rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-09
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1429/22
KIO 1429/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9
czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2022 r. przez
wykonawcę Grifols Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1429/22 po stronie Zamawiającego,
czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2022 r. przez
wykonawcę Grifols Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1429/22 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grifols Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grifols Polska
s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………….
Sygn. akt: KIO 1429/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi
unijne pod nazwą: „Testy oraz aparatura do badania markerów czynników zakaźnych
przenoszonych drogą krwi”, nr referencyjny 2/ZP/2022.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 marca 2022 r. pod nr 2022/S 053-137331.
W dniu 17 maja 2022 r. Odwołujący: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
otrzymał zawiadomienie o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty w
zakresie pakietu I.
Nie zgadzając się z powyższymi rozstrzygnięciami Odwołujący w dniu 27 maja 2022
r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w zakresie pakietu I polegających na:
1)
błędnej oceny oferty Odwołującego skutkującej nieprzyznaniem jej 13 punktów
w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pod nazwą „Enzymatyczne zabezpieczenie
przed kontam
inacją zawarte w teście” (dalej jako „Kryterium pozacenowe”);
2)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych w Postępowaniu i błędnego wyboru oferty złożonej przez Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. (dalej j
ako „Roche”).
Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego
nie przewiduje enzymatycznego zabezpieczenia przed kontaminacją zawartego w teście,
będącego integralną częścią odczynnika do wykonania badania, podczas gdy z treści
załączników do oferty oraz następnie udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że
Odwołujący oferuje rozwiązanie spełniające ten wymóg, w konsekwencji czego Zamawiający
nie
zasadnie zaniechał przyznania ofercie Odwołującego 13 punktów w ramach Kryterium
pozacenowego i nie dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej;
2)
art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i
niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania, poprzez interpretację Kryterium
pozacenowego w sposób nieodpowiadający jego brzmieniu i wynikającemu stąd szerokiemu
zakresowi możliwych rozwiązań, które spełniały opisany w nim wymóg.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonani
a ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem zaoferowania przez
Odwołującego enzymatycznego zabezpieczenia przed kontaminacją zawartego w teście i
przyznanie ofercie Odwołującego 13 punktów w ramach Kryterium pozacenowego.
Ponadto wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach
p
ostępowania jest dostawa testów i aparatury do badania markerów czynników zakaźnych
przenoszonych drogą krwi.
Za
uważył, że Zamawiający w ramach Kryterium pozacenowego przewidział
przyznanie dodatkowych 13 punkt
ów w przypadku zaoferowania rozwiązania zakładającego
zastosowanie enzymatycznego zabezpieczenia przed kontaminacją zawartego w teście, tj.
rozwiązania zapewniającego skuteczne zapobieżenie zanieczyszczeniu badanej próbki, co
mogłoby skutkować zafałszowaniem wyniku badania.
Zaznaczył przy tym, że pierwotnie opis tego kryterium zawarty w pkt 21 SWZ brzmiał
następująco:
Kryterium: enzymatyczne zabezpieczenie przed kontaminacją zawarte w teście (E):
Tak
– 13 pkt.
Nie
– 0 pkt. (oferowane odczynniki nie zwierają wewnętrznej enzymatycznej ochrony
przed kontaminacją zawarte w teście).
W dalszej kolejności wskazał, że opis ten został później doprecyzowany w
odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy Roche:
Pytanie 9:
Dotyczy XXI. SPOSÓB OBLICZENIA OCENY, 21.2 Pakiet I, Kryterium:
enzymatyczne zabezpieczenie przed kontaminacją zawarte w teście (E): Prosimy o
potwierdzenie, czy zamawiający przyzna punkty wykonawcy, który zaoferuje enzymatyczne
zabezpieczenie przed kontaminacją zawarte w oferowanym teście do jednoczesnego
wykrywania materiału genetycznego HCV HBV HIV, będące integralną częścią odczynnika
do amplifikacji i detekcji (MasterMix)?
Odpowiedź na pytanie 9:
Zamawiający doprecyzowuje (uszczegóławia) zapis dot. kryterium enzymatycznego
zabezpieczeni
a przed kontaminacją zawartego w teście.
Zamawiający przyzna punkty Wykonawcy, który zaoferuje odczynniki zwierające
wewnętrzną enzymatyczną ochronę przed kontaminacją zawartą w teście, będącą jego
integralną częścią.
W rezultacie zmiany SWZ dokonanej w dniu 31 marca br. Kryterium pozacenowe
dotyczyło spełnienia następująco określonego parametru: „posiadanie wewnętrznego
enzymatycznego zabezpieczenia przed kontaminacją zawartego w teście, będącego
integralną częścią odczynnika do wykonania badania (E)”.
Zdaniem Odwołującego - kluczową jest okoliczność nie wprowadzenia przez
Zamawiającego wymogu żądanego przez Roche zakładającego, że enzymatyczne
zabezpieczenie będzie zawarte bezpośrednio w odczynniku wykorzystywanym do badania
próbki. Zamawiający nie potwierdził bowiem rozumienia warunku w sposób wskazany przez
Roche (np. poprzez udzieleni
e odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza...”, „Tak” itp.), lecz
jedynie doprecyzował brzmienie kryterium – jednak w sposób niepokrywający się z
oczekiwaniem tego wykonawcy.
Według Odwołującego - pozostała część SWZ ani udzielone wyjaśnienia już nie
odnosiły się do tego wymogu – czy to wprost, czy nawet pośrednio (tj. w ten sposób, że z
innych wymagań Zamawiającego można by wywieść, jak bardziej szczegółowo należy
rozumieć sposób funkcjonowania omawianego testu).
Podsumowując, przyznał, że wymóg objęty kryterium pozacenowym został określony
dostatecznie jednoznacznie, jakkolwiek na odpowiednim stopniu ogólności, co też
umożliwiało zaoferowanie różnych, konkurencyjnych względem siebie rozwiązań.
W
ocenie Odwołującego - wymóg ten należało bowiem rozumieć jako oczekiwanie
Zamawiającego, że odczynnik do badań zapewni enzymatyczne zabezpieczenie przed
kontaminacją w ramach wykonywanego testu. Został on spełniony zarówno poprzez
zaproponowany przez Roche odczynnik do badań, stanowiący enzymatyczne
zabezpieczenie
przed kontaminacją, jak i przez rozwiązanie zaoferowane przez Grifols, które
zakłada wykorzystanie wielenzymatycznego zabezpieczenia w osobnym odczynniku, który
jest integralną częścią testu.
W przekonaniu Odwołującego - rozwiązanie to, jakkolwiek niewątpliwie pokrywające
się z opisem Kryterium pozacenowego (ale nie rozwiązaniem oczekiwanym przez Roche)
ostatecznie z niezrozumiałych przyczyn nie zostało przez Zamawiającego uwzględnione.
Podkreślił przy tym, że fakt spełnienia tego wymogu przez Odwołującego wynikał, nie
tylko z deklaracji zawartej w formularzu ofertowym, lecz przede wszystkim ze złożonych wraz
z ofertą dokumentów dotyczących zaoferowanych produktów i urządzeń (a następnie został
dodatkowo po
twierdzony udzielonymi wyjaśnieniami).
Wskazał, że Odwołujący zaoferował m.in dzierżawę aparatu Procleix Panther
niezbędnego do wykonywania zakładanych przez Zamawiającego badań. Z załączonej do
oferty informacji o wieloenzymatycznym odczynniku Advance C
leaning Solution, który jest
niezbędny do prawidłowego funkcjonowania aparatu Procleix Panther, wynikało, że zawiera
on enzymy takie jak proteaza, amylaza, lipaza, karbohydraza i inne
– tj. enzymy, które są
odpowiedzialne za przeciwdziałanie zanieczyszczeniu odczynnika wykorzystanego do
badań.
Przedstawił zdjęcia ilustrujące zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie, gdzie
butelka z odczynnikiem jest umieszczona wewnątrz systemu analitycznego Procleix Panther
oraz
dokładne umiejscowienie butelki z odczynnikiem Advanced Cleaning Solution, który jest
konfekcjonowany w plastikowych butelkach o poj. 255 ml.
Argumentował, że rola odczynnika Advanced Cleaning Solution jest ściśle związana z
zabezpieczeniem przed kontaminacją, bowiem jest to produkt czyszczący o kompleksowym
charakterze. W systemie Procleix Panther odczynnik ten bierze udział w czyszczeniu modułu
myjni magnetycznej, co szczegółowo opisano w instrukcji obsługi analizatora na str. 41
(„Moduł myjni magnetycznej”).
W
skazał, że w celu właściwego zapobiegania kontaminacji użytkownicy, zgodnie z
procedurą obsługi analizatora, zobligowani są do wykonania procedury codziennie, po
wykonanych badaniach.
Podsumowując, zapewnił, że zaoferowany przez Odwołującego system analityczny
współpracuje z wykorzystaniem odczynnika Advance Cleaning Solution, który posiada
wymagany przez Zamawiającego wewnętrzny enzymatyczny system zabezpieczenia przed
kontaminacją, stanowiący integralną część testu, co nakazuje uznać warunek określony w
Kryterium pozacenowym za spełniony.
Wskazał, że Odwołujący wyjaśnił powyższe pismach z dnia 27 kwietnia i 10 maja br.
skierowanych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego i nie są to nowe kwestie czy
okoliczności, które nie były znane Zamawiającemu na etapie oceny ofert.
Dodatkowo p
odkreślił, że odczynnik Advanced Cleaning Solution znajduje się w
spisie odczynników składających się na test, tj. zestaw odczynnikowy Procleix Ultrio Elite
Assay, i został wymieniony zarówno w:
1)
instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite (załącznik nr 10 pn. „Informacje
dotyczące testu Ultrio Elite”, str. 10),
2)
jak również w pkt 1.2 formularza asortymentowo-ilościowego dołączonym do
oferty, w poz. 17.
Jednocześnie zwrócił uwagę, że wszystkie „Wymagane materiały” wymienione na
stronie 10 Instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite Assay (z wyjątkiem aparatury wymienionej w
sekcji „Sprzęt”) stanowią integralne składniki testu Procleix Ultrio Elite Assay.
Według Odwołującego - o rzekomej odrębności odczynnika Advanced Cleaning
Solution względem testu Procleix Ultrio Elite Assay nie może też świadczyć ujęcie tego
odczynnika w pozycji „Inne” Formularza asortymentowo cenowego, czy też przypisanie mu
odr
ębnego numeru katalogowego (na co błędnie uwagę zwrócił Zamawiający w wezwaniu z
dnia 5 maja br.).
Przekonywał, że odrębne numery katalogowe posiada wiele elementów testu Procleix
Ultrio Elite Assay i j
est to praktyka producenta, który zdecydował się identyfikować
poszczególne składniki testu różnymi numerami.
Zdaniem Odwołującego - nie zmienia to faktu, iż wszystkie elementy wymienione na
str. 10 instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite Assay
(z wyjątkiem sekcji Sprzęt) stanowią
integralne składniki testu Procleix Ultrio Elite Assay. Innymi słowy, nie ma możliwości
zamówienia pojedynczych elementów testu – Odwołujący zawsze bowiem dostarcza
kompletny test, zawierający wszystkie jego wymagane elementy.
Z
wrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r. wydany
sprawie o sygn. akt KIO 570/22, w którym poddano analizie ofertę Grifols w odniesieniu do –
zdaniem Odwołującego - podobnej kwestii, w rezultacie czego Izba potwierdziła
dopuszczalność różnych sposobów określenia zakresu dostaw przez wykonawcę – w tym
poprzez brak konieczności wyszczególniania wszystkich elementów (składników) dostaw,
jeżeli ich zapewnienie wynika z innych dokumentów załączonych do oferty, np. instrukcji.
W opinii Odwołującego - powyższe rozstrzygnięcie Izby ma kluczowe znaczenie
również w niniejszej sprawie, bowiem wskazuje na konieczność całościowego podejścia do
oferty wykonawcy, w tym uwzględnienia treści innych dokumentów niż tylko sam formularz
ofertowy czy asortymentowo-cenowy.
Odwołujący stwierdził, że w omawianym przypadku oznacza to, że skoro
Zamawiający wymagał zaoferowania zabezpieczenia przed kontaminacją w teście i nie
doprecyzował, na jakim etapie i w jakiej formie powinno ono wystąpić (czy w probówce
reakcyjnej podczas wykonywanego badania, czy też jako osobny odczynnik zastosowany
poza probówką reakcyjną), to wówczas należało uwzględnić różne, równoważne wobec
siebie rozwiązania.
Podniósł, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego, które w ramach
realizowanego testu wykorzystuje wieloenzymatyczne zabezpieczenie zawarte w odrębnym
odczynniku, który jest integralnym elementem testu (co jednoznacznie potwierdza instrukcja
załączona do oferty Grifols).
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 240 ust. 1 PZP zamawiający ma obowiązek
opisać kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie naruszył tego przepisu, bowiem – jak już
wskazano
– Kryterium pozacenowe zostało opisane dostatecznie jednoznacznie, jakkolwiek
na dużym stopniu ogólności.
Jednakże Odwołujący wyraził pogląd, że konsekwencją takiego działania jest
koniecz
ność uwzględnienia różnych rozwiązań – nawet jeżeli jedno z nich nie w pełni
odpowiada wyobrażeniom czy oczekiwaniom Zamawiającego, które nie zostały
wyartykułowanie w specyfikacji i których wykonawca nie mógł wziąć pod uwagę.
Wskazał również, że ogólny sposób opisania kryterium pozacenowego często może
wiązać się z wątpliwościami, czy konkretne zaoferowane rozwiązanie mieści się w jego
zakresie czy też – jak w tym przypadku – jest zbieżne z wyobrażeniami zamawiającego co
do sposobu spełnienia parametru, który chciał dodatkowo punktować. Jednak takie
wątpliwości nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców.
Na koniec podkreślił, że oferowane rozwiązanie nie tylko jest formalnie zgodne z
treścią Kryterium pozacenowego, ale przede wszystkim precyzyjnie i skutecznie zabezpiecza
badaną próbkę przed kontaminacją (przy użyciu odpowiednich enzymów stanowiących
integralną część zaoferowanego testu ). W rezultacie oferowane przez Grifols rozwiązanie
posiada wszystkie właściwości wymagane przez Kryterium pozacenowe i pozwala
zrealizować badania w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, premiowanymi w
tym kryterium.
W dniu 31 maja 2022 r. wykonawca
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 7 czerwca 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ
wraz z odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców
dotyczących treści SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Odwołującego przez
Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień, odpowiedzi Odwołującego z
dnia 10 maj
a 2022 r. na powyższe wezwanie, informacji Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 17 maja
2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 7 czerwca
2022 r., a także na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił zgodnie z postanowieniem rozdziału XXI pkt
21.2.
Kryterium oceny ofert o nazwie: enzymatyczne zabezpieczenie przed kontaminacją
zawarte w teście (E), gdzie wykonawcy w swojej ofercie mogli zadeklarować odpowiedź:
Tak
– 13 pkt.
Nie
– 0 pkt. (oferowane odczynniki nie zawierają wewnętrznej enzymatycznej ochrony
przed kontaminacją zawarte w teście).
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Zamawiający zastrzegł, że przyzna punkty
Wykonawcy, który zaoferuje odczynniki zawierające wewnętrzną enzymatyczną ochronę
przed kontaminacją zawartą w teście, będącą jego integralną częścią.
Według zapatrywania Izby – zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie
polegające na zastosowaniu wymienionego pod pozycją nr 17 formularza asortymentowego
odczynnika Advanced Cleaning Solution
– płynu czyszczącego w samym urządzeniu, a nie
w teście nie dawało Odwołującemu możliwości otrzymania dodatkowych 13 punktów.
Zdaniem Izby
– z treści rozdziału II pkt 4 załącznika nr 5 do SWZ – Opis przedmiotu
zamówienia wyraźnie wynika, że testy do wykonywania badań RNA HCV, RNA HIV, DNA
HBV muszą być oznaczone znakiem CE IVD wraz z numerem jednostki notyfikowanej i
posiadać odpowiednie certyfikaty jakości zgodnie z wymaganiami Dyrektyw Unii Europejskiej
oraz ustawy z dnia 20 maja 2010 o wyrobach medycznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1565 ze
zm.), podczas gdy Odwołujący nie wykazał posiadania takiego oznaczenia wraz z
odpowiednią numeracją przyporządkowanego do odczynnika Advanced Cleaning Solution.
Powyższa okoliczność została na rozprawie przyznana przez Odwołującego.
Idąc dalej, wbrew twierdzeniom Odwołującego – jako wymagany materiał do
przeprowadzenia testu w Instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite Assay
na stronie 10 został
wskazany jako
inny zaawansowany roztwór czyszczący.
Zgodnie z ustaleniami Izby - odczynnik w postaci zaawansowanego roztworu
czyszczącego nie zawierał jednak informacji, że jest to test.
Natomiast, w tej samej instrukcji na stronie 10 są enumeratywnie wymienione
zestawy ze wskazaniem ilości testów.
Z powyższego należało wnioskować, że tylko te zestawy można było potraktować
jako testy
, z wyłączeniem zaawansowanego roztworu czyszczącego.
W ocenie Izby
– odczynnik Advanced Cleaning Solution nie jest testem w rozumieniu
zarówno powołanej wyżej SWZ, jak i Instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite Assay, lecz jest
płynem czyszczącym aparaturę do przeprowadzenia testów.
Z oświadczenia Zamawiającego nie zanegowanego przez Odwołującego wynika, że
oferowana na rynku aparatura do badania markerów czynników zakaźnych standardowo
zawiera w sobie podobne odczynniki jak Advanced Cleaning Solution, bez nich nie byłoby w
ogóle możliwe wykonanie wiarygodnego badania.
Nadto, informacja o przeznaczeniu ze strony 2 Instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite
Assay
precyzuje, że Procleix Ultrio Elite Assay jest jakościowym testem amplifikującym kwas
nukleinowy, na co powoływał się Odwołujący.
Należy jednak zauważyć, że w dalszej części tego zdania jest mowa „…in vitro
wykrywającym obecność RNA wirusa ludzkiego…”, co oznacza, że testem może być jedynie
test, który wykrywa wirusa, podczas gdy Odwołujący nie wykazał, że odczynnik Advanced
Cleaning Solution
ma takie właściwości.
Akcesoryjnym
zatem
zabezpieczeniem
wykonywanego
badania
dodatkowo
punktowanym było zatem posiadanie w samym teście badawczym substancji
zabezpieczającej przed kontaminacją, czego nie posiadały odczynniki wymienione w
pozycjach od 1-7 formularza
asortymentowego, co przyznał sam Odwołujący.
Za niezgodne z prawdą Izba potraktowała oświadczenie pełnomocnika Odwołującego
złożone na rozprawie podkreślające, że taki sposób zaoferowania przedmiotu zamówienia
wynika z modelu biznesowego, w którym Odwołujący nie przewiduje w żaden sposób
możliwości zaoferowania samych testów, bowiem w uwadze na stronie 10 Instrukcji do testu
Procleix Ultrio Elite Assay
jest informacja, że poszczególne numery katalogowe można
zamawiać osobno z uwzględnieniem wymagań analitycznych w danej placówce.
Jednocześnie za okoliczność nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy Izba uznała odpowiedź na pytanie nr 9 o treści, że Zamawiający
doprecyzowuje (uszczegóławia) zapis dot. kryterium enzymatycznego zabezpieczenia przed
kontaminacją zawartego w teście. Zamawiający przyzna punkty Wykonawcy, który zaoferuje
odczynniki za
wierające wewnętrzną enzymatyczną ochronę przed kontaminacją zawartą w
teście, będącą jego integralną częścią.
Reasumując, mając powyższe na uwadze, Zamawiający nie mógł przyznać
Odwołującemu premiowanych punktów za rozwiązanie, które nie zostało przewidziane w
SWZ.
Stosownie do art.239 ust.1 ustawy Pzp
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grifols Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grifols Polska
s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………….
Sygn. akt: KIO 1429/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Bydgoszczy
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi
unijne pod nazwą: „Testy oraz aparatura do badania markerów czynników zakaźnych
przenoszonych drogą krwi”, nr referencyjny 2/ZP/2022.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 marca 2022 r. pod nr 2022/S 053-137331.
W dniu 17 maja 2022 r. Odwołujący: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
otrzymał zawiadomienie o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty w
zakresie pakietu I.
Nie zgadzając się z powyższymi rozstrzygnięciami Odwołujący w dniu 27 maja 2022
r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w zakresie pakietu I polegających na:
1)
błędnej oceny oferty Odwołującego skutkującej nieprzyznaniem jej 13 punktów
w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pod nazwą „Enzymatyczne zabezpieczenie
przed kontam
inacją zawarte w teście” (dalej jako „Kryterium pozacenowe”);
2)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych w Postępowaniu i błędnego wyboru oferty złożonej przez Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. (dalej j
ako „Roche”).
Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego
nie przewiduje enzymatycznego zabezpieczenia przed kontaminacją zawartego w teście,
będącego integralną częścią odczynnika do wykonania badania, podczas gdy z treści
załączników do oferty oraz następnie udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że
Odwołujący oferuje rozwiązanie spełniające ten wymóg, w konsekwencji czego Zamawiający
nie
zasadnie zaniechał przyznania ofercie Odwołującego 13 punktów w ramach Kryterium
pozacenowego i nie dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej;
2)
art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i
niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania, poprzez interpretację Kryterium
pozacenowego w sposób nieodpowiadający jego brzmieniu i wynikającemu stąd szerokiemu
zakresowi możliwych rozwiązań, które spełniały opisany w nim wymóg.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonani
a ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem zaoferowania przez
Odwołującego enzymatycznego zabezpieczenia przed kontaminacją zawartego w teście i
przyznanie ofercie Odwołującego 13 punktów w ramach Kryterium pozacenowego.
Ponadto wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach
p
ostępowania jest dostawa testów i aparatury do badania markerów czynników zakaźnych
przenoszonych drogą krwi.
Za
uważył, że Zamawiający w ramach Kryterium pozacenowego przewidział
przyznanie dodatkowych 13 punkt
ów w przypadku zaoferowania rozwiązania zakładającego
zastosowanie enzymatycznego zabezpieczenia przed kontaminacją zawartego w teście, tj.
rozwiązania zapewniającego skuteczne zapobieżenie zanieczyszczeniu badanej próbki, co
mogłoby skutkować zafałszowaniem wyniku badania.
Zaznaczył przy tym, że pierwotnie opis tego kryterium zawarty w pkt 21 SWZ brzmiał
następująco:
Kryterium: enzymatyczne zabezpieczenie przed kontaminacją zawarte w teście (E):
Tak
– 13 pkt.
Nie
– 0 pkt. (oferowane odczynniki nie zwierają wewnętrznej enzymatycznej ochrony
przed kontaminacją zawarte w teście).
W dalszej kolejności wskazał, że opis ten został później doprecyzowany w
odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy Roche:
Pytanie 9:
Dotyczy XXI. SPOSÓB OBLICZENIA OCENY, 21.2 Pakiet I, Kryterium:
enzymatyczne zabezpieczenie przed kontaminacją zawarte w teście (E): Prosimy o
potwierdzenie, czy zamawiający przyzna punkty wykonawcy, który zaoferuje enzymatyczne
zabezpieczenie przed kontaminacją zawarte w oferowanym teście do jednoczesnego
wykrywania materiału genetycznego HCV HBV HIV, będące integralną częścią odczynnika
do amplifikacji i detekcji (MasterMix)?
Odpowiedź na pytanie 9:
Zamawiający doprecyzowuje (uszczegóławia) zapis dot. kryterium enzymatycznego
zabezpieczeni
a przed kontaminacją zawartego w teście.
Zamawiający przyzna punkty Wykonawcy, który zaoferuje odczynniki zwierające
wewnętrzną enzymatyczną ochronę przed kontaminacją zawartą w teście, będącą jego
integralną częścią.
W rezultacie zmiany SWZ dokonanej w dniu 31 marca br. Kryterium pozacenowe
dotyczyło spełnienia następująco określonego parametru: „posiadanie wewnętrznego
enzymatycznego zabezpieczenia przed kontaminacją zawartego w teście, będącego
integralną częścią odczynnika do wykonania badania (E)”.
Zdaniem Odwołującego - kluczową jest okoliczność nie wprowadzenia przez
Zamawiającego wymogu żądanego przez Roche zakładającego, że enzymatyczne
zabezpieczenie będzie zawarte bezpośrednio w odczynniku wykorzystywanym do badania
próbki. Zamawiający nie potwierdził bowiem rozumienia warunku w sposób wskazany przez
Roche (np. poprzez udzieleni
e odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza...”, „Tak” itp.), lecz
jedynie doprecyzował brzmienie kryterium – jednak w sposób niepokrywający się z
oczekiwaniem tego wykonawcy.
Według Odwołującego - pozostała część SWZ ani udzielone wyjaśnienia już nie
odnosiły się do tego wymogu – czy to wprost, czy nawet pośrednio (tj. w ten sposób, że z
innych wymagań Zamawiającego można by wywieść, jak bardziej szczegółowo należy
rozumieć sposób funkcjonowania omawianego testu).
Podsumowując, przyznał, że wymóg objęty kryterium pozacenowym został określony
dostatecznie jednoznacznie, jakkolwiek na odpowiednim stopniu ogólności, co też
umożliwiało zaoferowanie różnych, konkurencyjnych względem siebie rozwiązań.
W
ocenie Odwołującego - wymóg ten należało bowiem rozumieć jako oczekiwanie
Zamawiającego, że odczynnik do badań zapewni enzymatyczne zabezpieczenie przed
kontaminacją w ramach wykonywanego testu. Został on spełniony zarówno poprzez
zaproponowany przez Roche odczynnik do badań, stanowiący enzymatyczne
zabezpieczenie
przed kontaminacją, jak i przez rozwiązanie zaoferowane przez Grifols, które
zakłada wykorzystanie wielenzymatycznego zabezpieczenia w osobnym odczynniku, który
jest integralną częścią testu.
W przekonaniu Odwołującego - rozwiązanie to, jakkolwiek niewątpliwie pokrywające
się z opisem Kryterium pozacenowego (ale nie rozwiązaniem oczekiwanym przez Roche)
ostatecznie z niezrozumiałych przyczyn nie zostało przez Zamawiającego uwzględnione.
Podkreślił przy tym, że fakt spełnienia tego wymogu przez Odwołującego wynikał, nie
tylko z deklaracji zawartej w formularzu ofertowym, lecz przede wszystkim ze złożonych wraz
z ofertą dokumentów dotyczących zaoferowanych produktów i urządzeń (a następnie został
dodatkowo po
twierdzony udzielonymi wyjaśnieniami).
Wskazał, że Odwołujący zaoferował m.in dzierżawę aparatu Procleix Panther
niezbędnego do wykonywania zakładanych przez Zamawiającego badań. Z załączonej do
oferty informacji o wieloenzymatycznym odczynniku Advance C
leaning Solution, który jest
niezbędny do prawidłowego funkcjonowania aparatu Procleix Panther, wynikało, że zawiera
on enzymy takie jak proteaza, amylaza, lipaza, karbohydraza i inne
– tj. enzymy, które są
odpowiedzialne za przeciwdziałanie zanieczyszczeniu odczynnika wykorzystanego do
badań.
Przedstawił zdjęcia ilustrujące zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie, gdzie
butelka z odczynnikiem jest umieszczona wewnątrz systemu analitycznego Procleix Panther
oraz
dokładne umiejscowienie butelki z odczynnikiem Advanced Cleaning Solution, który jest
konfekcjonowany w plastikowych butelkach o poj. 255 ml.
Argumentował, że rola odczynnika Advanced Cleaning Solution jest ściśle związana z
zabezpieczeniem przed kontaminacją, bowiem jest to produkt czyszczący o kompleksowym
charakterze. W systemie Procleix Panther odczynnik ten bierze udział w czyszczeniu modułu
myjni magnetycznej, co szczegółowo opisano w instrukcji obsługi analizatora na str. 41
(„Moduł myjni magnetycznej”).
W
skazał, że w celu właściwego zapobiegania kontaminacji użytkownicy, zgodnie z
procedurą obsługi analizatora, zobligowani są do wykonania procedury codziennie, po
wykonanych badaniach.
Podsumowując, zapewnił, że zaoferowany przez Odwołującego system analityczny
współpracuje z wykorzystaniem odczynnika Advance Cleaning Solution, który posiada
wymagany przez Zamawiającego wewnętrzny enzymatyczny system zabezpieczenia przed
kontaminacją, stanowiący integralną część testu, co nakazuje uznać warunek określony w
Kryterium pozacenowym za spełniony.
Wskazał, że Odwołujący wyjaśnił powyższe pismach z dnia 27 kwietnia i 10 maja br.
skierowanych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego i nie są to nowe kwestie czy
okoliczności, które nie były znane Zamawiającemu na etapie oceny ofert.
Dodatkowo p
odkreślił, że odczynnik Advanced Cleaning Solution znajduje się w
spisie odczynników składających się na test, tj. zestaw odczynnikowy Procleix Ultrio Elite
Assay, i został wymieniony zarówno w:
1)
instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite (załącznik nr 10 pn. „Informacje
dotyczące testu Ultrio Elite”, str. 10),
2)
jak również w pkt 1.2 formularza asortymentowo-ilościowego dołączonym do
oferty, w poz. 17.
Jednocześnie zwrócił uwagę, że wszystkie „Wymagane materiały” wymienione na
stronie 10 Instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite Assay (z wyjątkiem aparatury wymienionej w
sekcji „Sprzęt”) stanowią integralne składniki testu Procleix Ultrio Elite Assay.
Według Odwołującego - o rzekomej odrębności odczynnika Advanced Cleaning
Solution względem testu Procleix Ultrio Elite Assay nie może też świadczyć ujęcie tego
odczynnika w pozycji „Inne” Formularza asortymentowo cenowego, czy też przypisanie mu
odr
ębnego numeru katalogowego (na co błędnie uwagę zwrócił Zamawiający w wezwaniu z
dnia 5 maja br.).
Przekonywał, że odrębne numery katalogowe posiada wiele elementów testu Procleix
Ultrio Elite Assay i j
est to praktyka producenta, który zdecydował się identyfikować
poszczególne składniki testu różnymi numerami.
Zdaniem Odwołującego - nie zmienia to faktu, iż wszystkie elementy wymienione na
str. 10 instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite Assay
(z wyjątkiem sekcji Sprzęt) stanowią
integralne składniki testu Procleix Ultrio Elite Assay. Innymi słowy, nie ma możliwości
zamówienia pojedynczych elementów testu – Odwołujący zawsze bowiem dostarcza
kompletny test, zawierający wszystkie jego wymagane elementy.
Z
wrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r. wydany
sprawie o sygn. akt KIO 570/22, w którym poddano analizie ofertę Grifols w odniesieniu do –
zdaniem Odwołującego - podobnej kwestii, w rezultacie czego Izba potwierdziła
dopuszczalność różnych sposobów określenia zakresu dostaw przez wykonawcę – w tym
poprzez brak konieczności wyszczególniania wszystkich elementów (składników) dostaw,
jeżeli ich zapewnienie wynika z innych dokumentów załączonych do oferty, np. instrukcji.
W opinii Odwołującego - powyższe rozstrzygnięcie Izby ma kluczowe znaczenie
również w niniejszej sprawie, bowiem wskazuje na konieczność całościowego podejścia do
oferty wykonawcy, w tym uwzględnienia treści innych dokumentów niż tylko sam formularz
ofertowy czy asortymentowo-cenowy.
Odwołujący stwierdził, że w omawianym przypadku oznacza to, że skoro
Zamawiający wymagał zaoferowania zabezpieczenia przed kontaminacją w teście i nie
doprecyzował, na jakim etapie i w jakiej formie powinno ono wystąpić (czy w probówce
reakcyjnej podczas wykonywanego badania, czy też jako osobny odczynnik zastosowany
poza probówką reakcyjną), to wówczas należało uwzględnić różne, równoważne wobec
siebie rozwiązania.
Podniósł, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego, które w ramach
realizowanego testu wykorzystuje wieloenzymatyczne zabezpieczenie zawarte w odrębnym
odczynniku, który jest integralnym elementem testu (co jednoznacznie potwierdza instrukcja
załączona do oferty Grifols).
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 240 ust. 1 PZP zamawiający ma obowiązek
opisać kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie naruszył tego przepisu, bowiem – jak już
wskazano
– Kryterium pozacenowe zostało opisane dostatecznie jednoznacznie, jakkolwiek
na dużym stopniu ogólności.
Jednakże Odwołujący wyraził pogląd, że konsekwencją takiego działania jest
koniecz
ność uwzględnienia różnych rozwiązań – nawet jeżeli jedno z nich nie w pełni
odpowiada wyobrażeniom czy oczekiwaniom Zamawiającego, które nie zostały
wyartykułowanie w specyfikacji i których wykonawca nie mógł wziąć pod uwagę.
Wskazał również, że ogólny sposób opisania kryterium pozacenowego często może
wiązać się z wątpliwościami, czy konkretne zaoferowane rozwiązanie mieści się w jego
zakresie czy też – jak w tym przypadku – jest zbieżne z wyobrażeniami zamawiającego co
do sposobu spełnienia parametru, który chciał dodatkowo punktować. Jednak takie
wątpliwości nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców.
Na koniec podkreślił, że oferowane rozwiązanie nie tylko jest formalnie zgodne z
treścią Kryterium pozacenowego, ale przede wszystkim precyzyjnie i skutecznie zabezpiecza
badaną próbkę przed kontaminacją (przy użyciu odpowiednich enzymów stanowiących
integralną część zaoferowanego testu ). W rezultacie oferowane przez Grifols rozwiązanie
posiada wszystkie właściwości wymagane przez Kryterium pozacenowe i pozwala
zrealizować badania w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, premiowanymi w
tym kryterium.
W dniu 31 maja 2022 r. wykonawca
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 7 czerwca 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ
wraz z odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców
dotyczących treści SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Odwołującego przez
Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień, odpowiedzi Odwołującego z
dnia 10 maj
a 2022 r. na powyższe wezwanie, informacji Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 17 maja
2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 7 czerwca
2022 r., a także na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił zgodnie z postanowieniem rozdziału XXI pkt
21.2.
Kryterium oceny ofert o nazwie: enzymatyczne zabezpieczenie przed kontaminacją
zawarte w teście (E), gdzie wykonawcy w swojej ofercie mogli zadeklarować odpowiedź:
Tak
– 13 pkt.
Nie
– 0 pkt. (oferowane odczynniki nie zawierają wewnętrznej enzymatycznej ochrony
przed kontaminacją zawarte w teście).
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Zamawiający zastrzegł, że przyzna punkty
Wykonawcy, który zaoferuje odczynniki zawierające wewnętrzną enzymatyczną ochronę
przed kontaminacją zawartą w teście, będącą jego integralną częścią.
Według zapatrywania Izby – zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie
polegające na zastosowaniu wymienionego pod pozycją nr 17 formularza asortymentowego
odczynnika Advanced Cleaning Solution
– płynu czyszczącego w samym urządzeniu, a nie
w teście nie dawało Odwołującemu możliwości otrzymania dodatkowych 13 punktów.
Zdaniem Izby
– z treści rozdziału II pkt 4 załącznika nr 5 do SWZ – Opis przedmiotu
zamówienia wyraźnie wynika, że testy do wykonywania badań RNA HCV, RNA HIV, DNA
HBV muszą być oznaczone znakiem CE IVD wraz z numerem jednostki notyfikowanej i
posiadać odpowiednie certyfikaty jakości zgodnie z wymaganiami Dyrektyw Unii Europejskiej
oraz ustawy z dnia 20 maja 2010 o wyrobach medycznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1565 ze
zm.), podczas gdy Odwołujący nie wykazał posiadania takiego oznaczenia wraz z
odpowiednią numeracją przyporządkowanego do odczynnika Advanced Cleaning Solution.
Powyższa okoliczność została na rozprawie przyznana przez Odwołującego.
Idąc dalej, wbrew twierdzeniom Odwołującego – jako wymagany materiał do
przeprowadzenia testu w Instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite Assay
na stronie 10 został
wskazany jako
inny zaawansowany roztwór czyszczący.
Zgodnie z ustaleniami Izby - odczynnik w postaci zaawansowanego roztworu
czyszczącego nie zawierał jednak informacji, że jest to test.
Natomiast, w tej samej instrukcji na stronie 10 są enumeratywnie wymienione
zestawy ze wskazaniem ilości testów.
Z powyższego należało wnioskować, że tylko te zestawy można było potraktować
jako testy
, z wyłączeniem zaawansowanego roztworu czyszczącego.
W ocenie Izby
– odczynnik Advanced Cleaning Solution nie jest testem w rozumieniu
zarówno powołanej wyżej SWZ, jak i Instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite Assay, lecz jest
płynem czyszczącym aparaturę do przeprowadzenia testów.
Z oświadczenia Zamawiającego nie zanegowanego przez Odwołującego wynika, że
oferowana na rynku aparatura do badania markerów czynników zakaźnych standardowo
zawiera w sobie podobne odczynniki jak Advanced Cleaning Solution, bez nich nie byłoby w
ogóle możliwe wykonanie wiarygodnego badania.
Nadto, informacja o przeznaczeniu ze strony 2 Instrukcji do testu Procleix Ultrio Elite
Assay
precyzuje, że Procleix Ultrio Elite Assay jest jakościowym testem amplifikującym kwas
nukleinowy, na co powoływał się Odwołujący.
Należy jednak zauważyć, że w dalszej części tego zdania jest mowa „…in vitro
wykrywającym obecność RNA wirusa ludzkiego…”, co oznacza, że testem może być jedynie
test, który wykrywa wirusa, podczas gdy Odwołujący nie wykazał, że odczynnik Advanced
Cleaning Solution
ma takie właściwości.
Akcesoryjnym
zatem
zabezpieczeniem
wykonywanego
badania
dodatkowo
punktowanym było zatem posiadanie w samym teście badawczym substancji
zabezpieczającej przed kontaminacją, czego nie posiadały odczynniki wymienione w
pozycjach od 1-7 formularza
asortymentowego, co przyznał sam Odwołujący.
Za niezgodne z prawdą Izba potraktowała oświadczenie pełnomocnika Odwołującego
złożone na rozprawie podkreślające, że taki sposób zaoferowania przedmiotu zamówienia
wynika z modelu biznesowego, w którym Odwołujący nie przewiduje w żaden sposób
możliwości zaoferowania samych testów, bowiem w uwadze na stronie 10 Instrukcji do testu
Procleix Ultrio Elite Assay
jest informacja, że poszczególne numery katalogowe można
zamawiać osobno z uwzględnieniem wymagań analitycznych w danej placówce.
Jednocześnie za okoliczność nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy Izba uznała odpowiedź na pytanie nr 9 o treści, że Zamawiający
doprecyzowuje (uszczegóławia) zapis dot. kryterium enzymatycznego zabezpieczenia przed
kontaminacją zawartego w teście. Zamawiający przyzna punkty Wykonawcy, który zaoferuje
odczynniki za
wierające wewnętrzną enzymatyczną ochronę przed kontaminacją zawartą w
teście, będącą jego integralną częścią.
Reasumując, mając powyższe na uwadze, Zamawiający nie mógł przyznać
Odwołującemu premiowanych punktów za rozwiązanie, które nie zostało przewidziane w
SWZ.
Stosownie do art.239 ust.1 ustawy Pzp
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
