rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1549/22
KIO 1549/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Orange Polska Spółka
Akcyjna z sie
dzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polską Spółkę Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tarnowie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Orange Polska Spółka
Akcyjna z sie
dzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polską Spółkę Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tarnowie
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i
Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i Orange Polska Sp
ółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Polskiej
Spółki Gazownictwa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1549/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polska Spółka Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i wdrożenie
systemów SIEM (Security Information and Event Management) oraz SOAR (Security
Orchestration, Automation and Response), nr ref. 2020/W001/WP-002873.
Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23
grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 250-626230.
Do ww. postępowania o udzielenie
zam
ówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 9
czerwca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
i
Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej niezgodnie z ustawą
Pzp z uwagi na:
− niezasadne uznanie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówieni z uwagi na złożenie oferty nie obejmującej swoim
zakresem elementy określone w §1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr
5 do SIWZ, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta obejmuje wszystkie
elementy określone w §1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do
SIWZ, wycenione adekwatnie w Formularzu Ofertowym zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ;
− niezasadne uznanie, że Zamawiający nie może wykorzystać pkt 3 ust. 8 Formularza
Ofertowego i nie może dokonać zamówienia rozbudowy systemu SOAR poprzez dodanie
nowych użytkowników, podczas gdy z treści oferty Odwołującego wynika, że w
przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego woli rozbudowy modułu SOAR, może jej
dokonać, realizując zamówienia jednostkowe przewidziane w Projekcie Umowy w § 3
ustęp 1, za cenę 812,52 złotych za licencję na jednego użytkownika na jeden miesiąc,
podaną w puncie 3.8 Formularza Ofertowego za każdego dodatkowego użytkownika, aż
do maksymalnej liczby użytkowników opisanej w SIWZ;
− niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest nieporównywalna względem
pozostałych złożonych ofert z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył ofertę, która
przewiduje, że Zamawiający realizując zakup podstawowy licencji SOAR otrzymuje
możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników, podczas gdy z treści oferty
odwołującego wynika, że oferowane licencje SOAR są limitowane do liczby
użytkowników - zarówno w ramach zakresu podstawowego (pkt 3.2 Formularza
Ofertowego) dla 10 użytkowników, jak i dla rozbudowy systemu SOAR (pkt 3.8.
For
mularza Ofertowego) dla 6 użytkowników,
co skutkuje naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący przywołał treść opisu przedmiotu zamówienia,
podnosząc, że Zamawiający jasno określił oczekiwaną liczbę użytkowników systemu SOAR
w SIWZ, w
szczególności w Formularzu Ofertowym, Projekcie Umowy oraz Pytaniach
i Odpowiedziach udzielanych w toku postepowania.
Odwołujący zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ wycenił oczekiwaną przez Zamawiającego liczbę
użytkowników systemu SOAR, co znalazło swoje odzwierciedlenie w Formularzu Ofertowym.
Podkreślenia wymaga, że w odpowiedzi Odwołującego na wezwania Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień, w tym w szczególności odpowiedzi z 19 kwietnia 2022 r. jednoznacznie
wynika, że oferta Odwołującego zawiera ograniczenia liczby użytkowników, narzucone przez
Zamawiającego i wynikające z § 1 ust. 1 pkt 2 Projektu Umowy. Odpowiadając na pytanie
Zamawiającego o sposób wyceny i sposób realizacji usługi obejmującej rozbudowę systemu
SOAR, Odwołujący wyjaśnił, że dokonał wyceny podstawowego zakresu zamówienia dla
systemu SOAR w Formularzu Ofertow
ym (przygotowanym przez Zamawiającego
z
zastrzeżeniem zakazu modyfikacji formularza, pominięcia części oraz wskazania wartości
zerowych), poprzez rozbicie ceny modu
łu ArcSight ESM na wymaganą wycenę modułu
podstawowego SOAR (punkt 3.2 Formularza Oferty) i rozbudowy systemu SOAR (punkt 3.8
Formularza Oferty). Odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ,
wyceniając poszczególne elementy Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
i w
sposób określony w Formularzu Ofertowym (10 operatorów w zakresie podstawowym –
pozycja 3.2 Formularza Ofertowego i rozbudowa o 6 użytkowników – pozycja 3.8 Formularza
Ofertowego). Taki sposób wyceny przedmiotu zamówienia oraz sposób wykonania
zamówienia został uznany za zgodny z wymaganiami SIWZ w wyroku wydanym przez
Krajową Izbę Odwoławczą w dn. 25 października 2021 r. sygn. KIO 2813/21.
Odwołujący podniósł, że udzielona przez Odwołującego odpowiedź z 19 kwietnia 2022
została błędnie zinterpretowana przez Zamawiającego. Licencja dla 10 użytkowników
systemu SOAR w ramach zakresu podstawowego została zaoferowana i wyceniona w
punkcie 3.2 Formularza Ofertowego. Zamawiający niezasadnie stwierdza, że realizując
zakup podstawowy licencji SOAR (pkt. 3 ust. 2 Formularza Ofertowe
go) za kwotę
354.232,22 zł otrzymuje możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników, co
powoduje, iż pkt 3 ust. 8 Formularza Ofertowego staje się nierealizowalny. Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z treścią Oferty, Odwołujący dostarcza wymaganą przez
Zamawiającego liczbę użytkowników w ramach zakupu podstawowego, ograniczając
(również zgodnie z wymogiem SIWZ) liczbę użytkowników systemu, a wymaganą rozbudowę
liczby użytkowników, w ramach rozbudowy systemu SOAR oferuje w punkcie 3.8 Formularza
Ofertowego.
Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że wyraźną intencją Zamawiającego było uzyskanie wyceny
podstawowego zakresu zamówienia obejmującego dostawę oprogramowania wraz z
licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR w wersji zaproponowanej przez
Wykonawcę, w zakresie nie większym niż 10 użytkowników (pkt. 3.2 Formularz Ofertowego),
oraz wyceny dostawy oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na
System
SOAR,
w wersji
zapropono
wanej przez Wykonawcę, na zamówienie
Zamawiającego, nie więcej niż w zakresie 6 użytkowników (pkt. 3.8 Formularza Ofertowego).
Jednocześnie Zamawiający, oceniając wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także stanowisko Odwołującego
pr
zedstawione w postępowaniu odwoławczym sygn. KIO 2813/21 uznał, że realizując zakup
podstawowy licencji SOAR (pkt. 3 ust. 2 Formularza Ofertowego) za kwotę 354.232,22 zł
otrzymuje możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników, co powoduje, iż pkt 3
ust. 8 Formularza Ofertowego staje się nierealizowalny (niemożliwy do wykorzystania przez
Zamawiającego), poprzez to, że Zamawiający nie może dokonać zamówienia rozbudowy
systemu SOAR, poprzez dodanie nowych użytkowników, ponieważ realizując zakup
podst
awowy zamówienia obejmującego dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz
wsparciem producenta na system SOAR w wersji Micro Focus ArcSight Platform 20.11
otrzymuje nieograniczoną liczbę użytkowników zgodnie z postanowieniami licencyjnymi
Producenta. Zam
awiający uznał tym samym, że sposób wykonania przedmiotu zamówienia
determinują postanowienia umów licencyjnych sformułowane przez producenta
oprogramowania, które oferuje Odwołujący, a nie treść oferty Odwołującego. Takie działanie
Zamawiającego jest nieuprawnione i bezpodstawne.
Odwołujący podniósł ponadto, że ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
składa Odwołujący, dostosowując (konfigurując) produkt producenta do wymagań
Zamawiającego. Micro Focus nie jest wykonawcą, a jedynie producentem platformy,
dostarczanej i
konfigurowanej przez Odwołującego zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Powoływanie się przez Zamawiającego na fakt, że w postanowieniach licencyjnych produktu
producent nie ogranicza liczby użytkowników systemu SOAR jest błędne, ponieważ to
Odwo
łujący jest stroną umowy z Zamawiającym i dostawcą rozwiązania oferowanego
Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Platforma Micro
Focus ArcSight jest elastycznym rozwiązaniem o szerokim zakresie funkcjonalności, które
mogą być dostosowane do indywidualnych potrzeb odbiorcy. To Odwołujący odpowiada za
dostosowanie tego systemu do potrzeb zdefiniowanych przez Zamawiającego, w
szczególności wymagań opisanych w § 1 ust. 1 pkt 20 Projektu Umowy.
Odwołujący w odpowiedzi z dn. 19 kwietnia 2022 r. oświadczył, że co prawda
standardowe warunki licencjonowania ArcSight SOAR nie ograniczają liczby użytkowników
(operatorów) systemu SOAR, jednak niezależnie od tego, w złożonej Zamawiającemu
ofercie, cena oferowan
ego modułu i jego rozbudowy została rozbita na dwie części (zakres
podstawowy i rozbudowa) zgodnie z Formularzem Ofertowym. W pkt 3.2. Formularza
Ofertowego Odwołujący zaoferował dostawę licencji dla systemu SOAR dla 10
użytkowników. W pkt 3.8. Formularze ofertowego Odwołujący zaoferował dostawę licencji do
rozbudowy systemu SOAR dla 6 użytkowników. Z treści oferty Odwołującego wynika, że w
przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego woli rozbudowy modułu SOAR, Zamawiający
może dokonać rozbudowy, realizując zamówienia jednostkowe przewidziane w Projekcie
Umowy w § 3 ust. 1, za cenę 812,52 złotych za licencję na jednego użytkownika na jeden
miesiąc, podaną w punkcie 3.8 Formularza Ofertowego za każdego dodatkowego
użytkownika, aż do maksymalnej liczby użytkowników opisanej w SIWZ. Bezpodstawne jest
w świetle powyższego twierdzenie Zamawiającego, że pkt 3 ust. 8 Formularza Ofertowego
staje się nierealizowalny (niemożliwy do wykorzystania przez Zamawiającego), poprzez to,
że Zamawiający nie może dokonać zamówienia rozbudowy systemu SOAR, poprzez
dodanie nowych użytkowników. Z treści oferty wynika, że realizując zakup podstawowy
zamówienia obejmującego dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem
producenta na system SOAR w wersji Micro Focus ArcSight Platform 20.11 otrzymuje
ograniczoną liczbę użytkowników zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 1 pkt 2) Projektu
Umowy.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał na
wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące treści SIWZ. Jeden z uczestników postępowania
zapytał, czy intencją Zamawiającego jest wprost ograniczanie liczby użytkowników systemu
SOAR, a z odpowiedzi Zamawiającego wynika, że intencją nie jest limitowanie liczby
użytkowników, tylko zapewnienie konta imiennego dla każdego użytkownika systemu.
Odwołujący powołał się na pytania i odpowiedzi dn. 29 stycznia 2021, pytanie nr 27, strona
13, pytanie nr 28 strona 14, pytanie nr 31 strona 15.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt,
że zgodnie z SIWZ Zamawiający przewidział dokonanie oceny ofert poprzez ocenę próbki.
Zamawiający nie dokonał jednak oceny oferty Odwołującego poprzez badanie próbki, nie
zweryfikował zatem w praktyce funkcjonalności i parametrów oferowanego przez
Odwołującego rozwiązania. Wstępnie prezentacja próbki została wyznaczona na dzień 10
stycznia 2022 r., który to termin Zamawiający wielokrotnie przesuwał. Zamawiający nie
wezwał Odwołującego, do dnia dzisiejszego, do prezentacji próbki. W odwołaniu podniesiono
ponadto, że w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że zaoferowane przez
Odwołującego rozwiązania są niezgodne z SIWZ – oferują rozwiązania inne niż te
wymagane przez Zamawiającego. Brak jest przy tym w uzasadnieniu wskazania, z którymi
konkretnie wymaganiami Zamawiającego oferta Odwołującego jest niezgodna. Świadczy to
tylko o tym, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Odwołującego – nie potrafiąc
przyporządkować stwierdzonych hipotetycznych niezgodności do konkretnych wymagań
SIWZ.
Z
ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, iż powyższe nieprawidłowe działanie
Zamawiającego wynika z przyjęcia jako podstawy odniesienia dla oceny oferty nie treści
SIWZ, ale rozwiązania opartego na produkcie innego producenta. Wymuszenie ograniczenia
li
czby użytkowników systemu SOAR wynika z modelu licencjonowania producenta Splunk,
którego przedstawiciel w niniejszym postępowaniu złożył znacznie droższą ofertę.
Odwołujący zrzut ekranu ze strony producenta Splunk. Przywołał też poglądy doktryny i
orzeczn
ictwo wskazujące, iż niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp polega na niezgodności
zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie z zakresem zobowiązania, które
opisał Zamawiający i którego przyjęcia oczekuje. Odrzucenie oferty dopuszczalne jest, gdy w
treści oferty znajduje się oczywista nieusuwalna niezgodność (oświadczenia woli) z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, a taka niezgodność, zdaniem
Odwołującego, nie zachodzi pomiędzy treścią oferty Odwołującego a treścią SIWZ,
p
onieważ zaoferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia obejmuje swym
zakresem elementy określone w § 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy i zapewnia Zamawiającemu
możliwość rozbudowy systemu SOAR do wskazanej w SIWZ liczby użytkowników.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi
do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r
., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r.
, stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba
stwierdziła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp do
postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierd
ziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia
cz
ynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada
interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalno
ści odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udziele
nie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, ofertę
Odwołującego, wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego na wezwania Zamawiającego w
toku postępowania, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentu złożonego przez Odwołującego na
rozprawie w p
ostaci oświadczenia Micro Focus Polska Sp. z o.o. z dnia 26 czerwca 2022 r.
na okoliczności wynikające z jego treści.
Izba ustaliła, co następuje:
P
rzedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemów SIEM (Security
Information and Event Management) oraz SOAR (Security Orchestration, Automation and
Response). Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ
Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, zakres
usług, wymagania oraz obowiązki stron wynikające z realizacji Przedmiotu Zamówienia,
określone zostały w Załączniku nr 6 do SIWZ Opis przedmiotu Zamówienia oraz we wzorze
umowy stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ.
W
§1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ wskazano, iż
Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się zrealizować na rzecz Zamawiającego
dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR
(System SOAR) w zakresie nie mniejszym niż 10 użytkowników o następujących rolach:
2
administratorów SOAR, 1 kierownik SOC, 4 operatorów SOC, 3 osoby mające dostęp do
systemu na zasadzie read only (tylko do odczytu), przy czym dostarczone licencje będą
umożliwiały pracę jedynie 2 operatorom jednocześnie oraz nie większym niż 16
użytkowników dla użytkowników o następujących rolach: 2 administratorów SOAR, 2
kierowników SOC, 9 operatorów SOC, 3 osoby mające dostęp do systemu na zasadzie read
only (tylko do odczytu) z czego w zakresie 6 użytkowników dla użytkowników o
następujących rolach: 1 kierownik SOC i 5 operatorów SOC na zasadach określonych w § 3,
przy czym dostarczone na podstawie Umowy licencje będą umożliwiały pracę jedynie 3
operatorom jednocześnie.
W
załączniku nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego) zamawiający wymagał
zaoferowania
m.in.: „3. Oferuję/oferujemy** wykonanie przedmiotu Zamówienia zgodnie
z
wszystkimi wymogami określonymi w SIWZ oraz we wzorze Umowy za cenę
przedstawioną poniżej: (…)
2. Dostawa oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR
w wersji ……………. w zakresie 10 użytkowników o następujących rolach: 2 administratorów
SOAR, 1 kierownik SOC, 4 operatorów SOC, 3 osoby mające dostęp do systemu na
zasadzie read only (tylko do odczytu), przy czym dostarczone licencje będą umożliwiały
pracę jedynie 2 operatorom jednocześnie, cena wynosi: ……………… zł (słownie:
…………………… złotych) netto. (…);
8. Dostawa oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na System
SOAR, w wersji ……………… , na zamówienie Zamawiającego, nie więcej niż w zakresie 6
użytkowników, dla użytkowników o następujących rolach: 1 kierownik SOC i 5 operatorów
SOC, przy czym dostarczone licencje łącznie będą umożliwiały pracę jedynie 3 operatorom
jednocześnie. cena wynosi: ……………… zł [podana cena powinna wynikać z ceny
jednostkowej wskazane
j poniżej × 6 użytkowników × 36 miesięcy] (słownie:
…………………… złotych) netto. W tym cena jednostkowa za 1 licencję dla jednego
użytkownika obowiązującą 1 miesiąc wynosi: ……………… zł (słownie: ……………………
złotych) netto.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia udzielił wyjaśnień treści
SIWZ, w tym:
− w odpowiedzi na pytanie nr 11 o treści: „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający
dopuszcza wstawienie stwierdzenia „nie dotyczy” w miejscu ceny wyrażonej w PLN
w
Formularzu Cenowym (Załącznik nr 1 do SIWZ opublikowanym dnia 1 marca 2021
roku) dla tych elementów, które nie są objęte dodatkowym licencjonowaniem i nie są
dodatkowe płatne w oferowanym przez nas rozwiązaniu, a funkcjonalność ta zawarta jest
w innych modułach proponowanego przez nas rozwiązaniach. Podana „Łączna wartość
netto” i „Łączna wartość brutto” naszego rozwiązania w Formularzu Cenowym będzie
zawierała realizację wszystkich wymagań co do funkcjonalności wskazanej przez
Zamawiającego w dokumencie SIWZ z dnia opublikowanym dnia 1 marca 2021 roku.”,
Zamawiający wskazał, iż „Zamawiający nie dopuszcza takiej możliwości. Wszystkie
pozycje w
Formularzu ofertowym winny być wypełnione.”
− w odpowiedzi na pytanie nr 27 o treści: „W Załączniku nr 1 do SIWZ w formularzu
ofertowym w pkt 3 tir. 2 wskazano, że dostawa dotyczyć ma „oprogramowania wraz
z
licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR w zakresie 10 użytkowników
o
następujących rolach: 2 administratorów SOAR, 1 kierownik SOC, 4 operatorów SOC,
3
osoby mające dostęp do systemu na zasadzie read only (tylko do odczytu), przy czym
dostarczone lice
ncje będą umożliwiały pracę jedynie 2 operatorom jednocześnie".
Zamawiający zakłada dostawę licencji dla 10 użytkowników przy jednoczesnym
wykorzystaniu dwóch licencji operatorskich jednocześnie. Czy zamawiający oczekuje
współdzielenia kont operatorskich w systemie, jest to informacja wydajnościowa, czy też
Zamawiający oczekuje ograniczenia ilości jednocześnie zalogowanych osób?
Wskazujemy, że taki zabieg może potencjalnie wpłynąć na jedną z cech systemu
inf
ormatycznego jaką jest rozliczalność działań użytkowników lub też zmniejszyć
użyteczność systemu podczas zwiększonego zapotrzebowania na pracę operatorów (np.
podczas ataku na organizację).” Zamawiający wskazał, iż „Zamawiający podtrzymuje
wymogi w tym zak
resie. Intencją Zamawiającego jest posiadanie imiennych kont dla
wszystkich użytkowników systemu SOAR określonych wg wskazanych w SIWZ ról, przy
czym dla operatorów określony został tryb pracy umożliwiający pracy dwóch operatorów
jednocześnie. W zapisach SIWZ w wymaganiach technicznych w pkt 31 został określony
wymóg wydajnościowy dla ilości jednocześnie pracujących w systemach SIEM oraz
SOAR.
− W odpowiedzi na pytanie nr 28 o treści „W Załączniku nr 1 do SIWZ w formularzu
ofertowym w pkt 3 tir. 8 wskazano, że dostawa dotyczyć ma „oprogramowania wraz
z licencjami oraz wsparciem producenta na System SOAR do docelowego wymiaru
licencji 16 użytkowników, na zasadach umowy dla użytkowników o następujących rolach
użytkowników: 2 administratorów SOAR, 2 kierowników SOC, 9 operatorów SOC, 3
osoby mające dostęp do systemu na zasadzie read only (tylko do odczytu), przy czym
dostarczone licencje będą umożliwiały pracę jedynie 3 operatorom jednocześnie".
Zamawiający zakłada dostawę licencji dla 16 użytkowników przy jednoczesnym
wykorzystaniu trzech licencji operatorskich
jednocześnie. Czy zamawiający oczekuje
współdzielenia kont operatorskich w systemie, jest to informacja wydajnościowa, czy też
Zamawiający oczekuje ograniczenia ilości jednocześnie zalogowanych osób?
Wskazu
jemy, że taki zabieg może potencjalnie wpłynąć na jedną z cech systemu
informatycznego jaką jest rozliczalność działań użytkowników lub też zmniejszyć
użyteczność systemu podczas zwiększonego zapotrzebowania na pracę operatorów (np.
podczas ataku na organi
zację).” Zamawiający wyjaśnił, iż „Zamawiający podtrzymuje
wymogi w tym zakresie. Intencją Zamawiającego jest posiadanie imiennych kont dla
wszystkich użytkowników systemu SOAR określonych wg wskazanych w SIWZ ról, przy
czym dla operatorów określony został tryb pracy umożliwiający pracy trzech operatorów
jednocześnie. W zapisach SIWZ w wymaganiach technicznych w pkt 31 został określony
wymóg wydajnościowy dla ilości jednocześnie pracujących w systemach SIEM oraz
SOAR.”
− W odpowiedzi na pytanie nr 31 o treści „Prosimy o potwierdzenie, że wymaganie
jednoczesnej pracy dla maksymalnie dwóch użytkowników systemu SOAR dotyczy tylko
operatorów SOC (max 2 operatorów pracuje jednocześnie spośród wszystkich czterech),
a system SOAR ma w tym samym czasie
umożliwić pracę na innych wymienionych
kontach (2x administrator SOAR + 1x
kierownik SOC + 3x osoby z dostępem read-only).”
Zamawiający wyjaśnił, iż „Zamawiający podtrzymuje wymogi w tym zakresie. Intencją
Zamawiającego jest posiadanie imiennych kont dla wszystkich użytkowników systemu
SOAR określonych wg wskazanych w SIWZ ról, przy czym dla operatorów określony
został tryb pracy umożliwiający pracy dwóch operatorów jednocześnie. W zapisach SIWZ
w wymaganiac
h technicznych w pkt 31 został określony wymóg wydajnościowy dla ilości
jednocześnie pracujących w systemach SIEM oraz SOAR.”
W postępowaniu ofertę złożyło czworo wykonawców, w tym Odwołujący. Odwołujący
w pkt. 3.2 formularza ofertowego
wskazał, iż oferuje dostawę oprogramowania wraz
z licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR w wersji Micro Focus ArcSight
Platform 20.11 w zakresie 10 użytkowników o następujących rolach: 2 administratorów
SOAR, 1 kierownik SOC, 4 operatorów SOC, 3 osoby mające dostęp do systemu na
zasadzie read only (tylko do odczytu), przy czy
m dostarczone licencje będą umożliwiały
pracę jedynie 2 operatorom jednocześnie, cena wynosi: 354.232,22 zł (słownie: trzysta
pięćdziesiąt cztery tysiące dwieście trzydzieści dwa i 22/100 złotych) netto.
Odwołujący w pkt. 3.8 formularza ofertowego wskazał, iż oferuje dostawę
oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na System SOAR, w wersji
Micro Focus ArcSight Platform 20.11, na zamówienie Zamawiającego, nie więcej niż
w zakr
esie 6 użytkowników, dla użytkowników o następujących rolach: 1 kierownik SOC i 5
operatorów SOC, przy czym dostarczone licencje łącznie będą umożliwiały pracę jedynie 3
operatorom jednocześnie. Cena wynosi: 175.504,32 zł [podana cena powinna wynikać z
cen
y jednostkowej wskazanej poniżej × 6 użytkowników × 36 miesięcy] (słownie: sto
siedemdziesiąt pięć tysięcy pięćset cztery i 32/100 złotych) netto. W tym cena jednostkowa
za 1 licencję dla jednego użytkownika obowiązującą 1 miesiąc wynosi: 812,52 zł (słownie:
osiemset dwanaście i 52/100 złotych) netto.
Zamawiający pismem z dnia 20 maja 2021 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty jest
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Ustawy.
Równocześnie jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert
. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 28 maja 2021 r.
których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia
13 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Ww. czynność Zamawiającego została unieważniona na skutek wyroku Izby z dnia 25
października 2021 r., sygn. akt KIO 2813/21 uwzględniającego odwołanie wniesione przez
Odwołującego.
Zamawiający po unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w dniu
8 kwietnia 2022 r.
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty. Wskazał, iż
b
iorąc pod uwagę wyjaśnienia wykonawcy z dnia 28.05.2021 r. złożone na wezwanie
Zamawiającego z dnia 20.05.2021 oraz złożone oświadczenie wykonawcy podczas
rozprawy, która odbyła się w dniu 25.10.2021 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2813/21,
prosi o
odpowiedź m.in. na poniższe pytania:
1) W
jaki sposób Wykonawca wycenił i zamierza świadczyć rozbudowę systemu SOAR
oferowaną w punkcie 3 ust. 8 Formularza Ofertowego. Czy Zamawiający dobrze
interpretuje treść oferty w taki sposób, że realizując zakup podstawowy licencji SOAR
(pkt. 3 ust. 2 Formularza Ofert
owego) za kwotę 354.232,22 zł otrzymuje możliwość pracy
dla nieograniczonej liczby użytkowników? W przypadku odpowiedzi twierdzącej,
Zamawiający prosi o przesłanie oświadczenia producenta lub linku do informacji na
stronie producenta potwierdzaj
ącego wskazany wyżej sposób licencjonowania.
2)
Czy Zamawiający dobrze interpretuje treść oferty w taki sposób, że oferowany system
SIEM firmy Micro Focus, którego integralną część stanowi system SOAR, licencjonowany
jest za pomocą ilości zdarzeń przesłanych do systemu wyrażonych w liczbie EPS i tym
samym system umożliwia korzystanie z jego funkcjonalności bez ograniczenia
licencyjnego liczby użytkowników? W przypadku odpowiedzi twierdzącej Zamawiający
prosi o przesłanie oświadczenia producenta lub linku do informacji na stronie Producenta
potwierdzającego wskazany wyżej sposób licencjonowania. Mając na uwadze pkt. 1-2
powyżej, Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami wzoru Umowy oraz OPZ,
Zamawiający może ale nie musi dokonać rozbudowy systemu SIEM oraz systemu SOAR
o dodatkowe
licencje do wymiaru maksymalnego wskazanego w postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując
w
zakresie pytania nr 1, iż SOAR jest częścią systemu ArcSight ESM, co było podkreślane
w odpowiedziach udzie
lonych na wezwania Zamawiającego (z dnia 2022-05-21 oraz z dnia
2022-07-
07) do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Odwołujący powołał się też na treść pisma z dnia 15 lipca 2021 r. (uzupełniające wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny ofertowej). Odwołujący wskazał ponadto, iż dokonał wyceny
podstawowego zakresu zamówienia dla systemu SOAR w Formularzu Ofertowym
(przygotowanym przez Zamawiającego, gdzie niedopuszczalna była modyfikacja FO,
pominięcie części ani wskazanie wartości zerowych) poprzez rozbicie ceny modułu ArcSight
ESM na wymaganą wycenę modułu podstawowego SOAR (punkt 3.2 FO) i rozbudowy
systemu SOAR (punkt 3.8 FO). Wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia zgodnie
z SIWZ
, wyceniając poszczególne elementy Systemu zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i w sposób określony w Formularzu Ofertowym (10 operatorów w zakresie
podstawowym
– pozycja 3.2 FO i rozbudowa o 6 użytkowników – pozycja 3.8 FO).
Wykonawcy nie byli uprawnieni do dowolnej modyfikacji Formularza ofertowego, adekwatnie
do modelu licencjonowania Producenta oferowanego przez poszczególnych wykonawców
Rozwiązania. Sposób oferowania oprogramowania SOAR został narzucony przez
Zamawiającego w SIWZ i odzwierciedlony w Formularzu Ofertowym - 10 operatorów w
zakresie podstawowy (pozycja 3.2 FO) i rozbudowa o 6 użytkowników (pozycja 3.8 FO).
Standardowe warunki licencjonowania ArcSight SOAR nie ograniczają liczby użytkowników
(operatorów) systemu SOAR. Niezależnie od tego, w złożonej Zamawiającemu ofercie, cena
oferowanego modułu i jego rozbudowy musiała zostać rozbita na dwie części (zakres
podstawowy i rozbudowa) zgodnie z Formularzem Ofertowym.
Wykonawca zwraca uwagę,
że w toku postępowania zwracał się do Zamawiającego z pytaniem o możliwość modyfikacji
Formularza Ofertowego. Pytanie Zamawiający opublikował w dniu 2021-03-12 jako pytanie
nr 11 na stronie 16, razem z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego (Odwołujący
przytoczył treść pytań i odpowiedzi). W zawiązku z tym, zgodnie ze złożoną ofertą, w
zakresie podstawowym Zamawiający otrzymuje możliwość użytkowania systemu SOAR
przez 10 użytkowników (operatorów), a w zakresie jego rozbudowy – do 6 kolejnych
użytkowników (operatorów). Wykonawca zwrócił uwagę, że powyższy sposób określenia
ceny Oferty, oraz warunki zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania, zostały
potwierdzone jako prawidłowe i zgodne z SIWZ w postępowaniu odwoławczym przez
Krajową Izbą Odwoławczą, co odzwierciedla uzasadnienie wyroku KIO 2813/21 z dnia 25
pa
ździernika 2021.
W zakresie pytania nr 2 Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowane rozwiązanie SIEM
licencjonowane jest za pomocą ilości zdarzeń przesłanych do systemu wyrażonych w liczbie
EPS i nie ogranicza liczby użytkowników systemu ArcSight SIEM. Na dowód załączono
oświadczenie producenta o treści: „W imieniu Micro Focus producenta oprogramowania
ArcSight potwierdzam, że zaoferowany przez Integrated Solutions Sp. z o.o. Lider
Konsorcjum System ArcSight Platform licencjonowany jest za pomocą ilości zdarzeń
p
rzesłanych do sytemu wyrażonych w liczbie EPS. Zaoferowane komponenty między innymi
ArcSight SOAR, ArcSight ESM, jak i ArcSight Logger, umożliwia korzystanie z jego
funkcjonalności bez ograniczenia licencyjnego liczby użytkowników pracujących w tym
systemi
e (umożliwia pracę nieograniczonej liczy użytkowników). Jednocześnie potwierdzam,
że ArcSight SOAR jest częścią ArcSight ESM.”
Zamawiający w dniu 30 maja 2022 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż wymagał
złożenia oferty obejmującej swym zakresem elementy określone w §1 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż jego wyraźną
intencją było uzyskanie wyceny podstawowego zakresu zamówienia obejmującego dostawę
oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR w wersji
zaproponowanej przez w
ykonawcę, w zakresie nie większym niż 10 użytkowników (pkt. 3.2
Formularz Ofertowego), oraz wyceny dostawy oprogramowania wraz z licencjami oraz
wsparciem producenta na System SOAR, w wersji zaproponowanej przez w
ykonawcę, na
zamówienie Zamawiającego, nie więcej niż w zakresie 6 użytkowników (pkt. 3.8 Formularza
Ofertowego).
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego z dnia 28.05.2021 r. złożone na
wezwanie Zamawiającego z dnia 20.05.2021 r. oraz złożone oświadczenie Odwołującego
podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 25.10.2021 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO
2813/21, a także wyjaśnienia Odwołującego z dnia 19.04.2022 r. złożone na wezwanie
Zamawiającego z dnia 08.04.2022 r., Zamawiający stwierdził, że realizując zakup
podstawowy licencji SOAR (pkt. 3 ust. 2 Formularza Ofertowego) za kwotę 354.232,22 zł
otrzymuje możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników, co powoduje, iż pkt 3
ust. 8 Formularza Ofertowego staje się nierealizowalny (niemożliwy do wykorzystania przez
Zamawiającego), poprzez to, że Zamawiający nie może dokonać zamówienia rozbudowy
systemu SOAR, poprzez dodanie nowych użytkowników, ponieważ realizując zakup
podstawowy zamówienia obejmującego dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz
wsparciem producenta na system SOAR w wersji Micro Focus ArcSight Platform 20.11
otrzymuje nieograniczoną liczbę użytkowników zgodnie z postanowieniami licencyjnymi
Producenta.
Odwołujący do wyjaśnień z dnia 19.04.2022 r. załączył oświadczenie
Producenta zaproponowanego rozwiązania wskazujące, że cały system i jego postanowienia
licencyjne, w żaden sposób nie ograniczają liczby użytkowników korzystających z systemu.
Sys
tem licencjonowany jest jedynie poprzez ilość danych do niego przesłanych wyrażonych
w EPS
– Event pers second [zdarzenia na sekundę].
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego jest nieporównywalna
względem pozostałych złożonych ofert z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył ofertę, która
przewiduje, że Zamawiający realizując zakup podstawowy licencji SOAR otrzymuje
możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników. Natomiast pozostali Wykonawcy
złożyli oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ, tj. wycenili dostawę oprogramowania wraz z
licencjami oraz wsparciem producenta na System SOAR, w wersji Micro Focus ArcSight
Platform 20.11, w
wersji podstawowej dla nie więcej niż w zakresie 10 użytkowników.
Powyższe wątpliwości, Zamawiający powziął po dogłębnej analizie formularza ofertowego
oraz wszystkich dokumentów dookreślających i precyzujących zobowiązanie wykonawcy,
złożonych podczas trwania postępowania. Zamawiający zaznaczył, że w dniu 25.10.2021 r.
odbyła się rozprawa w sprawie o sygnaturze akt KIO 2813/21, podczas której Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na:
− niezasadne uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ z uwagi
na niezaoferowanie przez
Odwołującego i brak wyceny w pkt 3 ppkt 10 formularza oferty
licencji EPS niezbędnych do zapewnienia obsługi 20 000 netflow per minute, podczas
gdy Odwołujący zaoferował i wycenił właściwy rodzaj i liczbę licencji EPS niezbędnych
do zapewnienia obsługi 20 000 netflow per minute,
− niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w
stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na niezaoferowanie i niewycenienie przez
Odwołującego w pkt 3 ppkt 10 formularza oferty żadnych licencji, podczas gdy
Odwołujący zaoferował i wycenił wszystkie licencje niezbędne do wykonania zamówienia
w liczbie większej niż minimalna określona przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym licencje wymagane do obsługi modułu analizy ruchu
si
eciowego, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 3 formularza oferty w sposób zgodny ze
sposobem obliczenia ceny określonym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż zidentyfikował dodatkowe nieprawidłowości w złożonej
ofercie, które nie są związane z poprzednimi przesłankami odrzucania oferty. Stwierdził, że
oferta
Odwołującego nie odpowiada wymaganiom zawartym w SIWZ i postanowieniach
umowy. Twierdzenie Wykonawcy o
prawidłowości oferty w opisanych punktach ma charakter
pozorny
. Zamawiający podkreślił, że niezgodność treści oferty z opisem przedmiotu
zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o
udzielenie zamówienia, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w
SIWZ wymaganiom.
Właśnie z taką sytuacją w ocenie Zamawiającego mamy do czynienia w
niniejsz
ym postępowaniu w związku z ofertą złożoną przez Odwołującego. Zamawiający
wskazał także na wyrok KIO z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 268/21. Podniósł, iż
przedstawiona informacja przez w
ykonawcę pokazuje wyraźnie, że zaoferowane przez
Konsorcjum r
ozwiązania są niezgodne z SIWZ – oferują rozwiązania inne, niż te wymagane
przez Zamawiającego. Konsorcjum, jeżeli chciało zaoferować inne rozwiązania niż te
wskazane przez Zamawiającego w treści dokumentów zamówienia, mogło skorzystać z
instytucji wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ i wskazać na możliwość dokonania zmiany
treści SIWZ w tym zakresie oraz jednocześnie złożyć odwołanie (Zamawiający wskazał na
wyrok o sygn. akt KIO 1446/18).
Tak się jednak nie stało, w związku z czym ofertę
Konsorcjum należy oceniać przez pryzmat dokładnej treści dokumentów zamówienia.
Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy (Konsorcjum), który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,
co do zasady, porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z
nią zgodna. Zamawiający wskazał także na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 2018/20,
KIO 1543/14, KIO 2383/17.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Jak
wskazuje się konsekwentnie w orzecznictwie, co było niesporne pomiędzy Stronami,
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Dodać należy, że to zamawiający określa w SIWZ
wymagania zarówno w odniesieniu do świadczenia, które zamawia, jak i w odniesieniu do
zakresu i sposobu
konkretyzacji oświadczenia woli składanego przez wykonawcę, będącego
podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu
przedmiotu zamówienia. Oferowany przez wykonawcę produkt powinien być zgodny z
ustalonymi w SIWZ wymogami, a o
świadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę
następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wezwania Zamawiającego
powinny pozos
tawać spójne z oświadczeniem woli wykonawcy złożonym w ofercie. W
przypadku powstania u
zamawiającego wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, zadaniem wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jest
wykazać w sposób jednoznaczny tę zgodność. W tym celu wykonawca ma możliwość
korzystania z dowolnych środków dowodowych, kluczowe jest natomiast dołożenie przez
wykonawcę podczas składania wyjaśnień należytej staranności, ponieważ to na podstawie
tych wyjaśnień Zamawiający podejmuje ostateczną decyzję co do zgodności oferty z
warunkami zamówienia i jej ewentualnego odrzucenia.
Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego,
podejmowana na gruncie oświadczeń i dokumentów złożonych przez Odwołującego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym wyjaśnień, jakich udzielił wykonawca na
wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie naruszała art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał również w postępowaniu odwoławczym, aby zaskarżona czynność
Zamawiającego była niezgodna z przepisami ustawy.
Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba ustaliła, że
zaoferowane
przez Odwołującego oprogramowanie ArcSight producenta Micro Focus, w tym
komponent ArcSight SOAR, zgodnie ze standardowymi warunkami licencyjnymi producenta,
umożliwia korzystanie z jego funkcjonalności bez ograniczenia licencyjnego liczby
użytkowników pracujących w tym systemie, tj. umożliwia pracę nieograniczonej liczby
użytkowników (vide pismo Micro Focus Polska Sp. z o.o. z 15.04.2022 r.). Oprogramowanie
licencjonowane jest przez liczbę zdarzeń przesyłanych do systemu, a nie liczbę
użytkowników. Powyższe wynika wprost z wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 kwietnia 2022
r., gd
zie wskazano, iż „Standardowe warunki licencjonowania ArcSight SOAR nie
ograniczają liczby użytkowników (operatorów) systemu SOAR.”
Powyższe rozwiązanie różni się od modelu przyjętego w SIWZ przez Zamawiającego,
który oczekiwał zaoferowania produktu z ograniczoną liczbą licencji w odniesieniu do
użytkowników oprogramowania – w zakresie podstawowym dla 10 użytkowników,
z
możliwością opcjonalnego dokupienia licencji dla maksymalnie 6 dodatkowych
użytkowników. Wskazuje na to jednoznacznie treść formularza ofertowego, gdzie
Zamawiający dokonał rozbicia na dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz
wsparciem producenta na system SOAR w zakresie 10 użytkowników (pkt 3.2 formularza –
zamówienie podstawowe) oraz na dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz
ws
parciem producenta na System SOAR, na zamówienie Zamawiającego, nie więcej niż w
zakresie 6 użytkowników (pkt 3.8 formularza – opcja). Potwierdzeniem powyższego jest § 1
ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, w którym wskazano, iż „Zamawiający zleca, a Wykonawca
zobowi
ązuje się zrealizować na rzecz Zamawiającego dostawę oprogramowania wraz z
licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR w zakresie nie mniejszym niż 10
użytkowników (…) oraz nie większym niż 16 użytkowników dla użytkowników (…)”.
Zamawiający wymagał zatem dostarczenia systemu SOAR wraz z licencjami dla 10
określonych w SIWZ użytkowników, zastrzegając sobie możliwość zwiększenia liczby
użytkowników maksymalnie do 16 osób. Powyższe miało przełożenie na sposób wyceny
oferty. W tym celu wykonawcy mieli d
okonać wyceny dostawy oprogramowania wraz z
licencjami w zakresie podstawowym, tj. dla
10 użytkowników oraz podać cenę za dostawę
dodatkowych
6 licencji, w tym „cenę jednostkową za 1 licencję dla jednego użytkownika
obowiązującą 1 miesiąc”. SIWZ referowała wprost do „licencji dla użytkownika”, a zatem w
ten sposób Zamawiający narzucił wykonawcom określony model licencjonowania
zamawianego
produktu i jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie – uczynił to świadomie,
mając wiedzę na temat rozwiązań oferowanych na rynku.
Ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca nie zakwestionowali treści postanowień
SIWZ w ww. zakresie w drodze środków ochrony prawnej. Niezależnie zatem od zasadności
przyjęcia takiego rozwiązania przez Zamawiającego, Odwołujący zobowiązany był
zaof
erować produkt zgodny z ustalonym w SIWZ modelem licencjonowania i wyceny, z
ograniczeniem liczby użytkowników do określonej jednoznacznie w SIWZ. Ukształtowana
ostatecznie w
postępowaniu treść SIWZ jest wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i dla
Zamawiającego. Odwołujący składając ofertę miał świadomość, że w świetle warunków
licencyjnych
i polityki sprzedażowej Micro Focus pewne elementy oferowanego
oprogramowania
nie są dodatkowo licencjonowane, a tym samym nie są dodatkowo płatne.
Odwołujący miał także świadomość, że nie koreluje to z treścią formularza ofertowego.
Świadczy o tym fakt, iż Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem dotyczącym
możliwości niedokonania wyceny w formularzu ofertowym tych elementów, które nie są
objęte dodatkowym licencjonowaniem i nie są dodatkowe płatne w oferowanym rozwiązaniu,
na które Zamawiający odpowiedział negatywnie. Odwołujący nie zadał jednak
Zamawiającemu pytania, czy dopuści produkt, który w świetle standardowych warunków
licencyjnych producenta nie ogranicza
liczby użytkowników, a jest licencjonowany poprzez
liczbę zgłoszonych zdarzeń.
Skoro
Odwołujący, mając świadomość powyższego (w szczególności faktu, że
s
tandardowe warunki licencjonowania ArcSight SOAR nie ograniczają liczby użytkowników
systemu SOAR), nie
zadbał na etapie kształtowania postanowień SIWZ o sprawdzenie czy
oferowane przez niego oprogramowanie
– nie odpowiadające modelowi przyjętemu
w
postępowaniu - zostanie dopuszczone przez Zamawiającego, to jego obciążają negatywne
konsekwencje z tym się wiążące. Odwołujący zdecydował się zaoferować produkt ArcSight
SOAR, dokonując w formularzu cenowym rozbicia ceny za dostawę licencji dla 10
użytkowników i za dostawę opcjonalnych dodatkowych licencji dla maksymalnie 6
użytkowników, pomimo iż producent przy zakupie produktu co do zasady gwarantuje dostęp
dla nieograniczonej liczby użytkowników, gdyż model licencjonowania jest związany z ilością
zdarzeń przesyłanych do systemu (EPS). W tej sytuacji Zamawiający słusznie uznał, że
zaoferowany przez Odwołującego produkt – przy założeniu, że znajdują do niego
zastosowanie standardowe warunki licencyjne producenta - nie odpowiada ustalonym w
SIWZ wymaganiom
dostarczenia produktu z ograniczoną liczbą licencji dla użytkowników.
Dalej należy wskazać, że jeżeli - jak twierdził Odwołujący na rozprawie - oferowany
produkt można skonfigurować w taki sposób, aby odpowiadał on wymaganiom SIWZ, to
zadaniem
Odwołującego było wykazać powyższe już w chwili składania wyjaśnień treści
oferty na
wezwanie Zamawiającego. Tymczasem Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego w ogóle nie odnoszą się do możliwości konfiguracji oprogramowania
SOAR, w
tym zmiany warunków licencjonowania tego oprogramowania. Wyjaśnienia te
sprowadzają się w zasadzie jedynie do potwierdzenia, że standardowe warunki
licencjonowania ArcSight SOAR nie
ograniczają liczby użytkowników systemu oraz
konstatacji, że z uwagi na konstrukcję formularza ofertowego i brak możliwości jego
modyfikacji cena
za dostawę licencji musiała zostać rozbita na dwa elementy (licencje dla 10
użytkowników i licencje na zamówienie dla dodatkowych maksymalnie 6 użytkowników). Nie
zostało jednak wskazane, że warunki licencjonowania oprogramowania zostały zmienione na
potrz
eby postępowania. Nie zostało także chociażby wyjaśnione, że pomimo iż standardowe
warunki licencyjne producenta nie ograniczają liczby użytkowników, to możliwe jest
zaoferowanie licencji w zakresie ograniczonym -
podstawowym dla 10 osób i opcjonalnym na
z
amówienie dla od 1 do 6 osób. Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Odwołującego
jednoznacznie odnosił się właśnie do tego, czy realizując zakup podstawowy licencji SOAR
otrzyma możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników, stało to bowiem w
sprzeczności z treścią formularza ofertowego Odwołującego. Zadaniem Odwołującego było
kwestię tę wyjaśnić w sposób kompleksowy i wykazać, że zaoferował produkt zgodny z
wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Stanowisko Odwołującego pozostało gołosłowne,
stanowiło raczej próbę polemiki z treścią SIWZ i dopasowania zaoferowanego produktu do
wymagań Zamawiającego, niż faktyczne wykazanie, że treść oferty odpowiada warunkom
zamówienia. Dlatego zgodzić się należało z Zamawiającym, że Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie nie sprostał obowiązkowi jednoznacznego i wyczerpującego wyjaśnienia treści
złożonej oferty, a z ze złożonych wyjaśnień wynika, że Odwołujący oferuje rozwiązanie
niezgodne z wymogami określonymi w SIWZ.
Jak zauważono powyżej, na możliwość ewentualnej konfiguracji oprogramowania
SOAR i jego dostosowania d
o potrzeb Zamawiającego Odwołujący wskazał dopiero w
postępowaniu odwoławczym, niemniej nawet wówczas Odwołujący istnienia takiej
możliwości nie wykazał. W odwołaniu jedynie zasygnalizowano, że wykonawca dostosowuje
(konfiguruje) produkt do wymagań Zamawiającego, jednak kwestii tej szerzej nie rozwinięto,
poprzesta
jąc na stwierdzeniu, że oferowana platforma jest elastycznym rozwiązaniem. Z
kolei d
owód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci oświadczenia Micro Focus
Polska Sp. z o.o. nic do sprawy
nie wnosi z uwagi zbyt ogólną treść tego oświadczenia. Nie
o
dnosi się ono w ogóle do meritum sporu, lecz jedynie wskazuje, że produkt ArcSight SOAR
może zostać odpowiednio skonfigurowany i dostosowany adekwatnie do potrzeb
konkretnego zamawiającego w konkretnym postępowaniu. Oświadczenie to nie wskazuje ani
na możliwość ograniczenia liczby użytkowników oprogramowania, na którą powołuje się
Odwołujący, ani nie referuje do wymagań SIWZ, ani nie odnosi się do kwestii licencji. Tym
samym zawarte w
odwołaniu stwierdzenie, że Odwołujący dostarcza wymaganą w SIWZ
liczbę użytkowników w ramach zakupu podstawowego, ograniczając liczbę użytkowników
systemu, pozostało gołosłowne
Izba stwierdziła ponadto, że co prawda Odwołujący podczas rozprawy nie zgodził się
ze stanow
iskiem Zamawiającego wyrażonym w pkt 1.1.18 odpowiedzi na odwołanie (gdzie
Zamawiający podniósł, że skoro Odwołujący nabędzie i zaoferuje Zamawiającemu określone
oprogramowanie, którego warunki licencyjne zostały określone w ten, a nie inny sposób, to
Odwo
łujący nie może ich ograniczyć lub zmienić wobec Zamawiającego), jednak Odwołujący
poza prostym zaprzeczeniem
nie przedstawił merytorycznej argumentacji i nie wykazał
okoliczności przeciwnej. W szczególności Odwołujący nie wyjaśnił w sposób szczegółowy
i konkretny, jak zamierza oferowane
oprogramowanie dostosować, aby zrealizować wymóg
dostarczenia produktu z ograniczeniem liczby
użytkowników oraz jak takie ewentualne
działania wykonawcy będą się miały do warunków licencyjnych producenta, które nie
ogranicz
ają liczby użytkowników systemu. Odwołujący nie dowiódł, że w ogóle możliwe jest
dostarczenie systemu SOAR
wraz z licencjami dla 10 użytkowników w zakresie
podstawowym (pkt 3.1 Formularza ofertowego)
, a następnie dokonanie dostawy jednej lub
więcej licencji dla dodatkowych użytkowników systemu SOAR, wycenianych w punkcie 3.8
Formularza ofertowego, a to taki produkt
Odwołujący zaoferował. Odwołujący nie wyjaśnił
czy
możliwe jest ograniczenie z założenia nieograniczonej pod względem użytkowników
licencji producenta
do wymaganej w zamówieniu podstawowym liczby użytkowników, a
następnie dostarczenie dodatkowych licencji dla nowych użytkowników wedle
zapotrzebowania Zamawiającego i czy byłyby to faktycznie licencje producenta, czy jedynie
swego rodzaju ingerencja wykonawcy w
kwestię uprawnień dostępu do systemu, na którą
wskazywał podczas rozprawy Zamawiający (czynność administracyjna, niezależna od
licencji).
Odwołujący nie wyjaśnił też jak dokonał w pkt 3.8 wyceny jednej licencji dla jednego
użytkownika na jeden miesiąc, skoro oprogramowanie przy zakupie umożliwia dostęp
nieograniczonej liczbie użytkowników. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby prawidłowo
wskazał Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, że tak złożona oferta staje się
nieporównywalna względem innych ofert, które obejmowały oprogramowanie SOAR wraz z
licencjami dla określonej liczby użytkowników (były to oprogramowania innych producentów
niż Micro Focus).
Słusznie także zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że treść odwołania
ograniczała się do konstatacji, że skoro Odwołujący dokonał w formularzu ofertowym
stosownego rozbicia cenowego w poz. 3.2 i 3.8 formularza, to znaczy że zaoferował
rozwiązanie odpowiadające wymaganiom Zamawiającego. Takie podejście sprowadzałoby
weryfikację zgodności oferty z warunkami zamówienia li tylko do spełnienia formalnych
wymagań, co wypaczałoby cel procedury badania i oceny ofert, którym jest m.in.
sprawdzenie czy oferowany produkt faktycznie, materialnie, odpowiada wymaganiom
ustalonym przez Zamawiającego. Merytorycznej zgodności oferowanego przez
Odwołującego oprogramowania z wymaganiami SIWZ przeczy treść oświadczeń i
dokumentów złożonych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z
tych oświadczeń i dokumentów wynika, że Odwołujący zaoferował oprogramowanie SOAR,
którego standardowe warunki licencyjne nie ograniczają liczby użytkowników, co stoi w
sprzeczności z zawartym w formularzu ofertowym oświadczeniem o zaoferowaniu
oprogramowania z
licencją dla 10 użytkowników (z możliwością dokupienia na zamówienie
dodatkowych 6 licencji).
W tym miejscu uzupełniająco należy wskazać, iż za bezzasadne
Izba uznała powoływanie się przez Odwołującego na fakt, że oświadczenie Micro Focus
Polska
załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 kwietnia 2022 r. nie jest adekwatne
do przedmiotu sporu
, jako że było składane na inną okoliczność. Izba ustaliła, iż
Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 kwietnia 2022 r. prosił o przedstawienie oświadczenia
producenta potwierdzającego sposób licencjonowania zarówno w odniesieniu do systemu
SIEM, jak i SOAR
, a złożone przez Odwołującego oświadczenie odnosi się do warunków
licencjonowania systemu ArcSight Platform, w tym jego komponentów – m.in. ArcSight
SOAR, wskazując na brak ograniczenia licencyjnego liczby użytkowników. Zamawiający był
zatem w
pełni uprawniony do powołania się na treść tego oświadczenia.
Dalej
należy wskazać, iż nie jest w ocenie Izby adekwatne w realiach przedmiotowego
sporu powoływanie się przez Odwołującego na wyrok Izby z dnia 25 października 2021 r.
w spawie o sygn. akt 2813/21. Ww.
orzeczenie dotyczyło kwestii zgodności oferty
Odwołującego z całkiem innymi wymaganiami, niż obecnie, a w szczególności tego czy
Odwołujący mógł wycenić określone elementy oferty w innym miejscu niż było to
dedykowane w formularzu ofertowym. Natomiast rozpoznawana aktualnie sprawa dotyczy
sytuacji, w której Odwołujący dokonał rozbicia ceny w taki sposób, jaki był wymagany przez
Zamawiającego, oferując tym samym dostawę oprogramowania z licencjami dla 10
użytkowników z możliwością dokupienia 6 dodatkowych licencji, pomimo iż w zaoferowanym
rozwiązaniu co do zasady rozszerzenie liczby użytkowników oprogramowania nie jest
dodatkowo płatne i nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. Odmienny był zatem zarówno
przedmiot zarzucanej n
iezgodności oferty z warunkami zamówienia, jak i odmienny był
sposób wyceny elementów oferty dokonanej przez Odwołującego.
Niezasadne są także twierdzenia Odwołującego wskazujące na fakt, iż Zamawiający
zaniechał dokonania oceny oferty Odwołującego poprzez ocenę próbki. Po pierwsze
Odw
ołujący nie wyjaśnił w ogóle jak fakt niedokonania przez Zamawiającego oceny próbki
systemu oferowanego przez Odwołującego miał przekładać się na możliwość odrzucenia
jego oferty z powodu niezgodności z wymogiem dostarczenia produktu z ograniczoną liczbą
l
icencji użytkownika, czego podstawą były wyjaśnienia treści oferty złożone przez
Odwołującego oraz dokumenty pochodzące od producenta oprogramowania. Odwołujący,
poza prostym stwierdzeniem, że nie dokonano oceny próbki, nie przedstawił wywodu
uzasadniającego konieczność dokonania takiej oceny, Po drugie, jak słusznie zauważył
Zamawiający, ocena próbki służyć miała potwierdzeniu spełnienia wymagań funkcjonalnych
oprogramowania.
Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ „Opis zasad przygotowania i
przeprowadzenia demonstracji próbki (…)” Zamawiający zastrzegł sobie prawo sprawdzenia
w toku oceny ofert, czy zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie funkcjonalności
oferowanego rozwiązania są zgodne ze stanem faktycznym. W sytuacji, gdy na gruncie
złożonych przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia oświadczeń i
dokumentów, ujawniły się podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o inne
ok
oliczności niż wymagania funkcjonalne oferowanego oprogramowania, przeprowadzanie
demonstracji próbki i jej badania byłoby działaniem bezcelowym, jedynie przedłużającym
postępowanie.
Nie jest uzasadnione także, zdaniem składu orzekającego, odwoływanie się do pytań
nr 27, 28 i 31 jako mających wskazywać na intencje Zamawiającego co do braku limitowania
liczby użytkowników oprogramowania. Zadane pytania dotyczyły innej kwestii, tj.
współdzielenia kont operatorskich i ewentualnych ograniczeń w zakresie jednocześnie
zalogowanych osób, natomiast liczba licencji użytkownika, jakich dostarczenia wymagał
Zamawiający wskazana została w SIWZ. Również za bezzasadne Izba uznała twierdzenia
Odwołującego, iż działanie Zamawiającego wynika z przyjęcia jako podstawy odniesienia dla
oceny ofert nie treści SIWZ, ale rozwiązania opartego na produkcie innego producenta
(modelu licencjonowania przyjętego przez producenta Splunk). Izba stwierdziła, że działanie
Zamawiającego oparte jest bezpośrednio na wymaganiach wynikających z treści SIWZ, które
wskazywały na obowiązek zaoferowania produktu wraz z licencją dla 10 użytkowników
o
określonych rolach, z możliwością dokupienia dalszych licencji dla dodatkowych
użytkowników w razie zaistnienia takiej potrzeby. Jeżeli taki sposób ukształtowania
warunków zamówienia w ocenie Odwołującego wskazywał na przyjęcie modelu
licencjonowania stosowanego przez określonego producenta i wobec tego prowadzić mógł
do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, to istniała możliwość zaskarżenia treści
SIWZ w
przewidzianym dla tej czynności w ustawie Pzp terminie, tj. 10 dni od opublikowania
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący powyższego nie uczynił.
W tym stanie rzeczy Izba
stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 553 ustawy n
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i
Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i Orange Polska Sp
ółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Polskiej
Spółki Gazownictwa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1549/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polska Spółka Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i wdrożenie
systemów SIEM (Security Information and Event Management) oraz SOAR (Security
Orchestration, Automation and Response), nr ref. 2020/W001/WP-002873.
Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23
grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 250-626230.
Do ww. postępowania o udzielenie
zam
ówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 9
czerwca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
i
Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej niezgodnie z ustawą
Pzp z uwagi na:
− niezasadne uznanie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówieni z uwagi na złożenie oferty nie obejmującej swoim
zakresem elementy określone w §1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr
5 do SIWZ, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta obejmuje wszystkie
elementy określone w §1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do
SIWZ, wycenione adekwatnie w Formularzu Ofertowym zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ;
− niezasadne uznanie, że Zamawiający nie może wykorzystać pkt 3 ust. 8 Formularza
Ofertowego i nie może dokonać zamówienia rozbudowy systemu SOAR poprzez dodanie
nowych użytkowników, podczas gdy z treści oferty Odwołującego wynika, że w
przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego woli rozbudowy modułu SOAR, może jej
dokonać, realizując zamówienia jednostkowe przewidziane w Projekcie Umowy w § 3
ustęp 1, za cenę 812,52 złotych za licencję na jednego użytkownika na jeden miesiąc,
podaną w puncie 3.8 Formularza Ofertowego za każdego dodatkowego użytkownika, aż
do maksymalnej liczby użytkowników opisanej w SIWZ;
− niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest nieporównywalna względem
pozostałych złożonych ofert z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył ofertę, która
przewiduje, że Zamawiający realizując zakup podstawowy licencji SOAR otrzymuje
możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników, podczas gdy z treści oferty
odwołującego wynika, że oferowane licencje SOAR są limitowane do liczby
użytkowników - zarówno w ramach zakresu podstawowego (pkt 3.2 Formularza
Ofertowego) dla 10 użytkowników, jak i dla rozbudowy systemu SOAR (pkt 3.8.
For
mularza Ofertowego) dla 6 użytkowników,
co skutkuje naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący przywołał treść opisu przedmiotu zamówienia,
podnosząc, że Zamawiający jasno określił oczekiwaną liczbę użytkowników systemu SOAR
w SIWZ, w
szczególności w Formularzu Ofertowym, Projekcie Umowy oraz Pytaniach
i Odpowiedziach udzielanych w toku postepowania.
Odwołujący zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ wycenił oczekiwaną przez Zamawiającego liczbę
użytkowników systemu SOAR, co znalazło swoje odzwierciedlenie w Formularzu Ofertowym.
Podkreślenia wymaga, że w odpowiedzi Odwołującego na wezwania Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień, w tym w szczególności odpowiedzi z 19 kwietnia 2022 r. jednoznacznie
wynika, że oferta Odwołującego zawiera ograniczenia liczby użytkowników, narzucone przez
Zamawiającego i wynikające z § 1 ust. 1 pkt 2 Projektu Umowy. Odpowiadając na pytanie
Zamawiającego o sposób wyceny i sposób realizacji usługi obejmującej rozbudowę systemu
SOAR, Odwołujący wyjaśnił, że dokonał wyceny podstawowego zakresu zamówienia dla
systemu SOAR w Formularzu Ofertow
ym (przygotowanym przez Zamawiającego
z
zastrzeżeniem zakazu modyfikacji formularza, pominięcia części oraz wskazania wartości
zerowych), poprzez rozbicie ceny modu
łu ArcSight ESM na wymaganą wycenę modułu
podstawowego SOAR (punkt 3.2 Formularza Oferty) i rozbudowy systemu SOAR (punkt 3.8
Formularza Oferty). Odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ,
wyceniając poszczególne elementy Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
i w
sposób określony w Formularzu Ofertowym (10 operatorów w zakresie podstawowym –
pozycja 3.2 Formularza Ofertowego i rozbudowa o 6 użytkowników – pozycja 3.8 Formularza
Ofertowego). Taki sposób wyceny przedmiotu zamówienia oraz sposób wykonania
zamówienia został uznany za zgodny z wymaganiami SIWZ w wyroku wydanym przez
Krajową Izbę Odwoławczą w dn. 25 października 2021 r. sygn. KIO 2813/21.
Odwołujący podniósł, że udzielona przez Odwołującego odpowiedź z 19 kwietnia 2022
została błędnie zinterpretowana przez Zamawiającego. Licencja dla 10 użytkowników
systemu SOAR w ramach zakresu podstawowego została zaoferowana i wyceniona w
punkcie 3.2 Formularza Ofertowego. Zamawiający niezasadnie stwierdza, że realizując
zakup podstawowy licencji SOAR (pkt. 3 ust. 2 Formularza Ofertowe
go) za kwotę
354.232,22 zł otrzymuje możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników, co
powoduje, iż pkt 3 ust. 8 Formularza Ofertowego staje się nierealizowalny. Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z treścią Oferty, Odwołujący dostarcza wymaganą przez
Zamawiającego liczbę użytkowników w ramach zakupu podstawowego, ograniczając
(również zgodnie z wymogiem SIWZ) liczbę użytkowników systemu, a wymaganą rozbudowę
liczby użytkowników, w ramach rozbudowy systemu SOAR oferuje w punkcie 3.8 Formularza
Ofertowego.
Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że wyraźną intencją Zamawiającego było uzyskanie wyceny
podstawowego zakresu zamówienia obejmującego dostawę oprogramowania wraz z
licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR w wersji zaproponowanej przez
Wykonawcę, w zakresie nie większym niż 10 użytkowników (pkt. 3.2 Formularz Ofertowego),
oraz wyceny dostawy oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na
System
SOAR,
w wersji
zapropono
wanej przez Wykonawcę, na zamówienie
Zamawiającego, nie więcej niż w zakresie 6 użytkowników (pkt. 3.8 Formularza Ofertowego).
Jednocześnie Zamawiający, oceniając wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także stanowisko Odwołującego
pr
zedstawione w postępowaniu odwoławczym sygn. KIO 2813/21 uznał, że realizując zakup
podstawowy licencji SOAR (pkt. 3 ust. 2 Formularza Ofertowego) za kwotę 354.232,22 zł
otrzymuje możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników, co powoduje, iż pkt 3
ust. 8 Formularza Ofertowego staje się nierealizowalny (niemożliwy do wykorzystania przez
Zamawiającego), poprzez to, że Zamawiający nie może dokonać zamówienia rozbudowy
systemu SOAR, poprzez dodanie nowych użytkowników, ponieważ realizując zakup
podst
awowy zamówienia obejmującego dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz
wsparciem producenta na system SOAR w wersji Micro Focus ArcSight Platform 20.11
otrzymuje nieograniczoną liczbę użytkowników zgodnie z postanowieniami licencyjnymi
Producenta. Zam
awiający uznał tym samym, że sposób wykonania przedmiotu zamówienia
determinują postanowienia umów licencyjnych sformułowane przez producenta
oprogramowania, które oferuje Odwołujący, a nie treść oferty Odwołującego. Takie działanie
Zamawiającego jest nieuprawnione i bezpodstawne.
Odwołujący podniósł ponadto, że ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
składa Odwołujący, dostosowując (konfigurując) produkt producenta do wymagań
Zamawiającego. Micro Focus nie jest wykonawcą, a jedynie producentem platformy,
dostarczanej i
konfigurowanej przez Odwołującego zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Powoływanie się przez Zamawiającego na fakt, że w postanowieniach licencyjnych produktu
producent nie ogranicza liczby użytkowników systemu SOAR jest błędne, ponieważ to
Odwo
łujący jest stroną umowy z Zamawiającym i dostawcą rozwiązania oferowanego
Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Platforma Micro
Focus ArcSight jest elastycznym rozwiązaniem o szerokim zakresie funkcjonalności, które
mogą być dostosowane do indywidualnych potrzeb odbiorcy. To Odwołujący odpowiada za
dostosowanie tego systemu do potrzeb zdefiniowanych przez Zamawiającego, w
szczególności wymagań opisanych w § 1 ust. 1 pkt 20 Projektu Umowy.
Odwołujący w odpowiedzi z dn. 19 kwietnia 2022 r. oświadczył, że co prawda
standardowe warunki licencjonowania ArcSight SOAR nie ograniczają liczby użytkowników
(operatorów) systemu SOAR, jednak niezależnie od tego, w złożonej Zamawiającemu
ofercie, cena oferowan
ego modułu i jego rozbudowy została rozbita na dwie części (zakres
podstawowy i rozbudowa) zgodnie z Formularzem Ofertowym. W pkt 3.2. Formularza
Ofertowego Odwołujący zaoferował dostawę licencji dla systemu SOAR dla 10
użytkowników. W pkt 3.8. Formularze ofertowego Odwołujący zaoferował dostawę licencji do
rozbudowy systemu SOAR dla 6 użytkowników. Z treści oferty Odwołującego wynika, że w
przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego woli rozbudowy modułu SOAR, Zamawiający
może dokonać rozbudowy, realizując zamówienia jednostkowe przewidziane w Projekcie
Umowy w § 3 ust. 1, za cenę 812,52 złotych za licencję na jednego użytkownika na jeden
miesiąc, podaną w punkcie 3.8 Formularza Ofertowego za każdego dodatkowego
użytkownika, aż do maksymalnej liczby użytkowników opisanej w SIWZ. Bezpodstawne jest
w świetle powyższego twierdzenie Zamawiającego, że pkt 3 ust. 8 Formularza Ofertowego
staje się nierealizowalny (niemożliwy do wykorzystania przez Zamawiającego), poprzez to,
że Zamawiający nie może dokonać zamówienia rozbudowy systemu SOAR, poprzez
dodanie nowych użytkowników. Z treści oferty wynika, że realizując zakup podstawowy
zamówienia obejmującego dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem
producenta na system SOAR w wersji Micro Focus ArcSight Platform 20.11 otrzymuje
ograniczoną liczbę użytkowników zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 1 pkt 2) Projektu
Umowy.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał na
wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące treści SIWZ. Jeden z uczestników postępowania
zapytał, czy intencją Zamawiającego jest wprost ograniczanie liczby użytkowników systemu
SOAR, a z odpowiedzi Zamawiającego wynika, że intencją nie jest limitowanie liczby
użytkowników, tylko zapewnienie konta imiennego dla każdego użytkownika systemu.
Odwołujący powołał się na pytania i odpowiedzi dn. 29 stycznia 2021, pytanie nr 27, strona
13, pytanie nr 28 strona 14, pytanie nr 31 strona 15.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt,
że zgodnie z SIWZ Zamawiający przewidział dokonanie oceny ofert poprzez ocenę próbki.
Zamawiający nie dokonał jednak oceny oferty Odwołującego poprzez badanie próbki, nie
zweryfikował zatem w praktyce funkcjonalności i parametrów oferowanego przez
Odwołującego rozwiązania. Wstępnie prezentacja próbki została wyznaczona na dzień 10
stycznia 2022 r., który to termin Zamawiający wielokrotnie przesuwał. Zamawiający nie
wezwał Odwołującego, do dnia dzisiejszego, do prezentacji próbki. W odwołaniu podniesiono
ponadto, że w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że zaoferowane przez
Odwołującego rozwiązania są niezgodne z SIWZ – oferują rozwiązania inne niż te
wymagane przez Zamawiającego. Brak jest przy tym w uzasadnieniu wskazania, z którymi
konkretnie wymaganiami Zamawiającego oferta Odwołującego jest niezgodna. Świadczy to
tylko o tym, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Odwołującego – nie potrafiąc
przyporządkować stwierdzonych hipotetycznych niezgodności do konkretnych wymagań
SIWZ.
Z
ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, iż powyższe nieprawidłowe działanie
Zamawiającego wynika z przyjęcia jako podstawy odniesienia dla oceny oferty nie treści
SIWZ, ale rozwiązania opartego na produkcie innego producenta. Wymuszenie ograniczenia
li
czby użytkowników systemu SOAR wynika z modelu licencjonowania producenta Splunk,
którego przedstawiciel w niniejszym postępowaniu złożył znacznie droższą ofertę.
Odwołujący zrzut ekranu ze strony producenta Splunk. Przywołał też poglądy doktryny i
orzeczn
ictwo wskazujące, iż niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp polega na niezgodności
zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie z zakresem zobowiązania, które
opisał Zamawiający i którego przyjęcia oczekuje. Odrzucenie oferty dopuszczalne jest, gdy w
treści oferty znajduje się oczywista nieusuwalna niezgodność (oświadczenia woli) z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, a taka niezgodność, zdaniem
Odwołującego, nie zachodzi pomiędzy treścią oferty Odwołującego a treścią SIWZ,
p
onieważ zaoferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia obejmuje swym
zakresem elementy określone w § 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy i zapewnia Zamawiającemu
możliwość rozbudowy systemu SOAR do wskazanej w SIWZ liczby użytkowników.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi
do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r
., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r.
, stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba
stwierdziła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp do
postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierd
ziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia
cz
ynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada
interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalno
ści odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udziele
nie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, ofertę
Odwołującego, wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego na wezwania Zamawiającego w
toku postępowania, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentu złożonego przez Odwołującego na
rozprawie w p
ostaci oświadczenia Micro Focus Polska Sp. z o.o. z dnia 26 czerwca 2022 r.
na okoliczności wynikające z jego treści.
Izba ustaliła, co następuje:
P
rzedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemów SIEM (Security
Information and Event Management) oraz SOAR (Security Orchestration, Automation and
Response). Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ
Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, zakres
usług, wymagania oraz obowiązki stron wynikające z realizacji Przedmiotu Zamówienia,
określone zostały w Załączniku nr 6 do SIWZ Opis przedmiotu Zamówienia oraz we wzorze
umowy stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ.
W
§1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ wskazano, iż
Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się zrealizować na rzecz Zamawiającego
dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR
(System SOAR) w zakresie nie mniejszym niż 10 użytkowników o następujących rolach:
2
administratorów SOAR, 1 kierownik SOC, 4 operatorów SOC, 3 osoby mające dostęp do
systemu na zasadzie read only (tylko do odczytu), przy czym dostarczone licencje będą
umożliwiały pracę jedynie 2 operatorom jednocześnie oraz nie większym niż 16
użytkowników dla użytkowników o następujących rolach: 2 administratorów SOAR, 2
kierowników SOC, 9 operatorów SOC, 3 osoby mające dostęp do systemu na zasadzie read
only (tylko do odczytu) z czego w zakresie 6 użytkowników dla użytkowników o
następujących rolach: 1 kierownik SOC i 5 operatorów SOC na zasadach określonych w § 3,
przy czym dostarczone na podstawie Umowy licencje będą umożliwiały pracę jedynie 3
operatorom jednocześnie.
W
załączniku nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego) zamawiający wymagał
zaoferowania
m.in.: „3. Oferuję/oferujemy** wykonanie przedmiotu Zamówienia zgodnie
z
wszystkimi wymogami określonymi w SIWZ oraz we wzorze Umowy za cenę
przedstawioną poniżej: (…)
2. Dostawa oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR
w wersji ……………. w zakresie 10 użytkowników o następujących rolach: 2 administratorów
SOAR, 1 kierownik SOC, 4 operatorów SOC, 3 osoby mające dostęp do systemu na
zasadzie read only (tylko do odczytu), przy czym dostarczone licencje będą umożliwiały
pracę jedynie 2 operatorom jednocześnie, cena wynosi: ……………… zł (słownie:
…………………… złotych) netto. (…);
8. Dostawa oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na System
SOAR, w wersji ……………… , na zamówienie Zamawiającego, nie więcej niż w zakresie 6
użytkowników, dla użytkowników o następujących rolach: 1 kierownik SOC i 5 operatorów
SOC, przy czym dostarczone licencje łącznie będą umożliwiały pracę jedynie 3 operatorom
jednocześnie. cena wynosi: ……………… zł [podana cena powinna wynikać z ceny
jednostkowej wskazane
j poniżej × 6 użytkowników × 36 miesięcy] (słownie:
…………………… złotych) netto. W tym cena jednostkowa za 1 licencję dla jednego
użytkownika obowiązującą 1 miesiąc wynosi: ……………… zł (słownie: ……………………
złotych) netto.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia udzielił wyjaśnień treści
SIWZ, w tym:
− w odpowiedzi na pytanie nr 11 o treści: „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający
dopuszcza wstawienie stwierdzenia „nie dotyczy” w miejscu ceny wyrażonej w PLN
w
Formularzu Cenowym (Załącznik nr 1 do SIWZ opublikowanym dnia 1 marca 2021
roku) dla tych elementów, które nie są objęte dodatkowym licencjonowaniem i nie są
dodatkowe płatne w oferowanym przez nas rozwiązaniu, a funkcjonalność ta zawarta jest
w innych modułach proponowanego przez nas rozwiązaniach. Podana „Łączna wartość
netto” i „Łączna wartość brutto” naszego rozwiązania w Formularzu Cenowym będzie
zawierała realizację wszystkich wymagań co do funkcjonalności wskazanej przez
Zamawiającego w dokumencie SIWZ z dnia opublikowanym dnia 1 marca 2021 roku.”,
Zamawiający wskazał, iż „Zamawiający nie dopuszcza takiej możliwości. Wszystkie
pozycje w
Formularzu ofertowym winny być wypełnione.”
− w odpowiedzi na pytanie nr 27 o treści: „W Załączniku nr 1 do SIWZ w formularzu
ofertowym w pkt 3 tir. 2 wskazano, że dostawa dotyczyć ma „oprogramowania wraz
z
licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR w zakresie 10 użytkowników
o
następujących rolach: 2 administratorów SOAR, 1 kierownik SOC, 4 operatorów SOC,
3
osoby mające dostęp do systemu na zasadzie read only (tylko do odczytu), przy czym
dostarczone lice
ncje będą umożliwiały pracę jedynie 2 operatorom jednocześnie".
Zamawiający zakłada dostawę licencji dla 10 użytkowników przy jednoczesnym
wykorzystaniu dwóch licencji operatorskich jednocześnie. Czy zamawiający oczekuje
współdzielenia kont operatorskich w systemie, jest to informacja wydajnościowa, czy też
Zamawiający oczekuje ograniczenia ilości jednocześnie zalogowanych osób?
Wskazujemy, że taki zabieg może potencjalnie wpłynąć na jedną z cech systemu
inf
ormatycznego jaką jest rozliczalność działań użytkowników lub też zmniejszyć
użyteczność systemu podczas zwiększonego zapotrzebowania na pracę operatorów (np.
podczas ataku na organizację).” Zamawiający wskazał, iż „Zamawiający podtrzymuje
wymogi w tym zak
resie. Intencją Zamawiającego jest posiadanie imiennych kont dla
wszystkich użytkowników systemu SOAR określonych wg wskazanych w SIWZ ról, przy
czym dla operatorów określony został tryb pracy umożliwiający pracy dwóch operatorów
jednocześnie. W zapisach SIWZ w wymaganiach technicznych w pkt 31 został określony
wymóg wydajnościowy dla ilości jednocześnie pracujących w systemach SIEM oraz
SOAR.
− W odpowiedzi na pytanie nr 28 o treści „W Załączniku nr 1 do SIWZ w formularzu
ofertowym w pkt 3 tir. 8 wskazano, że dostawa dotyczyć ma „oprogramowania wraz
z licencjami oraz wsparciem producenta na System SOAR do docelowego wymiaru
licencji 16 użytkowników, na zasadach umowy dla użytkowników o następujących rolach
użytkowników: 2 administratorów SOAR, 2 kierowników SOC, 9 operatorów SOC, 3
osoby mające dostęp do systemu na zasadzie read only (tylko do odczytu), przy czym
dostarczone licencje będą umożliwiały pracę jedynie 3 operatorom jednocześnie".
Zamawiający zakłada dostawę licencji dla 16 użytkowników przy jednoczesnym
wykorzystaniu trzech licencji operatorskich
jednocześnie. Czy zamawiający oczekuje
współdzielenia kont operatorskich w systemie, jest to informacja wydajnościowa, czy też
Zamawiający oczekuje ograniczenia ilości jednocześnie zalogowanych osób?
Wskazu
jemy, że taki zabieg może potencjalnie wpłynąć na jedną z cech systemu
informatycznego jaką jest rozliczalność działań użytkowników lub też zmniejszyć
użyteczność systemu podczas zwiększonego zapotrzebowania na pracę operatorów (np.
podczas ataku na organi
zację).” Zamawiający wyjaśnił, iż „Zamawiający podtrzymuje
wymogi w tym zakresie. Intencją Zamawiającego jest posiadanie imiennych kont dla
wszystkich użytkowników systemu SOAR określonych wg wskazanych w SIWZ ról, przy
czym dla operatorów określony został tryb pracy umożliwiający pracy trzech operatorów
jednocześnie. W zapisach SIWZ w wymaganiach technicznych w pkt 31 został określony
wymóg wydajnościowy dla ilości jednocześnie pracujących w systemach SIEM oraz
SOAR.”
− W odpowiedzi na pytanie nr 31 o treści „Prosimy o potwierdzenie, że wymaganie
jednoczesnej pracy dla maksymalnie dwóch użytkowników systemu SOAR dotyczy tylko
operatorów SOC (max 2 operatorów pracuje jednocześnie spośród wszystkich czterech),
a system SOAR ma w tym samym czasie
umożliwić pracę na innych wymienionych
kontach (2x administrator SOAR + 1x
kierownik SOC + 3x osoby z dostępem read-only).”
Zamawiający wyjaśnił, iż „Zamawiający podtrzymuje wymogi w tym zakresie. Intencją
Zamawiającego jest posiadanie imiennych kont dla wszystkich użytkowników systemu
SOAR określonych wg wskazanych w SIWZ ról, przy czym dla operatorów określony
został tryb pracy umożliwiający pracy dwóch operatorów jednocześnie. W zapisach SIWZ
w wymaganiac
h technicznych w pkt 31 został określony wymóg wydajnościowy dla ilości
jednocześnie pracujących w systemach SIEM oraz SOAR.”
W postępowaniu ofertę złożyło czworo wykonawców, w tym Odwołujący. Odwołujący
w pkt. 3.2 formularza ofertowego
wskazał, iż oferuje dostawę oprogramowania wraz
z licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR w wersji Micro Focus ArcSight
Platform 20.11 w zakresie 10 użytkowników o następujących rolach: 2 administratorów
SOAR, 1 kierownik SOC, 4 operatorów SOC, 3 osoby mające dostęp do systemu na
zasadzie read only (tylko do odczytu), przy czy
m dostarczone licencje będą umożliwiały
pracę jedynie 2 operatorom jednocześnie, cena wynosi: 354.232,22 zł (słownie: trzysta
pięćdziesiąt cztery tysiące dwieście trzydzieści dwa i 22/100 złotych) netto.
Odwołujący w pkt. 3.8 formularza ofertowego wskazał, iż oferuje dostawę
oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na System SOAR, w wersji
Micro Focus ArcSight Platform 20.11, na zamówienie Zamawiającego, nie więcej niż
w zakr
esie 6 użytkowników, dla użytkowników o następujących rolach: 1 kierownik SOC i 5
operatorów SOC, przy czym dostarczone licencje łącznie będą umożliwiały pracę jedynie 3
operatorom jednocześnie. Cena wynosi: 175.504,32 zł [podana cena powinna wynikać z
cen
y jednostkowej wskazanej poniżej × 6 użytkowników × 36 miesięcy] (słownie: sto
siedemdziesiąt pięć tysięcy pięćset cztery i 32/100 złotych) netto. W tym cena jednostkowa
za 1 licencję dla jednego użytkownika obowiązującą 1 miesiąc wynosi: 812,52 zł (słownie:
osiemset dwanaście i 52/100 złotych) netto.
Zamawiający pismem z dnia 20 maja 2021 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty jest
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Ustawy.
Równocześnie jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert
. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 28 maja 2021 r.
których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia
13 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Ww. czynność Zamawiającego została unieważniona na skutek wyroku Izby z dnia 25
października 2021 r., sygn. akt KIO 2813/21 uwzględniającego odwołanie wniesione przez
Odwołującego.
Zamawiający po unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w dniu
8 kwietnia 2022 r.
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty. Wskazał, iż
b
iorąc pod uwagę wyjaśnienia wykonawcy z dnia 28.05.2021 r. złożone na wezwanie
Zamawiającego z dnia 20.05.2021 oraz złożone oświadczenie wykonawcy podczas
rozprawy, która odbyła się w dniu 25.10.2021 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2813/21,
prosi o
odpowiedź m.in. na poniższe pytania:
1) W
jaki sposób Wykonawca wycenił i zamierza świadczyć rozbudowę systemu SOAR
oferowaną w punkcie 3 ust. 8 Formularza Ofertowego. Czy Zamawiający dobrze
interpretuje treść oferty w taki sposób, że realizując zakup podstawowy licencji SOAR
(pkt. 3 ust. 2 Formularza Ofert
owego) za kwotę 354.232,22 zł otrzymuje możliwość pracy
dla nieograniczonej liczby użytkowników? W przypadku odpowiedzi twierdzącej,
Zamawiający prosi o przesłanie oświadczenia producenta lub linku do informacji na
stronie producenta potwierdzaj
ącego wskazany wyżej sposób licencjonowania.
2)
Czy Zamawiający dobrze interpretuje treść oferty w taki sposób, że oferowany system
SIEM firmy Micro Focus, którego integralną część stanowi system SOAR, licencjonowany
jest za pomocą ilości zdarzeń przesłanych do systemu wyrażonych w liczbie EPS i tym
samym system umożliwia korzystanie z jego funkcjonalności bez ograniczenia
licencyjnego liczby użytkowników? W przypadku odpowiedzi twierdzącej Zamawiający
prosi o przesłanie oświadczenia producenta lub linku do informacji na stronie Producenta
potwierdzającego wskazany wyżej sposób licencjonowania. Mając na uwadze pkt. 1-2
powyżej, Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami wzoru Umowy oraz OPZ,
Zamawiający może ale nie musi dokonać rozbudowy systemu SIEM oraz systemu SOAR
o dodatkowe
licencje do wymiaru maksymalnego wskazanego w postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując
w
zakresie pytania nr 1, iż SOAR jest częścią systemu ArcSight ESM, co było podkreślane
w odpowiedziach udzie
lonych na wezwania Zamawiającego (z dnia 2022-05-21 oraz z dnia
2022-07-
07) do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Odwołujący powołał się też na treść pisma z dnia 15 lipca 2021 r. (uzupełniające wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny ofertowej). Odwołujący wskazał ponadto, iż dokonał wyceny
podstawowego zakresu zamówienia dla systemu SOAR w Formularzu Ofertowym
(przygotowanym przez Zamawiającego, gdzie niedopuszczalna była modyfikacja FO,
pominięcie części ani wskazanie wartości zerowych) poprzez rozbicie ceny modułu ArcSight
ESM na wymaganą wycenę modułu podstawowego SOAR (punkt 3.2 FO) i rozbudowy
systemu SOAR (punkt 3.8 FO). Wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia zgodnie
z SIWZ
, wyceniając poszczególne elementy Systemu zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i w sposób określony w Formularzu Ofertowym (10 operatorów w zakresie
podstawowym
– pozycja 3.2 FO i rozbudowa o 6 użytkowników – pozycja 3.8 FO).
Wykonawcy nie byli uprawnieni do dowolnej modyfikacji Formularza ofertowego, adekwatnie
do modelu licencjonowania Producenta oferowanego przez poszczególnych wykonawców
Rozwiązania. Sposób oferowania oprogramowania SOAR został narzucony przez
Zamawiającego w SIWZ i odzwierciedlony w Formularzu Ofertowym - 10 operatorów w
zakresie podstawowy (pozycja 3.2 FO) i rozbudowa o 6 użytkowników (pozycja 3.8 FO).
Standardowe warunki licencjonowania ArcSight SOAR nie ograniczają liczby użytkowników
(operatorów) systemu SOAR. Niezależnie od tego, w złożonej Zamawiającemu ofercie, cena
oferowanego modułu i jego rozbudowy musiała zostać rozbita na dwie części (zakres
podstawowy i rozbudowa) zgodnie z Formularzem Ofertowym.
Wykonawca zwraca uwagę,
że w toku postępowania zwracał się do Zamawiającego z pytaniem o możliwość modyfikacji
Formularza Ofertowego. Pytanie Zamawiający opublikował w dniu 2021-03-12 jako pytanie
nr 11 na stronie 16, razem z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego (Odwołujący
przytoczył treść pytań i odpowiedzi). W zawiązku z tym, zgodnie ze złożoną ofertą, w
zakresie podstawowym Zamawiający otrzymuje możliwość użytkowania systemu SOAR
przez 10 użytkowników (operatorów), a w zakresie jego rozbudowy – do 6 kolejnych
użytkowników (operatorów). Wykonawca zwrócił uwagę, że powyższy sposób określenia
ceny Oferty, oraz warunki zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania, zostały
potwierdzone jako prawidłowe i zgodne z SIWZ w postępowaniu odwoławczym przez
Krajową Izbą Odwoławczą, co odzwierciedla uzasadnienie wyroku KIO 2813/21 z dnia 25
pa
ździernika 2021.
W zakresie pytania nr 2 Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowane rozwiązanie SIEM
licencjonowane jest za pomocą ilości zdarzeń przesłanych do systemu wyrażonych w liczbie
EPS i nie ogranicza liczby użytkowników systemu ArcSight SIEM. Na dowód załączono
oświadczenie producenta o treści: „W imieniu Micro Focus producenta oprogramowania
ArcSight potwierdzam, że zaoferowany przez Integrated Solutions Sp. z o.o. Lider
Konsorcjum System ArcSight Platform licencjonowany jest za pomocą ilości zdarzeń
p
rzesłanych do sytemu wyrażonych w liczbie EPS. Zaoferowane komponenty między innymi
ArcSight SOAR, ArcSight ESM, jak i ArcSight Logger, umożliwia korzystanie z jego
funkcjonalności bez ograniczenia licencyjnego liczby użytkowników pracujących w tym
systemi
e (umożliwia pracę nieograniczonej liczy użytkowników). Jednocześnie potwierdzam,
że ArcSight SOAR jest częścią ArcSight ESM.”
Zamawiający w dniu 30 maja 2022 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż wymagał
złożenia oferty obejmującej swym zakresem elementy określone w §1 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż jego wyraźną
intencją było uzyskanie wyceny podstawowego zakresu zamówienia obejmującego dostawę
oprogramowania wraz z licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR w wersji
zaproponowanej przez w
ykonawcę, w zakresie nie większym niż 10 użytkowników (pkt. 3.2
Formularz Ofertowego), oraz wyceny dostawy oprogramowania wraz z licencjami oraz
wsparciem producenta na System SOAR, w wersji zaproponowanej przez w
ykonawcę, na
zamówienie Zamawiającego, nie więcej niż w zakresie 6 użytkowników (pkt. 3.8 Formularza
Ofertowego).
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego z dnia 28.05.2021 r. złożone na
wezwanie Zamawiającego z dnia 20.05.2021 r. oraz złożone oświadczenie Odwołującego
podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 25.10.2021 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO
2813/21, a także wyjaśnienia Odwołującego z dnia 19.04.2022 r. złożone na wezwanie
Zamawiającego z dnia 08.04.2022 r., Zamawiający stwierdził, że realizując zakup
podstawowy licencji SOAR (pkt. 3 ust. 2 Formularza Ofertowego) za kwotę 354.232,22 zł
otrzymuje możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników, co powoduje, iż pkt 3
ust. 8 Formularza Ofertowego staje się nierealizowalny (niemożliwy do wykorzystania przez
Zamawiającego), poprzez to, że Zamawiający nie może dokonać zamówienia rozbudowy
systemu SOAR, poprzez dodanie nowych użytkowników, ponieważ realizując zakup
podstawowy zamówienia obejmującego dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz
wsparciem producenta na system SOAR w wersji Micro Focus ArcSight Platform 20.11
otrzymuje nieograniczoną liczbę użytkowników zgodnie z postanowieniami licencyjnymi
Producenta.
Odwołujący do wyjaśnień z dnia 19.04.2022 r. załączył oświadczenie
Producenta zaproponowanego rozwiązania wskazujące, że cały system i jego postanowienia
licencyjne, w żaden sposób nie ograniczają liczby użytkowników korzystających z systemu.
Sys
tem licencjonowany jest jedynie poprzez ilość danych do niego przesłanych wyrażonych
w EPS
– Event pers second [zdarzenia na sekundę].
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego jest nieporównywalna
względem pozostałych złożonych ofert z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył ofertę, która
przewiduje, że Zamawiający realizując zakup podstawowy licencji SOAR otrzymuje
możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników. Natomiast pozostali Wykonawcy
złożyli oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ, tj. wycenili dostawę oprogramowania wraz z
licencjami oraz wsparciem producenta na System SOAR, w wersji Micro Focus ArcSight
Platform 20.11, w
wersji podstawowej dla nie więcej niż w zakresie 10 użytkowników.
Powyższe wątpliwości, Zamawiający powziął po dogłębnej analizie formularza ofertowego
oraz wszystkich dokumentów dookreślających i precyzujących zobowiązanie wykonawcy,
złożonych podczas trwania postępowania. Zamawiający zaznaczył, że w dniu 25.10.2021 r.
odbyła się rozprawa w sprawie o sygnaturze akt KIO 2813/21, podczas której Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na:
− niezasadne uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ z uwagi
na niezaoferowanie przez
Odwołującego i brak wyceny w pkt 3 ppkt 10 formularza oferty
licencji EPS niezbędnych do zapewnienia obsługi 20 000 netflow per minute, podczas
gdy Odwołujący zaoferował i wycenił właściwy rodzaj i liczbę licencji EPS niezbędnych
do zapewnienia obsługi 20 000 netflow per minute,
− niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w
stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na niezaoferowanie i niewycenienie przez
Odwołującego w pkt 3 ppkt 10 formularza oferty żadnych licencji, podczas gdy
Odwołujący zaoferował i wycenił wszystkie licencje niezbędne do wykonania zamówienia
w liczbie większej niż minimalna określona przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym licencje wymagane do obsługi modułu analizy ruchu
si
eciowego, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 3 formularza oferty w sposób zgodny ze
sposobem obliczenia ceny określonym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż zidentyfikował dodatkowe nieprawidłowości w złożonej
ofercie, które nie są związane z poprzednimi przesłankami odrzucania oferty. Stwierdził, że
oferta
Odwołującego nie odpowiada wymaganiom zawartym w SIWZ i postanowieniach
umowy. Twierdzenie Wykonawcy o
prawidłowości oferty w opisanych punktach ma charakter
pozorny
. Zamawiający podkreślił, że niezgodność treści oferty z opisem przedmiotu
zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o
udzielenie zamówienia, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w
SIWZ wymaganiom.
Właśnie z taką sytuacją w ocenie Zamawiającego mamy do czynienia w
niniejsz
ym postępowaniu w związku z ofertą złożoną przez Odwołującego. Zamawiający
wskazał także na wyrok KIO z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 268/21. Podniósł, iż
przedstawiona informacja przez w
ykonawcę pokazuje wyraźnie, że zaoferowane przez
Konsorcjum r
ozwiązania są niezgodne z SIWZ – oferują rozwiązania inne, niż te wymagane
przez Zamawiającego. Konsorcjum, jeżeli chciało zaoferować inne rozwiązania niż te
wskazane przez Zamawiającego w treści dokumentów zamówienia, mogło skorzystać z
instytucji wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ i wskazać na możliwość dokonania zmiany
treści SIWZ w tym zakresie oraz jednocześnie złożyć odwołanie (Zamawiający wskazał na
wyrok o sygn. akt KIO 1446/18).
Tak się jednak nie stało, w związku z czym ofertę
Konsorcjum należy oceniać przez pryzmat dokładnej treści dokumentów zamówienia.
Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy (Konsorcjum), który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,
co do zasady, porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z
nią zgodna. Zamawiający wskazał także na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 2018/20,
KIO 1543/14, KIO 2383/17.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Jak
wskazuje się konsekwentnie w orzecznictwie, co było niesporne pomiędzy Stronami,
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Dodać należy, że to zamawiający określa w SIWZ
wymagania zarówno w odniesieniu do świadczenia, które zamawia, jak i w odniesieniu do
zakresu i sposobu
konkretyzacji oświadczenia woli składanego przez wykonawcę, będącego
podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu
przedmiotu zamówienia. Oferowany przez wykonawcę produkt powinien być zgodny z
ustalonymi w SIWZ wymogami, a o
świadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę
następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wezwania Zamawiającego
powinny pozos
tawać spójne z oświadczeniem woli wykonawcy złożonym w ofercie. W
przypadku powstania u
zamawiającego wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, zadaniem wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jest
wykazać w sposób jednoznaczny tę zgodność. W tym celu wykonawca ma możliwość
korzystania z dowolnych środków dowodowych, kluczowe jest natomiast dołożenie przez
wykonawcę podczas składania wyjaśnień należytej staranności, ponieważ to na podstawie
tych wyjaśnień Zamawiający podejmuje ostateczną decyzję co do zgodności oferty z
warunkami zamówienia i jej ewentualnego odrzucenia.
Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego,
podejmowana na gruncie oświadczeń i dokumentów złożonych przez Odwołującego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym wyjaśnień, jakich udzielił wykonawca na
wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie naruszała art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał również w postępowaniu odwoławczym, aby zaskarżona czynność
Zamawiającego była niezgodna z przepisami ustawy.
Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba ustaliła, że
zaoferowane
przez Odwołującego oprogramowanie ArcSight producenta Micro Focus, w tym
komponent ArcSight SOAR, zgodnie ze standardowymi warunkami licencyjnymi producenta,
umożliwia korzystanie z jego funkcjonalności bez ograniczenia licencyjnego liczby
użytkowników pracujących w tym systemie, tj. umożliwia pracę nieograniczonej liczby
użytkowników (vide pismo Micro Focus Polska Sp. z o.o. z 15.04.2022 r.). Oprogramowanie
licencjonowane jest przez liczbę zdarzeń przesyłanych do systemu, a nie liczbę
użytkowników. Powyższe wynika wprost z wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 kwietnia 2022
r., gd
zie wskazano, iż „Standardowe warunki licencjonowania ArcSight SOAR nie
ograniczają liczby użytkowników (operatorów) systemu SOAR.”
Powyższe rozwiązanie różni się od modelu przyjętego w SIWZ przez Zamawiającego,
który oczekiwał zaoferowania produktu z ograniczoną liczbą licencji w odniesieniu do
użytkowników oprogramowania – w zakresie podstawowym dla 10 użytkowników,
z
możliwością opcjonalnego dokupienia licencji dla maksymalnie 6 dodatkowych
użytkowników. Wskazuje na to jednoznacznie treść formularza ofertowego, gdzie
Zamawiający dokonał rozbicia na dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz
wsparciem producenta na system SOAR w zakresie 10 użytkowników (pkt 3.2 formularza –
zamówienie podstawowe) oraz na dostawę oprogramowania wraz z licencjami oraz
ws
parciem producenta na System SOAR, na zamówienie Zamawiającego, nie więcej niż w
zakresie 6 użytkowników (pkt 3.8 formularza – opcja). Potwierdzeniem powyższego jest § 1
ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, w którym wskazano, iż „Zamawiający zleca, a Wykonawca
zobowi
ązuje się zrealizować na rzecz Zamawiającego dostawę oprogramowania wraz z
licencjami oraz wsparciem producenta na system SOAR w zakresie nie mniejszym niż 10
użytkowników (…) oraz nie większym niż 16 użytkowników dla użytkowników (…)”.
Zamawiający wymagał zatem dostarczenia systemu SOAR wraz z licencjami dla 10
określonych w SIWZ użytkowników, zastrzegając sobie możliwość zwiększenia liczby
użytkowników maksymalnie do 16 osób. Powyższe miało przełożenie na sposób wyceny
oferty. W tym celu wykonawcy mieli d
okonać wyceny dostawy oprogramowania wraz z
licencjami w zakresie podstawowym, tj. dla
10 użytkowników oraz podać cenę za dostawę
dodatkowych
6 licencji, w tym „cenę jednostkową za 1 licencję dla jednego użytkownika
obowiązującą 1 miesiąc”. SIWZ referowała wprost do „licencji dla użytkownika”, a zatem w
ten sposób Zamawiający narzucił wykonawcom określony model licencjonowania
zamawianego
produktu i jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie – uczynił to świadomie,
mając wiedzę na temat rozwiązań oferowanych na rynku.
Ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca nie zakwestionowali treści postanowień
SIWZ w ww. zakresie w drodze środków ochrony prawnej. Niezależnie zatem od zasadności
przyjęcia takiego rozwiązania przez Zamawiającego, Odwołujący zobowiązany był
zaof
erować produkt zgodny z ustalonym w SIWZ modelem licencjonowania i wyceny, z
ograniczeniem liczby użytkowników do określonej jednoznacznie w SIWZ. Ukształtowana
ostatecznie w
postępowaniu treść SIWZ jest wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i dla
Zamawiającego. Odwołujący składając ofertę miał świadomość, że w świetle warunków
licencyjnych
i polityki sprzedażowej Micro Focus pewne elementy oferowanego
oprogramowania
nie są dodatkowo licencjonowane, a tym samym nie są dodatkowo płatne.
Odwołujący miał także świadomość, że nie koreluje to z treścią formularza ofertowego.
Świadczy o tym fakt, iż Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem dotyczącym
możliwości niedokonania wyceny w formularzu ofertowym tych elementów, które nie są
objęte dodatkowym licencjonowaniem i nie są dodatkowe płatne w oferowanym rozwiązaniu,
na które Zamawiający odpowiedział negatywnie. Odwołujący nie zadał jednak
Zamawiającemu pytania, czy dopuści produkt, który w świetle standardowych warunków
licencyjnych producenta nie ogranicza
liczby użytkowników, a jest licencjonowany poprzez
liczbę zgłoszonych zdarzeń.
Skoro
Odwołujący, mając świadomość powyższego (w szczególności faktu, że
s
tandardowe warunki licencjonowania ArcSight SOAR nie ograniczają liczby użytkowników
systemu SOAR), nie
zadbał na etapie kształtowania postanowień SIWZ o sprawdzenie czy
oferowane przez niego oprogramowanie
– nie odpowiadające modelowi przyjętemu
w
postępowaniu - zostanie dopuszczone przez Zamawiającego, to jego obciążają negatywne
konsekwencje z tym się wiążące. Odwołujący zdecydował się zaoferować produkt ArcSight
SOAR, dokonując w formularzu cenowym rozbicia ceny za dostawę licencji dla 10
użytkowników i za dostawę opcjonalnych dodatkowych licencji dla maksymalnie 6
użytkowników, pomimo iż producent przy zakupie produktu co do zasady gwarantuje dostęp
dla nieograniczonej liczby użytkowników, gdyż model licencjonowania jest związany z ilością
zdarzeń przesyłanych do systemu (EPS). W tej sytuacji Zamawiający słusznie uznał, że
zaoferowany przez Odwołującego produkt – przy założeniu, że znajdują do niego
zastosowanie standardowe warunki licencyjne producenta - nie odpowiada ustalonym w
SIWZ wymaganiom
dostarczenia produktu z ograniczoną liczbą licencji dla użytkowników.
Dalej należy wskazać, że jeżeli - jak twierdził Odwołujący na rozprawie - oferowany
produkt można skonfigurować w taki sposób, aby odpowiadał on wymaganiom SIWZ, to
zadaniem
Odwołującego było wykazać powyższe już w chwili składania wyjaśnień treści
oferty na
wezwanie Zamawiającego. Tymczasem Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego w ogóle nie odnoszą się do możliwości konfiguracji oprogramowania
SOAR, w
tym zmiany warunków licencjonowania tego oprogramowania. Wyjaśnienia te
sprowadzają się w zasadzie jedynie do potwierdzenia, że standardowe warunki
licencjonowania ArcSight SOAR nie
ograniczają liczby użytkowników systemu oraz
konstatacji, że z uwagi na konstrukcję formularza ofertowego i brak możliwości jego
modyfikacji cena
za dostawę licencji musiała zostać rozbita na dwa elementy (licencje dla 10
użytkowników i licencje na zamówienie dla dodatkowych maksymalnie 6 użytkowników). Nie
zostało jednak wskazane, że warunki licencjonowania oprogramowania zostały zmienione na
potrz
eby postępowania. Nie zostało także chociażby wyjaśnione, że pomimo iż standardowe
warunki licencyjne producenta nie ograniczają liczby użytkowników, to możliwe jest
zaoferowanie licencji w zakresie ograniczonym -
podstawowym dla 10 osób i opcjonalnym na
z
amówienie dla od 1 do 6 osób. Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Odwołującego
jednoznacznie odnosił się właśnie do tego, czy realizując zakup podstawowy licencji SOAR
otrzyma możliwość pracy dla nieograniczonej liczby użytkowników, stało to bowiem w
sprzeczności z treścią formularza ofertowego Odwołującego. Zadaniem Odwołującego było
kwestię tę wyjaśnić w sposób kompleksowy i wykazać, że zaoferował produkt zgodny z
wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Stanowisko Odwołującego pozostało gołosłowne,
stanowiło raczej próbę polemiki z treścią SIWZ i dopasowania zaoferowanego produktu do
wymagań Zamawiającego, niż faktyczne wykazanie, że treść oferty odpowiada warunkom
zamówienia. Dlatego zgodzić się należało z Zamawiającym, że Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie nie sprostał obowiązkowi jednoznacznego i wyczerpującego wyjaśnienia treści
złożonej oferty, a z ze złożonych wyjaśnień wynika, że Odwołujący oferuje rozwiązanie
niezgodne z wymogami określonymi w SIWZ.
Jak zauważono powyżej, na możliwość ewentualnej konfiguracji oprogramowania
SOAR i jego dostosowania d
o potrzeb Zamawiającego Odwołujący wskazał dopiero w
postępowaniu odwoławczym, niemniej nawet wówczas Odwołujący istnienia takiej
możliwości nie wykazał. W odwołaniu jedynie zasygnalizowano, że wykonawca dostosowuje
(konfiguruje) produkt do wymagań Zamawiającego, jednak kwestii tej szerzej nie rozwinięto,
poprzesta
jąc na stwierdzeniu, że oferowana platforma jest elastycznym rozwiązaniem. Z
kolei d
owód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci oświadczenia Micro Focus
Polska Sp. z o.o. nic do sprawy
nie wnosi z uwagi zbyt ogólną treść tego oświadczenia. Nie
o
dnosi się ono w ogóle do meritum sporu, lecz jedynie wskazuje, że produkt ArcSight SOAR
może zostać odpowiednio skonfigurowany i dostosowany adekwatnie do potrzeb
konkretnego zamawiającego w konkretnym postępowaniu. Oświadczenie to nie wskazuje ani
na możliwość ograniczenia liczby użytkowników oprogramowania, na którą powołuje się
Odwołujący, ani nie referuje do wymagań SIWZ, ani nie odnosi się do kwestii licencji. Tym
samym zawarte w
odwołaniu stwierdzenie, że Odwołujący dostarcza wymaganą w SIWZ
liczbę użytkowników w ramach zakupu podstawowego, ograniczając liczbę użytkowników
systemu, pozostało gołosłowne
Izba stwierdziła ponadto, że co prawda Odwołujący podczas rozprawy nie zgodził się
ze stanow
iskiem Zamawiającego wyrażonym w pkt 1.1.18 odpowiedzi na odwołanie (gdzie
Zamawiający podniósł, że skoro Odwołujący nabędzie i zaoferuje Zamawiającemu określone
oprogramowanie, którego warunki licencyjne zostały określone w ten, a nie inny sposób, to
Odwo
łujący nie może ich ograniczyć lub zmienić wobec Zamawiającego), jednak Odwołujący
poza prostym zaprzeczeniem
nie przedstawił merytorycznej argumentacji i nie wykazał
okoliczności przeciwnej. W szczególności Odwołujący nie wyjaśnił w sposób szczegółowy
i konkretny, jak zamierza oferowane
oprogramowanie dostosować, aby zrealizować wymóg
dostarczenia produktu z ograniczeniem liczby
użytkowników oraz jak takie ewentualne
działania wykonawcy będą się miały do warunków licencyjnych producenta, które nie
ogranicz
ają liczby użytkowników systemu. Odwołujący nie dowiódł, że w ogóle możliwe jest
dostarczenie systemu SOAR
wraz z licencjami dla 10 użytkowników w zakresie
podstawowym (pkt 3.1 Formularza ofertowego)
, a następnie dokonanie dostawy jednej lub
więcej licencji dla dodatkowych użytkowników systemu SOAR, wycenianych w punkcie 3.8
Formularza ofertowego, a to taki produkt
Odwołujący zaoferował. Odwołujący nie wyjaśnił
czy
możliwe jest ograniczenie z założenia nieograniczonej pod względem użytkowników
licencji producenta
do wymaganej w zamówieniu podstawowym liczby użytkowników, a
następnie dostarczenie dodatkowych licencji dla nowych użytkowników wedle
zapotrzebowania Zamawiającego i czy byłyby to faktycznie licencje producenta, czy jedynie
swego rodzaju ingerencja wykonawcy w
kwestię uprawnień dostępu do systemu, na którą
wskazywał podczas rozprawy Zamawiający (czynność administracyjna, niezależna od
licencji).
Odwołujący nie wyjaśnił też jak dokonał w pkt 3.8 wyceny jednej licencji dla jednego
użytkownika na jeden miesiąc, skoro oprogramowanie przy zakupie umożliwia dostęp
nieograniczonej liczbie użytkowników. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby prawidłowo
wskazał Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, że tak złożona oferta staje się
nieporównywalna względem innych ofert, które obejmowały oprogramowanie SOAR wraz z
licencjami dla określonej liczby użytkowników (były to oprogramowania innych producentów
niż Micro Focus).
Słusznie także zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że treść odwołania
ograniczała się do konstatacji, że skoro Odwołujący dokonał w formularzu ofertowym
stosownego rozbicia cenowego w poz. 3.2 i 3.8 formularza, to znaczy że zaoferował
rozwiązanie odpowiadające wymaganiom Zamawiającego. Takie podejście sprowadzałoby
weryfikację zgodności oferty z warunkami zamówienia li tylko do spełnienia formalnych
wymagań, co wypaczałoby cel procedury badania i oceny ofert, którym jest m.in.
sprawdzenie czy oferowany produkt faktycznie, materialnie, odpowiada wymaganiom
ustalonym przez Zamawiającego. Merytorycznej zgodności oferowanego przez
Odwołującego oprogramowania z wymaganiami SIWZ przeczy treść oświadczeń i
dokumentów złożonych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z
tych oświadczeń i dokumentów wynika, że Odwołujący zaoferował oprogramowanie SOAR,
którego standardowe warunki licencyjne nie ograniczają liczby użytkowników, co stoi w
sprzeczności z zawartym w formularzu ofertowym oświadczeniem o zaoferowaniu
oprogramowania z
licencją dla 10 użytkowników (z możliwością dokupienia na zamówienie
dodatkowych 6 licencji).
W tym miejscu uzupełniająco należy wskazać, iż za bezzasadne
Izba uznała powoływanie się przez Odwołującego na fakt, że oświadczenie Micro Focus
Polska
załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 kwietnia 2022 r. nie jest adekwatne
do przedmiotu sporu
, jako że było składane na inną okoliczność. Izba ustaliła, iż
Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 kwietnia 2022 r. prosił o przedstawienie oświadczenia
producenta potwierdzającego sposób licencjonowania zarówno w odniesieniu do systemu
SIEM, jak i SOAR
, a złożone przez Odwołującego oświadczenie odnosi się do warunków
licencjonowania systemu ArcSight Platform, w tym jego komponentów – m.in. ArcSight
SOAR, wskazując na brak ograniczenia licencyjnego liczby użytkowników. Zamawiający był
zatem w
pełni uprawniony do powołania się na treść tego oświadczenia.
Dalej
należy wskazać, iż nie jest w ocenie Izby adekwatne w realiach przedmiotowego
sporu powoływanie się przez Odwołującego na wyrok Izby z dnia 25 października 2021 r.
w spawie o sygn. akt 2813/21. Ww.
orzeczenie dotyczyło kwestii zgodności oferty
Odwołującego z całkiem innymi wymaganiami, niż obecnie, a w szczególności tego czy
Odwołujący mógł wycenić określone elementy oferty w innym miejscu niż było to
dedykowane w formularzu ofertowym. Natomiast rozpoznawana aktualnie sprawa dotyczy
sytuacji, w której Odwołujący dokonał rozbicia ceny w taki sposób, jaki był wymagany przez
Zamawiającego, oferując tym samym dostawę oprogramowania z licencjami dla 10
użytkowników z możliwością dokupienia 6 dodatkowych licencji, pomimo iż w zaoferowanym
rozwiązaniu co do zasady rozszerzenie liczby użytkowników oprogramowania nie jest
dodatkowo płatne i nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. Odmienny był zatem zarówno
przedmiot zarzucanej n
iezgodności oferty z warunkami zamówienia, jak i odmienny był
sposób wyceny elementów oferty dokonanej przez Odwołującego.
Niezasadne są także twierdzenia Odwołującego wskazujące na fakt, iż Zamawiający
zaniechał dokonania oceny oferty Odwołującego poprzez ocenę próbki. Po pierwsze
Odw
ołujący nie wyjaśnił w ogóle jak fakt niedokonania przez Zamawiającego oceny próbki
systemu oferowanego przez Odwołującego miał przekładać się na możliwość odrzucenia
jego oferty z powodu niezgodności z wymogiem dostarczenia produktu z ograniczoną liczbą
l
icencji użytkownika, czego podstawą były wyjaśnienia treści oferty złożone przez
Odwołującego oraz dokumenty pochodzące od producenta oprogramowania. Odwołujący,
poza prostym stwierdzeniem, że nie dokonano oceny próbki, nie przedstawił wywodu
uzasadniającego konieczność dokonania takiej oceny, Po drugie, jak słusznie zauważył
Zamawiający, ocena próbki służyć miała potwierdzeniu spełnienia wymagań funkcjonalnych
oprogramowania.
Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ „Opis zasad przygotowania i
przeprowadzenia demonstracji próbki (…)” Zamawiający zastrzegł sobie prawo sprawdzenia
w toku oceny ofert, czy zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie funkcjonalności
oferowanego rozwiązania są zgodne ze stanem faktycznym. W sytuacji, gdy na gruncie
złożonych przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia oświadczeń i
dokumentów, ujawniły się podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o inne
ok
oliczności niż wymagania funkcjonalne oferowanego oprogramowania, przeprowadzanie
demonstracji próbki i jej badania byłoby działaniem bezcelowym, jedynie przedłużającym
postępowanie.
Nie jest uzasadnione także, zdaniem składu orzekającego, odwoływanie się do pytań
nr 27, 28 i 31 jako mających wskazywać na intencje Zamawiającego co do braku limitowania
liczby użytkowników oprogramowania. Zadane pytania dotyczyły innej kwestii, tj.
współdzielenia kont operatorskich i ewentualnych ograniczeń w zakresie jednocześnie
zalogowanych osób, natomiast liczba licencji użytkownika, jakich dostarczenia wymagał
Zamawiający wskazana została w SIWZ. Również za bezzasadne Izba uznała twierdzenia
Odwołującego, iż działanie Zamawiającego wynika z przyjęcia jako podstawy odniesienia dla
oceny ofert nie treści SIWZ, ale rozwiązania opartego na produkcie innego producenta
(modelu licencjonowania przyjętego przez producenta Splunk). Izba stwierdziła, że działanie
Zamawiającego oparte jest bezpośrednio na wymaganiach wynikających z treści SIWZ, które
wskazywały na obowiązek zaoferowania produktu wraz z licencją dla 10 użytkowników
o
określonych rolach, z możliwością dokupienia dalszych licencji dla dodatkowych
użytkowników w razie zaistnienia takiej potrzeby. Jeżeli taki sposób ukształtowania
warunków zamówienia w ocenie Odwołującego wskazywał na przyjęcie modelu
licencjonowania stosowanego przez określonego producenta i wobec tego prowadzić mógł
do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, to istniała możliwość zaskarżenia treści
SIWZ w
przewidzianym dla tej czynności w ustawie Pzp terminie, tj. 10 dni od opublikowania
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący powyższego nie uczynił.
W tym stanie rzeczy Izba
stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 553 ustawy n
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
