesiąt cztery groszy”. Gdyby ten zapis był
poprawny jak twierdzi
Przystępujący zapis brzmiałby: „pięć złotych dziewięćdziesiąt cztery
grosze”.
Tymczasem odmiana słowa „grosze” wskazuje że w miejscu „cztery” być może
powinno być „pięć” lub inna wartość, jednak nie „cztery”: np. „pięć złotych dziewięćdziesiąt
pięć groszy”.
Ad wykazu
autobusów.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z dyspozycją z ostatniej kolumny Wykonawca
zobowiązany był wskazać czy dany pojazd stanowi zasób własny czy cudzy tj. oddany do
dyspozycji przez inny podmiot. Odnośnie pojazdu wskazanego w wierszu 4 Wykonawca
ws
kazał, że jest to zasób własny, odnośnie pojazdów wskazanych w wierszu nr 1, 2, 3
wskazał na „najem”. Nie wiadomo czy to zasób własny czy cudzy choć dyspozycja w
ostatniej kolumnie tabeli oraz użycie sformułowania „własny” w rubryce dotyczącej pojazdu
Renault Master ws
kazuje na to, że pozostałe pojazdy to zasób udostępniony przez podmiot
trzeci. Wykonawca nie załączył do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego. Złożony wykaz
nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcę postawionego w pkt IV 2.4.1. swz warunku
u
działu w postępowaniu. Wykonawca winien zostać zatem wezwany do złożenia
poprawionego wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp ewentualnie w pierwszej kolejności
do złożenia wyjaśnień treści złożonego wykazu na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że ponadto w poz. 4 wykazu Przystępujący wskazał pojazd
Renault Master o numerze rejestracyjnym TK798AT, podczas gdy ze strony
www.BezpiecznyAutobus.gov.pl wynika, że pojazd o numerze rej. TK…8AT to nie Renault
Master a Fiat Ducato. W tym zakresie
Przystępujący również winien zostać wezwany do
złożenia poprawionego wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp.
Ad
zaoferowanego przez Przystępującego na podstawienie pojazdu zastępczego w razie
awarii.
W przekonaniu Odwołującego Przystępujący winien zostać wezwany na podstawie
art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego jak zamierza wywiązać się z
nałożonego na siebie obowiązku podstawienia pojazdu zastępczego w czasie do 30 minut
od awarii pojazdu gdy od swojej siedziby w Kielcach do
miejsca świadczenia usług
(Aleksandrów Łódzki) dzieli go ponad 180 km tj. ponad 2 godziny jazdy, a w treści oferty
zaznaczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców i zamówienie wykona silami własnymi.
W złożonej pismem z 12 września 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.
W zgłoszonym pismem z 9 września 2022 r. przystąpieniu po stronie Zamawiającego
do postępowania odwoławczego wykonawca Przystępujący zawarł swoje stanowisko
procesowe wobec z
arzutów odwołania wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Izba stwierdziła, że Przystępujący po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
W tym miejscu Izba wskazuje
, że działając na podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp
Izba
odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w pkt I.1, I.2, I.3 petitum
odwołania jako dotyczące czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2184/22, które zostało przez
Zamawiającego uwzględnione w całości, a Izba wobec tego oświadczenia i braku
prz
ystępujących po stronie Zamawiającego, umorzyła postępowanie odwoławcze
postanowieniem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Z treści tego odwołania wynika, że Odwołujący
za
rzucił Zamawiającemu, że „nie poprawił oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie różnicy w
cenie netto zapisanej cyframi arabskimi
i słownie w przedmiotowej ofercie niezwłocznie
powiadamiając o tym Odwołującego (art. 223 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp),
ewentualnie nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia dotyczącego złożonej oferty (art. 223
ust.
1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp), a w konsekwencji bezpodstawnie odrzucił ofertę
Odwołującego”. Następnie w treści uzasadnienia Odwołujący, będący w tym postępowaniu
odwoławczym Przystępującym, wskazał: „Podobnie nie jest spornym, iż Odwołujący w
złożonej ofercie wpisał prawidłowo przedmiotową cenę brutto tj. liczbowo 6,42 PLN i
odpowiednio słownie sześć złotych czterdzieści dwa gorsze co odpowiada wartości netto
5,9
4 PLN (pięć złotych 94/100) tj. wartości niższej ze spornych, korzystniejszej dla
Zamawiającego. Powyższe potwierdza, iż „różne” wpisanie cen netto liczbowo i słownie jest
skutkiem wyłącznie błędu – pomyłki Odwołującego a co za tym idzie zasadnym jest
zast
osowanie trybu postępowania z art. 223 ust. 2 w zw. z art. 266 pzp i potraktowanie jako
oczywi
stą omyłkę pisarską.” Jak wynika z akt sprawy i z treści rozpoznawanego odwołania,
Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Przystępującego w ten sposób, że skorygował cenę
netto
za 1 km wyrażoną liczbowo z 5,95 PLN na 5,94 PLN. Nie ma zatem wątpliwości, że
czynność ta została dokonana zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym
sprawie o sygn. akr KIO 2184/22, co wypełnia dyspozycję art. 528 pkt 5) ustawy Pzp i
obliguje Izbę do odrzucenia odwołania w zakresie, w jakim dotyczy ono czynności wykonanej
zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu. Nie ma
przy tym znaczenia, że Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania w sprawie o sygn.
akt KIO 2184/22, bowiem przepis art. 528 pkt 5) ustawy Pzp nie zawiera takiego
ograniczenia
. Przepis ten wyraźnie stanowi, że odwołanie podlega odrzuceniu w sytuacji
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał
zg
odnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co ma miejsce w tej sprawie odwoławczej.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie i
zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp),
podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania
(art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze
treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu
sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
29 sierpnia 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art.
274 ust. 1 ustawy Pzp d
o złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych, wskazanych w pkt X SWZ.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe złożył m.in. sporny wykaz autobusów
sporządzony wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ, w treści którego wskazano 4
pozycje. Pozycje 1-
3 dotyczą autobusów marki Karosa C 51037 (poz. 1) oraz MAN (poz. 2 i
3) gdzie jako podstawę dysponowania wskazano „najem”, natomiast poz. 4 dotyczy pojazdu
Renault Master o nr rej. TK
…8AT, gdzie w podstawie dysponowania wskazano „własny”.
Ponadto Przystępujący złożył „Oświadczenie co do wykazu autobusów, którymi
Wykonawca dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego, spełniających
wymagania określone w punkcie IV.2.4.1 wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami „Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych””.
Z treści tego oświadczenia wynika, że pani A. C. jako właściciel pojazdów Karosa C 51037
(poz. 1) oraz MAN (poz. 2 i 3)
oświadcza, że będzie tymi pojazdami dysponować
Przystępujący, tj. spółka Alfa Bus, której jest prezesem.
Na podstawie treści SWZ Izba ustaliła, że warunek udziału w postępowaniu w
zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej miał następujące brzmienie:
„2.4. Zdolności technicznej lub zawodowej - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy wykażą, że:
2.4.1.
dysponują odpowiednim potencjałem technicznym – dysponują minimum 3
a
utobusami, o co najmniej 56 miejscach siedzących każdy oraz 1 odpowiednio
oznakowanym pojazdem samochodowym o co najmniej 8 miejscach siedzących i
przystosowanym do przewozu minimum 2 osób niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich
wyposażonym w specjalistyczny sprzęt (rampa lub winda umożliwiająca wjazd wózkiem z
osobą niepełnosprawną, szyny do mocowania wózków itd.). W zakresie tego warunku
wymagane jest wypełnienie załącznika nr 5 do SWZ,”
Zgodnie z rozdziałem VII SWZ: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków, o których mowa w pkt IV.2 niniejszej SWZ w stosownych sytuacjach
oraz w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
2.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
3.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby musi potwierdzać, że stosunek
łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp
do tych zasobów oraz określać w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby,
2)
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
5.
Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa pkt IV.2.4 niniejszej SWZ,
oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały
pr
zewidziane względem Wykonawcy.
6.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający zażąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
7.
Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert
nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby.”
Natomiast z Rozdziału IX SWZ wynika, że: „1.
Wykonawca
może
powierzyć
wykonanie
części
zamówienia
na
roboty
budowlane
lub
usługi
podwykonawcy/podwykonawcom.
2.
Zamawiający nie wprowadza zastrzeżenia wskazującego na obowiązek osobistego
wykonania przez Wyk
onawcę kluczowych części zamówienia.
3.
Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, Wykonaw
ca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw firm
podwykonawców, o ile są już znane, zgodnie z tabelą w „Formularzu oferty” (Załącznik nr 1
do SWZ).”
Z Rozdziału XV „Opis sposobu przygotowania oferty oraz dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego w SWZ” pkt 12 wynika, że: „12. Na ofertę składają się następujące
dokumenty, do złożenia których zobowiązany jest wykonawca:
12.1
„Formularz Oferty” przygotowany zgodnie ze wzorem podanym w Załączniku nr 1
SWZ.
12.2
Oświadczenie/oświadczenia Wykonawcy/Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia/podmiotów udostępniających zasoby o niepodleganiu wykluczeniu,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - wypełnione zgodnie z Załącznikiem nr 2 do
SWZ.
12.3
Pełnomocnictwo / Pełnomocnictwa dla osoby / osób podpisujących ofertę, jeżeli
oferta jest
podpisana przez pełnomocnika (o ile upoważnienie to nie wynika z innych
dokumentów dołączonych do oferty).
Pełnomocnictwo do złożenia oferty musi być złożone w oryginale w takiej samej formie, jak
składana oferta (t.j. w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym). Dopuszcza się także złożenie elektronicznej kopii
(skanu) pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej, w formie
elektronicznego poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z dnia 14
lutego 1991 r. -
Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje
kwalifikowanym
podpisem
elektron
icznym, bądź też poprzez opatrzenie skanu
pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem,
podpisem
zaufanym lub
podpisem
osobistym
mocodawcy.
Elektroniczna
kopia
pełnomocnictwa nie może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego.
12.4
W przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (np. konsorcjum), do oferty powinno zostać załączone
pełnomocnictwo dla Osoby Uprawnionej do reprezentowania ich w postępowaniu albo do
reprezentow
ania ich w postępowaniu i zawarcia umowy.
12.5
Zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia zasobów, jeśli Wykonawca
kor
zysta z zasobów innych podmiotów.
12.6
Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, jeżeli Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia polegając na zdolnościach tych Wykonawców,
którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
12.7
Oświadczenia i/lub dokumenty na podstawie których, Zamawiający dokona oceny
skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (jeżeli
Wykonawca zastrzega takie informacje).
13.
Zamawiający zaleca ponumerowanie stron oferty.”.
Z Rozdziału XIX SWZ wynika, że kryteria oceny ofert były następujące:
„2.
Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami:
2.1.
Kryterium „cena” – wskaźnik C, ranga – 60%.
Wskaźnik C obliczany jest wg wzoru:
C = (C m / C b) x 100 pkt x 60%
gdzie:
C m
– najniższa cena oferty, C b – cena oferty badanej
2.2.
Kryterium „czas podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku awarii” – wskaźnik
Cz, ranga
– 40%.
Czas podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku awarii:
1)
do 30 minut
– 40 pkt.
2)
do 45 minut
– 20 pkt.
3)
do 60 minut
– 0 pkt.
W przypadku braku określenia w formularzu oferty czasu podstawienia pojazdu zastępczego
w przypadku awarii, Zamawiający na potrzeby oceny oferty przyjmie „czas do 60 minut” i
przyzna Wykonawcy 0 pkt.
3.
Końcowa ocena oferty to suma punktów uzyskanych za poszczególne kryteria (…)”.
Z treści oferty złożonej przez Przystępującego wynika, że zaoferował on czas
podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku awarii do 30 min.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 118 ustawy Pzp
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lu
b jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4. Zobowi
ązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
art. 128 ustawy Pzp
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. J
eżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zak
resie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one
składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby
komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
1. W toku badania i o
ceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
za
mawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zarzuty
odwołania podniesione w pkt I.4 i I.5 petitum odwołania okazały się zasadne,
co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tym zakresie.
Co do zarzutu skazanego w pkt I.4 petitum
odwołania, a dotyczącego zaniechania
wezwania Przystępującego do poprawienia wykazu autobusów sporządzonego na wzorze
stanowiącym Załącznik nr 5 do SWZ w zakresie poz. 4, Izba wskazuje, że zarzut się
potwierdził. W celu wykazania zasadności ww. zarzutu Odwołujący załączył do odwołania
dowód w postaci wydruku ze strony www.Bezpieczny Autobus.gov.pl, z którego wynika
wprost, że samochód o nr rejestracyjnym TK…8AT to Fiat Ducato, a nie Renault Master.
Ponadto Przystępujący w toku rozprawy przyznał, że pozycja 4 wykazu autobusów
sporządzonego na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SWZ została przez niego błędnie
wypełniona oraz argumentował, że nie ma to większego znaczenia ponieważ daną, która
identy
fikuje pojazd jest nr rejestracyjny a nie marka czy model, stąd też Zamawiający może,
posługując się powszechnie dostępnym rejestrem, na który powołuje się Odwołujący, sam
ustalić właściwy model i markę bez wzywania Przystępującego. Dodatkowo podczas
rozpr
awy zostało złożone przez Przystępującego pismo wraz z dowodem w postaci skanu
dowodu rejestracyjnego spornego pojazdy, potwierdzające, że prawidłowa marka pojazdu to
Fiat Ducato.
Mając na uwadze stanowiska Odwołującego i Przystępującego, Izba wskazuje, że
przepis art. 128 ust. 5 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu w razie powzięcia wątpliwości
co do podmiotowych środków dowodowych zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest
w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw
wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W ocenie Izby taka
weryfikacja nie wyłącza jednak skorzystania z dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w
sytuacji ustalenia, że podmiotowy środek dowodowy jest niekompletny lub zawiera błąd.
Dlatego też w ocenie Izby wobec ustalenia w toku postępowania odwoławczego, że wykaz
autobusów sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ zawiera błąd w
postaci omyłkowego podania modelu i marki autobusu, wykaz ten powinien zostać w tym
zakresie poprawiony.
Stąd też zasadne jest wezwanie Przystępującego na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia wykazu autobusów w zakresie poz. 4 przez
wskazani
e prawidłowego modelu i marki pojazdu.
Następnie przechodząc do zarzutu wskazanego w pkt I.5 petitum odwołania, Izba
wskazuje, że jak wynika z treści art. 118 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118
ust. 3 ustawy Pzp).
Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym
zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Powyższy
przepis w sposób jednoznaczny przesądza, że w sytuacji gdy na moment składania ofert
wykonawca powołuje się na własny potencjał, to zakazane jest jego zastąpienie potencjałem
podmiotu trzeciego na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż z treści oferty Przystępującego nie wynika, że będzie korzystał z
zasobów podmiotu trzeciego. Do oferty Przystępujący nie załączył zobowiązania, o którym
mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp. Bezspornie w wykazie
autobusów złożonym przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy
Pzp jako podstawę dysponowania pojazdami wskazanymi w poz. 1-3 wykazu wskazano
„najem”. Wraz z tym wykazem zostało złożone oświadczenie pani A. C., właścicielki
pojazdów. W ocenie Izby Odwołujący słusznie podniósł, że złożony przez Przystępującego
wykaz autobusów może budzić wątpliwości. Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego,
zgodnie z którym najem może być postrzegany w zależności od treści umowy, jako
poleganie na zasobach podmiotu trzeciego,
bądź też jako zasób własny. Dlatego też istotne
dla oceny jest ustalenie, czy
stosunek najmu został nawiązany w celu ubiegania się o
udzielenie danego
zamówienia, czy też w związku ze stałym wykorzystywaniem przez
wykonawcę wynajmowanych pojazdów w prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej.
Nie sposób przy tym pominąć załączonego oświadczenia pani A. C., którego
treść również nie pozwala jednoznacznie przesądzić, czy mamy do czynienia z powołaniem
się na potencjał podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp, czy taka sytuacja nie
ma miejsca w tym postępowaniu, bo chodzi o najem na potrzeby prowadzenia działalności
gospodarczej
. Innymi słowy w oparciu o treść oferty oraz złożone na wezwanie podmiotowe
środki dowodowe nie sposób tą kwestię jednoznacznie przesądzić. Z tego powodu w
okolicznościach tej sprawy Izba za zasadne uznała nakazanie Zamawiającemu wezwanie do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w Rozdziale IV pkt 2.4.1 SWZ w zakresie dotyczącym
sposobu dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym wskazanym w poz. 1, 2, i 3
wykazu autobusów (Załącznik nr 5 do SWZ). W zależności od poczynionych ustaleń,
Zamawiający w toku dalszego badania i oceny ofert powinien następnie podjąć stosowne do
wyniku oceny czynności, w tym rozważyć czy jest zasadnym wezwanie Przystępującego w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu autobusów w zakresie poz. 1-3 w
taki sposób aby Przystępujący wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w
postępowaniu.
Odnosząc się zarzutu wskazanego w pkt I.6 petitum odwołania a dotyczącego
zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia oświadczenia zawartego w treści oferty
Przystępującego co do deklarowanego w pozacenowym kryterium oceny oferty czasu
podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku awarii do 30 min, Izba wskazuje że zarzut
jest niezasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że zarzut został sformułowany jedynie w
oparciu o
twierdzenie, zgodnie z którym Przystępujący od swojej siedziby w Kielcach do
miejsca świadczenia usług (Aleksandrów Łódzki) ma do pokonania ponad 180 km tj. ponad 2
godziny jazdy, a w treści oferty zaznaczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców i
zamówienie wykona silami własnymi. W ocenie Izby zarzut jest gołosłowny i w żaden sposób
jego zasadność nie została przez Odwołującego wykazana. Izba nie dostrzegła również
podstaw do weryfikacji złożonej w ofercie deklaracji co do czasu podstawienia pojazdu
zastępczego w czasie awarii z uwagi na brak jakichkolwiek postanowień w treści SWZ, w
świetle których Zamawiający byłby zobligowany do przeprowadzenia weryfikacji tego
oświadczenia. Sam Odwołujący również na takie postanowienia SWZ nie wskazał. Pozwala
to
więc na wniosek, że w celu spełnienia kryterium wystarczająca była deklaracja wykonawcy
co do czasu podstawienia pojazdu i wykonawcy nie mu
sieli tego dodatkowo wykazywać, a
Zamawiający poza oceną kryterium, nie był ani uprawniony ani zobowiązany do weryfikacji
samego oświadczenia. Natomiast podczas rozprawy Przystępujący wyjaśnił możliwe ścieżki
wywiązania się z poczynionej w ofercie deklaracji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 związku z § 2
ust. 1 pkt
1 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 202
0 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ic
h rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Zasądzając koszty postępowania, Izba miała na uwadze okoliczność, że
w odwołaniu sformułowano 6 zarzutów. Co do trzech odwołanie zostało odrzucone, co do
dwóch uwzględnione, a co do jednego oddalone. Pozwoliło to na obciążenie Odwołującego,
który przegrał w zakresie czterech zarzutów, kosztami w wysokości 4/6, a Przystępującego,
k
tóry przegrał co do dwóch zarzutów, kosztami w wysokości 2/6. Na koszty tego
postępowania odwoławczego składały się wpis od odwołania, który wynosił 7 500 zł 00 gr,
oraz poniesione przez
Odwołującego koszt zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00
gr.
Co łącznie daje sumę 11 100 zł 00 gr, natomiast 2/6 tej kwoty to 3 700 zł 00 gr i jest to
koszt poniesiony przez Przystępującego na rzecz Odwołującego, co zostało odzwierciedlone
w pkt 4.2 sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 z dnia 2022-10-25
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
