rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1310/22
KIO 1310/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca
2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2022 r. przez
wykonawcę Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z siedzibą w Kępnie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto i Gminę Kórnik
2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2022 r. przez
wykonawcę Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z siedzibą w Kępnie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto i Gminę Kórnik
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja
Wentylacja J. S.
z siedzibą w Kępnie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Alles Cool
Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z siedzibą w Kępnie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z
siedzibą w Kępnie na rzecz Zamawiającego: Miasta i Gminy Kórnik kwotę 48 zł 50 gr
(słownie: czterdzieści osiem złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………….
Sygn. akt: KIO 1310/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto i Gmina Kórnik wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę krytego boiska – lodowiska wraz z zapleczem socjalnym i
infrastrukturą na terenie OSIR Kórnik”, nr postępowania B-FP. 271.11.2022.
W dniu 16 maja 2022
r. Odwołujący: Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja
J. S.
z siedzibą w Kępnie powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Spochacz sp. z o. o. sp. k.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 16
maja 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej formułując zarzut w
następujący sposób: „Niniejszym zarzucamy wybór oferenta sprzecznie z wymogami
SIWZ.”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wezwał wskazaną spółkę do
uzupełnienia, bowiem wraz z ofertą nie przedłożyła ona wymaganych w SIWZ dokumentów.
W szczególności wskazał, że konkurent nie wykazał zdolności finansowej, a także nie
potwierdził wykonania robót wymaganych według SIWZ.
Zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie urzędu oferent przedłożył dokumentację
jakoby potwierdzającą wykonanie wymaganych robót budowlanych.
Odwołujący stwierdził również, że w wyniku weryfikacji dokumentów ustalił, że
uzupełnienie złożone zostało przez konkurencję w dniu 6 maja 2022 r. i do uzupełnienia tego
dołączono dokumenty potwierdzające wykonanie co najmniej jednej prawidłowo ukończonej i
oddanej do użytku roboty budowlanej, polegającej na budowie obiektu sportowego o
kubaturze min. 1200 m3.
Zaznaczył przy tym, że w tym zakresie oferent wskazał prace polegające na budowie
sali sportowej o kubaturze 11205 m3 przy Szkole Podstawowej im. Ewerysta Estkowskiego
wraz z zagospodarowaniem terenu.
Według Odwołującego - dokumenty przedłożone przez konkurencję w tej materii nie
stanowią, że robota taka została oddana do użytku.
W związku z tym stwierdził również, że mając na uwadze terminy zakończenia prac
można domniemywać, że faktycznie prace te zostały oddane do użytku.
Podniósł, że urząd nie może weryfikować dokumentów na podstawie domniemania,
ale wyłącznie na podstawie dokumentów.
Odwołujący wskazał – według niego - na inną dużo istotniejszą kwestię, że jednym z
wymogów SIWZ (strona 7 SIWZ) było wykazanie, że oferent wykonał co najmniej jedną
prawidłowo ukończoną i oddaną do użytku robotę budowlaną, polegającą na wykonaniu,
remoncie, modernizacja lub rozbudowie instalacji chłodniczej o mocy chłodniczej nie
mniejszej niż 100kW, a konkurencyjny oferent nie wykazał spełnienia tego wymogu.
Podniósł, że zgodnie z SIWZ wymóg, o którym mowa należało spełnić na dzień
złożenia ofert, podczas gdy wyżej wskazana spółka złożyła ofertę w dniu 26 kwietnia 2022 r.,
dokumenty natomiast uzupełniła w dniu 6 maja 2022 r.
Zwrócił uwagę, że jako wypełnienie wymogu wykonawca konkurencyjny wskazał
rozbudowę infrastruktury magazynowo-konserwatorsko-wystawienniczej w Dziekanowicach.
Jednocześnie zaznaczył, że przedłożone dokumenty mając potwierdzać spełnienie
wymienionego wymogu datowane s
ą na dzień 4 maja 2022 r., tj. już po dniu złożenia ofert, a
konkurencyjny oferent nie przedstawił żadnego dokumentu, że na dzień złożenia oferty
ukończył robotę, na którą powołuje się, a co jeszcze ważniejsze nie udowodnił, że na dzień
26 kwietnia 2022 r.
robota ta była oddana do użytku.
W ocenie Odwołującego - z dokumentów przedłożonych na wezwania wynika wręcz,
że robota ta nie mogła być oddana do użytku na dzień 26 kwietnia 2022 r., a co więcej nie
była też oddana do użytku na dzień 6 maja 2022 r.
W
związku z powyższym – zdaniem Odwołującego - Urząd Miasta i Gminy Kórnik nie
mógł dokonać wyboru oferenta Spochacz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, bowiem nie wykazał on, że spełnia wymogi określone w SIWZ.
W ocenie Odwołującego - oczywiste jest, że na dzień składania ofert wykonawca nie
spełniał wymogów, o których mowa w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze stwierdził, że Urząd Miasta i Gminy Kórnik zobowiązany
był odrzucić ofertę firmy Spochacz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa.
Odwołujący również wskazał, że „Warto także w tym miejscu zastanowić się czy
oferent Spochacz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa nie
dopuścił się naruszenia prawa, jako że złożył w toku postępowania przetargowego
oświadczenia niezgodne z prawdą.”.
W związku z tym wnosił o odrzucenie oferty firmy Spochacz spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, względnie o unieważnienie postępowania od
którego wniósł odwołanie.
Jednocześnie wnosił o ewentualne nakazanie wstrzymania zawarcia umowy do
czasu rozpatrzenia odwołania i o nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania,
tj. opłaty od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w wykonaniu
zarządzenia z dnia 20 maja 2022 r. składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej wezwał
Odwołującego – Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z siedzibą w Kępnie
do uzupełnienia następujących braków w odwołaniu poprzez:
1)
wskazanie podstawy prawnej zarzucanego przez Zamawiającego naruszenia
prawa, to jest jej wskazanie przy czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy -
element odwołania opisany w art. 516 ust.1 pkt 7 w związku z pkt 8
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 wraz ze zm.),
2)
wskazanie okoliczności prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności - element odwołania opisany w art.516
ust.1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.).
Pismem z dnia 23 maja 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
uwzględniając odwołanie w części stwierdzając, że w oparciu treść odwołania, Zamawiający
kierując się najdalej idącą ostrożnością procesową oraz przychylnością dla zidentyfikowania
możliwie największej ilości zarzutów odwoławczych (pomimo braku wyraźnego i
jednoznacznego sformułowania ich treści wynikającej z pisma Odwołującego), uznaje
możliwość zidentyfikowania następujących zarzutów odwoławczych:
I. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy „SPOCHACZ Sp. z o.o. Sp.
komandytowa”, pomimo, że wykonawca ten złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego:
„w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie,
porównywalne z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia:
a)
co najmniej jedn
ą prawidłowo ukończona i oddaną do, użytku robotę
budowlaną, polegającą na budowie obiektu sportowego o kubaturze minimum 1200m 3, oraz
b)
co najmniej jedn
ą prawidłowo ukończoną i oddaną do użytku robotę
budowlaną, polegającą na wykonaniu, remoncie, modernizacji lub rozbudowie instalacji
chłodniczej o mocy chłodniczej nie mniejszej niż 100kW przy czym warunek zostanie
również uznany za spełniony, jeżeli robota, o której mowa w pkt 4.1. lit v będzie wykonana
łącznie z robotą, o której mowa w pkt 4.1.
II. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Spochacz Sp. z o.o. Sp.
komandytowa”, pomimo, że wykonawca ten złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi
nie w
ykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli udowodni, że posiada w banku lub spółdzielczej
kasie oszczędnościowo-kredytowej środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie
minimum
3 000 000 zł”
Całość argumentacji Odwołującego sprowadza się do tezy „W szczególności nie
wykazała zdolności finansowej”.
Wobec powyższego Zamawiający stosownie do przepisu art. 522 ust. 3 ustawy Pzp
oświadczył, że:
1)
uwzględnia zarzut wskazany powyżej w pkt I. jednocześnie nie czyniąc zadość
żądaniu Odwołującego dotyczącym odrzucenia oferty Wykonawcy „Spochacz Sp. z o.o. Sp.
komandytowa”, albowiem jest ono sprzeczne z przepisami ustawy Pzp i jako takie nie może
zostać zrealizowane. W toku postępowania, Wykonawca „Spochacz Sp. z o.o. Sp.
komandytowa” został jednokrotnie wezwany do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Powyższe skutkuje tym, że ewentualne odrzucenie oferty tego wykonawcy
(czego żąda Odwołujący), musi zostać poprzedzone wdrożeniem procedury sanacyjnej
względem złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych, polegającej na
wyjaśnieniu złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz ewentualnym wezwania do
złożenia prawidłowych dokumentów zgodnie z art. 128 ustawy Pzp,
2)
nie uwzględnił zarzutu wskazanego powyżej w pkt II. albowiem Wykonawca
„Spochacz Sp. z o.o. Sp. komandytowa” złożył podmiotowy środek dowodowy wykazujący
spełnienie ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu, w
szczególności został on sporządzony w prawidłowej formie, jego treść potwierdza w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości spełnienie warunku, został wystawiony przez uprawniony
podmiot, oraz dokument został sporządzony wymaganym terminie (nie wcześniej niż 3
miesiące przed jej złożeniem) i przekazany w odpowiednim terminie.
Ponadto
Zamawiający oświadczył, że mając na względzie powyższe, unieważnił w
dniu 20 maja
2022 r. czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty „Spochacz Sp. z o.o.
Sp. komandytowa” oraz podejmie dalsze czynności w toku Postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jednocześnie w wykonaniu powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 25
maja 2022 r. wskazał:
1. czynno
ść: wybór oferenta Spochacz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa (dalej Spochacz) podczas gdy oferta tego przedsiębiorstwa, z uwagi na
niespe
łnienie przez niego wymogów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej SWZ) winna podlega
ć odrzuceniu,
2. zaniechanie: nieodrzucenie oferty Spochacz, pomimo,
że nie spełniała ona
wymaga
ń SWZ, dodatkowo:
3. zaniechanie: nieprzeprowadzenie procedury zgodnie z art. 128 ustawy w
odniesieniu do zdolno
ści finansowej Spochacz – chociaż w tej materii mając na uwadze, że i
tak nie spe
łniał on wymogów określonych w SWZ byłoby to niecelowe bowiem i tak ten
oferent nie mógł być wybrany.
N
adto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 226 ustawy prawo
zamówień publicznych, podnosząc, że „…stosownie do art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli … została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. Kolejno natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli … jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”
Odwo
łujący ustosunkował się również do powyższego pisma Zamawiającego z dnia
20 maja 2022 r. wskazuj
ąc, że Zamawiający poprzez uchylenie decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o czym mowa jest w pi
śmie Zamawiającego, przyznał rację
Odwo
łującemu i potwierdził zasadność złożonego odwołania.
Zaznaczy
ł przy tym, że decyzja o uchyleniu nie była wynikiem autokontroli jak
wskaza
ł w decyzji organ, ale była następstwem kontroli przeprowadzonej przez
Odwo
łującego.
Zwrócił uwagę, że unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nastąpiło
w dniu 20 maja 2022 r., podczas gdy odwo
łanie złożone zostało w dniu 16 maja 2022 r.
Z
auważył, że Zamawiający w piśmie wskazał, że przed odrzuceniem oferty
zobowi
ązany jest przeprowadzić procedurę sanacyjną i przywołał na tą okoliczność art. 128
ustawy. Jednak
że przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie.
Zarzucił, że „Rozkładając przepis na poszczególne elementy wskazać należy, że nie
ma on zastosowania w niniejszej sprawie. Nale
ży wezwać oferenta, jeżeli:
1.
nie z
łożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu
2.
wy
żej wskazane są niekompletne lub zawierają błędy.
Żaden z powyższych nie znajduje uzasadnienie w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne. Spochacz z
łożył oświadczenia o których mowa w art. 125 ust. 1. Podobnie
Spochacz z
łożył środki dowodowe. Ponadto złożone oświadczenia nie są niekompletne ani
te
ż nie zawierają błędów. Osobną kwestią jest ich zgodność ze stanem faktycznym i
prawnym, ale z
łożone zostały, a że niezgodne z wymogami Zamawiającego to już odrębna
materia. Wyprzedzaj
ąc ewentualne twierdzenia Spochacz czy też Zamawiającego należy
podnie
ść, że trudno mówić o błędzie, jeżeli data wskazana przez Spochacz w wykazie robót
jest zgodna z dat
ą wskazaną na dokumencie który Spochacz przedłożył jako potwierdzenie
spe
łnienia wymogu.
W konsekwencji Zamawiaj
ący nie tylko nie miał obowiązków wdrożenia procedury
opisanej w art. 128 ustawy, ale wr
ęcz nie miał do tego prawa. Natomiast w następstwie
przed
łożonych przez Spochacz dokumentów Zamawiający był zobligowany do odrzucenia
jego oferty.
Warto przypomnie
ć, że ogólną zasadą jest, że przepisów prawa nie interpretuje się
rozszerzaj
ąco. W związku z tym jak wykazano powyżej brak jest przesłanek do
przeprowadzenia post
ępowania z art. 128 ustawy w zakresie w jakim chciałby do uczynić
Zamawiaj
ący.
Przywo
łany przepis art. 128 pzp ma na celu usunięcie wątpliwości, wyeliminowanie
b
łędów, ale z pewnością nie było założeniem ustawodawcy umożliwienie korekty oferty co
mia
ło by miejsce w niniejszej sprawie gdyby Zamawiający wezwał Spochacz do jak
mniemamy wyja
śnień co do daty. Daty wskazane przez Spochacz nie są nie czytelne czy nie
budz
ą innych wątpliwości, poza tym, że nie są zgodne z wymogami (oczekiwaniami)
Zamawiaj
ącego. W konsekwencji, gdyby uznać interpretację przepisu zgodną z
Zamawiaj
ącym doszłoby do sytuacji w których umożliwiono by w praktyce wygrywanie
zamówień oferentom „którzy mają wygrać”. Warto również wskazać na art. 128 ust. 3 ustawy
który stanowi, że złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu
spełniania kryteriów selekcji. Oznacza to, że już sam ustawodawca wskazał, ze celem
procedury z art. 128 ustawy nie jest wykazanie spe
łnienia warunków określonych przez
Zamawiaj
ące a jedynie usunięcie wątpliwości w ofercie, których w niniejszej sprawie nie ma:
data oferty - 26 kwietnia 2022 r., data potencjalnego (przy wersji optymistycznej dla
Spochacz) spe
łnienia warunków – 4 maja 2022 r.
Przywo
łany przepis służy właśnie okolicznością takim jak przedłożone zaświadczenie
o spe
łneniu wymogów zdolności finansowej. Spochacz przedłożył dokument potwierdzający
tak
ą zdolność na dzień 05 maja 2022 r. podczas gdy winno być na dzień złożenia oferty.
Jednak
że w trybie art. 128 ustawy możliwe było wezwanie Spochacz do wykazania, że
warunek ten spe
łnionych był również na dzień 26 kwietnia 2022 r. Jednakże ta sama zasada
nie b
ędzie miała zastosowania dla wykonanych robót bowiem z dokumentów przedłożonych
przez Spochacz jasno wynika,
że robota nie została oddana do użytkowania na dzień
ofertowania
…”.
Ostatecznie, Odwołujący pismem z dnia 31 maja 2022 r. cofnął w części odwołanie
dotyczące zarzutu zaniechanie: nieprzeprowadzenie procedury zgodnie z art. 128 ustawy w
odniesieniu do zdolności finansowej Spochacz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, oferty wykonawcy Spochacz sp. z o.o. sp. k. i w oparciu o z
ałączone
przez niego podmiotowe środki dowodowe, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności, rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać,
że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny
prawnej dopuszczalności przedmiotowego odwołania.
Stosownie do art.505 ust.1 ustawy Pzp
środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ani w swoim odwołaniu, ani na posiedzeniu czy
rozprawie przed Krajow
ą Izbą Odwoławczą nie wykazał przesłanki poniesienia szkody lub
możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23
maja 2022 r. oświadczył, że w dniu 20 maja 2022 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty
, zobowiązując się, że podejmie dalsze czynności w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w granicach przepisu
art.128 ustawy Pzp.
W związku z tym, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający unieważniając
przetarg na tym etapie stworzył sytuację prawną, która powoduje, że nawet wcześniejsze,
domniemane i hipotetyczne naruszenie przez niego ustawy Pzp jest irrelewantne dla oceny
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w przyszłości, bowiem będzie on miał
prawo do skorzysta
nia z nowego środka ochrony prawnej, po przeprowadzeniu przez
Zamawiającego ponownego badania i oceny oferty konkurencyjnej, a następnie dokonania
przez niego ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przy czym na obecnym etapie
wynik powyższego badania i oceny ofert, a także
przyszłego wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest przesądzony.
Wymaga również wskazania, że powyższe czynności są ustawowo zastrzeżone do
kompetencji Zamawiającego (gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia
Publicznego) i Izba nie może w nie wkraczać w sposób wyprzedzający w ich zakres, skoro
jeszcze Zamawiający nie wykonał tych czynności.
Stosownie do art. 253 ustawy Pzp n
iezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a
także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że co do zasady czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty towarzyszy czynność odrzucenia oferty.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a zatem nie może być mowy o zaniechaniu odrzucenia oferty
konkurencyjnej.
Na marginesie, Izba
dostrzegła, że Odwołujący w piśmie z dnia 25 maja 2022 r.
uzupełniającym braki formalne odwołania dokonał rozszerzenia zaskarżonych czynności
(pierwotnie wskazał jedynie czynność wyboru, podczas gdy w piśmie uzupełniającym
podniósł również zaniechanie nieodrzucenia oferty konkurenta i zaniechanie
nieprzeprowadzenia procedury zgodnie z art.128 ustawy Pzp
), a także rozszerzył zarzuty
odwołania (pierwotnie wskazał jedynie zarzut sprzeczności wyboru oferty z wymogami SIWZ,
przy czym w odwołaniu w ogóle nie przytoczył przepisu prawa, który Zamawiający naruszył
po
przez powyższe działania lub zaniechania).
Przy tak sfor
mułowanym zarzucie odwołania: „Niniejszym zarzucamy wybór
oferenta sprzeczn
ie z wymogami SIWZ.”, jedyną podstawę prawną dla takiego zarzutu
można by wyprowadzić jedynie z przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, który stanowi, że
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Natomiast, od
wołanie nie przewidywało zaniechania czynności Zamawiającego
polegających na naruszeniu przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (zaniechanie
odrzucenia oferty konkurenta z powodu niespełniania przez niego warunków udziału w
postępowaniu) czy na naruszeniu art.128 ustawy Pzp (zaniechania uzupełnienia czy
wyjaśnienia dokumentów, podmiotowych środków dowodowych).
Powyższe zabiegi Odwołującego dokonane w piśmie z dnia 25 maja 2022 r. –
zdaniem Izby
– stanowiły rozszerzenie zarzutów odwołania z dnia 16 maja 2022 r.
W myśl przepisu art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Reasumując, przedmiotowe odwołanie podlegało przede wszystkim oddaleniu z
powodu
nie wykazania przez Odwołującego przesłanek z art.505 ust.1 ustawy Pzp, gdzie ten
w ogóle nie odniósł się do tego istotnego zagadnienia dotyczącego szkody decydującego o
możliwości uznania odwołania za dopuszczalne czy nie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:……………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja
Wentylacja J. S.
z siedzibą w Kępnie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Alles Cool
Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z siedzibą w Kępnie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z
siedzibą w Kępnie na rzecz Zamawiającego: Miasta i Gminy Kórnik kwotę 48 zł 50 gr
(słownie: czterdzieści osiem złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………….
Sygn. akt: KIO 1310/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto i Gmina Kórnik wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę krytego boiska – lodowiska wraz z zapleczem socjalnym i
infrastrukturą na terenie OSIR Kórnik”, nr postępowania B-FP. 271.11.2022.
W dniu 16 maja 2022
r. Odwołujący: Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja
J. S.
z siedzibą w Kępnie powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Spochacz sp. z o. o. sp. k.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 16
maja 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej formułując zarzut w
następujący sposób: „Niniejszym zarzucamy wybór oferenta sprzecznie z wymogami
SIWZ.”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wezwał wskazaną spółkę do
uzupełnienia, bowiem wraz z ofertą nie przedłożyła ona wymaganych w SIWZ dokumentów.
W szczególności wskazał, że konkurent nie wykazał zdolności finansowej, a także nie
potwierdził wykonania robót wymaganych według SIWZ.
Zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie urzędu oferent przedłożył dokumentację
jakoby potwierdzającą wykonanie wymaganych robót budowlanych.
Odwołujący stwierdził również, że w wyniku weryfikacji dokumentów ustalił, że
uzupełnienie złożone zostało przez konkurencję w dniu 6 maja 2022 r. i do uzupełnienia tego
dołączono dokumenty potwierdzające wykonanie co najmniej jednej prawidłowo ukończonej i
oddanej do użytku roboty budowlanej, polegającej na budowie obiektu sportowego o
kubaturze min. 1200 m3.
Zaznaczył przy tym, że w tym zakresie oferent wskazał prace polegające na budowie
sali sportowej o kubaturze 11205 m3 przy Szkole Podstawowej im. Ewerysta Estkowskiego
wraz z zagospodarowaniem terenu.
Według Odwołującego - dokumenty przedłożone przez konkurencję w tej materii nie
stanowią, że robota taka została oddana do użytku.
W związku z tym stwierdził również, że mając na uwadze terminy zakończenia prac
można domniemywać, że faktycznie prace te zostały oddane do użytku.
Podniósł, że urząd nie może weryfikować dokumentów na podstawie domniemania,
ale wyłącznie na podstawie dokumentów.
Odwołujący wskazał – według niego - na inną dużo istotniejszą kwestię, że jednym z
wymogów SIWZ (strona 7 SIWZ) było wykazanie, że oferent wykonał co najmniej jedną
prawidłowo ukończoną i oddaną do użytku robotę budowlaną, polegającą na wykonaniu,
remoncie, modernizacja lub rozbudowie instalacji chłodniczej o mocy chłodniczej nie
mniejszej niż 100kW, a konkurencyjny oferent nie wykazał spełnienia tego wymogu.
Podniósł, że zgodnie z SIWZ wymóg, o którym mowa należało spełnić na dzień
złożenia ofert, podczas gdy wyżej wskazana spółka złożyła ofertę w dniu 26 kwietnia 2022 r.,
dokumenty natomiast uzupełniła w dniu 6 maja 2022 r.
Zwrócił uwagę, że jako wypełnienie wymogu wykonawca konkurencyjny wskazał
rozbudowę infrastruktury magazynowo-konserwatorsko-wystawienniczej w Dziekanowicach.
Jednocześnie zaznaczył, że przedłożone dokumenty mając potwierdzać spełnienie
wymienionego wymogu datowane s
ą na dzień 4 maja 2022 r., tj. już po dniu złożenia ofert, a
konkurencyjny oferent nie przedstawił żadnego dokumentu, że na dzień złożenia oferty
ukończył robotę, na którą powołuje się, a co jeszcze ważniejsze nie udowodnił, że na dzień
26 kwietnia 2022 r.
robota ta była oddana do użytku.
W ocenie Odwołującego - z dokumentów przedłożonych na wezwania wynika wręcz,
że robota ta nie mogła być oddana do użytku na dzień 26 kwietnia 2022 r., a co więcej nie
była też oddana do użytku na dzień 6 maja 2022 r.
W
związku z powyższym – zdaniem Odwołującego - Urząd Miasta i Gminy Kórnik nie
mógł dokonać wyboru oferenta Spochacz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, bowiem nie wykazał on, że spełnia wymogi określone w SIWZ.
W ocenie Odwołującego - oczywiste jest, że na dzień składania ofert wykonawca nie
spełniał wymogów, o których mowa w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze stwierdził, że Urząd Miasta i Gminy Kórnik zobowiązany
był odrzucić ofertę firmy Spochacz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa.
Odwołujący również wskazał, że „Warto także w tym miejscu zastanowić się czy
oferent Spochacz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa nie
dopuścił się naruszenia prawa, jako że złożył w toku postępowania przetargowego
oświadczenia niezgodne z prawdą.”.
W związku z tym wnosił o odrzucenie oferty firmy Spochacz spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, względnie o unieważnienie postępowania od
którego wniósł odwołanie.
Jednocześnie wnosił o ewentualne nakazanie wstrzymania zawarcia umowy do
czasu rozpatrzenia odwołania i o nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania,
tj. opłaty od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w wykonaniu
zarządzenia z dnia 20 maja 2022 r. składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej wezwał
Odwołującego – Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z siedzibą w Kępnie
do uzupełnienia następujących braków w odwołaniu poprzez:
1)
wskazanie podstawy prawnej zarzucanego przez Zamawiającego naruszenia
prawa, to jest jej wskazanie przy czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy -
element odwołania opisany w art. 516 ust.1 pkt 7 w związku z pkt 8
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 wraz ze zm.),
2)
wskazanie okoliczności prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności - element odwołania opisany w art.516
ust.1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.).
Pismem z dnia 23 maja 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
uwzględniając odwołanie w części stwierdzając, że w oparciu treść odwołania, Zamawiający
kierując się najdalej idącą ostrożnością procesową oraz przychylnością dla zidentyfikowania
możliwie największej ilości zarzutów odwoławczych (pomimo braku wyraźnego i
jednoznacznego sformułowania ich treści wynikającej z pisma Odwołującego), uznaje
możliwość zidentyfikowania następujących zarzutów odwoławczych:
I. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy „SPOCHACZ Sp. z o.o. Sp.
komandytowa”, pomimo, że wykonawca ten złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego:
„w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie,
porównywalne z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia:
a)
co najmniej jedn
ą prawidłowo ukończona i oddaną do, użytku robotę
budowlaną, polegającą na budowie obiektu sportowego o kubaturze minimum 1200m 3, oraz
b)
co najmniej jedn
ą prawidłowo ukończoną i oddaną do użytku robotę
budowlaną, polegającą na wykonaniu, remoncie, modernizacji lub rozbudowie instalacji
chłodniczej o mocy chłodniczej nie mniejszej niż 100kW przy czym warunek zostanie
również uznany za spełniony, jeżeli robota, o której mowa w pkt 4.1. lit v będzie wykonana
łącznie z robotą, o której mowa w pkt 4.1.
II. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Spochacz Sp. z o.o. Sp.
komandytowa”, pomimo, że wykonawca ten złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi
nie w
ykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli udowodni, że posiada w banku lub spółdzielczej
kasie oszczędnościowo-kredytowej środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie
minimum
3 000 000 zł”
Całość argumentacji Odwołującego sprowadza się do tezy „W szczególności nie
wykazała zdolności finansowej”.
Wobec powyższego Zamawiający stosownie do przepisu art. 522 ust. 3 ustawy Pzp
oświadczył, że:
1)
uwzględnia zarzut wskazany powyżej w pkt I. jednocześnie nie czyniąc zadość
żądaniu Odwołującego dotyczącym odrzucenia oferty Wykonawcy „Spochacz Sp. z o.o. Sp.
komandytowa”, albowiem jest ono sprzeczne z przepisami ustawy Pzp i jako takie nie może
zostać zrealizowane. W toku postępowania, Wykonawca „Spochacz Sp. z o.o. Sp.
komandytowa” został jednokrotnie wezwany do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Powyższe skutkuje tym, że ewentualne odrzucenie oferty tego wykonawcy
(czego żąda Odwołujący), musi zostać poprzedzone wdrożeniem procedury sanacyjnej
względem złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych, polegającej na
wyjaśnieniu złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz ewentualnym wezwania do
złożenia prawidłowych dokumentów zgodnie z art. 128 ustawy Pzp,
2)
nie uwzględnił zarzutu wskazanego powyżej w pkt II. albowiem Wykonawca
„Spochacz Sp. z o.o. Sp. komandytowa” złożył podmiotowy środek dowodowy wykazujący
spełnienie ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu, w
szczególności został on sporządzony w prawidłowej formie, jego treść potwierdza w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości spełnienie warunku, został wystawiony przez uprawniony
podmiot, oraz dokument został sporządzony wymaganym terminie (nie wcześniej niż 3
miesiące przed jej złożeniem) i przekazany w odpowiednim terminie.
Ponadto
Zamawiający oświadczył, że mając na względzie powyższe, unieważnił w
dniu 20 maja
2022 r. czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty „Spochacz Sp. z o.o.
Sp. komandytowa” oraz podejmie dalsze czynności w toku Postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jednocześnie w wykonaniu powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 25
maja 2022 r. wskazał:
1. czynno
ść: wybór oferenta Spochacz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa (dalej Spochacz) podczas gdy oferta tego przedsiębiorstwa, z uwagi na
niespe
łnienie przez niego wymogów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej SWZ) winna podlega
ć odrzuceniu,
2. zaniechanie: nieodrzucenie oferty Spochacz, pomimo,
że nie spełniała ona
wymaga
ń SWZ, dodatkowo:
3. zaniechanie: nieprzeprowadzenie procedury zgodnie z art. 128 ustawy w
odniesieniu do zdolno
ści finansowej Spochacz – chociaż w tej materii mając na uwadze, że i
tak nie spe
łniał on wymogów określonych w SWZ byłoby to niecelowe bowiem i tak ten
oferent nie mógł być wybrany.
N
adto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 226 ustawy prawo
zamówień publicznych, podnosząc, że „…stosownie do art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli … została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. Kolejno natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli … jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”
Odwo
łujący ustosunkował się również do powyższego pisma Zamawiającego z dnia
20 maja 2022 r. wskazuj
ąc, że Zamawiający poprzez uchylenie decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o czym mowa jest w pi
śmie Zamawiającego, przyznał rację
Odwo
łującemu i potwierdził zasadność złożonego odwołania.
Zaznaczy
ł przy tym, że decyzja o uchyleniu nie była wynikiem autokontroli jak
wskaza
ł w decyzji organ, ale była następstwem kontroli przeprowadzonej przez
Odwo
łującego.
Zwrócił uwagę, że unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nastąpiło
w dniu 20 maja 2022 r., podczas gdy odwo
łanie złożone zostało w dniu 16 maja 2022 r.
Z
auważył, że Zamawiający w piśmie wskazał, że przed odrzuceniem oferty
zobowi
ązany jest przeprowadzić procedurę sanacyjną i przywołał na tą okoliczność art. 128
ustawy. Jednak
że przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie.
Zarzucił, że „Rozkładając przepis na poszczególne elementy wskazać należy, że nie
ma on zastosowania w niniejszej sprawie. Nale
ży wezwać oferenta, jeżeli:
1.
nie z
łożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu
2.
wy
żej wskazane są niekompletne lub zawierają błędy.
Żaden z powyższych nie znajduje uzasadnienie w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne. Spochacz z
łożył oświadczenia o których mowa w art. 125 ust. 1. Podobnie
Spochacz z
łożył środki dowodowe. Ponadto złożone oświadczenia nie są niekompletne ani
te
ż nie zawierają błędów. Osobną kwestią jest ich zgodność ze stanem faktycznym i
prawnym, ale z
łożone zostały, a że niezgodne z wymogami Zamawiającego to już odrębna
materia. Wyprzedzaj
ąc ewentualne twierdzenia Spochacz czy też Zamawiającego należy
podnie
ść, że trudno mówić o błędzie, jeżeli data wskazana przez Spochacz w wykazie robót
jest zgodna z dat
ą wskazaną na dokumencie który Spochacz przedłożył jako potwierdzenie
spe
łnienia wymogu.
W konsekwencji Zamawiaj
ący nie tylko nie miał obowiązków wdrożenia procedury
opisanej w art. 128 ustawy, ale wr
ęcz nie miał do tego prawa. Natomiast w następstwie
przed
łożonych przez Spochacz dokumentów Zamawiający był zobligowany do odrzucenia
jego oferty.
Warto przypomnie
ć, że ogólną zasadą jest, że przepisów prawa nie interpretuje się
rozszerzaj
ąco. W związku z tym jak wykazano powyżej brak jest przesłanek do
przeprowadzenia post
ępowania z art. 128 ustawy w zakresie w jakim chciałby do uczynić
Zamawiaj
ący.
Przywo
łany przepis art. 128 pzp ma na celu usunięcie wątpliwości, wyeliminowanie
b
łędów, ale z pewnością nie było założeniem ustawodawcy umożliwienie korekty oferty co
mia
ło by miejsce w niniejszej sprawie gdyby Zamawiający wezwał Spochacz do jak
mniemamy wyja
śnień co do daty. Daty wskazane przez Spochacz nie są nie czytelne czy nie
budz
ą innych wątpliwości, poza tym, że nie są zgodne z wymogami (oczekiwaniami)
Zamawiaj
ącego. W konsekwencji, gdyby uznać interpretację przepisu zgodną z
Zamawiaj
ącym doszłoby do sytuacji w których umożliwiono by w praktyce wygrywanie
zamówień oferentom „którzy mają wygrać”. Warto również wskazać na art. 128 ust. 3 ustawy
który stanowi, że złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu
spełniania kryteriów selekcji. Oznacza to, że już sam ustawodawca wskazał, ze celem
procedury z art. 128 ustawy nie jest wykazanie spe
łnienia warunków określonych przez
Zamawiaj
ące a jedynie usunięcie wątpliwości w ofercie, których w niniejszej sprawie nie ma:
data oferty - 26 kwietnia 2022 r., data potencjalnego (przy wersji optymistycznej dla
Spochacz) spe
łnienia warunków – 4 maja 2022 r.
Przywo
łany przepis służy właśnie okolicznością takim jak przedłożone zaświadczenie
o spe
łneniu wymogów zdolności finansowej. Spochacz przedłożył dokument potwierdzający
tak
ą zdolność na dzień 05 maja 2022 r. podczas gdy winno być na dzień złożenia oferty.
Jednak
że w trybie art. 128 ustawy możliwe było wezwanie Spochacz do wykazania, że
warunek ten spe
łnionych był również na dzień 26 kwietnia 2022 r. Jednakże ta sama zasada
nie b
ędzie miała zastosowania dla wykonanych robót bowiem z dokumentów przedłożonych
przez Spochacz jasno wynika,
że robota nie została oddana do użytkowania na dzień
ofertowania
…”.
Ostatecznie, Odwołujący pismem z dnia 31 maja 2022 r. cofnął w części odwołanie
dotyczące zarzutu zaniechanie: nieprzeprowadzenie procedury zgodnie z art. 128 ustawy w
odniesieniu do zdolności finansowej Spochacz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, oferty wykonawcy Spochacz sp. z o.o. sp. k. i w oparciu o z
ałączone
przez niego podmiotowe środki dowodowe, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności, rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać,
że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny
prawnej dopuszczalności przedmiotowego odwołania.
Stosownie do art.505 ust.1 ustawy Pzp
środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ani w swoim odwołaniu, ani na posiedzeniu czy
rozprawie przed Krajow
ą Izbą Odwoławczą nie wykazał przesłanki poniesienia szkody lub
możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23
maja 2022 r. oświadczył, że w dniu 20 maja 2022 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty
, zobowiązując się, że podejmie dalsze czynności w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w granicach przepisu
art.128 ustawy Pzp.
W związku z tym, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający unieważniając
przetarg na tym etapie stworzył sytuację prawną, która powoduje, że nawet wcześniejsze,
domniemane i hipotetyczne naruszenie przez niego ustawy Pzp jest irrelewantne dla oceny
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w przyszłości, bowiem będzie on miał
prawo do skorzysta
nia z nowego środka ochrony prawnej, po przeprowadzeniu przez
Zamawiającego ponownego badania i oceny oferty konkurencyjnej, a następnie dokonania
przez niego ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przy czym na obecnym etapie
wynik powyższego badania i oceny ofert, a także
przyszłego wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest przesądzony.
Wymaga również wskazania, że powyższe czynności są ustawowo zastrzeżone do
kompetencji Zamawiającego (gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia
Publicznego) i Izba nie może w nie wkraczać w sposób wyprzedzający w ich zakres, skoro
jeszcze Zamawiający nie wykonał tych czynności.
Stosownie do art. 253 ustawy Pzp n
iezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a
także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że co do zasady czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty towarzyszy czynność odrzucenia oferty.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a zatem nie może być mowy o zaniechaniu odrzucenia oferty
konkurencyjnej.
Na marginesie, Izba
dostrzegła, że Odwołujący w piśmie z dnia 25 maja 2022 r.
uzupełniającym braki formalne odwołania dokonał rozszerzenia zaskarżonych czynności
(pierwotnie wskazał jedynie czynność wyboru, podczas gdy w piśmie uzupełniającym
podniósł również zaniechanie nieodrzucenia oferty konkurenta i zaniechanie
nieprzeprowadzenia procedury zgodnie z art.128 ustawy Pzp
), a także rozszerzył zarzuty
odwołania (pierwotnie wskazał jedynie zarzut sprzeczności wyboru oferty z wymogami SIWZ,
przy czym w odwołaniu w ogóle nie przytoczył przepisu prawa, który Zamawiający naruszył
po
przez powyższe działania lub zaniechania).
Przy tak sfor
mułowanym zarzucie odwołania: „Niniejszym zarzucamy wybór
oferenta sprzeczn
ie z wymogami SIWZ.”, jedyną podstawę prawną dla takiego zarzutu
można by wyprowadzić jedynie z przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, który stanowi, że
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Natomiast, od
wołanie nie przewidywało zaniechania czynności Zamawiającego
polegających na naruszeniu przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (zaniechanie
odrzucenia oferty konkurenta z powodu niespełniania przez niego warunków udziału w
postępowaniu) czy na naruszeniu art.128 ustawy Pzp (zaniechania uzupełnienia czy
wyjaśnienia dokumentów, podmiotowych środków dowodowych).
Powyższe zabiegi Odwołującego dokonane w piśmie z dnia 25 maja 2022 r. –
zdaniem Izby
– stanowiły rozszerzenie zarzutów odwołania z dnia 16 maja 2022 r.
W myśl przepisu art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Reasumując, przedmiotowe odwołanie podlegało przede wszystkim oddaleniu z
powodu
nie wykazania przez Odwołującego przesłanek z art.505 ust.1 ustawy Pzp, gdzie ten
w ogóle nie odniósł się do tego istotnego zagadnienia dotyczącego szkody decydującego o
możliwości uznania odwołania za dopuszczalne czy nie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
