rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1592/22
KIO 1592/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2022 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez Lek S.A., ul.
Podlipie 16; 95-
010 Stryków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im Janusza Korczaka w Słupsku sp. z o.o., ul.
Hubalczyków 1; 76-200 Słupsk,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez Lek S.A., ul.
Podlipie 16; 95-
010 Stryków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im Janusza Korczaka w Słupsku sp. z o.o., ul.
Hubalczyków 1; 76-200 Słupsk,
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisany w ust. 1 i 2
odwołania.
2. Oddala
odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża Lek S.A., ul. Podlipie 16; 95-010 Stryków i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek S.A., ul. Podlipie 16; 95-010
Stryków, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1592/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im Janusza Korczaka w Słupsku sp.
z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Dostawa produktów leczniczych, płynów infuzyjnych”- część nr 24 numer postępowania:
47/PN/2022
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 3 czerwca 2022 r., pod nr 2022/S 107-296356.
Dnia 13 czerwca 2022 roku, Lek S.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej (w zakresie części nr 24 zamówienia) na projektowane
postanowienia umowy zawarte w Cz. II SWZ -
Wzór Umowy, polegające na:
1. Zawarciu w
§ 3 ust.2 wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia wyniesie 30% wartości
zamówienia, z zastrzeżeniem §8 ust. 3 pkt 10 umowy”,
2. Zawarciu w
§ 3 ust. 3 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający zastrzega możliwość ograniczenia zakresu zamówienia w części nr 3,
5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 do 0% wartości zamówienia w
przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia. § 3 ust. 2 umowy dla
części nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 nie ma zastosowania”,
3. Zawarciu w
§ 8 ust. 3 pkt 9 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy
o treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej
um
owy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy
– w drodze aneksu do umowy - w następującym zakresie: obniżenia ceny leku do
wysokości średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych
w programach lekowych i chemioterapii publikowanego przez NFZ
”,
4. Zawarciu w
§ 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy
o treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy
– w drodze aneksu do umowy - w następującym zakresie: w przypadku wszczęcia
przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup leków zawierających substancję czynną, znajdującą się
w produkcie leczniczym, który jest przedmiotem zawartej w toku niniejszego
postępowania umowy przetargowej Zamawiający zastrzega sobie prawo do
niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
KC i 354 KC oraz art. 5 KC
i art. 395 KC oraz art.58
§ 1 i § 2 KC w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 471
KC oraz w zw. z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020, poz. 1913) -
poprzez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do
umowy stricte adhezyjnej, jednostronnej, brak poszanowania interesów drugiej strony
umowy, narzucanie odgórnie cen przez zamawiającego w sposób naruszający zasady
ucz
ciwej konkurencji, wbrew naturze stosunku, ustawie Pzp i zasadom współżycia
społecznego poprzez nakazanie wykonawcy dostosowania ceny umownej do ceny
wynikającej
z monitorowania cen przez NFZ i zawarcia aneksu w tym zakresie (postanowienie
z
§ 8 ust. 3 pkt 9 wzoru umowy),
2. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 KC oraz 58
§ 1 i 2 KC, art. 353
1
KC - zawarcie w projekcie umowy
postanowień abuzywnych - nakładających na wykonawców nieproporcjonalne ryzyko,
umożliwiające ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez
wskazania/
zagwarantowania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron lub
całkowitą rezygnację z zamówienia - co stanowi nadużycie prawa podmiotowego
przez z
amawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego
(postanowienia z § 3 ust. 2, § 3 ust. 3 oraz § 8 ust. 3 pkt 10 wzoru umowy).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu:
1)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 3 ust.3 wzoru umowy w
całości,
2)
zmianę postanowienia z § 3 ust. 2 wzoru umowy na następujące gwarantujące
wykonanie
co najmniej 60 % wartości umowy, a nie realizację tylko 30 % umowy i usunięcie
zastrzeżenia § 8 ust. 3 pkt 10 umowy, które to zastrzeżenie powoduje brak gwarancji
realizacji minimalnego zakresu zamówienia,
Propozycja zmiany w
§ 3 ust.2 wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy:
„Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia wyniesie 60% wartości
zamówienia”,
3)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 8 ust.3 pkt 9 wzoru umowy
w całości,
4)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 8 ust. 3 pkt 10 projektu
umowy w całości,
- oraz
wniósł o:
5)
dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów załączonych do odwołania
oraz przedstawionych na rozprawie w jej trakcie,
6)
zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że w interesie każdego wykonawcy jest, aby postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami
obowiązującego prawa. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ sporne
projektowane postanowienia umowy faktycznie uniemożliwiają odwołującemu złożenie
ważnej
oferty
w postępowaniu, w którym odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. W przypadku
oddalenia przedmiotowego odwołania, odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty
potencjalnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i potencjalnych korzyści
płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący wskazał, iż projektowane postanowienia umowne uniemożliwiają
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu, bowiem narażają go na straty finansowe -
prowadzą do braku stabilności zaoferowanych cen produktów leczniczych, co powoduje
zmniejszenie wartości zakontraktowanego przetargu i w efekcie rażący spadek jego
rentowności. W świetle projektowanych postanowień po publikacji przez NFZ
zmodyfikowanych średnich kosztów rozliczania substancji czynnych zamawiający może
egzekwować zmiany cen i zobowiązuje wykonawcę do zmiany - obniżenia cen i zawarcia
a
neksu w tym zakresie. Ponadto, w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do
leczenia lub w przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków zawierających substancję czynną oraz
w
stosunku do m.in. cz. 24 zamówienia zamawiający zastrzegł sobie prawo niezrealizowania
całości dostaw - co może spowodować tzw. „wygaszenie” umowy, co de facto powoduje
niewykonanie założeń umowy ze strony zamawiającego i straty założonego przychodu
z kontraktu po stronie o
dwołującego bowiem wraz z każdą podpisaną umową budżetowane
są ilości preparatu do wyprodukowania przez odwołującego, co w przypadku nagłego
zerwania kontraktu znacznie zaburza proces planowania produkcji i dystrybucji leków
zamawianych
. Tym samym, sporne postanowienia umowne nie gwarantują wykonania przez
z
amawiającego minimalnego zakresu zamówienia, przy założeniu, że zamawiający może nie
wykonać umowy w całości w sytuacji, gdy stanie się ona dla niego już nieopłacalna.
Zamawiający co prawda wprowadził w projektowanych postanowieniach umownych w § 3
ust.2
wzoru
umowy,
że minimalny poziom zamówienia wyniesie 30% wartości zamówienia, ale dodał,
że z zastrzeżeniem § 8 ust. 3 pkt 10 umowy. W przypadku określonym w § 8 ust. 3 pkt 10
umowy nie ma zatem gwarancji realizacji minimalnego poziomu zamówienia nawet na
poziomie 30 %. Ponadto, zdaniem o
dwołującego gwarancja realizacji zamówienia na
poziomie 30 % w przypadkach innych niż wskazany w § 3 ust.3 również jest
niewyst
arczająca
i nieopłacalna dla odwołującego, bowiem jedynie gwarancja realizacji zamówienia na
poziomie minimum 60 % jest akceptowalna dla o
dwołującego. Ponadto, w § 3 ust. 3 wzoru
umowy z
amawiający zastrzegł, że § 3 ust.2 umowy - czyli minimalny zakres realizacji
zamówienia nie ma zastosowania w stosunku do cz. nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35,
36, 37, 38, 39. Tym samym, o
dwołujący, który chce złożyć ofertę na cz. 24 postępowania nie
ma w umowie w ogóle zapewnionej gwarancji minimalnego zakresu realizacji zamówienia,
co powinno być zagwarantowane na gruncie art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Również
z
amawiający w § 3 ust. 3 wzoru umowy przerzuca w zakresie cz. 24 ryzyka występujące po
stronie z
amawiającego takie jak brak pacjentów zakwalifikowanych do leczenia w całości na
w
ykonawcę w sposób niewspółmierny i abuzywny - bez gwarancji realizacji chociażby 1%
zamówienia, bowiem zamawiający zastrzegł sobie wtedy możliwość realizacji 0 %
zamówienia.
1. naruszenie art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 354 KC i art. 5 KC i
art. 395 KC oraz art. 353
1
KC, art. 58
§ 1 i 2 KC w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
oraz
w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020, poz.
1913).
Zgodnie z treścią art. 431 ustawy Pzp: „Zamawiający i wykonawca wybrany
w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji
zamówienia”.
Powyższa zasada wynika z art. 354 § 1 KC, zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać
zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-
gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie
ustalone zwyczaje
– także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Zgodnie zaś z § 2 tego
przepisu w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
SWZ dotyczy zamówienia na dostawę produktów leczniczych. Złożenie oferty związane
j
est z zobowiązaniem do zapewnienia dostępności produktu sukcesywnie przez cały okres
trwania umowy. Równocześnie zamawiający wprowadza klauzulę umowną we wzorze
umowy zgodnie z którą: Sporne projektowane postanowienia umowne z § 8 ust. 3 pkt 9
wzoru umowy:
„Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej
umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy – w drodze
aneksu do umowy -
w następującym zakresie: obniżenia ceny leku do wysokości średniego
kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych
i chemioterapii publikowanego przez NFZ
”.
Powyższe postanowienie umowne powoduje de facto, iż cena, w której w wykonaniu
zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze, nie będzie zgodna z ceną ze
złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna, jak przypuszcza odwołujący ze wskazanym
kosztem średnim wskazanym w Komunikacie dotyczącym średniego kosztu rozliczenia
wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych. W przypadku
bowiem, gdy średni koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w programach
lekowych
i chemioterapii, po przeliczeniu na wielkość opakowania produktu leczniczego objętego
niniejszą umową, będzie niższy od ceny jednostkowej tego produktu określonej w zawartej
umowie, z
amawiający zażąda od wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny jednostkowej
do wysokości odpowiadającej aktualnemu wyliczonemu przez publicznego płatnika
średniemu kosztowi rozliczenia. Powyższe zupełnie łamie najważniejsze i często jedyne
kryterium wyboru wykonawcy, czyli najniższą cenę i wprowadza faktyczną niepewność cen
oferty. Tym samym wykonawca/oferent de facto
składa ofertę na produkt, którego ceny
finalnej nie zna, a zmiana ceny może spowodować:
•
o
biektywną niemożność dostarczenia produktu zamawiającemu – średni koszt może
być poniżej ceny nabycia produktu przez wykonawcę na poczet zamówienia, co sprawia,
że zamówienie to stanie się dla wykonawcy zupełnie nierentowne i będzie musiał do niego
znaczn
ie dopłacać celem dostarczenia produktu zamawiającemu,
•
s
tratę finansową po stronie wykonawcy i zamawiającego, której nie przewidział
zamawiając/kupując produkt na potrzeby zamówienia.
Prowadzi to niezaprzeczalnie do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, o której
mowa w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego odwołujący wnioskuje o wykreślenie
ww. postanowienia umownego w całości.
Przedmiotowe projektowane postanowienie umowy, w świetle art. 5 k.c. w zw. z art 58 § 2
k.c., będąc sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, jest nieważne z mocy prawa,
gdyż przewiduje możliwość dowolnego, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania
ceny, nie zaś zakupu produktów w cenie oferowanej przez wykonawcę w złożonej przez
niego ofercie w postępowaniu. Przedmiotowe postanowienie umowne powoduje de facto, iż
cena,
w której w wykonaniu zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze, nie
będzie zgodna z ceną ze złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna z Komunikatem NFZ,
tj. przypuszczalnie ze wskazanym kosztem średnim wskazanym w Komunikacie dotyczącym
średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach
lekowych i chemioterapii.
Tak więc, przedmiotowy sposób ustalania ceny narzucony odgórnie przez zamawiającego
jest niezgodny z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady
zachowania uczciwej konkurencji. Jak zaś wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta
”.
Określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych jest
uprawnieniem wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych
i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu czynników, do których można zaliczyć
ponoszone koszty, warunki rynkowe, ceny konkurentów i inne. Zamawiający nie jest
natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli wykonawcy poprzez
narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej za realizację zamówienia.
Wobec powyższego treść projektowanego postanowienia umownego z § 8 ust. 3 pkt 9 wzoru
umowy, poprzez które zamawiający narzuca maksymalną cenę zgodnie z jakimś
komunikatem NFZ i narzuca obniżenie ceny ofertowej w trakcie wykonywania umowy jest co
najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy Pzp i art. 354 § 1 k.c.
Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, ażeby wykonali swoje zobowiązanie
niezgodnie z jego treścią, poprzez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania
zamówienia
w
stosunku
do
ceny
wskazanej
w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco nieproporcjonalny
do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.
W zakresie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych, do którego przypuszczalnie
odnosi się NFZ w projektowanym postanowieniu umownym - koszt ten jest nietransparentny
w zakresie obliczenia i nieprzewidywalny dla wykonawcy. Nieznana jest częstotliwość jego
publikacji, sposób jego obliczenia, a także jego częste publikacje powodowałby możliwość
nieustannych żądań ze strony zamawiającego zmiany umowy i zawierania niezliczonych
aneksów w tym zakresie. W takiej sytuacji utrudnione jest, o ile nie niemożliwe, wykonanie
w sposób należyty umowy przez wykonawcę. Wykonywanie umowy polegałoby na
nieustannych zmianach umowy, utrudniając organizację dostaw leków, co jest głównym
celem umowy, nie wspominając o dobru pacjenta, które z przyczyn administracyjnych, może
zostać co najmniej zaniedbane.
Odwołujący wskazał, że ww. postanowienie jest sprzeczne z ustawą refundacyjną, która
umożliwia wykonawcom oferowanie produktów w cenach określonych w decyzjach
refundacyjnych i regułami Ustawy refundacyjnej (zgodnie z art. 9 to właśnie te ceny stanowią
ceny maksymalne). Wyk
onawcy natomiast mają prawo zgodnie z tymi regułami je oferować,
a nie muszą stosować się do nieokreślonych Komunikatów NFZ, które stanowią akty
wewnętrzne i nie są powszechnie obowiązującymi aktami prawa.
Powyższe projektowane postanowienie umowy narusza także zasadę swobody umów
(art. 353
§ 1 k.c.) oraz art. 354 § 2 k.c. i art. 355 k.c., bowiem zamawiający nie dołożył
należytej staranności formułując postanowienia umowy, które mają w sposób równomierny
obciążać obie strony umowy.
Zamawiający narzuca wykonawcom, ażeby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z
jego treścią, poprzez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku
do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco
nieproporcjonalny do ro
dzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Powyższe
stanowi również niedozwoloną negocjację cen ofertowych z wykonawcą po podpisaniu
umowy, co bezsprzecznie stanowi zmianę istotną umowy, która wymaga przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia w świetle art. 454 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 ustawy
Pzp -
zmienia się bowiem treść oferty.
W zakresie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych, do którego przypuszczalnie
odnosi się NFZ w projektowanym postanowieniu umownym - koszt ten jest nietransparentny
w zakresie obliczenia i nieprzewidywalny dla wykonawcy.
Co do aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu rozliczenia tej substancji
czynnej -
wskaźnik ten nie jest obiektywny – nie znamy sposobu jego kalkulacji. Sposób
obliczenia tego kosztu nie jest dostępny w domenie publicznej. Koszt rozliczenia substancji
czynnej jest bowiem uzależniony od wielu czynników, w tym cen przetargowych. Ceny
uzyskane przez zamawiających w ramach zamówień publicznych są pochodną różnych
ok
oliczności do których, m.in. należy: specyfika przedmiotu zamówienia (spodziewana
i kalkulowana przez oferenta liczba potencjalnych i spodziewanych oferentów oszacowanych
na podstawie opisu zamówienia, pakiet produktów (cenę można różnie kalkulować
w zal
eżności czy przetarg dotyczy tylko jednego produktu trudno dostępnego na rynkach
europejskich bądź też wielu produktów), okres trwania umowy, zapisy SWZ dotyczące
terminów dostaw, ich warunków i specjalnych wymogów (np. dostawy w specjalnych
warunkach, dos
tawy na cito, na ratunek) i związanych z tym kosztów, ryzyko wypłacalności
zamawiającego (dobry płatnik lub nie), terminy płatności, zapisy dot. reklamacji itp.).
Wszystkie ceny przetargowe są przypuszczalnie brane pod uwagę przy liczeniu średniej
kosztu w
żaden sposób nie biorąc pod uwagę ww. czynników. Wskaźnik nie powinien zatem
zmieniać ceny ofertowej, określonej przy uwzględnieniu specyfiki danego zamówienia i
wszystkich ww. parametrów. Należy też rozważyć czy wprowadzenie w taki sposób
mechanizmu komu
nikatów NFZ (w naszym przypadku przypuszczalnie średniego kosztu
substancji czynnej objętego takim komunikatem), nie jest sprzeczne z postanowieniami
ustawy refundacyjnej wprowadzając coś na kształt dodatkowej ceny maksymalnej obok tej
wynikającej z przepisów prawa. Art. 9 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
wprowadza bowiem już mechanizm ceny maksymalnej wg. którego świadczeniodawca jest
obowiązany nabywać produkty lecznicze - po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu
leku stanowiącego podstawę limitu, uwzględniając liczbę DDD leku, powiększoną o marżę
nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, a w przypadku nabywania od podmiotu innego niż
przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. -
Prawo farmaceutyczne -
po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu. Zamawiający
wprowadził, wobec tego w projekcie umowy dodatkowy mechanizm, gdzie w przypadku
obniżenia „monitorowanej” ceny zakupu produktów leczniczych poniżej ceny zawartej w
umowie, cena określona w umowie ulega obniżeniu do wysokości wynikającej z Komunikatu
NFZ. Tak więc wykonawca składający ofertę musi liczyć się z podwójnym mechanizmem (nie
wspominając
o zmianie VAT)
zmiany oferowanej ceny produktu, która w żaden sposób od niego nie
zależy. Tym samym skalkulowanie ceny w ofercie jest niemożliwe, a co najmniej utrudnione.
Tym samym, aby móc złożyć ważną ofertę, należy usunąć abuzywny § 8 ust.3 pkt 9 wzoru
umowy.
W zakre
sie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych, do którego przypuszczalnie
odnosi się NFZ w projektowanym postanowieniu umownym, należy wskazać, iż podstawa
prawna rozliczania świadczeń to ZARZĄDZENIE Nr 162/2020/DGL PREZESA
NARODOWEGO FUNDUSZU ZDROW
IA z dnia 16 października 2020 r. w sprawie
określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie
programy lekowe, zgodnie z którym (§ 22 pkt 6) „Świadczeniodawca ma prawo rozliczyć
tylko taką ilość leku, która została podana lub wydana świadczeniobiorcom. Niewykorzystana
część leku nie podlega rozliczeniu”.
Wynika zatem z powyższego, że średnia publikowana przez NFZ nie uwzględnia
niewykorzystanej części leku, co oznacza, że w przypadku niewykorzystania przez szpital
całości fiolki (co może się zdarzyć – patrz nawet przykład szczepionek, gdzie z góry
producent założył, że część fiolek może być niewykorzystana; w przypadku planowania
wykorzystywania leków dla różnych pacjentów, może się zdarzyć z przyczyn nawet
niezależnych od szpitala lub pacjenta, że nie można leku, którego podanie było
zaplanowane, a w związku z ograniczeniami związanymi ze stabilnością produktów, w takiej
sytuacji farmaceuta szpitalny może być zobowiązany do utylizacji części produktu), koszt
zakupu tej części fiolki nie byłby uwzględniony, w średniej bowiem nie jest rozliczany przez
NFZ. Tym samym nie jest uprawnione zrównanie ceny z kosztem rozliczenia, gdyż nie są to
dwie wartości tożsame.
Jak wynika z przytoczonego już wcześniej art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty
”. Wymóg zaś postanowiony przez zamawiającego w projektowanym § 8 ust.3 pkt
9 wzoru umowy dot. zaoferowania ceny, której de facto maksymalny limit ma być ustalony na
podstawie komunikatu NFZ dotyczącego przypuszczalnie średniego kosztu rozliczenia
wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii jest
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369) oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913), stanowi też wyraz naruszenia zasad prowadzenia
postępowania z art. 16 ustawy Pzp.
Należy także wskazać, że zarządzenie NFZ nie ma charakteru wiążącego dla wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne. Charakter tego rodzaju zarządzeń
stanowił już przedmiot rozważań sądów administracyjnych (por. wyroki Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 24 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 262/10 i II GSK 263/10, z dnia
25 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 519/10, z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK
1991/13,
z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 5488/16, z dnia 11 kwietnia 2017 r., II GSK
1880/15), z których wynika jednoznacznie, że są to przepisy o charakterze decyzji Prezesa
Narodowego Funduszu Zdrowia, niewiążących zatem wykonawców.
Ponadto należy wskazać na podobne stanowisko Ministerstwa Zdrowia zawarte w piśmie
Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Zdrowia Ministra
Macieja Miłkowskiego (załącznik nr 6)
w sprawie stosowania przez szpitale publiczne klauzuli jednostronnie wymuszającej obniżki
cen dostaw w ramac
h zawartych już umów na podstawie komunikatów NFZ. Pismo
potwierdza, iż zamieszczenie w umowie takiej klauzuli bez wskazania jednocześnie
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, zgodnie z ustawą Pzp, stanowi
naruszenie art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie w umowie klauzuli abuzywnej.
Zgodnie z pismem podobne stanowisko zajął także Narodowy Fundusz Zdrowia.
Na koniec należy dodatkowo wskazać, iż sam zamawiający wskazuje w § 6 ust. 1
projektowanych postanowień umowy, iż jego zobowiązaniem będzie zapłata ceny zgodnie ze
złożoną ofertą, a nie ceną kształtowaną Komunikatem NFZ: „Zamawiający zobowiązuje się
zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie za dostawę przedmiotu zamówienia zgodne z ceną
ustaloną w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego – na podstawie
złożonej oferty do kwoty...”. Przedmiotowe postanowienie z § 6 ust. 1 wzoru umowy
wskazuje także na konieczność dokonania zmiany przedmiotowego projektowanego
postanowienia umowy z
§ 8 ust. 3 pkt 9 wzoru umowy.
2. Naruszenie art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art.16 pkt.1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 KC, 58
§ 1 i 2 KC, 353
1
KC.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”.
Projektowane zaś postanowienie umowne z § 3 ust. 2 wzoru umowy o treści:
„Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia wyniesie 30% wartości
zamówienia, z zastrzeżeniem § 8 ust. 3 pkt 10 umowy”.
Przyjmując, że chodzi o możliwość ograniczenia zakupu do 30% wartości umowy,
uniemożliwia to złożenie oferty – różnica 70% zamówienia jest na tyle duża, że odwołujący
czy każdy inny wykonawca chcący złożyć ofertę w postępowaniu nie może odpowiednio
skalkulować ceny. Nie jest to jedyne postanowienie tego dotyczące – w przypadku, o którym
mowa poniżej, nawet 30% nie będzie miało zastosowania, bowiem w myśl § 8 ust. 3 pkt 10
umowy z
amawiający w całości nie zrealizuje dostawy.
Wnioskujemy zatem o zmianę ww. postanowienia z § 3 ust. 2 wzoru umowy na
gwarantujące wykonanie co najmniej 60 % wartości umowy. Taki minimalny poziom realizacji
zamówienia wynika z powszechnej praktyki rynkowej zamawiających.
Kolejne sporne dla o
dwołującego postanowienie wzoru umowy z § 8 ust. 3 pkt 10 wzoru
umowy: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy – w
drodze aneksu do umowy -
w następującym zakresie: w przypadku wszczęcia przez Prezesa
NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
leków zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie leczniczym, który jest
przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy przetargowej Zamawiający
zastrzega sobie prawo do niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”.
Zamawiający powyższą klauzulą zastrzegł sobie prawo do niezrealizowania całości
dostaw w przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków zawierających substancję czynną,
znajdującą
się
w produkcie leczniczym, który jest przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania
umowy przetargowej -
oznacza to, że nie gwarantuje się w tym przypadku wykonawcy
minimalnego zakresu realizacji zamówienia i uzależnia się niewykonanie umowy w całości
od okoliczności niezwiązanych z wykonawcą, nieznanych wykonawcy i na pewno od niego
niezależnych, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu.
W powyższym przypadku ograniczenie realizacji umowy do poziomu 30%, o którym mowa
w
§ 3 ust. 2 projektu umowy nie będzie miało zastosowania. Czyli umowa nie przewiduje
minimum realizacji, o którym mowa w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Jest to zatem klauzula
abuzywna, którą trzeba wykreślić. Postanowienie z § 8 ust. 3 pkt 10 wzoru umowy jest
nadużyciem prawa w myśl art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp.
Powyższe projektowane postanowienie jest abuzywne - sprzeczne z ww. art. 433 pkt 4 Pzp –
zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możliwość nawet nie ograniczenia zakresu
zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, ale wręcz
rezygnacji z realizacji zamówienia w całości. Takie zastrzeżenie powoduje, że zamówienie
produktów niezbędnych do realizacji zamówienia będzie wiązać się z możliwą stratą
finansową, a także marnotrawstwem leków (patrz powyżej). To zamawiający powinien
odpowiednio planować organizację przetargów, tak by umożliwić składanie ofert
potencjalnym wykonawcom. Ponadto takie podejście może spowodować finalnie brak
dostępności produktów dla pacjentów, co jest nieakceptowalne z punktu widzenia realizacji
celu bezpieczeństwa lekowego pacjenta, potwierdzonego także celami Narodowego
Funduszu
Zdrowia
(
https://www.nfz.gov.pl/download/gfx/nfz/pl/defaultaktualnosci/370/7
7236/1/zalozenia_strategii_nfz.pdf) realizującymi m. in. następujące wartości: dbałość,
w imieniu Pacjenta, o należytą dostępność i jakość świadczeń opieki zdrowotnej m.in.
poprzez budowanie dobrych relacji ze świadczeniodawcami; koncentracja działań na
rezultacie dla Pacjenta;
uwzględnienie optyki Pacjenta w postrzeganiu opieki zdrowotnej, a
także określonego w prawach pacjenta jako prawo do równego dostępu do świadczeń opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (https://www.gov.pl/web/zdrowie/masz-
prawo-do-bezplatnych-swiadczen-opieki-zdrowotnej).
Wobec powyższego, odwołujący wnosi o wykreślenie projektowanego postanowienia
umowy z
§ 8 ust. 3 pkt 10 wzoru umowy w całości jako sprzecznego z art. 433 pkt 4 ustawy
Pzp. Powyższe projektowane postanowienia umowne, nieproporcjonalne w stosunku do celu
zamówienia, nie uwzględniają w żaden sposób interesów potencjalnych wykonawców.
Stanowią tym samym naruszenie art. 5 KC - dopuszczają bowiem do nadużycia prawa
podmiotowego przez z
amawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek, który jest
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony- jest bezprawnym postanowieniem abuzywnym.
Ostatnie już sporne postanowienie umowne, które w ocenie odwołującego nie respektuje
art. 433 pkt 4 ustawy Pzp to postanowienie z
§ 3 ust. 3 wzoru umowy. Po pierwsze zastrzega
ono dla z
amawiającego możliwość ograniczenia zamówienia w części nr 3, 5, 7, 9, 14, 16,
23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 do 0% w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do
leczenia -
co oznacza, że de facto nie ma gwarancji minimalnego zakresu zamówienia dla
w
ykonawców składających ofertę w tych częściach zamówienia i przerzuca się ryzyko
z
amawiającego co do braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia na wykonawców
w sposób nieproporcjonalny i niewspółmierny, wbrew art. 433 pkt 4 Pzp.
Po drugie postanowienie z
§ 3 ust.3 umowy wyłącza stosowanie § 3 ust. 2 umowy dot.
minimalnego zakresu z
amówienia do cz. nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38,
39. Oznacza to, że w ww. częściach zamówienia nie ma określonego minimalnego zakresu
realizacji zamówienia, a co za tym idzie zamawiający będzie w sposób nieograniczony mógł
ograniczyć zakres zamówienia - co niewątpliwie jest sprzeczne z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp,
a zatem
§ 3 ust. 3 jest sprzeczny z Pzp. Wobec powyższego, odwołujący wnosi tak jak na
wstępie o wykreślenie projektowanego postanowienia.
Należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z § 8 ust. 3 pkt 11 umowy w sytuacji
niewykorzystania przedmiotu umowy, zamawiający może przedłużyć umowę o kolejne 12
miesięcy, w sytuacji więc, gdy nie będzie miał zakwalifikowanych pacjentów na dany rok,
może wykorzystać przedmiot umowy w kolejnym roku. Tym samym zastrzeżenie przez
z
amawiającego w § 3 ust. 3 prawa do ograniczenia zakresu zamówienia do 0% w przypadku
braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia wydaje się bezzasadne w świetle
postanowienia z
§ 8 ust. 3 pkt 11 wzoru umowy, a zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp zamawiający
nie może ograniczać zamówienia bez wskazania minimalnego zakresu realizacji
zamówienia. Tym samym ograniczenie do 0% w cz. nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35,
36, 37, 38, 39 w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia jest niezgodne z
ustawą Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, co następuje.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w części to jest co do:
1)
zarzutu zawarcia w § 3 ust. 2 projektu umowy mającego zastosowanie dla
postępowania pod nazwą „Dostawa produktów leczniczych, płynów infuzyjnych” część 24
postanowienia umowy o treści: „Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia
wyniesie 30% wartości zamówienia, z zastrzeżeniem §8 ust. 3 pkt 10” (…).
2)
zarzutu zawarcia w § 3 ust. 3 projektu umowy mającego zastosowanie dla
postępowania pod nazwą „Dostawa produktów leczniczych, płynów infuzyjnych” część 24
postanowienia umowy o treści: „Zamawiający zastrzega możliwość ograniczenia zakresu
z
amówienia w części nr 3,7,9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 do 0% wartości
zamówienia w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia. § 3 ust. 2 umowy
dla części nr 3,7,9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 nie ma zastosowania”.
W zakresie ww. uwzględnionych zarzutów odwołania, zamawiający wskazał, iż:
1)
we wzorze umowy przeznaczonym dla postępowania pod nazwą „Dostawa produktów
leczniczych, płynów infuzyjnych” stanowiącego część 24 postępowania nr 47/PN/2022
§ 3 ust. 2 zostanie zmieniony w taki sposób, iż uzyska następującą treść:
„Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia wyniesie 60% wartości
zamówienia”,
2)
we wzorze umowy przeznaczonym dla postępowania pod nazwą „Dostawa produktów
leczniczych, płynów infuzyjnych” stanowiącego część 24 postępowania nr 47/PN/2022
§ 3 ust. 3 zostanie wykreślony.
W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
I
zba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w
całości podziela argumentację zamawiającego, uznając ją za własną.
Izba wskazuje, iż zarzuty odwołującego (w zakresie nieuwzględnionym przez
zamawiającego), stanowią jedynie polemikę z obowiązującymi postanowieniami umownymi,
które to postanowienia są jasne i czytelne, nie naruszają wskazywanych przez odwołującego
przepisów prawa. Ich prawidłowe odczytanie i zrozumienie nie budzą wątpliwości
interpretacyjnych, do których nawiązuje stanowisko odwołującego. Stan faktyczny
przed
miotowej sprawy różni się bowiem od okoliczności powoływanych przez odwołującego,
cytowanymi
wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej.
Wskazać bowiem należy, iż zarzuty jakie formułuje odwołujący są całkowicie chybione, co
jest efektem tego, iż odnoszą się do stanu faktycznego który w realiach przedmiotowego
postępowania nigdy nie wystąpił. Przepis § 8 ust. 3 pkt 9 projektu umowy, stanowi realizację
art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
i zawiera następujące normy:
-
wykonawca składa w ofercie propozycję ceny za określony produkt,
-
wskazana w ofercie cena stanowi kryterium brane pod uwagę przy jej wyborze,
- w przypadku wyboru oferty,
cena jaką wskaże w swojej ofercie wykonawca, będzie
wiążąca dla obu stron i jeżeli taka będzie wola wykonawcy stan ten utrzymywać się będzie
przez cały okres obowiązywania umowy,
-
umowa pozwala stronom na wprowadzenie do jej treści w drodze aneksu zmiany
polegającej na tym, iż zmodyfikują (obniżą) one cenę wskazaną w ofercie złożonej przez
wykonawcę przed zawarciem umowy i wpisaną następnie do tej umowy jako obowiązującą,
uzgadniając jej wysokość na poziomie średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji
czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii publikowanego przez NFZ,
- w przypadku, gdy w
ykonawca nie złoży oświadczenia woli o ustaleniu wysokości ceny
na zmienionym poziomie, obowiązująca będzie cena wskazana w jego ofercie a
z
amawiający nie ma żadnych prawnych możliwości jednostronnej zmiany takiego stanu
rzeczy,
-
minimalny próg realizacji zamówienia to 60% wartości zamówienia (§ 3 ust. 2 wzoru
umowy).
Nie
potwierdził się zatem zarzut odwołującego, iż skarżony zapis przyznaje
z
amawiającemu uprawnienie w postaci żądania od wykonawcy zmiany umowy i obniżenia
ceny. Zmiana wysokości ceny może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy taką wolę wyrazi
wykonawca (podpisze aneks do umowy). Nie
zostały również naruszone zasady
przejrzystości postępowania, gdyż wykonawca sprzedawać będzie towar albo po cenie
wynikającej ze złożonej oferty albo po takiej, na którą zgodził się składając oświadczenie woli
o chęci zawarcia aneksu danej treści. Nie ma możliwości, aby wykonawca sprzedawał
produkt po cenie,
na której wysokość wcześniej nie wyraził zgody. Żadne postanowienie
wzoru umowy nie narzuca
„odgórnie” wykonawcy sposobu ustalania ceny. Do ustalenia
wysokości ceny zawsze konieczne jest oświadczenie woli złożone przez wykonawcę bądź w
ofercie bądź poprzez podpisanie aneksu.
Przedmiotowy zapis (ani żaden inny) nie przyznaje zamawiającemu uprawnienia do
wpływania na treść oświadczenia woli wykonawcy a tym bardziej do narzucenia mu
maksymalnej ceny. Wysokość obowiązującej ceny od samego początku i przez cały okres
obowiązywania umowy musi być zgodna z wolą wykonawcy i nikt (a w szczególności
z
amawiający) nie ma żadnych, prawnych instrumentów pozwalających na zmianę takiego
stanu rzeczy.
Wyrok KIO z 5 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1382/19 zakazuje sytuacji,
w której
z
amawiający stawia wymóg zaoferowania przez wykonawcę ceny, której maksymalny limit
ma być ustalony na podstawie zarządzenia Prezesa NFZ (wykonawca nie może złożyć
w odpowiedzi na ogłoszenie oferty z ceną wyższą). Jednakże taki stan faktyczny nie ma nic
wspólnego z realiami tak prawnymi jak i faktycznymi przedmiotowego postępowania, w
którym wykonawca może złożyć ofertę w dowolnej (nieograniczonej) wysokości, a jeżeli ta
oferta jest najkorzystniejsza, zamawiający zobligowany jest do jej przyjęcia i zawarcia w
konsekwencji umowy o takiej właśnie treści. Nie ma więc mowy o żadnym maksymalnym
limicie ceny. Jeżeli ulega ona następnie zmianie to tylko w sytuacji, gdy tak postanowi
w
ykonawca i tylko do kwoty odpowiadającej jego woli. W braku takiej woli obowiązuje cena
złożona w ofercie, nie ograniczona żadnym, górnym limitem.
Jak wynika
z powyższego, posłużenie się konstrukcją zawartą w § 8 ust. 3 pkt 9 projektu
um
owy nie narusza żadnego z przepisów wskazanych przez odwołującego, gdyż stan
faktyczny na jaki powołuje się odwołujący formułując na tej podstawie zarzuty, odbiega od
stanu jaki mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący stawia zmawiającemu zarzut zawarcia w § 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy
postanowienia umowy o treści: „Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian
postanowień niniejszej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru Wykonawcy
– w drodze aneksu do umowy – w następującym zakresie: w przypadku
wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup leków zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie
lecznicz
ym, który jest przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy
przetargowej Zamawiający zastrzega sobie prawo do niewykonania w całości umowy
zawartej na ten produkt
”.
Odwołujący uzasadniając swój zarzut podnosi, iż: „zamawiający powyższą klauzulą
zastrzegł sobie prawo do niezrealizowania całości dostaw w przypadku wszczęcia przez
Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zakup leków zawierających substancję czynną znajdującą się w produkcie leczniczym który
jest przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy”, „uzależnia się
niewykonanie umowy w całości od okoliczności niezwiązanych z Wykonawcą (…), na które
Wykonawca nie ma żadnego wpływu”, przedmiotowy zapis oznacza, iż: „ograniczenie
realizacji umowy do poziomu 30% (…) nie będzie miało zastosowania”, zapis sprzeczny jest
z art. 433 pkt 4 Pzp.
W ocenie Izby zarzuty odwołującego są bezzasadne, albowiem treść kwestionowanego
§ 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy, zawiera następujące normy:
-
wykonawca składa ofertę a następnie (w przypadku jej wybrania) zawiera umowę, która
gwarantuje mu maksymalne ograniczenie realizacji tej umowy do 60%,
-
jest to wiążące dla stron i zagwarantowane umową i jeżeli taka będzie wola wykonawcy
stan ten utrzymywać się będzie przez cały okres jej obowiązywania.
-
umowa pozwala stronom na wprowadzenie do jej treści w drodze aneksu zmiany
polegającej na dodaniu następującego zapisu: „W przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ
procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków
zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie leczniczym, który jest
przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy przetargowej Zamawiający
zastrzega sobie pra
wo do niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”,
- w przypadku, gdy w
ykonawca nie złoży oświadczenia woli o uzgodnieniu okoliczności,
które pozwolą na niezrealizowanie dostaw w części dotyczącej tych leków, których dotyczyć
będzie ogłoszona procedura wspólnego postępowania a także w części przypadającej po
ogłoszeniu procedury przez Prezesa NFZ, obowiązujące będzie maksymalne ograniczenie
realizacji umowy do 60%, a z
amawiający nie ma żadnych prawnych możliwości
jednostronnej zmiany takiego stanu rzeczy.
Nie
ma racji odwołujący, iż poprzez kwestionowane postanowienie, zamawiający
zastrzegł sobie prawo do niezrealizowania całości dostaw w przypadku wszczęcia przez
Prezesa NFZ wiadomej procedury. Ustalenie nowego
warunku może nastąpić wyłącznie
wtedy, gdy taką wolę wyrazi wykonawca. Nie została naruszona zasada przejrzystości
postępowania, gdyż wykonawca podpisuje umowę z ograniczeniem maksymalnym do 60% i
zamawiający nie ma żadnych prawnych instrumentów pozwalających na zmianę takiego
stanu rzeczy.
Przepis art. 433 pkt 4 ustawy Pzp
stanowi, iż: „Projektowane postanowienia umowy nie
mogą przewidywać (…) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego
bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Projekt umowy
stanowiący element ogłoszenia wskazuje minimalną wartość świadczenia stron na 60% i nie
przewiduje możliwości narzucenia wykonawcy żadnych innych warunków. Nie mamy więc do
czynienia z
sytuacją, o której mowa w przywołanym przepisie, a tym samym nie dochodzi do
jego naruszenia.
Tym samym bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają dowody powoływane
przez odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisany w ust. 1 i 2
odwołania.
2. Oddala
odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża Lek S.A., ul. Podlipie 16; 95-010 Stryków i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek S.A., ul. Podlipie 16; 95-010
Stryków, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1592/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im Janusza Korczaka w Słupsku sp.
z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Dostawa produktów leczniczych, płynów infuzyjnych”- część nr 24 numer postępowania:
47/PN/2022
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 3 czerwca 2022 r., pod nr 2022/S 107-296356.
Dnia 13 czerwca 2022 roku, Lek S.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej (w zakresie części nr 24 zamówienia) na projektowane
postanowienia umowy zawarte w Cz. II SWZ -
Wzór Umowy, polegające na:
1. Zawarciu w
§ 3 ust.2 wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia wyniesie 30% wartości
zamówienia, z zastrzeżeniem §8 ust. 3 pkt 10 umowy”,
2. Zawarciu w
§ 3 ust. 3 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający zastrzega możliwość ograniczenia zakresu zamówienia w części nr 3,
5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 do 0% wartości zamówienia w
przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia. § 3 ust. 2 umowy dla
części nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 nie ma zastosowania”,
3. Zawarciu w
§ 8 ust. 3 pkt 9 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy
o treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej
um
owy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy
– w drodze aneksu do umowy - w następującym zakresie: obniżenia ceny leku do
wysokości średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych
w programach lekowych i chemioterapii publikowanego przez NFZ
”,
4. Zawarciu w
§ 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy
o treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy
– w drodze aneksu do umowy - w następującym zakresie: w przypadku wszczęcia
przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup leków zawierających substancję czynną, znajdującą się
w produkcie leczniczym, który jest przedmiotem zawartej w toku niniejszego
postępowania umowy przetargowej Zamawiający zastrzega sobie prawo do
niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
KC i 354 KC oraz art. 5 KC
i art. 395 KC oraz art.58
§ 1 i § 2 KC w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 471
KC oraz w zw. z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020, poz. 1913) -
poprzez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do
umowy stricte adhezyjnej, jednostronnej, brak poszanowania interesów drugiej strony
umowy, narzucanie odgórnie cen przez zamawiającego w sposób naruszający zasady
ucz
ciwej konkurencji, wbrew naturze stosunku, ustawie Pzp i zasadom współżycia
społecznego poprzez nakazanie wykonawcy dostosowania ceny umownej do ceny
wynikającej
z monitorowania cen przez NFZ i zawarcia aneksu w tym zakresie (postanowienie
z
§ 8 ust. 3 pkt 9 wzoru umowy),
2. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 KC oraz 58
§ 1 i 2 KC, art. 353
1
KC - zawarcie w projekcie umowy
postanowień abuzywnych - nakładających na wykonawców nieproporcjonalne ryzyko,
umożliwiające ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez
wskazania/
zagwarantowania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron lub
całkowitą rezygnację z zamówienia - co stanowi nadużycie prawa podmiotowego
przez z
amawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego
(postanowienia z § 3 ust. 2, § 3 ust. 3 oraz § 8 ust. 3 pkt 10 wzoru umowy).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu:
1)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 3 ust.3 wzoru umowy w
całości,
2)
zmianę postanowienia z § 3 ust. 2 wzoru umowy na następujące gwarantujące
wykonanie
co najmniej 60 % wartości umowy, a nie realizację tylko 30 % umowy i usunięcie
zastrzeżenia § 8 ust. 3 pkt 10 umowy, które to zastrzeżenie powoduje brak gwarancji
realizacji minimalnego zakresu zamówienia,
Propozycja zmiany w
§ 3 ust.2 wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy:
„Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia wyniesie 60% wartości
zamówienia”,
3)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 8 ust.3 pkt 9 wzoru umowy
w całości,
4)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 8 ust. 3 pkt 10 projektu
umowy w całości,
- oraz
wniósł o:
5)
dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów załączonych do odwołania
oraz przedstawionych na rozprawie w jej trakcie,
6)
zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że w interesie każdego wykonawcy jest, aby postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami
obowiązującego prawa. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ sporne
projektowane postanowienia umowy faktycznie uniemożliwiają odwołującemu złożenie
ważnej
oferty
w postępowaniu, w którym odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. W przypadku
oddalenia przedmiotowego odwołania, odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty
potencjalnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i potencjalnych korzyści
płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący wskazał, iż projektowane postanowienia umowne uniemożliwiają
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu, bowiem narażają go na straty finansowe -
prowadzą do braku stabilności zaoferowanych cen produktów leczniczych, co powoduje
zmniejszenie wartości zakontraktowanego przetargu i w efekcie rażący spadek jego
rentowności. W świetle projektowanych postanowień po publikacji przez NFZ
zmodyfikowanych średnich kosztów rozliczania substancji czynnych zamawiający może
egzekwować zmiany cen i zobowiązuje wykonawcę do zmiany - obniżenia cen i zawarcia
a
neksu w tym zakresie. Ponadto, w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do
leczenia lub w przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków zawierających substancję czynną oraz
w
stosunku do m.in. cz. 24 zamówienia zamawiający zastrzegł sobie prawo niezrealizowania
całości dostaw - co może spowodować tzw. „wygaszenie” umowy, co de facto powoduje
niewykonanie założeń umowy ze strony zamawiającego i straty założonego przychodu
z kontraktu po stronie o
dwołującego bowiem wraz z każdą podpisaną umową budżetowane
są ilości preparatu do wyprodukowania przez odwołującego, co w przypadku nagłego
zerwania kontraktu znacznie zaburza proces planowania produkcji i dystrybucji leków
zamawianych
. Tym samym, sporne postanowienia umowne nie gwarantują wykonania przez
z
amawiającego minimalnego zakresu zamówienia, przy założeniu, że zamawiający może nie
wykonać umowy w całości w sytuacji, gdy stanie się ona dla niego już nieopłacalna.
Zamawiający co prawda wprowadził w projektowanych postanowieniach umownych w § 3
ust.2
wzoru
umowy,
że minimalny poziom zamówienia wyniesie 30% wartości zamówienia, ale dodał,
że z zastrzeżeniem § 8 ust. 3 pkt 10 umowy. W przypadku określonym w § 8 ust. 3 pkt 10
umowy nie ma zatem gwarancji realizacji minimalnego poziomu zamówienia nawet na
poziomie 30 %. Ponadto, zdaniem o
dwołującego gwarancja realizacji zamówienia na
poziomie 30 % w przypadkach innych niż wskazany w § 3 ust.3 również jest
niewyst
arczająca
i nieopłacalna dla odwołującego, bowiem jedynie gwarancja realizacji zamówienia na
poziomie minimum 60 % jest akceptowalna dla o
dwołującego. Ponadto, w § 3 ust. 3 wzoru
umowy z
amawiający zastrzegł, że § 3 ust.2 umowy - czyli minimalny zakres realizacji
zamówienia nie ma zastosowania w stosunku do cz. nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35,
36, 37, 38, 39. Tym samym, o
dwołujący, który chce złożyć ofertę na cz. 24 postępowania nie
ma w umowie w ogóle zapewnionej gwarancji minimalnego zakresu realizacji zamówienia,
co powinno być zagwarantowane na gruncie art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Również
z
amawiający w § 3 ust. 3 wzoru umowy przerzuca w zakresie cz. 24 ryzyka występujące po
stronie z
amawiającego takie jak brak pacjentów zakwalifikowanych do leczenia w całości na
w
ykonawcę w sposób niewspółmierny i abuzywny - bez gwarancji realizacji chociażby 1%
zamówienia, bowiem zamawiający zastrzegł sobie wtedy możliwość realizacji 0 %
zamówienia.
1. naruszenie art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 354 KC i art. 5 KC i
art. 395 KC oraz art. 353
1
KC, art. 58
§ 1 i 2 KC w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
oraz
w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020, poz.
1913).
Zgodnie z treścią art. 431 ustawy Pzp: „Zamawiający i wykonawca wybrany
w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji
zamówienia”.
Powyższa zasada wynika z art. 354 § 1 KC, zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać
zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-
gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie
ustalone zwyczaje
– także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Zgodnie zaś z § 2 tego
przepisu w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
SWZ dotyczy zamówienia na dostawę produktów leczniczych. Złożenie oferty związane
j
est z zobowiązaniem do zapewnienia dostępności produktu sukcesywnie przez cały okres
trwania umowy. Równocześnie zamawiający wprowadza klauzulę umowną we wzorze
umowy zgodnie z którą: Sporne projektowane postanowienia umowne z § 8 ust. 3 pkt 9
wzoru umowy:
„Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej
umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy – w drodze
aneksu do umowy -
w następującym zakresie: obniżenia ceny leku do wysokości średniego
kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych
i chemioterapii publikowanego przez NFZ
”.
Powyższe postanowienie umowne powoduje de facto, iż cena, w której w wykonaniu
zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze, nie będzie zgodna z ceną ze
złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna, jak przypuszcza odwołujący ze wskazanym
kosztem średnim wskazanym w Komunikacie dotyczącym średniego kosztu rozliczenia
wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych. W przypadku
bowiem, gdy średni koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w programach
lekowych
i chemioterapii, po przeliczeniu na wielkość opakowania produktu leczniczego objętego
niniejszą umową, będzie niższy od ceny jednostkowej tego produktu określonej w zawartej
umowie, z
amawiający zażąda od wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny jednostkowej
do wysokości odpowiadającej aktualnemu wyliczonemu przez publicznego płatnika
średniemu kosztowi rozliczenia. Powyższe zupełnie łamie najważniejsze i często jedyne
kryterium wyboru wykonawcy, czyli najniższą cenę i wprowadza faktyczną niepewność cen
oferty. Tym samym wykonawca/oferent de facto
składa ofertę na produkt, którego ceny
finalnej nie zna, a zmiana ceny może spowodować:
•
o
biektywną niemożność dostarczenia produktu zamawiającemu – średni koszt może
być poniżej ceny nabycia produktu przez wykonawcę na poczet zamówienia, co sprawia,
że zamówienie to stanie się dla wykonawcy zupełnie nierentowne i będzie musiał do niego
znaczn
ie dopłacać celem dostarczenia produktu zamawiającemu,
•
s
tratę finansową po stronie wykonawcy i zamawiającego, której nie przewidział
zamawiając/kupując produkt na potrzeby zamówienia.
Prowadzi to niezaprzeczalnie do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, o której
mowa w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego odwołujący wnioskuje o wykreślenie
ww. postanowienia umownego w całości.
Przedmiotowe projektowane postanowienie umowy, w świetle art. 5 k.c. w zw. z art 58 § 2
k.c., będąc sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, jest nieważne z mocy prawa,
gdyż przewiduje możliwość dowolnego, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania
ceny, nie zaś zakupu produktów w cenie oferowanej przez wykonawcę w złożonej przez
niego ofercie w postępowaniu. Przedmiotowe postanowienie umowne powoduje de facto, iż
cena,
w której w wykonaniu zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze, nie
będzie zgodna z ceną ze złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna z Komunikatem NFZ,
tj. przypuszczalnie ze wskazanym kosztem średnim wskazanym w Komunikacie dotyczącym
średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach
lekowych i chemioterapii.
Tak więc, przedmiotowy sposób ustalania ceny narzucony odgórnie przez zamawiającego
jest niezgodny z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady
zachowania uczciwej konkurencji. Jak zaś wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta
”.
Określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych jest
uprawnieniem wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych
i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu czynników, do których można zaliczyć
ponoszone koszty, warunki rynkowe, ceny konkurentów i inne. Zamawiający nie jest
natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli wykonawcy poprzez
narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej za realizację zamówienia.
Wobec powyższego treść projektowanego postanowienia umownego z § 8 ust. 3 pkt 9 wzoru
umowy, poprzez które zamawiający narzuca maksymalną cenę zgodnie z jakimś
komunikatem NFZ i narzuca obniżenie ceny ofertowej w trakcie wykonywania umowy jest co
najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy Pzp i art. 354 § 1 k.c.
Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, ażeby wykonali swoje zobowiązanie
niezgodnie z jego treścią, poprzez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania
zamówienia
w
stosunku
do
ceny
wskazanej
w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco nieproporcjonalny
do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.
W zakresie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych, do którego przypuszczalnie
odnosi się NFZ w projektowanym postanowieniu umownym - koszt ten jest nietransparentny
w zakresie obliczenia i nieprzewidywalny dla wykonawcy. Nieznana jest częstotliwość jego
publikacji, sposób jego obliczenia, a także jego częste publikacje powodowałby możliwość
nieustannych żądań ze strony zamawiającego zmiany umowy i zawierania niezliczonych
aneksów w tym zakresie. W takiej sytuacji utrudnione jest, o ile nie niemożliwe, wykonanie
w sposób należyty umowy przez wykonawcę. Wykonywanie umowy polegałoby na
nieustannych zmianach umowy, utrudniając organizację dostaw leków, co jest głównym
celem umowy, nie wspominając o dobru pacjenta, które z przyczyn administracyjnych, może
zostać co najmniej zaniedbane.
Odwołujący wskazał, że ww. postanowienie jest sprzeczne z ustawą refundacyjną, która
umożliwia wykonawcom oferowanie produktów w cenach określonych w decyzjach
refundacyjnych i regułami Ustawy refundacyjnej (zgodnie z art. 9 to właśnie te ceny stanowią
ceny maksymalne). Wyk
onawcy natomiast mają prawo zgodnie z tymi regułami je oferować,
a nie muszą stosować się do nieokreślonych Komunikatów NFZ, które stanowią akty
wewnętrzne i nie są powszechnie obowiązującymi aktami prawa.
Powyższe projektowane postanowienie umowy narusza także zasadę swobody umów
(art. 353
§ 1 k.c.) oraz art. 354 § 2 k.c. i art. 355 k.c., bowiem zamawiający nie dołożył
należytej staranności formułując postanowienia umowy, które mają w sposób równomierny
obciążać obie strony umowy.
Zamawiający narzuca wykonawcom, ażeby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z
jego treścią, poprzez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku
do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco
nieproporcjonalny do ro
dzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Powyższe
stanowi również niedozwoloną negocjację cen ofertowych z wykonawcą po podpisaniu
umowy, co bezsprzecznie stanowi zmianę istotną umowy, która wymaga przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia w świetle art. 454 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 ustawy
Pzp -
zmienia się bowiem treść oferty.
W zakresie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych, do którego przypuszczalnie
odnosi się NFZ w projektowanym postanowieniu umownym - koszt ten jest nietransparentny
w zakresie obliczenia i nieprzewidywalny dla wykonawcy.
Co do aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu rozliczenia tej substancji
czynnej -
wskaźnik ten nie jest obiektywny – nie znamy sposobu jego kalkulacji. Sposób
obliczenia tego kosztu nie jest dostępny w domenie publicznej. Koszt rozliczenia substancji
czynnej jest bowiem uzależniony od wielu czynników, w tym cen przetargowych. Ceny
uzyskane przez zamawiających w ramach zamówień publicznych są pochodną różnych
ok
oliczności do których, m.in. należy: specyfika przedmiotu zamówienia (spodziewana
i kalkulowana przez oferenta liczba potencjalnych i spodziewanych oferentów oszacowanych
na podstawie opisu zamówienia, pakiet produktów (cenę można różnie kalkulować
w zal
eżności czy przetarg dotyczy tylko jednego produktu trudno dostępnego na rynkach
europejskich bądź też wielu produktów), okres trwania umowy, zapisy SWZ dotyczące
terminów dostaw, ich warunków i specjalnych wymogów (np. dostawy w specjalnych
warunkach, dos
tawy na cito, na ratunek) i związanych z tym kosztów, ryzyko wypłacalności
zamawiającego (dobry płatnik lub nie), terminy płatności, zapisy dot. reklamacji itp.).
Wszystkie ceny przetargowe są przypuszczalnie brane pod uwagę przy liczeniu średniej
kosztu w
żaden sposób nie biorąc pod uwagę ww. czynników. Wskaźnik nie powinien zatem
zmieniać ceny ofertowej, określonej przy uwzględnieniu specyfiki danego zamówienia i
wszystkich ww. parametrów. Należy też rozważyć czy wprowadzenie w taki sposób
mechanizmu komu
nikatów NFZ (w naszym przypadku przypuszczalnie średniego kosztu
substancji czynnej objętego takim komunikatem), nie jest sprzeczne z postanowieniami
ustawy refundacyjnej wprowadzając coś na kształt dodatkowej ceny maksymalnej obok tej
wynikającej z przepisów prawa. Art. 9 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
wprowadza bowiem już mechanizm ceny maksymalnej wg. którego świadczeniodawca jest
obowiązany nabywać produkty lecznicze - po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu
leku stanowiącego podstawę limitu, uwzględniając liczbę DDD leku, powiększoną o marżę
nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, a w przypadku nabywania od podmiotu innego niż
przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. -
Prawo farmaceutyczne -
po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu. Zamawiający
wprowadził, wobec tego w projekcie umowy dodatkowy mechanizm, gdzie w przypadku
obniżenia „monitorowanej” ceny zakupu produktów leczniczych poniżej ceny zawartej w
umowie, cena określona w umowie ulega obniżeniu do wysokości wynikającej z Komunikatu
NFZ. Tak więc wykonawca składający ofertę musi liczyć się z podwójnym mechanizmem (nie
wspominając
o zmianie VAT)
zmiany oferowanej ceny produktu, która w żaden sposób od niego nie
zależy. Tym samym skalkulowanie ceny w ofercie jest niemożliwe, a co najmniej utrudnione.
Tym samym, aby móc złożyć ważną ofertę, należy usunąć abuzywny § 8 ust.3 pkt 9 wzoru
umowy.
W zakre
sie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych, do którego przypuszczalnie
odnosi się NFZ w projektowanym postanowieniu umownym, należy wskazać, iż podstawa
prawna rozliczania świadczeń to ZARZĄDZENIE Nr 162/2020/DGL PREZESA
NARODOWEGO FUNDUSZU ZDROW
IA z dnia 16 października 2020 r. w sprawie
określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie
programy lekowe, zgodnie z którym (§ 22 pkt 6) „Świadczeniodawca ma prawo rozliczyć
tylko taką ilość leku, która została podana lub wydana świadczeniobiorcom. Niewykorzystana
część leku nie podlega rozliczeniu”.
Wynika zatem z powyższego, że średnia publikowana przez NFZ nie uwzględnia
niewykorzystanej części leku, co oznacza, że w przypadku niewykorzystania przez szpital
całości fiolki (co może się zdarzyć – patrz nawet przykład szczepionek, gdzie z góry
producent założył, że część fiolek może być niewykorzystana; w przypadku planowania
wykorzystywania leków dla różnych pacjentów, może się zdarzyć z przyczyn nawet
niezależnych od szpitala lub pacjenta, że nie można leku, którego podanie było
zaplanowane, a w związku z ograniczeniami związanymi ze stabilnością produktów, w takiej
sytuacji farmaceuta szpitalny może być zobowiązany do utylizacji części produktu), koszt
zakupu tej części fiolki nie byłby uwzględniony, w średniej bowiem nie jest rozliczany przez
NFZ. Tym samym nie jest uprawnione zrównanie ceny z kosztem rozliczenia, gdyż nie są to
dwie wartości tożsame.
Jak wynika z przytoczonego już wcześniej art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty
”. Wymóg zaś postanowiony przez zamawiającego w projektowanym § 8 ust.3 pkt
9 wzoru umowy dot. zaoferowania ceny, której de facto maksymalny limit ma być ustalony na
podstawie komunikatu NFZ dotyczącego przypuszczalnie średniego kosztu rozliczenia
wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii jest
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369) oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913), stanowi też wyraz naruszenia zasad prowadzenia
postępowania z art. 16 ustawy Pzp.
Należy także wskazać, że zarządzenie NFZ nie ma charakteru wiążącego dla wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne. Charakter tego rodzaju zarządzeń
stanowił już przedmiot rozważań sądów administracyjnych (por. wyroki Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 24 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 262/10 i II GSK 263/10, z dnia
25 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 519/10, z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK
1991/13,
z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 5488/16, z dnia 11 kwietnia 2017 r., II GSK
1880/15), z których wynika jednoznacznie, że są to przepisy o charakterze decyzji Prezesa
Narodowego Funduszu Zdrowia, niewiążących zatem wykonawców.
Ponadto należy wskazać na podobne stanowisko Ministerstwa Zdrowia zawarte w piśmie
Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Zdrowia Ministra
Macieja Miłkowskiego (załącznik nr 6)
w sprawie stosowania przez szpitale publiczne klauzuli jednostronnie wymuszającej obniżki
cen dostaw w ramac
h zawartych już umów na podstawie komunikatów NFZ. Pismo
potwierdza, iż zamieszczenie w umowie takiej klauzuli bez wskazania jednocześnie
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, zgodnie z ustawą Pzp, stanowi
naruszenie art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie w umowie klauzuli abuzywnej.
Zgodnie z pismem podobne stanowisko zajął także Narodowy Fundusz Zdrowia.
Na koniec należy dodatkowo wskazać, iż sam zamawiający wskazuje w § 6 ust. 1
projektowanych postanowień umowy, iż jego zobowiązaniem będzie zapłata ceny zgodnie ze
złożoną ofertą, a nie ceną kształtowaną Komunikatem NFZ: „Zamawiający zobowiązuje się
zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie za dostawę przedmiotu zamówienia zgodne z ceną
ustaloną w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego – na podstawie
złożonej oferty do kwoty...”. Przedmiotowe postanowienie z § 6 ust. 1 wzoru umowy
wskazuje także na konieczność dokonania zmiany przedmiotowego projektowanego
postanowienia umowy z
§ 8 ust. 3 pkt 9 wzoru umowy.
2. Naruszenie art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art.16 pkt.1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 KC, 58
§ 1 i 2 KC, 353
1
KC.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”.
Projektowane zaś postanowienie umowne z § 3 ust. 2 wzoru umowy o treści:
„Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia wyniesie 30% wartości
zamówienia, z zastrzeżeniem § 8 ust. 3 pkt 10 umowy”.
Przyjmując, że chodzi o możliwość ograniczenia zakupu do 30% wartości umowy,
uniemożliwia to złożenie oferty – różnica 70% zamówienia jest na tyle duża, że odwołujący
czy każdy inny wykonawca chcący złożyć ofertę w postępowaniu nie może odpowiednio
skalkulować ceny. Nie jest to jedyne postanowienie tego dotyczące – w przypadku, o którym
mowa poniżej, nawet 30% nie będzie miało zastosowania, bowiem w myśl § 8 ust. 3 pkt 10
umowy z
amawiający w całości nie zrealizuje dostawy.
Wnioskujemy zatem o zmianę ww. postanowienia z § 3 ust. 2 wzoru umowy na
gwarantujące wykonanie co najmniej 60 % wartości umowy. Taki minimalny poziom realizacji
zamówienia wynika z powszechnej praktyki rynkowej zamawiających.
Kolejne sporne dla o
dwołującego postanowienie wzoru umowy z § 8 ust. 3 pkt 10 wzoru
umowy: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy – w
drodze aneksu do umowy -
w następującym zakresie: w przypadku wszczęcia przez Prezesa
NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
leków zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie leczniczym, który jest
przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy przetargowej Zamawiający
zastrzega sobie prawo do niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”.
Zamawiający powyższą klauzulą zastrzegł sobie prawo do niezrealizowania całości
dostaw w przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków zawierających substancję czynną,
znajdującą
się
w produkcie leczniczym, który jest przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania
umowy przetargowej -
oznacza to, że nie gwarantuje się w tym przypadku wykonawcy
minimalnego zakresu realizacji zamówienia i uzależnia się niewykonanie umowy w całości
od okoliczności niezwiązanych z wykonawcą, nieznanych wykonawcy i na pewno od niego
niezależnych, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu.
W powyższym przypadku ograniczenie realizacji umowy do poziomu 30%, o którym mowa
w
§ 3 ust. 2 projektu umowy nie będzie miało zastosowania. Czyli umowa nie przewiduje
minimum realizacji, o którym mowa w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Jest to zatem klauzula
abuzywna, którą trzeba wykreślić. Postanowienie z § 8 ust. 3 pkt 10 wzoru umowy jest
nadużyciem prawa w myśl art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp.
Powyższe projektowane postanowienie jest abuzywne - sprzeczne z ww. art. 433 pkt 4 Pzp –
zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możliwość nawet nie ograniczenia zakresu
zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, ale wręcz
rezygnacji z realizacji zamówienia w całości. Takie zastrzeżenie powoduje, że zamówienie
produktów niezbędnych do realizacji zamówienia będzie wiązać się z możliwą stratą
finansową, a także marnotrawstwem leków (patrz powyżej). To zamawiający powinien
odpowiednio planować organizację przetargów, tak by umożliwić składanie ofert
potencjalnym wykonawcom. Ponadto takie podejście może spowodować finalnie brak
dostępności produktów dla pacjentów, co jest nieakceptowalne z punktu widzenia realizacji
celu bezpieczeństwa lekowego pacjenta, potwierdzonego także celami Narodowego
Funduszu
Zdrowia
(
https://www.nfz.gov.pl/download/gfx/nfz/pl/defaultaktualnosci/370/7
7236/1/zalozenia_strategii_nfz.pdf) realizującymi m. in. następujące wartości: dbałość,
w imieniu Pacjenta, o należytą dostępność i jakość świadczeń opieki zdrowotnej m.in.
poprzez budowanie dobrych relacji ze świadczeniodawcami; koncentracja działań na
rezultacie dla Pacjenta;
uwzględnienie optyki Pacjenta w postrzeganiu opieki zdrowotnej, a
także określonego w prawach pacjenta jako prawo do równego dostępu do świadczeń opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (https://www.gov.pl/web/zdrowie/masz-
prawo-do-bezplatnych-swiadczen-opieki-zdrowotnej).
Wobec powyższego, odwołujący wnosi o wykreślenie projektowanego postanowienia
umowy z
§ 8 ust. 3 pkt 10 wzoru umowy w całości jako sprzecznego z art. 433 pkt 4 ustawy
Pzp. Powyższe projektowane postanowienia umowne, nieproporcjonalne w stosunku do celu
zamówienia, nie uwzględniają w żaden sposób interesów potencjalnych wykonawców.
Stanowią tym samym naruszenie art. 5 KC - dopuszczają bowiem do nadużycia prawa
podmiotowego przez z
amawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek, który jest
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony- jest bezprawnym postanowieniem abuzywnym.
Ostatnie już sporne postanowienie umowne, które w ocenie odwołującego nie respektuje
art. 433 pkt 4 ustawy Pzp to postanowienie z
§ 3 ust. 3 wzoru umowy. Po pierwsze zastrzega
ono dla z
amawiającego możliwość ograniczenia zamówienia w części nr 3, 5, 7, 9, 14, 16,
23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 do 0% w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do
leczenia -
co oznacza, że de facto nie ma gwarancji minimalnego zakresu zamówienia dla
w
ykonawców składających ofertę w tych częściach zamówienia i przerzuca się ryzyko
z
amawiającego co do braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia na wykonawców
w sposób nieproporcjonalny i niewspółmierny, wbrew art. 433 pkt 4 Pzp.
Po drugie postanowienie z
§ 3 ust.3 umowy wyłącza stosowanie § 3 ust. 2 umowy dot.
minimalnego zakresu z
amówienia do cz. nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38,
39. Oznacza to, że w ww. częściach zamówienia nie ma określonego minimalnego zakresu
realizacji zamówienia, a co za tym idzie zamawiający będzie w sposób nieograniczony mógł
ograniczyć zakres zamówienia - co niewątpliwie jest sprzeczne z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp,
a zatem
§ 3 ust. 3 jest sprzeczny z Pzp. Wobec powyższego, odwołujący wnosi tak jak na
wstępie o wykreślenie projektowanego postanowienia.
Należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z § 8 ust. 3 pkt 11 umowy w sytuacji
niewykorzystania przedmiotu umowy, zamawiający może przedłużyć umowę o kolejne 12
miesięcy, w sytuacji więc, gdy nie będzie miał zakwalifikowanych pacjentów na dany rok,
może wykorzystać przedmiot umowy w kolejnym roku. Tym samym zastrzeżenie przez
z
amawiającego w § 3 ust. 3 prawa do ograniczenia zakresu zamówienia do 0% w przypadku
braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia wydaje się bezzasadne w świetle
postanowienia z
§ 8 ust. 3 pkt 11 wzoru umowy, a zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp zamawiający
nie może ograniczać zamówienia bez wskazania minimalnego zakresu realizacji
zamówienia. Tym samym ograniczenie do 0% w cz. nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35,
36, 37, 38, 39 w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia jest niezgodne z
ustawą Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, co następuje.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w części to jest co do:
1)
zarzutu zawarcia w § 3 ust. 2 projektu umowy mającego zastosowanie dla
postępowania pod nazwą „Dostawa produktów leczniczych, płynów infuzyjnych” część 24
postanowienia umowy o treści: „Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia
wyniesie 30% wartości zamówienia, z zastrzeżeniem §8 ust. 3 pkt 10” (…).
2)
zarzutu zawarcia w § 3 ust. 3 projektu umowy mającego zastosowanie dla
postępowania pod nazwą „Dostawa produktów leczniczych, płynów infuzyjnych” część 24
postanowienia umowy o treści: „Zamawiający zastrzega możliwość ograniczenia zakresu
z
amówienia w części nr 3,7,9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 do 0% wartości
zamówienia w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia. § 3 ust. 2 umowy
dla części nr 3,7,9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 nie ma zastosowania”.
W zakresie ww. uwzględnionych zarzutów odwołania, zamawiający wskazał, iż:
1)
we wzorze umowy przeznaczonym dla postępowania pod nazwą „Dostawa produktów
leczniczych, płynów infuzyjnych” stanowiącego część 24 postępowania nr 47/PN/2022
§ 3 ust. 2 zostanie zmieniony w taki sposób, iż uzyska następującą treść:
„Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia wyniesie 60% wartości
zamówienia”,
2)
we wzorze umowy przeznaczonym dla postępowania pod nazwą „Dostawa produktów
leczniczych, płynów infuzyjnych” stanowiącego część 24 postępowania nr 47/PN/2022
§ 3 ust. 3 zostanie wykreślony.
W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
I
zba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w
całości podziela argumentację zamawiającego, uznając ją za własną.
Izba wskazuje, iż zarzuty odwołującego (w zakresie nieuwzględnionym przez
zamawiającego), stanowią jedynie polemikę z obowiązującymi postanowieniami umownymi,
które to postanowienia są jasne i czytelne, nie naruszają wskazywanych przez odwołującego
przepisów prawa. Ich prawidłowe odczytanie i zrozumienie nie budzą wątpliwości
interpretacyjnych, do których nawiązuje stanowisko odwołującego. Stan faktyczny
przed
miotowej sprawy różni się bowiem od okoliczności powoływanych przez odwołującego,
cytowanymi
wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej.
Wskazać bowiem należy, iż zarzuty jakie formułuje odwołujący są całkowicie chybione, co
jest efektem tego, iż odnoszą się do stanu faktycznego który w realiach przedmiotowego
postępowania nigdy nie wystąpił. Przepis § 8 ust. 3 pkt 9 projektu umowy, stanowi realizację
art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
i zawiera następujące normy:
-
wykonawca składa w ofercie propozycję ceny za określony produkt,
-
wskazana w ofercie cena stanowi kryterium brane pod uwagę przy jej wyborze,
- w przypadku wyboru oferty,
cena jaką wskaże w swojej ofercie wykonawca, będzie
wiążąca dla obu stron i jeżeli taka będzie wola wykonawcy stan ten utrzymywać się będzie
przez cały okres obowiązywania umowy,
-
umowa pozwala stronom na wprowadzenie do jej treści w drodze aneksu zmiany
polegającej na tym, iż zmodyfikują (obniżą) one cenę wskazaną w ofercie złożonej przez
wykonawcę przed zawarciem umowy i wpisaną następnie do tej umowy jako obowiązującą,
uzgadniając jej wysokość na poziomie średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji
czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii publikowanego przez NFZ,
- w przypadku, gdy w
ykonawca nie złoży oświadczenia woli o ustaleniu wysokości ceny
na zmienionym poziomie, obowiązująca będzie cena wskazana w jego ofercie a
z
amawiający nie ma żadnych prawnych możliwości jednostronnej zmiany takiego stanu
rzeczy,
-
minimalny próg realizacji zamówienia to 60% wartości zamówienia (§ 3 ust. 2 wzoru
umowy).
Nie
potwierdził się zatem zarzut odwołującego, iż skarżony zapis przyznaje
z
amawiającemu uprawnienie w postaci żądania od wykonawcy zmiany umowy i obniżenia
ceny. Zmiana wysokości ceny może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy taką wolę wyrazi
wykonawca (podpisze aneks do umowy). Nie
zostały również naruszone zasady
przejrzystości postępowania, gdyż wykonawca sprzedawać będzie towar albo po cenie
wynikającej ze złożonej oferty albo po takiej, na którą zgodził się składając oświadczenie woli
o chęci zawarcia aneksu danej treści. Nie ma możliwości, aby wykonawca sprzedawał
produkt po cenie,
na której wysokość wcześniej nie wyraził zgody. Żadne postanowienie
wzoru umowy nie narzuca
„odgórnie” wykonawcy sposobu ustalania ceny. Do ustalenia
wysokości ceny zawsze konieczne jest oświadczenie woli złożone przez wykonawcę bądź w
ofercie bądź poprzez podpisanie aneksu.
Przedmiotowy zapis (ani żaden inny) nie przyznaje zamawiającemu uprawnienia do
wpływania na treść oświadczenia woli wykonawcy a tym bardziej do narzucenia mu
maksymalnej ceny. Wysokość obowiązującej ceny od samego początku i przez cały okres
obowiązywania umowy musi być zgodna z wolą wykonawcy i nikt (a w szczególności
z
amawiający) nie ma żadnych, prawnych instrumentów pozwalających na zmianę takiego
stanu rzeczy.
Wyrok KIO z 5 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1382/19 zakazuje sytuacji,
w której
z
amawiający stawia wymóg zaoferowania przez wykonawcę ceny, której maksymalny limit
ma być ustalony na podstawie zarządzenia Prezesa NFZ (wykonawca nie może złożyć
w odpowiedzi na ogłoszenie oferty z ceną wyższą). Jednakże taki stan faktyczny nie ma nic
wspólnego z realiami tak prawnymi jak i faktycznymi przedmiotowego postępowania, w
którym wykonawca może złożyć ofertę w dowolnej (nieograniczonej) wysokości, a jeżeli ta
oferta jest najkorzystniejsza, zamawiający zobligowany jest do jej przyjęcia i zawarcia w
konsekwencji umowy o takiej właśnie treści. Nie ma więc mowy o żadnym maksymalnym
limicie ceny. Jeżeli ulega ona następnie zmianie to tylko w sytuacji, gdy tak postanowi
w
ykonawca i tylko do kwoty odpowiadającej jego woli. W braku takiej woli obowiązuje cena
złożona w ofercie, nie ograniczona żadnym, górnym limitem.
Jak wynika
z powyższego, posłużenie się konstrukcją zawartą w § 8 ust. 3 pkt 9 projektu
um
owy nie narusza żadnego z przepisów wskazanych przez odwołującego, gdyż stan
faktyczny na jaki powołuje się odwołujący formułując na tej podstawie zarzuty, odbiega od
stanu jaki mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący stawia zmawiającemu zarzut zawarcia w § 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy
postanowienia umowy o treści: „Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian
postanowień niniejszej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru Wykonawcy
– w drodze aneksu do umowy – w następującym zakresie: w przypadku
wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup leków zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie
lecznicz
ym, który jest przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy
przetargowej Zamawiający zastrzega sobie prawo do niewykonania w całości umowy
zawartej na ten produkt
”.
Odwołujący uzasadniając swój zarzut podnosi, iż: „zamawiający powyższą klauzulą
zastrzegł sobie prawo do niezrealizowania całości dostaw w przypadku wszczęcia przez
Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zakup leków zawierających substancję czynną znajdującą się w produkcie leczniczym który
jest przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy”, „uzależnia się
niewykonanie umowy w całości od okoliczności niezwiązanych z Wykonawcą (…), na które
Wykonawca nie ma żadnego wpływu”, przedmiotowy zapis oznacza, iż: „ograniczenie
realizacji umowy do poziomu 30% (…) nie będzie miało zastosowania”, zapis sprzeczny jest
z art. 433 pkt 4 Pzp.
W ocenie Izby zarzuty odwołującego są bezzasadne, albowiem treść kwestionowanego
§ 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy, zawiera następujące normy:
-
wykonawca składa ofertę a następnie (w przypadku jej wybrania) zawiera umowę, która
gwarantuje mu maksymalne ograniczenie realizacji tej umowy do 60%,
-
jest to wiążące dla stron i zagwarantowane umową i jeżeli taka będzie wola wykonawcy
stan ten utrzymywać się będzie przez cały okres jej obowiązywania.
-
umowa pozwala stronom na wprowadzenie do jej treści w drodze aneksu zmiany
polegającej na dodaniu następującego zapisu: „W przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ
procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków
zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie leczniczym, który jest
przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy przetargowej Zamawiający
zastrzega sobie pra
wo do niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”,
- w przypadku, gdy w
ykonawca nie złoży oświadczenia woli o uzgodnieniu okoliczności,
które pozwolą na niezrealizowanie dostaw w części dotyczącej tych leków, których dotyczyć
będzie ogłoszona procedura wspólnego postępowania a także w części przypadającej po
ogłoszeniu procedury przez Prezesa NFZ, obowiązujące będzie maksymalne ograniczenie
realizacji umowy do 60%, a z
amawiający nie ma żadnych prawnych możliwości
jednostronnej zmiany takiego stanu rzeczy.
Nie
ma racji odwołujący, iż poprzez kwestionowane postanowienie, zamawiający
zastrzegł sobie prawo do niezrealizowania całości dostaw w przypadku wszczęcia przez
Prezesa NFZ wiadomej procedury. Ustalenie nowego
warunku może nastąpić wyłącznie
wtedy, gdy taką wolę wyrazi wykonawca. Nie została naruszona zasada przejrzystości
postępowania, gdyż wykonawca podpisuje umowę z ograniczeniem maksymalnym do 60% i
zamawiający nie ma żadnych prawnych instrumentów pozwalających na zmianę takiego
stanu rzeczy.
Przepis art. 433 pkt 4 ustawy Pzp
stanowi, iż: „Projektowane postanowienia umowy nie
mogą przewidywać (…) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego
bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Projekt umowy
stanowiący element ogłoszenia wskazuje minimalną wartość świadczenia stron na 60% i nie
przewiduje możliwości narzucenia wykonawcy żadnych innych warunków. Nie mamy więc do
czynienia z
sytuacją, o której mowa w przywołanym przepisie, a tym samym nie dochodzi do
jego naruszenia.
Tym samym bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają dowody powoływane
przez odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
