rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1560/22
KIO 1560/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Agata Mikołajczyk, Małgorzata Matecka Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Agata Mikołajczyk, Małgorzata Matecka Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozpr
awie dnia 30 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 czerwca 2022 r. przez odwołującego J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miasto Chorzów
awie dnia 30 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 czerwca 2022 r. przez odwołującego J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miasto Chorzów
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu na
rzecz zamawiającego Miasta Chorzowa kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
………………………..
………………………..
Sygn. akt KIO 1560/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Chorzów, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129), dalej: „ustawa PZP”, na prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej Chorzowa o
łącznej powierzchni 27,77 ha w terminie od 1.05.2022 r. do 30.04.2023 r. w podziale na 2
części (rejony): część I: REJON A Chorzów Centrum, Chorzów Batory o pow. 148 625 m
2
,
część II: REJON B Chorzów II, Chorzów Stary, Maciejkowice o pow. 129 076 m
2
.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 lutego 2022 r. pod numerem
2022/S 038-098293.
W dniu 13 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu w zakresie części II postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt.
2c ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokume
ntów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy KOMPLEX pomimo, że wykonawca KOMPLEX nie złożył w toku
postępowania wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 lat przez firmę KOMPLEX sp.
z o.o. potwierdzającego spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej,
2) art.128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
PZP oraz art. 17
ust. 2 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że w
oparciu o ww. przepisy wykonawca KOMPLEX uprawniony był do przedstawienia
nowego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.4 ustawy PZP, pomimo, że
wezwanie Zamawiającego dotyczyło wykazu prac zrealizowanych przez KOMPLEX
sp. z o.o., a ponadto wykonawca KOMPLEX
dwukrotnie uzupełniał ten sam
dokument,
3) art.128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2
ustawy PZP poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy KOMPLEX do przed
łożenia
wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i p
odmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencję bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane (wzór wykazu usługi
stanowi załącznik nr 5 do SWZ),
4) a
rt. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy PZP w zw. z art.116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust.
3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX z
postępowania, podczas gdy KOMPLEX nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub
zawodowej, w tym zakresie warunku wykonania w ostatnic
h 3 lat przed upływem
terminu składania ofert prac w zakresie realizacji usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia,
5) art. 226 ust.1 pkt. 7 ustawy PZP w zw. z art. 3.ust. 1 i art. 15c ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy PZP poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty KOMPLEX, pomimo, że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
6) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady
prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, równego traktowania wykonawców,
ora
z zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych poprzez brak weryfikacji
spełnienia przez wykonawcę KOMPLEX warunków postępowania oraz wybór oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy KOMPLEX oraz wybór
o
ferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji według wystawionej faktury,
4)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a
także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz
dowód, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie.
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Wykonawca KOMPLEX w dniu 28 marca 2022 r. przekazał Zamawiającemu formularz
ofertowy. Następnie w dniu 30 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KOMPLEX
do złożenia dokumentów w tym m.in. wykazu usług stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ
wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane prawidłowo. W odpowiedzi
na wezwanie wykonawca KOMPLEX przedłożył wykaz usług, w którym wskazał, że
realizował usługę utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum na rzecz
Urzędu Miasta Chorzów na powierzchni 74005 m2 o wartości 235.000 zł od 1 stycznia 2021
r. do nadal. Jednocześnie wykonawca KOMPLEX oświadczył, że wszystkie protokoły odbioru
prac związanych z realizacją umowy są składane co miesiąc wraz z fakturą w siedzibie
Urzędu Miasta Chorzów.
Następnie w dniu 8 kwietnia 2022 r. wykonawca KOMPLEX przekazał Zamawiającemu
oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie na podstawie art.117
ust.4 ustawy PZP, w którym wskazany był określony podział prac pomiędzy członkami
konsorcjum.
Następnie pismem z dnia 12 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KOMPLEX
do przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat. Zamawiający odniósł
się w treści wezwania do przedłożonego przez wykonawcę KOMPLEX samodzielnie
oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP oraz wskazał, że z przedstawionych dokumentów
nie wynika, że Firma KOMPLEX Sp. z o.o. posiada doświadczenie, którego wymagał
Zamawiający, w zakresie czynności, które będzie wykonywać. W związku z czym
Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów (wykaz usług z załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane należycie), z których będzie wynikać, że Firma
KOMPLEX Sp. z o.o. posiada odpowiednie doświadczenie.
W odpowiedzi na ww. pismo, wykonawca KOMPLEX przedstawił w dniu 14 kwietnia 2022 r.
nowe oświadczenie, w którym wskazał, że firma KOMPLEX sp. z o.o. w ramach zawartej
umowy konsorcjum zapew
ni wyłącznie wsparcie techniczne i finansowe w realizacji
przedmiotu zamówienia, natomiast wszystkie prace pielęgnacyjne w pasach zielni ulicznej
wykona Ł.B..
Jak podkreślał Odwołujący, wezwanie z dnia 12 kwietnia 2022 r. dotyczyło przedłożenia
wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przez KOMPLEX sp. z o.o., a nie
przedłożenia dokumentu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Zamawiający nie
wezwał wykonawcy do poprawy oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP,
a wyłącznie z uwagi na jego treść zobowiązał wykonawcę KOMPLEX do wykazania się
odpowiednim doświadczeniem. Wykonawca KOMPLEX w dniu 14 kwietnia 2022 r. złożył
oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, pomimo, że nie był przez
Zamawiającego wzywany do jego ponownego złożenia, poprawienia czy uzupełnienia.
W toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, wykonawca KOMPLEX nie
przekazał natomiast Zamawiającemu wykazu zrealizowanych robót przez KOMPLEX sp. z o.
o., co oznacza, że wykonawca KOMPLEX nie przedłożył w toku postępowania dokumentów,
o które wnosił Zamawiający, a które potwierdzałyby, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Istotnym zdaniem Odwołującego jest również to, że wykonawca KOMPLEX nie dołączył
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP do złożonej przez siebie oferty, a
przedmiotowe oświadczenie przedłożył dopiero w dniu 8 kwietnia 2022 r. W sytuacji, która
zaistniała wykonawca KOMPLEX powinien zostać wezwany do złożenia ww. oświadczenia
przez Zamawiającego.
Zdaniem Odw
ołującego nie istnieje możliwość samodzielnego uzupełniania dowolnego
oświadczenia lub dokumentu przez wykonawcę, na potwierdzenie czego powołał
następujące orzeczenia: wyrok KIO z dnia 16 września 2011 r., sygn. akt KIO 1898/11, zob.
także wyrok KIO z dnia 28 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1521/11, wyrok KIO z dnia 6 marca
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 200/09.
Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca KOMPLEX nie był uprawniony do samodzielnego
przedstawienia dokumentu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, a powinien zostać
wezwany do jego uzupełnienia przez Zamawiającego. Niniejsze powoduje również, że
wykonawca KOMPLEX nie mógł również ponownie przedłożyć nowego oświadczenia, o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, bowiem niedopuszczalne jest ponowne
uzu
pełnianie tego samego dokumentu przez wykonawcę.
Jak podkreślał Odwołujący, skoro w świetle art. 128 ust. 1 ustawy PZP dopuszczalne jest
uzupełnienie lub poprawa złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu to oświadczenie wskazane w art. 117 ust. 4 ustawy PZP również
należy traktować jako uzupełnialne (wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO
1586/21).
W orzecznictwie KIO jednol
icie wskazuje się jednak, że powtórne wezwanie do uzupełnienia
oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego samego
zakresu uzupełnienia (wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2348/21).
Powyższe odnieść należy analogicznie do okoliczności niniejszej sprawy, w której
wykonawca KOMPLEX dwukrotnie uz
upełniał ten sam dokument, który nie został przez
niego złożony wraz ofertą.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego wykonawca KOMPLEX nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności
technicznej lub zawodowej.
Ponadto, jak wskazywał Odwołujący, Zamawiający kierując do wykonawcy KOMPLEX
wezwanie z dnia 13 maja 2022 r. naruszył art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy
KOMPLEX do przedłożenia wykazu usług. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę
KOMPLEX do przedłożenia tych samych dokumentów. Niedopuszczalne jest wielokrotne
wzywanie do u
zupełnienia tych samych dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska
mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać
poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków.” (wyrok KIO z dnia 18 lutego
2022 r., sygn. akt KIO 282/22).
Jak podkreślał Odwołujący, Zamawiający umożliwił wykonawcy KOMPLEX dwukrotne
przedłożenie dokumentu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, co stanowi naruszenie art.
128 ust. 1 ustawy PZP. Istotnym jest, że w związku z otrzymanym wezwaniem z dnia 12
kwietnia 2022 r. wykonawca KOMPLEX całkowicie zmienił treść złożonego uprzednio
o
świadczenia. Co jest niezmiernie istotne Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę
KOMPLEX
do przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat. Podkreślić
należy, że okoliczności podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13 maja 2022 r. były
z
nane Zamawiającemu oraz wykonawcy KOMPLEX w dacie wysyłania wezwania z dnia 12
kwietnia
2022 r. Zarówno wezwanie z dnia 12 kwietnia 2022 r. jak i 13 maja 2022 r. dotyczyło
przedłożenia przez wykonawcę KOMPLEX dokumentów mających potwierdzać, że
wykonawca K
OMPLEX posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.
Wskazane powyżej okoliczności wskazują, że Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 ustawy
PZP, a także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP przez
faworyzowanie wykonawcy KOMPLEX.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, aby wykaz usług
prze
dstawiony przez wykonawcę KOMPLEX potwierdzał spełnienie przez niego warunków
udziału w postępowaniu. Wykonawca KOMPLEX wskazał, że realizował usługę utrzymania
terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum na rzecz Urzędu Miasta Chorzów na
powierzch
ni 74005 m2 o wartości 235.000 zł od 1 stycznia 2021 r. do nadal. Doświadczenie,
na
które wykonawca KOMPLEX się powołuje, zdobyte zostało przez niego w ramach umowy
zaw
artej z Urzędem Miasta Chorzów w której wykonawcą jest konsorcjum firm: ERA sp. z
o.o. z
siedzibą w Chorzowie oraz Ł.B.. W związku z powyższym, w wykazie usług
wykonawca mógł powoływać jedynie prace, w których wykonaniu wykonawca ten
bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w
których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.
Jak podkreślał Odwołujący, odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, wskazać
na
leży, że wykonawca KOMPLEX w wykonaniu wezwania Zamawiającego z dnia 13 maja
2022 r. przedstawił: faktury wystawiane przez ERA sp. z o.o. na rzecz Miasta Chorzów,
kosztorysy wystawione przez ERA sp. z o.o., prot
okoły odbioru wykonanych robót podpisane
przez przedstawiciela Zamawiającego oraz wykonawcy tj. Konsorcjum firm ERA sp. z o.o.
oraz KOMPLEX Ł.B., oświadczenie złożone przez A.B..
Jedynym dokumentem jaki wykonawca KOMPLEX przedstawił na potwierdzenie zakresu
robót jakie realizował w ramach umowy zawartej z Urzędem Miasta Chorzów w dniu 30
grudnia 2020 r. jest jego oświadczenie, z którego wynika, że cały zakres prac zrealizowany
został wyłącznie przez KOMPLEX Ł.B.. Oświadczenie złożone zostało przez A.B. działającą
w imieniu KOMPLEX sp. z o.o. jako lidera konsorcjum, a więc podmiot, który nie był
zaangażowany w realizację umowę z dnia 30 grudnia 2020 r. oraz nawet wtedy nie istniał
jeszcze. Złożone zatem przez wykonawcę KOMPLEX oświadczenie jest niewystarczające do
przyjęcia, że faktycznie cały zakres umowy zawartej z Urzędem Miasta Chorzów realizowany
był przez KOMPLEX Ł.B., w szczególności z uwagi na warunki jakie stawiane były
wykonawcą ubiegającym się o zawarcie przedmiotowej umowy.
Jak wskazywał dalej Odwołujący, zwrócić należy uwagę, że przedmiotem umowy zawartej
przez Urząd Miasta Chorzów z konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz Ł.B. z dnia 30 grudnia
2020 r. było wykonanie zadania pn. Usługi utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie
Chorzów Centrum o powierzchni 74 005 m2. Z wykazu z dnia 8 kwietnia 2022 r. wynika, że
wykonawca KOMPLEX ja
ko powierzchnię objętą usługą wskazał cały zakres zawartej
umowy z UM Chorzów bez doprecyzowania na jakiej powierzchni osobiście wykonywał
umowę. Także z oświadczenia złożonego przez A.B. wynika, że pełen zakres prac przy
realizacji umowy nr 1824.2020 z dn
ia 30 grudnia 2020 r. wykonuje KOMPLEX Ł.B.. Niniejsze
prowadzić musiałoby do wniosku, że ERA sp. z o.o. nie wykonywała żadnych prac, a
zawarte konsorcjum miało charakter jedynie pozorny.
Zwrócić należy uwagę, że umowa z dnia 30 grudnia 2020 r. zawarta została w trybie z wolnej
ręki w związku z unieważnieniem części I powstępowania pn. Usługi utrzymania terenów
zieleni na terenie miasta Chorzów o łącznej powierzchni ok. 104,84 ha w terminie od
01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., BZP.271.61.2020. W toku postępowania prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego Urząd Miasta Chorzów dla części I wymagał, aby
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego posiadał status zakładu
pracy chronionej. Przedmiotowe zamówienie skierowane zostało zatem do podmiotu
zatrudniającego osoby niepełnosprawne. W związku z unieważnieniem postępowania na
część I, Urząd Miasta udzielił zamówienia z wolnej ręki konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz
Ł.B., ale w dalszym ciągu wymagał, aby wykonawca posiadał status zakładu pracy
chronionej. Spośród członków konsorcjum jedynie ERA sp. o.o. posiada status zakłady pracy
chronionej. Mając na względzie powyższe nie jest możliwym, aby prace w ramach umowy z
dnia 30 grudnia 2020 r. wykonywane były wyłącznie przez Ł.B., skoro założeniem
zamawiającego było, aby w zamówienie zaangażowane były osoby niepełnosprawne. Ł.B.
nie posiada zakładu pracy chronionej i nie zatrudnia osób niepełnosprawnych.
Zda
niem Odwołującego wykonawca KOMPLEX nie przedstawił poza złożonym przez siebie
oświadczeniem żadnych innych dokumentów, które potwierdzałyby zakres wykonanych
przez nie
go robót jak np. wystawione przez niego faktury, umowa konsorcjum czy
oświadczenie złożone przez drugiego z członków konsorcjum. Przedstawiony
Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności
wykonywanych przez wykonawcę KOMPLEX ogranicza się wyłącznie do gołosłownego
oświadczenia złożonego przez wykonawcę KOMPLEX. Pozostałe przedłożone dokumenty tj.
faktury, kosztorysy oraz protokoły odbiorów potwierdzają jedynie, że konsorcjum firm ERA
sp. z o.o. oraz KOMPLEX Ł.B. realizowało umowę na rzecz UM Chorzów. Nie sposób jednak
na ich podstawie ustalić jaki zakres prac zrealizowany został prze KOMPLEX Ł.B., a tym
samym aby wykonawca KOMPLEX wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Jak dalej argumentował Odwołujący, z okoliczności niniejszej sprawy wynika, że oferta
złożona przez wykonawcę KOMPLEX stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Spółka
KOMPLEX sp. z o.o. została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego dopiero w dniu 3
marca 2022 r., a więc na kilka tygodni przed złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
Kapitał zakładowy spółki wynosi wyłącznie 5 000,00 zł. Niniejsze oznacza, że przedmiotowa
spółka nie tylko nie ma żadnego doświadczenia w realizacji usług pielęgnacji zieleni, ale
także nie ma doświadczenia w realizacji żadnej umowy zawartej w trybie zamówień
publicznych.
Pomimo tego, że KOMPLEX sp. z o.o. działała na rynku dopiero od niespełna miesiąca,
wykonawca KOMPLEX złożył oświadczenie, z którego wynikało, że KOMPLEX sp. z o.o. ma
wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne w pasach zielni ulicznej Rejonu B Chorzów II,
Chorzów Stary i Chorzów Maciejkowice zgodnie z przedmiarem robót poza koszeniem
chwastów, wiosennego wygrabiania liści z trawników, wiosennego wygrabienia liści spod
grup krzewów. Natomiast Ł.B. ma wykonywać bieżące utrzymanie czystości zgodnie z
przedmiarem robót oraz koszeniem chwastów, wiosennego wygrabiania liści z trawników,
wiosennego wygrabienia liści spod grup krzewów.
Celem zawarcia przez KOMPLEX sp. z o.o. oraz Ł.B. umowy konsorcjum było wyłącznie
d
oprowadzenie do zdobycia przez KOMPLEX sp. z o.o. doświadczenia przy realizacji
zamówienia publicznego, którego to spółka doświadczenia wcześniej nie posiadała. Tak
określony cel umowy konsorcjum narusza dobre obyczaje oraz przepisy ustawy prawo
zamówień publicznych, ponieważ, członkowie konsorcjum dążyli wyłącznie do ominięcia
stawianych prz
ez Zamawiającego wymogów w zakresie posiadanego doświadczenia
zawodowego. Dobitnie świadczy o tym okoliczność, zaangażowania w wykonanie umowy
prawie samych pracowników KOMPLEX Ł.B..
Biorąc powyższe pod rozwagę, zdaniem Odwołującego odwołanie jest zasadne i powinno
zostać uwzględnione.
Pismem datowanym na 29 czerwca 2022 r., złożonym w trakcie posiedzenia z udziałem
stron, odpowiedź na odwołanie przedłożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w
całości. Zamawiający wskazywał, że postawione przez Odwołującego zarzuty są chybione
oraz przedstawił stosowną argumentację.
Odnośnie zarzutu nr 1, zdaniem Zamawiającego nie dołączenie do oferty oświadczenia, o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP nie oznacza, iż dokument ten nie może zostać
później przez Wykonawcę uzupełniony. Z przepisów ustawy PZP nie wynika na jakim etapie
ma zostać uzupełniony, czy wyłącznie na wezwanie Zamawiającego czy dopuszczalne jest
sam
odzielne uzupełnienie tego dokumentu.
Jak kontynuował Odwołujący, w przedmiotowej sprawie wykonawca Konsorcjum KOMPLEX
wraz z ofertą nie złożył oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, z którego wynikałoby
jakie usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Do oferty została dołączona jedynie umowa
konsorcjum.
Zamawiający zbadawszy ofertę nie wezwał wykonawcy od razu do uzupełnienia
ww. oświadczenia bowiem obaj konsorcjanci, każdy w złożonym osobno JEDZ, potwierdzili
iż spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu. Zamawiający nie
wzywał ich zatem na tym etapie postępowania do uzupełnienia dokumentu z art. 117 ust. 4
ustawy PZP tylko wezwał Wykonawcę/ Konsorcjum KOMPLEX na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy PZP do złożenia wszystkich dokumentów. W ustawie PZP nie ma bowiem przepisu,
który
regulowałby
kolejność
wezwań
i
zobowiązywałby
Zamawiającego
do
natychmiastowego wezwania do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust.4 PZP. W sytuacji
otrzymania bez wezwania wymaganego przepisami dokumentu
, Zamawiający nie miał
potrzeby aby wzywać do uzupełnienia tego dokumentu przez Wykonawcę Konsorcjum
K
omplex. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż w ustawie Prawo zamówień publicznych brak
jest przepisu, który regulowałby jak Zamawiający ma się w takiej sytuacji zachować; czy
przyjąć dokument samodzielnie uzupełniony, który jest uzupełniany czy uznać go za
nie
istniejący w dokumentacji postępowania.
Zamawiający nie naruszył zatem przepisów ustawy PZP mu zarzucanych, a więc zarzut
powinien zostać oddalony.
W zakr
esie zarzutu nr 2, zdaniem Zamawiającego, Prawo zamówień publicznych poprzez
dyspozycję przepisu art. 128 ust. 1 ustawy, przewiduje możliwość uzupełnienia, poprawienia
dokumentu niezbędnego do oceny oferty pod kątem spełniania warunków przez wykonawcę
ubie
gającego się o uzyskanie zamówienia. W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o realizację zamówienia Zamawiający musi uzyskać informację czy
postawiony przez niego warunek udziału spełnia konsorcjant, który został wskazany do
wykonania usługi.
Prz
episy ustawy PZP nie zawierają zakazu zmiany przez wykonawcę ( w tym wykonawcę
wspólnie ubiegającego się o zamówienie publiczne) oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy
PZP w zakresie wskazania podmiotu, kt
óry będzie rzeczywiście realizował usługę mając na
u
wadze wykazanie się spełnianiem warunku doświadczenia, którego Zamawiający przy
realizacji danego zamówienia wymaga.
W zakresie badania przez Zamawiającego wykazania się przez wykonawcę wspólnie
ubiegającego się o zamówienie spełnianiem warunku przez konkretnego konsorcjanta, który
faktycznie będzie realizował zamówienie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza
wskazując na analogię w zakresie procedury badania spełniania warunku do procedury
badania udzi
ału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Stanowisko to potwierdza
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 2945/21.
Przyjęcie analogii co do modyfikacji oświadczenia w zakresie udziału konsorcjanta, który
faktycznie będzie realizował zamówienie celem potwierdzenia spełniania postawionego
przez Zamawiającego w postępowaniu warunku spełniania udziału przez wykonawcę
wspólnie ubiegającego się o zamówienie jest zatem dopuszczalne i nie narusza przepisów
ustawy PZP.
Odnośnie zarzutu nr 3, jak wskazywał Zamawiający, nie ma przepisu, który określałby
zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentu. Nie wynika ona wprost z
żadnego przepisu. W orzecznictwie KIO na bazie starej ustawy PZP z 2004 roku przyjmuje
się, iż zamawiający ma prawo wyjaśniać już uzupełniony dokument, jeżeli ma co do niego
wątpliwości. Zdaniem KIO zamawiający powinien zawsze jednoznacznie ustalić, czy istnieją
podstawy do wykluczenia wykonawcy. Nie można wprost stosować zasady, że do
uzupełnienia dokumentu nie można wzywać wielokrotnie, jeżeli zamawiający zauważa błędy
nie w toku jednej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, ale w toku wielokrotnych
czy
nności wezwania do uzupełnienia dokumentu, z powodu zauważonych każdorazowo
innych błędów (KIO/UZP 1774/091).
Krajowa Izba Odwoławcza na bazie starej ustawy PZP z 2004 roku zwróciła uwagę, że
zasada jednokrotności wezwania doznaje wyjątku w przypadku oferty złożonej przez
podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba
Od
woławcza wskazała , iż „wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy PZP, dotyczących innego członka konsorcjum niż ten, którego dotyczyło
wcześniejsze wezwanie, nie narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 PZP, nawet jeżeli
wezwany jest on do uzupełnienia tego samego rodzaju oświadczeń łub dokumentów
(KIO/UZP 33/09).
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów wykonawcę
wspólnie ubiegającego się o zamówienie w związku z zapytaniami, które dotyczyły
poszczególnych konsorcjantów. Powstające kolejno określone stany faktyczne Zamawiający
na bieżąco w ramach obowiązujących przepisów uwzględniał. Zamawiający wskazuje, iż
dwa razy wezwał wykonawcę Konsorcjum KOMPLEX, najpierw do złożenia wszystkich
do
kumentów na podstawie art. 126 ustawy PZP, a potem po jednym razie wzywał na
podstawie art. 128 PZP każdego z konsorcjantów z osobna.
W zakresie zarzutu n
r 4, w ocenie Zamawiającego nie miał on podstaw aby odrzucić ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie złożoną w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem Wykonawca Konsorcjum KOMPLEX spełnił postawiony przez
Zamawiającego w SWZ warunek udziału w zakresie wykazania się doświadczeniem.
Wobec przesłania przez Wykonawcę Konsorcjum KOMPLEX bez wezwania oświadczenia
kolejnego konsorcjanta Ł.B. Komplex, iż wymagany zakres opisany warunkiem wykona ( co
zostało potwierdzone protokołami odbioru usług znajdującymi się w posiadaniu
Zamawiającego - zadania aktualnie nadal realizowanego na rzecz Zamawiającego - w
ramach umowy dot. „Utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum na
rzecz Urzędu Miasta Chorzów na powierzchni 74005 m2” ), Zamawiający po weryfikacji
wszystkich dokumentów uznał, iż Wykonawca Konsorcjum firm KOMPLEX wykazał się
spełnianiem postawionego w postępowaniu warunku , w konsekwencji nie miał podstaw aby
ofertę Wykonawcy odrzucić.
Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie mają znaczenia przywołane w
odwołaniu przez Odwołującego nieprawidłowości potwierdzone przez Krajową Izbę
Odwoławczą dot. procedury udzielenia zamówienia na wykonanie usługi, którą Wykonawca
konsorcjum KOMPLEX wskazał w wykazie usług na potwierdzenie wykazania się
spełnianiem warunku. Sprawa ta została już zbadana przez Urząd Zamówień Publicznych i
Krajow
ą Izbę Odwoławczą, a dotyczyła innego niż w przedmiotowej sprawie warunku udziału
w związku z zastosowaniem przez Zamawiającego klauzuli społecznej.
Zamawiający wniósł także o oddalenie zarzutów nr 5 i 6. Zdaniem Zamawiającego
wykonawca Konsorcjum KOMPLEX nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji . Zawarte
przez konsorcjantów porozumienie o współpracy Firmy Komplex Sp. z o.o. i Komplex Ł.B. z
dnia 25.03.2022 roku nie stanowi zakazanego antykonkurencyjnego porozumienia. Za
zakazane, mające charakter czynu niedozwolonego uznawane są porozumienia zawierane
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno podczas gdy w przedmiotowej
sprawie pr
zedsiębiorcy złożyli wspólną ofertę.
Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający podkreślił, iż nie naruszył zasady
przejrzystości i równego tratowania wykonawców. Zamawiający prowadząc przedmiotowe
postępowanie i oceniając oferty kierował się tymi samymi, jednakowymi dla wszystkich
zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji zgodnie warunkami udziału w
postępowaniu, wymaganiami co do przedmiotu zamówienia, które zostały opisane w SWZ.
Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych Zamawiający nic dopuścił się faworyzowania
wybranego Wykonawcy, działania Zamawiającego były skutkiem zaistniałych w
postępowaniu sekwencji zdarzeń. Działania Zamawiającego były zgodne z przepisami Prawa
zamówień publicznych.
W związku z przedstawionymi argumentami Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes
we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem:
- umowa z dnia 30 grudnia 2020 r. RZP: 271.642.2020 zawa
rta pomiędzy Miastem Chorzów,
a Konsorcjum firm: ERA Sp. z o. o. oraz Ł.B. prowadzącym działalność gospodarczą pod
firmą Ł.B. „KOMPLEX”,
- zawiadomienie o unie
ważnieniu postępowania RZP.271.421.2020 na realizację usługi
utrzymania terenów zieleni na terenie miasta Chorzowa o łącznej powierzchni ok 104,84 ha
w terminie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. z dnia 16 grudnia 2020 r.,
-
SIWZ postępowania RZP.271.421.2020
-
zrzut ekranu ze strony internetowej Ogólnopolskiej Bazy Pracodawców Osób
Niepełnosprawnych z dnia 13.06.2022 r. godz. 11:23,
-
protokół z negocjacji w trybie z wolnej ręki na zadanie: usługi utrzymania terenów zieleni na
terenie miasta Chorzów o łącznej powierzchni ok. 104,84 ha w terminie od 01.01.2021 r. do
31.12.2022 r. dla części obejmującej rejon Chorzowa Centrum o powierzchni 74 005 m
2
,
-
oświadczenie Konsorcjum firm ERA Sp. z o. o. oraz KOMPLEX Ł.B. o posiadaniu statusu
zakładu pracy chronionej z dnia 21.12.2020 r.,
-
informacja o wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
23.12.2021 r. o sygnaturze DKZP.WKZ3.442.148.2021.OL,
-
odpis uchwały KIO z dnia 2 lutego 2022 r. KIO/KD 2/22,
- odpis aktualny KRS
podmiotu Firma Komplex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej Chorzowa o
łącznej powierzchni 27,77 ha w terminie od 1.05.2022 r. do 30.04.2023 r. w podziale na 2
części (rejony): część I: REJON A Chorzów Centrum, Chorzów Batory o pow. 148 625 m
2
,
część II: REJON B Chorzów II, Chorzów Stary, Maciejkowice o pow. 129 076 m
2
.
Termin składania ofert został ustalony na 28 marca 2022 r. Do upływu terminu składania
ofert na część II postępowania złożone zostały 4 oferty, w tym oferta Odwołującego i
Przystępującego.
W dniu 30 marca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie na
podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia następujących dokumentów
podmiotowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, o
braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wykazu usług zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, wykazu osób zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 6 do SWZ, oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7
do SWZ, informacji z KRK w zakresie podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4
ustawy PZP oraz dokume
ntów potwierdzających, ze wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedłożył żądane dokumenty oraz oświadczenie
z art. 117 ust.
4, z którego wynikało, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. wykona wszystkie prace
pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej REJONU B Chorzów II, Chorzów Stary i Chorzów
Maciejkowice zgodnie z przedmiarem robót poza: poz. 1.1.2 koszenie chwastów, poz. 1.1.27
wiosen
ne wygrabianie liści z trawników, poz. 1.1.28 wiosenne wygrabianie liści spod grup
krzewów, a wykonawca KOMPLEX Ł.B. wykona prace pielęgnacyjne w pasach zieleni
ulicznej REJONU B Chorzów II, Chorzów Stary i Chorzów Maciejkowice zgodnie z
przedmiarem robót: poz. 1.1.2 koszenie chwastów, poz. 1.1.27 wiosenne wygrabianie liści z
trawników, poz. 1.1.28 wiosenne wygrabienie liści spod grup krzewów oraz bieżące
utrzymanie czystości zgodnie z przedmiarem robót.
Następnie Zamawiający wezwaniem z dnia 12 kwietnia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
PZP, wezwał Przystępującego do przedłożenia wykazu usług. Zgodnie z treścią wezwania:
„Wykonawca do oferty nie dołączył oświadczenia z art. 117 ust. 4. Wykonawca dosłał ten
dokument bez wezwania Zamawiającego. Z dokumentu wynika, że część prac, co do których
Zamawiający wymagał doświadczenia na spełnianie warunku udziału będzie wykonywała
Firma Komplex Sp. z o
. o. Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(…). Z przedstawionych dokumentów nie wynika, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. posiada
doświadczenie, którego wymagał Zamawiający, w zakresie czynności, które będzie
wykonywać. W związku z czym Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów (wykaz usług
z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie), z których
będzie wynikać, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. posiada odpowiednie doświadczenie”.
W dniu 14 kwietnia 2022 r. Przys
tępujący przedłożył Zamawiającemu oświadczenie z art.
117 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym, Firma KOMPLEX Sp. z o. o. zapewni wsparcie
techniczne i finansowe w realizacji przedmiotu zamówienia, a KOMPLEX Ł.B. wykona
wszystkie prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej REJONU B Chorzów II, Chorzów
Stary i Chorzów Maciejkowice z przedmiarem robót oraz bieżące utrzymanie czystości
zgodnie z przedmiarem robót.
W dniu 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej,
którą w części 2 okazała się oferta Konsorcjum: Firma KOMPLEX Sp. z o. o. oraz KOMPLEX
Ł.B..
Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 r
. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 15 kwietnia 2022 r. Powodem unieważnienia był „fakt nie
uwzględnienia poprawy innej omyłki dokonanej wcześniej”. Jednocześnie Zamawiający
dokonał powtórnego wyboru oferty Konsorcjum Firma KOMPLEX Sp. z o. o. i KOMPLEX
Ł.B..
Pismem z dnia 10 maja 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z d
nia 19 kwietnia 2022 r. Powodem unieważnienia „jest fakt, że
Zamawiający dokona powtórnego badania i oceny ofert”.
Wezwaniem z dnia 13 maja 2022 r., skierowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP,
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wykazu usług wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat. Zgodnie z treścią wezwania „wykonawca na wezwanie dołączył wykaz usług
o
raz oświadczył, że wszystkie protokoły odbioru prac związanych z realizacją umowy są
składance co miesiąc wraz z fakturą w siedzibie UM Chorzów. Jednak wskazane usługi firma
KOMPLEX Ł.B. wykonuje w ramach konsorcjum, a ani zarówno w protokołach ani w wykazie
nie jest wskazane dokładnie jakie faktycznie usługi firma KOMPLEX Ł.B. wykonuje
osobiście. Natomiast w związku z tym, że postępowanie wymaga formy pisemnej informacja
ta winna znaleźć się w jednym z tych dokumentów. W związku z powyższym Zamawiający
wzy
wa do złożenia nowego wykazu, w którym będzie podany zakres prac jaki faktycznie
wykonuje firma KOMPLEX Ł.B.. Wykaz ten powinien jednocześnie potwierdzać spełnianie
warunku postawionego przez Zamawiającego. W przypadku, gdyby wskazane usługi
wykonywane prz
ez KOMPLEX Ł.B. nie potwierdzały spełniania warunku stawianego przez
Zamawiającego, Zamawiający wzywa do przedłożenia nowego wykazu usług wraz z
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie celem
potwierdzenia warunku stawian
ego przez Zamawiającego”. Zamawiający wezwał również do
przedłożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
Zgo
dnie z treścią wezwania „Wykonawca na wezwanie dołączył wykaz osób oraz przesłał
nowe oświadczenie z art. 117 ust. 4 z dnia 14.04.2022 r. Z oświadczenia z art. 117 ust. 4
wynika, że prace fizyczne będzie wykonywała firma KOMPLEX Ł.B., natomiast ze złożonego
wykazu nie wynika, że wskazani pracownicy są pracownikami firmy KOMPLEX Ł.B.. W
związku z tym Zamawiający prosi o uzupełnienie wykazu o informację, w których firmach są
zatrudnieni wskazani pracownicy. Jeśli będą to pracownicy Firmy KOMPLEX Sp. z o. o., to
na jakich zasadach będą oni brać udział w świadczeniu usługi. W przypadku, gdyby
wskazani w wykazie pracownicy i
zależności nie potwierdzały spełniania przez wykonawcę
warunku podanego przez Zamawiającego, Zamawiający wzywa do przedłożenia nowego
wykazu
osób celem potwierdzenia warunku stawianego przez Zamawiającego”.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedłożył oświadczenie, z którego wynika, że
pełen zakres prac przy realizacji umowy nr 1824.2020 z dnia 30 grudnia 2020 pn. „Usługa
utrzymania teren
ów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum o powierzchni 74005 m
2
”
wykonuje KOMPLEX Ł.B. z siedzibą w Świętochłowicach”.
Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający powiadomił o powtórnym wyborze oferty
najkorzystniejszej, którą w ramach części 2 okazała się oferta Konsorcjum Firma KOMPLEX
Sp. z o. o. oraz KOMPLEX Ł.B..
Zgodnie z sekcją VII SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące: (4) zdolności technicznej lub zawodowej:
Za minimalny poziom zdoln
ości uznane zostanie, wykazanie przez wykonawcę, że:
1)
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał prace w zakresie
realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Przez prace
odpowiadające przedmiotowi zamówienia Zamawiający rozumie prace związane z
utrzymaniem zieleni parkowej, z utrzymaniem zieleni na skwerach, z utrzymaniem
zieleni w pasach ulicznych. Wykonawca musi wykazać, że w zakresie prac
związanych z utrzymaniem zieleni wykonał co najmniej 10 usług cząstkowych
wymienionych w załączonych do SWZ przedmiarach prac. Wykonawca powinien
wykazać się odrębną realizacją usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia dla
każdej części zamówienia, na którą/które wykonawca składa ofertę. I tak: dla części II
– rejonu B na pow. co najmniej 7ha, nieprzerwanie w okresie co najmniej 1 roku, w
ramach jednej umowy.
Zgodnie z punktem 3 sekcji VII:
„Zamawiający, w stosunku do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez wykonawców”.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1 i 2
Zarzut nr 1 opiera się na twierdzeniu, że odrzucenie oferty Przystępującego powinno
nastąpić tylko i wyłącznie z tego względu, że Przystępujący w toku postępowania nie
przekazał Zamawiającemu wykazu realizowanych przez KOMPLEX Sp. z o. o. usług, co
oznacza, że Przystępujący nie przedłożył w toku postępowania dokumentów, o które wnosił
Zamawiający, a które potwierdzałyby, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Łączy
się on z zarzutem nr 2.
Zwrócić należy uwagę, że w toku postępowania miały miejsce dwa wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia wykazu usług. Pierwsze wezwanie z 12 kwietnia w swojej
treści nawiązywało do przedłożonego wraz z pozostałymi dokumentami podmiotowymi
oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, na podstawie którego Zamawiający powziął
wątpliwości w zakresie doświadczenia podmiotu Firma KOMPLEX Sp. z o. o. Zamawiający
chciał zatem uzyskać dokumenty, które potwierdzać będą, że wykonawca KOMPLEX Sp. z
o. o. posiad
a odpowiednie doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie
ulega wątpliwości, że wezwanie Zamawiającego miało swoje źródło w wiedzy własnej
Zamawiającego na temat podmiotów realizujących umowę, na którą Przystępujący
powoływał się w wykazie usług. Zamawiający zweryfikował dane zawarte w wykazie usług i
doszedł do wniosku, że tylko jeden z konsorcjantów – tj. KOMPLEX Ł.B. realizuje ww.
umowę w konsorcjum z innym podmiotem, a zatem podmiot Firma KOMPLEX Sp. z o. o. nie
wykazał wymaganego doświadczenia, co stało w sprzeczności z treścią oświadczenia z art.
117 ust. 4 ustawy PZP, wedle którego podmiot ten również miał uczestniczyć w wykonaniu
prac, dla których Zamawiający postawił warunek posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej.
Zdaniem składu orzekającego, dostrzegając wskazaną niespójność pomiędzy przedłożonym
wykazem usług, a oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający powinien
Przystępującego wezwać do uzupełnienia wykazu lub do uzupełnienia oświadczenia.
Niewątpliwie oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy PZP ma charakter uzupełnialny. Zatem
Zamawiający kierując wezwanie tylko do uzupełnienia wykazu zablokował wykonawcy
ścieżkę do poprawienia oświadczenia, które przecież służy także wykazywaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia i z reguły treść tego oświadczenia odpowiada danym, które znajdują
się w wykazie usług. Zatem przedłożenie przez wykonawcę drugiego oświadczenia z art. 117
ust. 4 ustawy PZP zamia
st nowego wykazu nie może być odczytywane na jego niekorzyść
skoro zamawiający zawęził mu możliwość działania kreując taką a nie inną treść wezwania.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przystępujący nie miał
prawa do zmiany oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Wskazać
należy, że zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Po
pierwsze, należy zatem zauważyć, że ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub
dokumenty dotknięte są wymienionymi w przepisie wadami - sformułowania „wzywa”, co
oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Po
drugie, z obowiązku wezwania, zgodnie z ww. przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie
sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wyżej
wymienio
nymi, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji
okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne
uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP (tak:
wyrok z dnia 10 maja 2018 r., KIO 781/18). Jednakże może mieć miejsce sytuacja, w której
zamawiaj
ący – pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy – czynności tej
zaniecha, co stanowi naruszenie przepisów ustawy PZP oraz może skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla danego wykonawcy. Sytuacja taka miała również miejsce w
przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający powinien był bowiem rozszerzyć zakres
pierwszego wezwania umożliwiając tym samym wykonawcy zmianę wykazu usług lub
oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał
powyższego, wykonawca nie może z tego tytułu ponosić negatywnych konsekwencji. A
zatem należy uznać za skuteczną samodzielną zmianę ww. oświadczenia.
Odnosząc się natomiast do wezwania z dnia 13 maja wskazać należy, że celem
zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest umożliwienie
wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez
niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków
udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przy czym podkreślić
należy, że przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy
rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz usług.
Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub
poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie,
którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz usług jest bowiem oświadczeniem własnym
wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem
jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast
Zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez
wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia.
Z teg
o względu należy dojść do wniosku, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 13 maja 2022 r. Przystępujący mógł oświadczyć, że wszystkie prace w ramach
wykazywanej usługi zostały wykonane przez jednego z konsorcjantów samodzielnie i takie
oświadczenie powinno zostać ocenione przez Zamawiającego jako uzupełnienie wykazu
usług. Nie można zatem stwierdzić, że Przystępujący nie uzupełnił wykazu usług. Nie doszło
zatem do naruszenia przepisów, na które wskazywał Odwołujący w ramach zarzutu nr 1 i nr
2.
Zarzut nr 3
Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie wezwanie z dnia 12 kwietnia i 13 maja
odnosiło się do zupełnie różnych kwestii. Pierwsze z nich dotyczyło uzupełnienia wykazu, z
którego będzie wynikać, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. posiada odpowiednie
doświadczenie. Drugie wezwanie dotyczyło natomiast drugiego z konsorcjantów –
Zamawiający chciał uzyskać informację, z których wynikać będzie zakres prac jaki faktycznie
wykonuje w ramach wykazywanej w wykazie usług umowy konsorcjant KOMPLEX Ł.B.. Nie
została zatem naruszona zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia tego samego
dokumentu. Jak bowiem zgodnie się przyjmuje w orzecznictwie i doktrynie, wezwanie na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej
sa
mej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Ponownie,
Zamawiający w sposób niedostateczny przeanalizował przedłożony przez Przystępującego
wykaz usług i w wezwaniu z dnia 12 kwietnia wyartykułował jedynie część wątpliwości, jakie
miał do treści tego dokumentu. Postępując właściwie, wszystkie błędy i braki wykazu
powinny zostać przez Zamawiającego wyrażone w treści pierwszego wezwania. Nie można
jednak Przystępującemu czynić zarzutu, że Zamawiający kreował taką, a nie inną treść
k
ierowanych wezwań. Wskazać bowiem należy, że wezwanie powinno precyzyjnie
wskazywać uchybienia przedłożonej dokumentacji oraz sposób ich usunięcia. W sytuacji, w
której ww. warunki nie zostaną zachowane możliwym jest skierowanie ponownego wezwania
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Powyższe potwierdza również orzecznictwo, zgodnie z którym powtórne wezwanie do
uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego
samego zakresu uzupełnienia, tj. sytuacji, gdy wykonawca na pierwsze wezwanie
skierowane przez zamawiającego nie uzupełnił danego dokumentu w zakresie określonym w
wezwaniu (tak: wyrok z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21). W przedmiotowej sprawie
wezwania zamawiającego dotyczyły zupełnie różnych kwestii, a zatem zasada
wyartykułowana wyżej nie została naruszona. W związku z powyższym uznać należy, że
zarzut nr 3 jest chybiony.
Zarzut nr 4
Zdaniem Izby przedmiotowy zarzut nie został wykazany przez Odwołującego, a w związku z
tym należało go oddalić.
Izba co do z
asady zgadza się z przedstawianymi przez Odwołującego w odwołaniu tezami,
że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw
lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, przedkładany wykaz dotyczy
dostaw lub
usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio
uczestniczył lub uczestniczy.
Pamiętać przy tym należy, o czym mowa była wyżej, że zdaniem Izby oświadczenie
Przystępującego o samodzielnym realizowaniu całego zakresu prac w ramach wykazywanej
w wykazie usług umowy przez konsorcjanta KOMPLEX Ł.B. stanowiło skuteczne
uzupełnienie wykazu usług na wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący upatruje zasadności przedmiotowego zarzutu w tym, że usługa, na którą w
wykazie powołuje się Przystępujący, jest przez niego wykonywana na skutek udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, w którym jednym z wymagań było posiadanie statusu zakładu
pracy chronionej oraz zatrudnianie
osób niepełnosprawnych, a konsorcjant KOMPLEX Ł.B.
takiego statusu nie posiada oraz nie zatrudnia osób niepełnosprawnych, a zatem
niemożliwym jest by wykonywał on w całości przedmiotową usługę.
Wskazać przy tym należy, że Odwołujący oprócz stawianych twierdzeń oraz dowodów
potwierdzających fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki faktycznie
miały miejsce pewne nieprawidłowości, nie przedstawił dowodów na to, że KOMPLEX Ł.B.
faktycznie nie wykonywał umowy, na którą powoływał się Przystępujący w wykazie usług.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że jeżeli dany podmiot wykonuje określoną umowę, to
zdobywa doświadczenie związane z jej wykonywaniem, bez względu na okoliczności w
jakich do podpisania umowy doszło. Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że
KOMPLEX Ł.B. nie wykonywał samodzielnie umowy, na którą powołuje się Przystępujący w
przedłożonym wykazie usług, a zatem nie jest możliwym uwzględnienie postawionego
zarzutu.
Wskazać przy tym należy, iż argument Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawił poza
złożonym oświadczeniem żadnych innych dokumentów, które potwierdzałyby zakres
wykonanych przez niego robót, co przesądza o niewykazaniu przez niego spełniania
warunków udziału w postępowaniu, jest chybiony. Wskazać należy, iż treść wezwania z dnia
13 maja 2022 r. wskazywała wyraźnie na obowiązek uzupełnienia wykazu usług, z którego
wynikać będzie zakres realizowanych przez KOMPLEX Ł.B. prac. Zamawiający nie wzywał
do przedłożenia innych dokumentów, a jak przesądzone zostało we wcześniejszej części
uzasadnienia, uzupełnienie wykazu, który jest de facto oświadczeniem własnym wykonawcy,
nie musi następować poprzez przedłożenie nowego wykazu, a wystarczy oświadczenie
własne, które musi być przez Zamawiającego ocenione łącznie z przedłożonym wykazem.
Uznać zatem należy, że doszło do uzupełnienia wykazu usług, z którego wynika, jaki zakres
prac wykonywany był przez konsorcjanta KOMPLEX Ł.B., a zatem wykazane zostało przez
Przystępującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia. Fakt przeciwny nie został zdaniem Izby wykazany przez Odwołującego, a
zatem przedmiotowy zarzut należało oddalić.
Zarzut nr 5
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Precyzując ww. zarzut Odwołujący wskazywał,
że zachowanie Przystępującego wypełnia dyspozycję przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15c
ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz.
1233). Zgodnie z tymi przepisami czynem nieuczciwej konku
rencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub kl
ienta (art. 3 ust. 1). Natomiast zgodnie z drugim przywołanym przepisem czynem
nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu pr
aktyk ograniczających konkurencję w
rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumen
tów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i art. 102 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Zdaniem Odwołującego zachowanie Przystępującego wypełnia dyspozycję ww. przepisów z
uwagi na to, że celem zawarcia przez KOMPLEX Sp. z o. o. oraz Ł.B. umowy konsorcjum
było wyłącznie doprowadzenie do zdobycia przez KOMPLEX Sp. z o. o. doświadczenia przy
realizacji zamówienia publicznego, którego to spółka doświadczenia wcześniej nie posiadała.
Zachowanie wykonawcy KOMPLEX zdaniem Odwołującego narusza zatem interesy innych
przedsiębiorców występujących na rynku, ponieważ miało doprowadzić do wprowadzenia na
rynek podmiotu nie spełniającego warunków udziału w zamówienie.
Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera w większości na treści oświadczenia
Przystępującego, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, jednak pomija fakt, że
oświadczenie to zostało zmodyfikowane, a jak mowa było we wcześniejszej części
uzasadnienia, Izba uznała tę modyfikację za skuteczną i dopuszczalną.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał również w jaki sposób zachowanie Przystępującego
miałoby zagrażać lub naruszać interesy innych przedsiębiorców. Samo zawarcie umowy
konsorcjum oraz próba uzyskania zamówienia przez dwa współpracujące podmioty nie może
sama przez się stanowić o czynie nieuczciwej konkurencji nawet w sytuacji, gdy jeden z tych
podmiotów nie posiada doświadczenia wymaganego do realizacji prac objętych
zamówieniem. Wskazać bowiem należy, że oprócz fizycznego wykonania prac
wymagających określonego doświadczenia, na realizację kontraktu składa się więcej
elementów o charakterze ubocznym, jak choćby obsługa administracyjna, wzajemne
rozliczenia, różnego rodzaju działania wspomagające i pomocnicze, które nie są objęte
warunkiem posiadania doświadczenia. Te właśnie działania wspomagające mają być
wykonywane przez Firma KOMPLEX Sp. z o. o. i Izba nie znajduje uzasadnienia dla
zanegowania takiego modelu współpracy obu podmiotów.
Brak jest także zdaniem Izby dowodów na to, że zachowanie Przystępującego stanowi
naruszenie zakazu praktyk
ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Z powyższych względów przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu.
Zarzut nr 6, będący zarzutem wynikowym w stosunku do pozostałych postawionych
zarzutów, w związku z ich oddaleniem również zasługuje na oddalenie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Minist
rów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………….
………………….
………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu na
rzecz zamawiającego Miasta Chorzowa kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
………………………..
………………………..
Sygn. akt KIO 1560/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Chorzów, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129), dalej: „ustawa PZP”, na prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej Chorzowa o
łącznej powierzchni 27,77 ha w terminie od 1.05.2022 r. do 30.04.2023 r. w podziale na 2
części (rejony): część I: REJON A Chorzów Centrum, Chorzów Batory o pow. 148 625 m
2
,
część II: REJON B Chorzów II, Chorzów Stary, Maciejkowice o pow. 129 076 m
2
.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 lutego 2022 r. pod numerem
2022/S 038-098293.
W dniu 13 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu w zakresie części II postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt.
2c ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokume
ntów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy KOMPLEX pomimo, że wykonawca KOMPLEX nie złożył w toku
postępowania wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 lat przez firmę KOMPLEX sp.
z o.o. potwierdzającego spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej,
2) art.128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
PZP oraz art. 17
ust. 2 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że w
oparciu o ww. przepisy wykonawca KOMPLEX uprawniony był do przedstawienia
nowego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.4 ustawy PZP, pomimo, że
wezwanie Zamawiającego dotyczyło wykazu prac zrealizowanych przez KOMPLEX
sp. z o.o., a ponadto wykonawca KOMPLEX
dwukrotnie uzupełniał ten sam
dokument,
3) art.128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2
ustawy PZP poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy KOMPLEX do przed
łożenia
wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i p
odmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencję bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane (wzór wykazu usługi
stanowi załącznik nr 5 do SWZ),
4) a
rt. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy PZP w zw. z art.116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust.
3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX z
postępowania, podczas gdy KOMPLEX nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub
zawodowej, w tym zakresie warunku wykonania w ostatnic
h 3 lat przed upływem
terminu składania ofert prac w zakresie realizacji usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia,
5) art. 226 ust.1 pkt. 7 ustawy PZP w zw. z art. 3.ust. 1 i art. 15c ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy PZP poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty KOMPLEX, pomimo, że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
6) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady
prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, równego traktowania wykonawców,
ora
z zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych poprzez brak weryfikacji
spełnienia przez wykonawcę KOMPLEX warunków postępowania oraz wybór oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy KOMPLEX oraz wybór
o
ferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji według wystawionej faktury,
4)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a
także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz
dowód, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie.
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Wykonawca KOMPLEX w dniu 28 marca 2022 r. przekazał Zamawiającemu formularz
ofertowy. Następnie w dniu 30 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KOMPLEX
do złożenia dokumentów w tym m.in. wykazu usług stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ
wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane prawidłowo. W odpowiedzi
na wezwanie wykonawca KOMPLEX przedłożył wykaz usług, w którym wskazał, że
realizował usługę utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum na rzecz
Urzędu Miasta Chorzów na powierzchni 74005 m2 o wartości 235.000 zł od 1 stycznia 2021
r. do nadal. Jednocześnie wykonawca KOMPLEX oświadczył, że wszystkie protokoły odbioru
prac związanych z realizacją umowy są składane co miesiąc wraz z fakturą w siedzibie
Urzędu Miasta Chorzów.
Następnie w dniu 8 kwietnia 2022 r. wykonawca KOMPLEX przekazał Zamawiającemu
oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie na podstawie art.117
ust.4 ustawy PZP, w którym wskazany był określony podział prac pomiędzy członkami
konsorcjum.
Następnie pismem z dnia 12 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KOMPLEX
do przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat. Zamawiający odniósł
się w treści wezwania do przedłożonego przez wykonawcę KOMPLEX samodzielnie
oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP oraz wskazał, że z przedstawionych dokumentów
nie wynika, że Firma KOMPLEX Sp. z o.o. posiada doświadczenie, którego wymagał
Zamawiający, w zakresie czynności, które będzie wykonywać. W związku z czym
Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów (wykaz usług z załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane należycie), z których będzie wynikać, że Firma
KOMPLEX Sp. z o.o. posiada odpowiednie doświadczenie.
W odpowiedzi na ww. pismo, wykonawca KOMPLEX przedstawił w dniu 14 kwietnia 2022 r.
nowe oświadczenie, w którym wskazał, że firma KOMPLEX sp. z o.o. w ramach zawartej
umowy konsorcjum zapew
ni wyłącznie wsparcie techniczne i finansowe w realizacji
przedmiotu zamówienia, natomiast wszystkie prace pielęgnacyjne w pasach zielni ulicznej
wykona Ł.B..
Jak podkreślał Odwołujący, wezwanie z dnia 12 kwietnia 2022 r. dotyczyło przedłożenia
wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przez KOMPLEX sp. z o.o., a nie
przedłożenia dokumentu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Zamawiający nie
wezwał wykonawcy do poprawy oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP,
a wyłącznie z uwagi na jego treść zobowiązał wykonawcę KOMPLEX do wykazania się
odpowiednim doświadczeniem. Wykonawca KOMPLEX w dniu 14 kwietnia 2022 r. złożył
oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, pomimo, że nie był przez
Zamawiającego wzywany do jego ponownego złożenia, poprawienia czy uzupełnienia.
W toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, wykonawca KOMPLEX nie
przekazał natomiast Zamawiającemu wykazu zrealizowanych robót przez KOMPLEX sp. z o.
o., co oznacza, że wykonawca KOMPLEX nie przedłożył w toku postępowania dokumentów,
o które wnosił Zamawiający, a które potwierdzałyby, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Istotnym zdaniem Odwołującego jest również to, że wykonawca KOMPLEX nie dołączył
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP do złożonej przez siebie oferty, a
przedmiotowe oświadczenie przedłożył dopiero w dniu 8 kwietnia 2022 r. W sytuacji, która
zaistniała wykonawca KOMPLEX powinien zostać wezwany do złożenia ww. oświadczenia
przez Zamawiającego.
Zdaniem Odw
ołującego nie istnieje możliwość samodzielnego uzupełniania dowolnego
oświadczenia lub dokumentu przez wykonawcę, na potwierdzenie czego powołał
następujące orzeczenia: wyrok KIO z dnia 16 września 2011 r., sygn. akt KIO 1898/11, zob.
także wyrok KIO z dnia 28 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1521/11, wyrok KIO z dnia 6 marca
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 200/09.
Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca KOMPLEX nie był uprawniony do samodzielnego
przedstawienia dokumentu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, a powinien zostać
wezwany do jego uzupełnienia przez Zamawiającego. Niniejsze powoduje również, że
wykonawca KOMPLEX nie mógł również ponownie przedłożyć nowego oświadczenia, o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, bowiem niedopuszczalne jest ponowne
uzu
pełnianie tego samego dokumentu przez wykonawcę.
Jak podkreślał Odwołujący, skoro w świetle art. 128 ust. 1 ustawy PZP dopuszczalne jest
uzupełnienie lub poprawa złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu to oświadczenie wskazane w art. 117 ust. 4 ustawy PZP również
należy traktować jako uzupełnialne (wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO
1586/21).
W orzecznictwie KIO jednol
icie wskazuje się jednak, że powtórne wezwanie do uzupełnienia
oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego samego
zakresu uzupełnienia (wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2348/21).
Powyższe odnieść należy analogicznie do okoliczności niniejszej sprawy, w której
wykonawca KOMPLEX dwukrotnie uz
upełniał ten sam dokument, który nie został przez
niego złożony wraz ofertą.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego wykonawca KOMPLEX nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności
technicznej lub zawodowej.
Ponadto, jak wskazywał Odwołujący, Zamawiający kierując do wykonawcy KOMPLEX
wezwanie z dnia 13 maja 2022 r. naruszył art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy
KOMPLEX do przedłożenia wykazu usług. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę
KOMPLEX do przedłożenia tych samych dokumentów. Niedopuszczalne jest wielokrotne
wzywanie do u
zupełnienia tych samych dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska
mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać
poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków.” (wyrok KIO z dnia 18 lutego
2022 r., sygn. akt KIO 282/22).
Jak podkreślał Odwołujący, Zamawiający umożliwił wykonawcy KOMPLEX dwukrotne
przedłożenie dokumentu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, co stanowi naruszenie art.
128 ust. 1 ustawy PZP. Istotnym jest, że w związku z otrzymanym wezwaniem z dnia 12
kwietnia 2022 r. wykonawca KOMPLEX całkowicie zmienił treść złożonego uprzednio
o
świadczenia. Co jest niezmiernie istotne Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę
KOMPLEX
do przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat. Podkreślić
należy, że okoliczności podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13 maja 2022 r. były
z
nane Zamawiającemu oraz wykonawcy KOMPLEX w dacie wysyłania wezwania z dnia 12
kwietnia
2022 r. Zarówno wezwanie z dnia 12 kwietnia 2022 r. jak i 13 maja 2022 r. dotyczyło
przedłożenia przez wykonawcę KOMPLEX dokumentów mających potwierdzać, że
wykonawca K
OMPLEX posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.
Wskazane powyżej okoliczności wskazują, że Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 ustawy
PZP, a także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP przez
faworyzowanie wykonawcy KOMPLEX.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, aby wykaz usług
prze
dstawiony przez wykonawcę KOMPLEX potwierdzał spełnienie przez niego warunków
udziału w postępowaniu. Wykonawca KOMPLEX wskazał, że realizował usługę utrzymania
terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum na rzecz Urzędu Miasta Chorzów na
powierzch
ni 74005 m2 o wartości 235.000 zł od 1 stycznia 2021 r. do nadal. Doświadczenie,
na
które wykonawca KOMPLEX się powołuje, zdobyte zostało przez niego w ramach umowy
zaw
artej z Urzędem Miasta Chorzów w której wykonawcą jest konsorcjum firm: ERA sp. z
o.o. z
siedzibą w Chorzowie oraz Ł.B.. W związku z powyższym, w wykazie usług
wykonawca mógł powoływać jedynie prace, w których wykonaniu wykonawca ten
bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w
których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.
Jak podkreślał Odwołujący, odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, wskazać
na
leży, że wykonawca KOMPLEX w wykonaniu wezwania Zamawiającego z dnia 13 maja
2022 r. przedstawił: faktury wystawiane przez ERA sp. z o.o. na rzecz Miasta Chorzów,
kosztorysy wystawione przez ERA sp. z o.o., prot
okoły odbioru wykonanych robót podpisane
przez przedstawiciela Zamawiającego oraz wykonawcy tj. Konsorcjum firm ERA sp. z o.o.
oraz KOMPLEX Ł.B., oświadczenie złożone przez A.B..
Jedynym dokumentem jaki wykonawca KOMPLEX przedstawił na potwierdzenie zakresu
robót jakie realizował w ramach umowy zawartej z Urzędem Miasta Chorzów w dniu 30
grudnia 2020 r. jest jego oświadczenie, z którego wynika, że cały zakres prac zrealizowany
został wyłącznie przez KOMPLEX Ł.B.. Oświadczenie złożone zostało przez A.B. działającą
w imieniu KOMPLEX sp. z o.o. jako lidera konsorcjum, a więc podmiot, który nie był
zaangażowany w realizację umowę z dnia 30 grudnia 2020 r. oraz nawet wtedy nie istniał
jeszcze. Złożone zatem przez wykonawcę KOMPLEX oświadczenie jest niewystarczające do
przyjęcia, że faktycznie cały zakres umowy zawartej z Urzędem Miasta Chorzów realizowany
był przez KOMPLEX Ł.B., w szczególności z uwagi na warunki jakie stawiane były
wykonawcą ubiegającym się o zawarcie przedmiotowej umowy.
Jak wskazywał dalej Odwołujący, zwrócić należy uwagę, że przedmiotem umowy zawartej
przez Urząd Miasta Chorzów z konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz Ł.B. z dnia 30 grudnia
2020 r. było wykonanie zadania pn. Usługi utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie
Chorzów Centrum o powierzchni 74 005 m2. Z wykazu z dnia 8 kwietnia 2022 r. wynika, że
wykonawca KOMPLEX ja
ko powierzchnię objętą usługą wskazał cały zakres zawartej
umowy z UM Chorzów bez doprecyzowania na jakiej powierzchni osobiście wykonywał
umowę. Także z oświadczenia złożonego przez A.B. wynika, że pełen zakres prac przy
realizacji umowy nr 1824.2020 z dn
ia 30 grudnia 2020 r. wykonuje KOMPLEX Ł.B.. Niniejsze
prowadzić musiałoby do wniosku, że ERA sp. z o.o. nie wykonywała żadnych prac, a
zawarte konsorcjum miało charakter jedynie pozorny.
Zwrócić należy uwagę, że umowa z dnia 30 grudnia 2020 r. zawarta została w trybie z wolnej
ręki w związku z unieważnieniem części I powstępowania pn. Usługi utrzymania terenów
zieleni na terenie miasta Chorzów o łącznej powierzchni ok. 104,84 ha w terminie od
01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., BZP.271.61.2020. W toku postępowania prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego Urząd Miasta Chorzów dla części I wymagał, aby
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego posiadał status zakładu
pracy chronionej. Przedmiotowe zamówienie skierowane zostało zatem do podmiotu
zatrudniającego osoby niepełnosprawne. W związku z unieważnieniem postępowania na
część I, Urząd Miasta udzielił zamówienia z wolnej ręki konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz
Ł.B., ale w dalszym ciągu wymagał, aby wykonawca posiadał status zakładu pracy
chronionej. Spośród członków konsorcjum jedynie ERA sp. o.o. posiada status zakłady pracy
chronionej. Mając na względzie powyższe nie jest możliwym, aby prace w ramach umowy z
dnia 30 grudnia 2020 r. wykonywane były wyłącznie przez Ł.B., skoro założeniem
zamawiającego było, aby w zamówienie zaangażowane były osoby niepełnosprawne. Ł.B.
nie posiada zakładu pracy chronionej i nie zatrudnia osób niepełnosprawnych.
Zda
niem Odwołującego wykonawca KOMPLEX nie przedstawił poza złożonym przez siebie
oświadczeniem żadnych innych dokumentów, które potwierdzałyby zakres wykonanych
przez nie
go robót jak np. wystawione przez niego faktury, umowa konsorcjum czy
oświadczenie złożone przez drugiego z członków konsorcjum. Przedstawiony
Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności
wykonywanych przez wykonawcę KOMPLEX ogranicza się wyłącznie do gołosłownego
oświadczenia złożonego przez wykonawcę KOMPLEX. Pozostałe przedłożone dokumenty tj.
faktury, kosztorysy oraz protokoły odbiorów potwierdzają jedynie, że konsorcjum firm ERA
sp. z o.o. oraz KOMPLEX Ł.B. realizowało umowę na rzecz UM Chorzów. Nie sposób jednak
na ich podstawie ustalić jaki zakres prac zrealizowany został prze KOMPLEX Ł.B., a tym
samym aby wykonawca KOMPLEX wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Jak dalej argumentował Odwołujący, z okoliczności niniejszej sprawy wynika, że oferta
złożona przez wykonawcę KOMPLEX stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Spółka
KOMPLEX sp. z o.o. została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego dopiero w dniu 3
marca 2022 r., a więc na kilka tygodni przed złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
Kapitał zakładowy spółki wynosi wyłącznie 5 000,00 zł. Niniejsze oznacza, że przedmiotowa
spółka nie tylko nie ma żadnego doświadczenia w realizacji usług pielęgnacji zieleni, ale
także nie ma doświadczenia w realizacji żadnej umowy zawartej w trybie zamówień
publicznych.
Pomimo tego, że KOMPLEX sp. z o.o. działała na rynku dopiero od niespełna miesiąca,
wykonawca KOMPLEX złożył oświadczenie, z którego wynikało, że KOMPLEX sp. z o.o. ma
wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne w pasach zielni ulicznej Rejonu B Chorzów II,
Chorzów Stary i Chorzów Maciejkowice zgodnie z przedmiarem robót poza koszeniem
chwastów, wiosennego wygrabiania liści z trawników, wiosennego wygrabienia liści spod
grup krzewów. Natomiast Ł.B. ma wykonywać bieżące utrzymanie czystości zgodnie z
przedmiarem robót oraz koszeniem chwastów, wiosennego wygrabiania liści z trawników,
wiosennego wygrabienia liści spod grup krzewów.
Celem zawarcia przez KOMPLEX sp. z o.o. oraz Ł.B. umowy konsorcjum było wyłącznie
d
oprowadzenie do zdobycia przez KOMPLEX sp. z o.o. doświadczenia przy realizacji
zamówienia publicznego, którego to spółka doświadczenia wcześniej nie posiadała. Tak
określony cel umowy konsorcjum narusza dobre obyczaje oraz przepisy ustawy prawo
zamówień publicznych, ponieważ, członkowie konsorcjum dążyli wyłącznie do ominięcia
stawianych prz
ez Zamawiającego wymogów w zakresie posiadanego doświadczenia
zawodowego. Dobitnie świadczy o tym okoliczność, zaangażowania w wykonanie umowy
prawie samych pracowników KOMPLEX Ł.B..
Biorąc powyższe pod rozwagę, zdaniem Odwołującego odwołanie jest zasadne i powinno
zostać uwzględnione.
Pismem datowanym na 29 czerwca 2022 r., złożonym w trakcie posiedzenia z udziałem
stron, odpowiedź na odwołanie przedłożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w
całości. Zamawiający wskazywał, że postawione przez Odwołującego zarzuty są chybione
oraz przedstawił stosowną argumentację.
Odnośnie zarzutu nr 1, zdaniem Zamawiającego nie dołączenie do oferty oświadczenia, o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP nie oznacza, iż dokument ten nie może zostać
później przez Wykonawcę uzupełniony. Z przepisów ustawy PZP nie wynika na jakim etapie
ma zostać uzupełniony, czy wyłącznie na wezwanie Zamawiającego czy dopuszczalne jest
sam
odzielne uzupełnienie tego dokumentu.
Jak kontynuował Odwołujący, w przedmiotowej sprawie wykonawca Konsorcjum KOMPLEX
wraz z ofertą nie złożył oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, z którego wynikałoby
jakie usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Do oferty została dołączona jedynie umowa
konsorcjum.
Zamawiający zbadawszy ofertę nie wezwał wykonawcy od razu do uzupełnienia
ww. oświadczenia bowiem obaj konsorcjanci, każdy w złożonym osobno JEDZ, potwierdzili
iż spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu. Zamawiający nie
wzywał ich zatem na tym etapie postępowania do uzupełnienia dokumentu z art. 117 ust. 4
ustawy PZP tylko wezwał Wykonawcę/ Konsorcjum KOMPLEX na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy PZP do złożenia wszystkich dokumentów. W ustawie PZP nie ma bowiem przepisu,
który
regulowałby
kolejność
wezwań
i
zobowiązywałby
Zamawiającego
do
natychmiastowego wezwania do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust.4 PZP. W sytuacji
otrzymania bez wezwania wymaganego przepisami dokumentu
, Zamawiający nie miał
potrzeby aby wzywać do uzupełnienia tego dokumentu przez Wykonawcę Konsorcjum
K
omplex. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż w ustawie Prawo zamówień publicznych brak
jest przepisu, który regulowałby jak Zamawiający ma się w takiej sytuacji zachować; czy
przyjąć dokument samodzielnie uzupełniony, który jest uzupełniany czy uznać go za
nie
istniejący w dokumentacji postępowania.
Zamawiający nie naruszył zatem przepisów ustawy PZP mu zarzucanych, a więc zarzut
powinien zostać oddalony.
W zakr
esie zarzutu nr 2, zdaniem Zamawiającego, Prawo zamówień publicznych poprzez
dyspozycję przepisu art. 128 ust. 1 ustawy, przewiduje możliwość uzupełnienia, poprawienia
dokumentu niezbędnego do oceny oferty pod kątem spełniania warunków przez wykonawcę
ubie
gającego się o uzyskanie zamówienia. W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o realizację zamówienia Zamawiający musi uzyskać informację czy
postawiony przez niego warunek udziału spełnia konsorcjant, który został wskazany do
wykonania usługi.
Prz
episy ustawy PZP nie zawierają zakazu zmiany przez wykonawcę ( w tym wykonawcę
wspólnie ubiegającego się o zamówienie publiczne) oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy
PZP w zakresie wskazania podmiotu, kt
óry będzie rzeczywiście realizował usługę mając na
u
wadze wykazanie się spełnianiem warunku doświadczenia, którego Zamawiający przy
realizacji danego zamówienia wymaga.
W zakresie badania przez Zamawiającego wykazania się przez wykonawcę wspólnie
ubiegającego się o zamówienie spełnianiem warunku przez konkretnego konsorcjanta, który
faktycznie będzie realizował zamówienie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza
wskazując na analogię w zakresie procedury badania spełniania warunku do procedury
badania udzi
ału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Stanowisko to potwierdza
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 2945/21.
Przyjęcie analogii co do modyfikacji oświadczenia w zakresie udziału konsorcjanta, który
faktycznie będzie realizował zamówienie celem potwierdzenia spełniania postawionego
przez Zamawiającego w postępowaniu warunku spełniania udziału przez wykonawcę
wspólnie ubiegającego się o zamówienie jest zatem dopuszczalne i nie narusza przepisów
ustawy PZP.
Odnośnie zarzutu nr 3, jak wskazywał Zamawiający, nie ma przepisu, który określałby
zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentu. Nie wynika ona wprost z
żadnego przepisu. W orzecznictwie KIO na bazie starej ustawy PZP z 2004 roku przyjmuje
się, iż zamawiający ma prawo wyjaśniać już uzupełniony dokument, jeżeli ma co do niego
wątpliwości. Zdaniem KIO zamawiający powinien zawsze jednoznacznie ustalić, czy istnieją
podstawy do wykluczenia wykonawcy. Nie można wprost stosować zasady, że do
uzupełnienia dokumentu nie można wzywać wielokrotnie, jeżeli zamawiający zauważa błędy
nie w toku jednej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, ale w toku wielokrotnych
czy
nności wezwania do uzupełnienia dokumentu, z powodu zauważonych każdorazowo
innych błędów (KIO/UZP 1774/091).
Krajowa Izba Odwoławcza na bazie starej ustawy PZP z 2004 roku zwróciła uwagę, że
zasada jednokrotności wezwania doznaje wyjątku w przypadku oferty złożonej przez
podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba
Od
woławcza wskazała , iż „wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy PZP, dotyczących innego członka konsorcjum niż ten, którego dotyczyło
wcześniejsze wezwanie, nie narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 PZP, nawet jeżeli
wezwany jest on do uzupełnienia tego samego rodzaju oświadczeń łub dokumentów
(KIO/UZP 33/09).
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów wykonawcę
wspólnie ubiegającego się o zamówienie w związku z zapytaniami, które dotyczyły
poszczególnych konsorcjantów. Powstające kolejno określone stany faktyczne Zamawiający
na bieżąco w ramach obowiązujących przepisów uwzględniał. Zamawiający wskazuje, iż
dwa razy wezwał wykonawcę Konsorcjum KOMPLEX, najpierw do złożenia wszystkich
do
kumentów na podstawie art. 126 ustawy PZP, a potem po jednym razie wzywał na
podstawie art. 128 PZP każdego z konsorcjantów z osobna.
W zakresie zarzutu n
r 4, w ocenie Zamawiającego nie miał on podstaw aby odrzucić ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie złożoną w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem Wykonawca Konsorcjum KOMPLEX spełnił postawiony przez
Zamawiającego w SWZ warunek udziału w zakresie wykazania się doświadczeniem.
Wobec przesłania przez Wykonawcę Konsorcjum KOMPLEX bez wezwania oświadczenia
kolejnego konsorcjanta Ł.B. Komplex, iż wymagany zakres opisany warunkiem wykona ( co
zostało potwierdzone protokołami odbioru usług znajdującymi się w posiadaniu
Zamawiającego - zadania aktualnie nadal realizowanego na rzecz Zamawiającego - w
ramach umowy dot. „Utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum na
rzecz Urzędu Miasta Chorzów na powierzchni 74005 m2” ), Zamawiający po weryfikacji
wszystkich dokumentów uznał, iż Wykonawca Konsorcjum firm KOMPLEX wykazał się
spełnianiem postawionego w postępowaniu warunku , w konsekwencji nie miał podstaw aby
ofertę Wykonawcy odrzucić.
Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie mają znaczenia przywołane w
odwołaniu przez Odwołującego nieprawidłowości potwierdzone przez Krajową Izbę
Odwoławczą dot. procedury udzielenia zamówienia na wykonanie usługi, którą Wykonawca
konsorcjum KOMPLEX wskazał w wykazie usług na potwierdzenie wykazania się
spełnianiem warunku. Sprawa ta została już zbadana przez Urząd Zamówień Publicznych i
Krajow
ą Izbę Odwoławczą, a dotyczyła innego niż w przedmiotowej sprawie warunku udziału
w związku z zastosowaniem przez Zamawiającego klauzuli społecznej.
Zamawiający wniósł także o oddalenie zarzutów nr 5 i 6. Zdaniem Zamawiającego
wykonawca Konsorcjum KOMPLEX nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji . Zawarte
przez konsorcjantów porozumienie o współpracy Firmy Komplex Sp. z o.o. i Komplex Ł.B. z
dnia 25.03.2022 roku nie stanowi zakazanego antykonkurencyjnego porozumienia. Za
zakazane, mające charakter czynu niedozwolonego uznawane są porozumienia zawierane
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno podczas gdy w przedmiotowej
sprawie pr
zedsiębiorcy złożyli wspólną ofertę.
Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający podkreślił, iż nie naruszył zasady
przejrzystości i równego tratowania wykonawców. Zamawiający prowadząc przedmiotowe
postępowanie i oceniając oferty kierował się tymi samymi, jednakowymi dla wszystkich
zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji zgodnie warunkami udziału w
postępowaniu, wymaganiami co do przedmiotu zamówienia, które zostały opisane w SWZ.
Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych Zamawiający nic dopuścił się faworyzowania
wybranego Wykonawcy, działania Zamawiającego były skutkiem zaistniałych w
postępowaniu sekwencji zdarzeń. Działania Zamawiającego były zgodne z przepisami Prawa
zamówień publicznych.
W związku z przedstawionymi argumentami Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes
we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem:
- umowa z dnia 30 grudnia 2020 r. RZP: 271.642.2020 zawa
rta pomiędzy Miastem Chorzów,
a Konsorcjum firm: ERA Sp. z o. o. oraz Ł.B. prowadzącym działalność gospodarczą pod
firmą Ł.B. „KOMPLEX”,
- zawiadomienie o unie
ważnieniu postępowania RZP.271.421.2020 na realizację usługi
utrzymania terenów zieleni na terenie miasta Chorzowa o łącznej powierzchni ok 104,84 ha
w terminie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. z dnia 16 grudnia 2020 r.,
-
SIWZ postępowania RZP.271.421.2020
-
zrzut ekranu ze strony internetowej Ogólnopolskiej Bazy Pracodawców Osób
Niepełnosprawnych z dnia 13.06.2022 r. godz. 11:23,
-
protokół z negocjacji w trybie z wolnej ręki na zadanie: usługi utrzymania terenów zieleni na
terenie miasta Chorzów o łącznej powierzchni ok. 104,84 ha w terminie od 01.01.2021 r. do
31.12.2022 r. dla części obejmującej rejon Chorzowa Centrum o powierzchni 74 005 m
2
,
-
oświadczenie Konsorcjum firm ERA Sp. z o. o. oraz KOMPLEX Ł.B. o posiadaniu statusu
zakładu pracy chronionej z dnia 21.12.2020 r.,
-
informacja o wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
23.12.2021 r. o sygnaturze DKZP.WKZ3.442.148.2021.OL,
-
odpis uchwały KIO z dnia 2 lutego 2022 r. KIO/KD 2/22,
- odpis aktualny KRS
podmiotu Firma Komplex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej Chorzowa o
łącznej powierzchni 27,77 ha w terminie od 1.05.2022 r. do 30.04.2023 r. w podziale na 2
części (rejony): część I: REJON A Chorzów Centrum, Chorzów Batory o pow. 148 625 m
2
,
część II: REJON B Chorzów II, Chorzów Stary, Maciejkowice o pow. 129 076 m
2
.
Termin składania ofert został ustalony na 28 marca 2022 r. Do upływu terminu składania
ofert na część II postępowania złożone zostały 4 oferty, w tym oferta Odwołującego i
Przystępującego.
W dniu 30 marca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie na
podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia następujących dokumentów
podmiotowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, o
braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wykazu usług zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, wykazu osób zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 6 do SWZ, oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7
do SWZ, informacji z KRK w zakresie podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4
ustawy PZP oraz dokume
ntów potwierdzających, ze wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedłożył żądane dokumenty oraz oświadczenie
z art. 117 ust.
4, z którego wynikało, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. wykona wszystkie prace
pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej REJONU B Chorzów II, Chorzów Stary i Chorzów
Maciejkowice zgodnie z przedmiarem robót poza: poz. 1.1.2 koszenie chwastów, poz. 1.1.27
wiosen
ne wygrabianie liści z trawników, poz. 1.1.28 wiosenne wygrabianie liści spod grup
krzewów, a wykonawca KOMPLEX Ł.B. wykona prace pielęgnacyjne w pasach zieleni
ulicznej REJONU B Chorzów II, Chorzów Stary i Chorzów Maciejkowice zgodnie z
przedmiarem robót: poz. 1.1.2 koszenie chwastów, poz. 1.1.27 wiosenne wygrabianie liści z
trawników, poz. 1.1.28 wiosenne wygrabienie liści spod grup krzewów oraz bieżące
utrzymanie czystości zgodnie z przedmiarem robót.
Następnie Zamawiający wezwaniem z dnia 12 kwietnia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
PZP, wezwał Przystępującego do przedłożenia wykazu usług. Zgodnie z treścią wezwania:
„Wykonawca do oferty nie dołączył oświadczenia z art. 117 ust. 4. Wykonawca dosłał ten
dokument bez wezwania Zamawiającego. Z dokumentu wynika, że część prac, co do których
Zamawiający wymagał doświadczenia na spełnianie warunku udziału będzie wykonywała
Firma Komplex Sp. z o
. o. Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(…). Z przedstawionych dokumentów nie wynika, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. posiada
doświadczenie, którego wymagał Zamawiający, w zakresie czynności, które będzie
wykonywać. W związku z czym Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów (wykaz usług
z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie), z których
będzie wynikać, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. posiada odpowiednie doświadczenie”.
W dniu 14 kwietnia 2022 r. Przys
tępujący przedłożył Zamawiającemu oświadczenie z art.
117 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym, Firma KOMPLEX Sp. z o. o. zapewni wsparcie
techniczne i finansowe w realizacji przedmiotu zamówienia, a KOMPLEX Ł.B. wykona
wszystkie prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej REJONU B Chorzów II, Chorzów
Stary i Chorzów Maciejkowice z przedmiarem robót oraz bieżące utrzymanie czystości
zgodnie z przedmiarem robót.
W dniu 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej,
którą w części 2 okazała się oferta Konsorcjum: Firma KOMPLEX Sp. z o. o. oraz KOMPLEX
Ł.B..
Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 r
. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 15 kwietnia 2022 r. Powodem unieważnienia był „fakt nie
uwzględnienia poprawy innej omyłki dokonanej wcześniej”. Jednocześnie Zamawiający
dokonał powtórnego wyboru oferty Konsorcjum Firma KOMPLEX Sp. z o. o. i KOMPLEX
Ł.B..
Pismem z dnia 10 maja 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z d
nia 19 kwietnia 2022 r. Powodem unieważnienia „jest fakt, że
Zamawiający dokona powtórnego badania i oceny ofert”.
Wezwaniem z dnia 13 maja 2022 r., skierowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP,
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wykazu usług wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat. Zgodnie z treścią wezwania „wykonawca na wezwanie dołączył wykaz usług
o
raz oświadczył, że wszystkie protokoły odbioru prac związanych z realizacją umowy są
składance co miesiąc wraz z fakturą w siedzibie UM Chorzów. Jednak wskazane usługi firma
KOMPLEX Ł.B. wykonuje w ramach konsorcjum, a ani zarówno w protokołach ani w wykazie
nie jest wskazane dokładnie jakie faktycznie usługi firma KOMPLEX Ł.B. wykonuje
osobiście. Natomiast w związku z tym, że postępowanie wymaga formy pisemnej informacja
ta winna znaleźć się w jednym z tych dokumentów. W związku z powyższym Zamawiający
wzy
wa do złożenia nowego wykazu, w którym będzie podany zakres prac jaki faktycznie
wykonuje firma KOMPLEX Ł.B.. Wykaz ten powinien jednocześnie potwierdzać spełnianie
warunku postawionego przez Zamawiającego. W przypadku, gdyby wskazane usługi
wykonywane prz
ez KOMPLEX Ł.B. nie potwierdzały spełniania warunku stawianego przez
Zamawiającego, Zamawiający wzywa do przedłożenia nowego wykazu usług wraz z
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie celem
potwierdzenia warunku stawian
ego przez Zamawiającego”. Zamawiający wezwał również do
przedłożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
Zgo
dnie z treścią wezwania „Wykonawca na wezwanie dołączył wykaz osób oraz przesłał
nowe oświadczenie z art. 117 ust. 4 z dnia 14.04.2022 r. Z oświadczenia z art. 117 ust. 4
wynika, że prace fizyczne będzie wykonywała firma KOMPLEX Ł.B., natomiast ze złożonego
wykazu nie wynika, że wskazani pracownicy są pracownikami firmy KOMPLEX Ł.B.. W
związku z tym Zamawiający prosi o uzupełnienie wykazu o informację, w których firmach są
zatrudnieni wskazani pracownicy. Jeśli będą to pracownicy Firmy KOMPLEX Sp. z o. o., to
na jakich zasadach będą oni brać udział w świadczeniu usługi. W przypadku, gdyby
wskazani w wykazie pracownicy i
zależności nie potwierdzały spełniania przez wykonawcę
warunku podanego przez Zamawiającego, Zamawiający wzywa do przedłożenia nowego
wykazu
osób celem potwierdzenia warunku stawianego przez Zamawiającego”.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedłożył oświadczenie, z którego wynika, że
pełen zakres prac przy realizacji umowy nr 1824.2020 z dnia 30 grudnia 2020 pn. „Usługa
utrzymania teren
ów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum o powierzchni 74005 m
2
”
wykonuje KOMPLEX Ł.B. z siedzibą w Świętochłowicach”.
Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający powiadomił o powtórnym wyborze oferty
najkorzystniejszej, którą w ramach części 2 okazała się oferta Konsorcjum Firma KOMPLEX
Sp. z o. o. oraz KOMPLEX Ł.B..
Zgodnie z sekcją VII SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące: (4) zdolności technicznej lub zawodowej:
Za minimalny poziom zdoln
ości uznane zostanie, wykazanie przez wykonawcę, że:
1)
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał prace w zakresie
realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Przez prace
odpowiadające przedmiotowi zamówienia Zamawiający rozumie prace związane z
utrzymaniem zieleni parkowej, z utrzymaniem zieleni na skwerach, z utrzymaniem
zieleni w pasach ulicznych. Wykonawca musi wykazać, że w zakresie prac
związanych z utrzymaniem zieleni wykonał co najmniej 10 usług cząstkowych
wymienionych w załączonych do SWZ przedmiarach prac. Wykonawca powinien
wykazać się odrębną realizacją usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia dla
każdej części zamówienia, na którą/które wykonawca składa ofertę. I tak: dla części II
– rejonu B na pow. co najmniej 7ha, nieprzerwanie w okresie co najmniej 1 roku, w
ramach jednej umowy.
Zgodnie z punktem 3 sekcji VII:
„Zamawiający, w stosunku do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez wykonawców”.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1 i 2
Zarzut nr 1 opiera się na twierdzeniu, że odrzucenie oferty Przystępującego powinno
nastąpić tylko i wyłącznie z tego względu, że Przystępujący w toku postępowania nie
przekazał Zamawiającemu wykazu realizowanych przez KOMPLEX Sp. z o. o. usług, co
oznacza, że Przystępujący nie przedłożył w toku postępowania dokumentów, o które wnosił
Zamawiający, a które potwierdzałyby, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Łączy
się on z zarzutem nr 2.
Zwrócić należy uwagę, że w toku postępowania miały miejsce dwa wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia wykazu usług. Pierwsze wezwanie z 12 kwietnia w swojej
treści nawiązywało do przedłożonego wraz z pozostałymi dokumentami podmiotowymi
oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, na podstawie którego Zamawiający powziął
wątpliwości w zakresie doświadczenia podmiotu Firma KOMPLEX Sp. z o. o. Zamawiający
chciał zatem uzyskać dokumenty, które potwierdzać będą, że wykonawca KOMPLEX Sp. z
o. o. posiad
a odpowiednie doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie
ulega wątpliwości, że wezwanie Zamawiającego miało swoje źródło w wiedzy własnej
Zamawiającego na temat podmiotów realizujących umowę, na którą Przystępujący
powoływał się w wykazie usług. Zamawiający zweryfikował dane zawarte w wykazie usług i
doszedł do wniosku, że tylko jeden z konsorcjantów – tj. KOMPLEX Ł.B. realizuje ww.
umowę w konsorcjum z innym podmiotem, a zatem podmiot Firma KOMPLEX Sp. z o. o. nie
wykazał wymaganego doświadczenia, co stało w sprzeczności z treścią oświadczenia z art.
117 ust. 4 ustawy PZP, wedle którego podmiot ten również miał uczestniczyć w wykonaniu
prac, dla których Zamawiający postawił warunek posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej.
Zdaniem składu orzekającego, dostrzegając wskazaną niespójność pomiędzy przedłożonym
wykazem usług, a oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający powinien
Przystępującego wezwać do uzupełnienia wykazu lub do uzupełnienia oświadczenia.
Niewątpliwie oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy PZP ma charakter uzupełnialny. Zatem
Zamawiający kierując wezwanie tylko do uzupełnienia wykazu zablokował wykonawcy
ścieżkę do poprawienia oświadczenia, które przecież służy także wykazywaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia i z reguły treść tego oświadczenia odpowiada danym, które znajdują
się w wykazie usług. Zatem przedłożenie przez wykonawcę drugiego oświadczenia z art. 117
ust. 4 ustawy PZP zamia
st nowego wykazu nie może być odczytywane na jego niekorzyść
skoro zamawiający zawęził mu możliwość działania kreując taką a nie inną treść wezwania.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przystępujący nie miał
prawa do zmiany oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Wskazać
należy, że zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Po
pierwsze, należy zatem zauważyć, że ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub
dokumenty dotknięte są wymienionymi w przepisie wadami - sformułowania „wzywa”, co
oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Po
drugie, z obowiązku wezwania, zgodnie z ww. przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie
sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wyżej
wymienio
nymi, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji
okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne
uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP (tak:
wyrok z dnia 10 maja 2018 r., KIO 781/18). Jednakże może mieć miejsce sytuacja, w której
zamawiaj
ący – pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy – czynności tej
zaniecha, co stanowi naruszenie przepisów ustawy PZP oraz może skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla danego wykonawcy. Sytuacja taka miała również miejsce w
przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający powinien był bowiem rozszerzyć zakres
pierwszego wezwania umożliwiając tym samym wykonawcy zmianę wykazu usług lub
oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał
powyższego, wykonawca nie może z tego tytułu ponosić negatywnych konsekwencji. A
zatem należy uznać za skuteczną samodzielną zmianę ww. oświadczenia.
Odnosząc się natomiast do wezwania z dnia 13 maja wskazać należy, że celem
zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest umożliwienie
wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez
niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków
udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przy czym podkreślić
należy, że przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy
rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz usług.
Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub
poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie,
którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz usług jest bowiem oświadczeniem własnym
wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem
jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast
Zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez
wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia.
Z teg
o względu należy dojść do wniosku, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 13 maja 2022 r. Przystępujący mógł oświadczyć, że wszystkie prace w ramach
wykazywanej usługi zostały wykonane przez jednego z konsorcjantów samodzielnie i takie
oświadczenie powinno zostać ocenione przez Zamawiającego jako uzupełnienie wykazu
usług. Nie można zatem stwierdzić, że Przystępujący nie uzupełnił wykazu usług. Nie doszło
zatem do naruszenia przepisów, na które wskazywał Odwołujący w ramach zarzutu nr 1 i nr
2.
Zarzut nr 3
Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie wezwanie z dnia 12 kwietnia i 13 maja
odnosiło się do zupełnie różnych kwestii. Pierwsze z nich dotyczyło uzupełnienia wykazu, z
którego będzie wynikać, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. posiada odpowiednie
doświadczenie. Drugie wezwanie dotyczyło natomiast drugiego z konsorcjantów –
Zamawiający chciał uzyskać informację, z których wynikać będzie zakres prac jaki faktycznie
wykonuje w ramach wykazywanej w wykazie usług umowy konsorcjant KOMPLEX Ł.B.. Nie
została zatem naruszona zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia tego samego
dokumentu. Jak bowiem zgodnie się przyjmuje w orzecznictwie i doktrynie, wezwanie na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej
sa
mej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Ponownie,
Zamawiający w sposób niedostateczny przeanalizował przedłożony przez Przystępującego
wykaz usług i w wezwaniu z dnia 12 kwietnia wyartykułował jedynie część wątpliwości, jakie
miał do treści tego dokumentu. Postępując właściwie, wszystkie błędy i braki wykazu
powinny zostać przez Zamawiającego wyrażone w treści pierwszego wezwania. Nie można
jednak Przystępującemu czynić zarzutu, że Zamawiający kreował taką, a nie inną treść
k
ierowanych wezwań. Wskazać bowiem należy, że wezwanie powinno precyzyjnie
wskazywać uchybienia przedłożonej dokumentacji oraz sposób ich usunięcia. W sytuacji, w
której ww. warunki nie zostaną zachowane możliwym jest skierowanie ponownego wezwania
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Powyższe potwierdza również orzecznictwo, zgodnie z którym powtórne wezwanie do
uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego
samego zakresu uzupełnienia, tj. sytuacji, gdy wykonawca na pierwsze wezwanie
skierowane przez zamawiającego nie uzupełnił danego dokumentu w zakresie określonym w
wezwaniu (tak: wyrok z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21). W przedmiotowej sprawie
wezwania zamawiającego dotyczyły zupełnie różnych kwestii, a zatem zasada
wyartykułowana wyżej nie została naruszona. W związku z powyższym uznać należy, że
zarzut nr 3 jest chybiony.
Zarzut nr 4
Zdaniem Izby przedmiotowy zarzut nie został wykazany przez Odwołującego, a w związku z
tym należało go oddalić.
Izba co do z
asady zgadza się z przedstawianymi przez Odwołującego w odwołaniu tezami,
że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw
lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, przedkładany wykaz dotyczy
dostaw lub
usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio
uczestniczył lub uczestniczy.
Pamiętać przy tym należy, o czym mowa była wyżej, że zdaniem Izby oświadczenie
Przystępującego o samodzielnym realizowaniu całego zakresu prac w ramach wykazywanej
w wykazie usług umowy przez konsorcjanta KOMPLEX Ł.B. stanowiło skuteczne
uzupełnienie wykazu usług na wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący upatruje zasadności przedmiotowego zarzutu w tym, że usługa, na którą w
wykazie powołuje się Przystępujący, jest przez niego wykonywana na skutek udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, w którym jednym z wymagań było posiadanie statusu zakładu
pracy chronionej oraz zatrudnianie
osób niepełnosprawnych, a konsorcjant KOMPLEX Ł.B.
takiego statusu nie posiada oraz nie zatrudnia osób niepełnosprawnych, a zatem
niemożliwym jest by wykonywał on w całości przedmiotową usługę.
Wskazać przy tym należy, że Odwołujący oprócz stawianych twierdzeń oraz dowodów
potwierdzających fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki faktycznie
miały miejsce pewne nieprawidłowości, nie przedstawił dowodów na to, że KOMPLEX Ł.B.
faktycznie nie wykonywał umowy, na którą powoływał się Przystępujący w wykazie usług.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że jeżeli dany podmiot wykonuje określoną umowę, to
zdobywa doświadczenie związane z jej wykonywaniem, bez względu na okoliczności w
jakich do podpisania umowy doszło. Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że
KOMPLEX Ł.B. nie wykonywał samodzielnie umowy, na którą powołuje się Przystępujący w
przedłożonym wykazie usług, a zatem nie jest możliwym uwzględnienie postawionego
zarzutu.
Wskazać przy tym należy, iż argument Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawił poza
złożonym oświadczeniem żadnych innych dokumentów, które potwierdzałyby zakres
wykonanych przez niego robót, co przesądza o niewykazaniu przez niego spełniania
warunków udziału w postępowaniu, jest chybiony. Wskazać należy, iż treść wezwania z dnia
13 maja 2022 r. wskazywała wyraźnie na obowiązek uzupełnienia wykazu usług, z którego
wynikać będzie zakres realizowanych przez KOMPLEX Ł.B. prac. Zamawiający nie wzywał
do przedłożenia innych dokumentów, a jak przesądzone zostało we wcześniejszej części
uzasadnienia, uzupełnienie wykazu, który jest de facto oświadczeniem własnym wykonawcy,
nie musi następować poprzez przedłożenie nowego wykazu, a wystarczy oświadczenie
własne, które musi być przez Zamawiającego ocenione łącznie z przedłożonym wykazem.
Uznać zatem należy, że doszło do uzupełnienia wykazu usług, z którego wynika, jaki zakres
prac wykonywany był przez konsorcjanta KOMPLEX Ł.B., a zatem wykazane zostało przez
Przystępującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia. Fakt przeciwny nie został zdaniem Izby wykazany przez Odwołującego, a
zatem przedmiotowy zarzut należało oddalić.
Zarzut nr 5
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Precyzując ww. zarzut Odwołujący wskazywał,
że zachowanie Przystępującego wypełnia dyspozycję przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15c
ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz.
1233). Zgodnie z tymi przepisami czynem nieuczciwej konku
rencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub kl
ienta (art. 3 ust. 1). Natomiast zgodnie z drugim przywołanym przepisem czynem
nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu pr
aktyk ograniczających konkurencję w
rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumen
tów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i art. 102 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Zdaniem Odwołującego zachowanie Przystępującego wypełnia dyspozycję ww. przepisów z
uwagi na to, że celem zawarcia przez KOMPLEX Sp. z o. o. oraz Ł.B. umowy konsorcjum
było wyłącznie doprowadzenie do zdobycia przez KOMPLEX Sp. z o. o. doświadczenia przy
realizacji zamówienia publicznego, którego to spółka doświadczenia wcześniej nie posiadała.
Zachowanie wykonawcy KOMPLEX zdaniem Odwołującego narusza zatem interesy innych
przedsiębiorców występujących na rynku, ponieważ miało doprowadzić do wprowadzenia na
rynek podmiotu nie spełniającego warunków udziału w zamówienie.
Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera w większości na treści oświadczenia
Przystępującego, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, jednak pomija fakt, że
oświadczenie to zostało zmodyfikowane, a jak mowa było we wcześniejszej części
uzasadnienia, Izba uznała tę modyfikację za skuteczną i dopuszczalną.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał również w jaki sposób zachowanie Przystępującego
miałoby zagrażać lub naruszać interesy innych przedsiębiorców. Samo zawarcie umowy
konsorcjum oraz próba uzyskania zamówienia przez dwa współpracujące podmioty nie może
sama przez się stanowić o czynie nieuczciwej konkurencji nawet w sytuacji, gdy jeden z tych
podmiotów nie posiada doświadczenia wymaganego do realizacji prac objętych
zamówieniem. Wskazać bowiem należy, że oprócz fizycznego wykonania prac
wymagających określonego doświadczenia, na realizację kontraktu składa się więcej
elementów o charakterze ubocznym, jak choćby obsługa administracyjna, wzajemne
rozliczenia, różnego rodzaju działania wspomagające i pomocnicze, które nie są objęte
warunkiem posiadania doświadczenia. Te właśnie działania wspomagające mają być
wykonywane przez Firma KOMPLEX Sp. z o. o. i Izba nie znajduje uzasadnienia dla
zanegowania takiego modelu współpracy obu podmiotów.
Brak jest także zdaniem Izby dowodów na to, że zachowanie Przystępującego stanowi
naruszenie zakazu praktyk
ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Z powyższych względów przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu.
Zarzut nr 6, będący zarzutem wynikowym w stosunku do pozostałych postawionych
zarzutów, w związku z ich oddaleniem również zasługuje na oddalenie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Minist
rów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………….
………………….
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
