rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-06-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1304/22
KIO 1304/22
KIO 1305/22
złonkowie:
Katarzyna Poprawa
Małgorzata Rakowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udzia
łem Stron, w dniu 1 czerwca 2022 roku,
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
− w dniu 16 maja 2022 roku przez wykonawcę ARRIVA RP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22),
− w dniu 16 maja 2022 roku przez wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22)
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko – Pomorskie Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego, z siedzibą w Toruniu
Katarzyna Poprawa
Małgorzata Rakowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udzia
łem Stron, w dniu 1 czerwca 2022 roku,
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
− w dniu 16 maja 2022 roku przez wykonawcę ARRIVA RP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22),
− w dniu 16 maja 2022 roku przez wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22)
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko – Pomorskie Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego, z siedzibą w Toruniu
postanawia:
1. Izba umarza
postępowanie odwoławcze w sprawie z odwołania wykonawcy
POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) w
zakresie zarzutu 2 litera e tj. naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1
Rozporządzenia 1370 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust.
1 i 2 Pzp ze
względu na opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak
m
ożliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny,
a tym samym należyte przygotowanie oferty, co wyraża się określeniem przez
Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także: „SWZ”): (lit. e)
braku danych o potok
ach pasażerskich.
2. Odrzuca
odwołanie
wykonawcy
A
RRIVA
RP
spółka
z
ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22).
Odrzuca
odwołanie wykonawcy POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt KIO 1305/22).
3. Kosztam
i
postępowania
obciąża
ARRIVA
RP
spółka
z
ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22) oraz POLREGIO
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
(sygn. akt KIO 1304/22) oraz
wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22)
tytułem wpisu od odwołań.
Stosown
ie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej I
zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
………….…………
…………………….
Sygn. akt: KIO 1304/22
KIO 1305/22
UZASADNIENIE
Województwo Kujawsko- Pomorskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
W
ojewództwa Kujawsko – Pomorskiego w Toruniu (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie pod nazwą: Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie
zbiorowym w kolejowych przewozac
h pasażerskich na terenie województwa kujawsko-
pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r.
Post
ępowanie to Zamawiający prowadzi na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007
Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług
publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu
pasażerskiego oraz uchylające
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych do udzielenia przedmiotowego z
amówienia nie stosuje się tej ustawy.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. o numerze; 20221S 087-236889.
Odwołujący ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22)
wniósł 16 maja 2022 roku, działając na podstawie art.
513 pkt 3 w zw. z art. 5
05 ust. 1 ustawy z dnia 19 września 2019 r. — Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dal
ej „ustawa” lub „Pzp”), odwołanie
wobec zaniechania przez
Zamawiającego przeprowadzenia postępowania na podstawie
przepisów ustawy Pzp o udzielenie zamówienia w przedmiocie świadczenia usług
publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach
pasażerskich na
terenie w
ojewództwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia
2030 r., mimo że Zamawiający jest do tego zobowiązany ( w tym w zakresie środków
ochrony prawnej).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o
publicznym transporcie zbiorowym
(tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 z
późn. zm; dalej:
„Uptz”) w zw. z art. 5 ust. 3 oraz art. 5 ust. 7 Rozporządzenia 1370 oraz art. 7 pkt 32
Pzp, art. 16 Pzp i 17 ust. 2 Pzp, art. 129 ust. 1 Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp, przez
pominięcie art. 19 ust. 1 pkt 1 Uptz oraz zaniechanie stosowania Pzp do udzielenia
zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, pomimo że przepis ten
ma zastosowanie do wyboru operatora, k
tóremu organizator udzieli zamówienia
na świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych
wojewódzkich przewozach pasażerskich,
2)
art. 5 ust. 7 i art. 4 ust. 8 Rozporządzenia 1370 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 21 Pzp, art.
16 PZP i 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 505 ust. 1 oraz 513 pkt 1-2 Pzp oraz art. 19 ust. 1
pkt 1 i art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Karta praw podstawowych
Unii Europejskiej (Dz. U. UE. C. z 2007 r. Nr 303, str. 1 z
późn. zm.) przez błędne
pouczenie,
że do udzielenia zamówienia objętego Postępowaniem nie mają
zastosowania przepisy o środkach ochrony prawnej uregulowane w Pzp oraz brak
wskazania jakichkolwiek środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazan
ie Województwu stosowania przepisów Pzp do postępowania o udzielenie
zamówienia będącego przedmiotem Postępowania,
2)
nakazanie Zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów
zamówienia poprzez wskazanie, że w Postępowaniu mają zastosowanie przepisy
Pzp, a także usunięcie pouczeń, iż do Postępowania nie mają zastosowania przepisy
działu IX Pzp o środkach ochrony prawnej oraz Ze przepisy Pzp mają zastosowanie
jedynie w zakresie nieuregulowanym wprost w specyfikacji warunków zamówienia,
3) ewentualnie
, nakazanie unieważnienia Postępowania,
Odwołujący POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1305/22)
wniósł 16 maja 2022 roku odwołanie, zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie
art. 134 ust. 1 pkt 21 PZP w związku z art. 505 ust. 1 Pzp oraz motywem
21 Roz
porządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego
i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenia Rady (EWG)
NR 1191/69 1 (EWG) Nr 1107/70, zwane dalej
„Rozporządzeniem 1370”
(Dz.Urz.UE.L Nr 315, str. 1) w zw. z art. 19 ust. 1 pkt 1, art. 22a, art. 23 ust. 1 pkt 1
przez błędne poinformowanie Wykonawców o braku przysługujących im środków
ochrony prawnej ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie
zbiorowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 137
1 z późn. zm.) zwana dalej „uPTZ”,
2)
art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1 Rozporządzenia 1370 w związku z art. 134 ust. 1
pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp ze
względu na opisanie zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą
konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu
przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty, co
wyraża się określeniem przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej także: „SWZ”):
a)
obowiązku przyjęcia przez Wykonawcę nowego taboru Organizatora bez
ws
kazania parametrów pozwalających dokonać kalkulacji oferty z
uwzględnieniem nowego taboru lub alternatywnie — nie wskazuje
mechanizmu aktualizacji projekcji finansowej w umowie, w oparciu o fakt
przyjęcia przez operatora nowego taboru przez Operatora przewozów
również poza granicami województwa kujawsko — pomorskiego,
b)
braku niezbędnej do dokonania wyceny informacji odnośnie taboru
Organizatora,
c)
braku informacji w zakresie planowanych obiegów składów pociągów oraz
tabel prezentujących rozkład jazdy,
d) braku p
rawidłowego rozkładu jazdy oraz jednoznacznych zasad tworzenia i
aktualizacji rozk
ładów,
e) braku danych o potokach
pasażerskich,
f)
niewłaściwych zasad ustalania parametrów Rekompensaty, prowadzących do
strat po stronie Wykonawcy (Operatora) przy realizacji za
mówienia — co
stanowi także naruszenie art. 436 pkt 2 Pzp oraz art. 4 ust. 2 lit b) (i)
rozpor
ządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i
drogowego transportu
pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady
(EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej:
„Rozporządzenie 1370/2007"),
g) n
iedokładnego i niepełnego zakresu ubezpieczenia taboru;
3) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. I l ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2020 r. poz. 1913
z późn. zm.), dlatego że Zamawiający wprowadził do wzoru umowy — Załącznika
nr 7 do SWZ postanowienia naruszające zasad proporcjonalności, zagrażające
ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy
(Operatora); wymagane informacj
e nie są potrzebne do realizacji rozliczenia
zamówienia;
4) art. 43 1 Pzp, art. 433 pkt 1-3 Pzp, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny („kc”), art. 353(1) kc, w związku z art. 8 ust. I Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz
art. 17 ust. I Pzp a tak
że w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, I l, 15, 17, 19 i 20 Uptz,
poprzez ukształtowanie treści SWZ w zakresie projektowanych postanowień Umowy,
w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający
na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez
niep
recyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy,
w tym za okoliczności niezawinione przez wykonawcę lub za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, sprzeciwiający się naturze stosunku
zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa,
w konsekwencji zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu,
ograniczając konkurencję, w następującym zakresie:
a)
ryzyka wykonawcy związanego z brakiem danych oraz niejasnymi
postanowieniami SWZ, o k
tórych mowa w pkt 1.2) petitum, w tym ryzyka
przychodowego, taboru, rozkładu jazdy, ryzyka kosztowego, niejednoznacznych i
jednostronnych zapisów dotyczących kar umownych,
b)
ryzyka wykonawcy związanego z brakiem danych dotyczących warunków
korzystania ze środków transportu organizatora;
c) ryzyka wyk
onawcy związanych z określeniem zasad Rekompensaty, co stanowi
także naruszenie art. 433 pkt 3 PZP,
d)
ryzyka związanego z zasadami waloryzacji Rekompensaty,
e)
ryzyka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów wobec braku
możliwości wpływu na Taryfę, której kształt jest całkowicie zależny od decyzji
Zamawiającego,
f)
ryzyka nadmiernych kar umownych z powodu nieprecyzyjnego określenia
obowiązków Wykonawcy;
5) naruszenia art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353(1) kc, art. 8 ust. 1 Pzp art. 16 pkt 1,
2 i 3 Pzp, art. 17 ust. I Pzp, art. 431 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp, poprzez
ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji
wynagrodzenia w sposób nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług
transportu,
poprzez
nieprawidłowe ustalenie sposobu ustalania zmiany
wynagrodzenia („Waloryzacja Stawki Rekompensaty na pociągokilometr”),
z uwzględnieniem indeksacji stawki za pockm w oparciu o „wskaźnik wzrostu cen
energii elektrycznej" wylic
zany na podstawie średniej kwartalnej ceny sprzedaży
energii elektrycz
nej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez Prezesa Regulacji
Urzędu Energetyki, także doprecyzowanie pozostałych wskaźników określnych w
ust. 1 Załącznika nr 14 do umowy.
Od
wołujący wniósł o:
1)
unieważnienie Postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp
z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie
Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko
id
ących zmian w treści SWZ, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu
umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert,
a następnie wykonanie zamówienia;
ewentualnie:
2)
zmianę wadliwych prawnie, nieuzasadnionych, nieprecyzyjnych, nieproporcjonalnych
i dyskryminuj
ących postanowień SWZ w zakresie warunków zamówienia dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia (zawartych w SWZ
i załącznikach do niej) poprzez wprowadzenie zmian wskazanych w treści
uzasadnienia;
3)
wydłużenie terminu składania ofert 0 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian
dokumentów zamówienia co podyktowane jest skalą i zakresem zarzutów ze względu
na konieczność dokonania istotnych zmian w dokumentach zamówienia.
a ponadto o:
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrot kosztów postępowania
zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą
(Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).
Odwołujący ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22)
złożył Pismo procesowe Odwołującego z wnioskami
dowodowymi z dnia 31 czerwca 2022 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustal
iła:
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
Zgodnie z dokumentem Karta Postepowania:
Postępowanie: ID 608271
Nazwa postępowania: Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym
w kolejowych przewozach pas
ażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w
okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r.
Numer postępowania: ZW-I.272.24.2022
Osoba prowadząca: (…..)
Oddział: -
Data opublikowan
ia postępowania: 2022-05-04 15:44:00
Data zakończenia zbierania ofert: 2022-06-08 10:00:00
Data otwarcia ofert: 2022-06-08 10:10:00
Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony
Rodzaj postępowania: Usługi
Status:
Przyjmowanie ofert / wniosków
Wymagania i specyfikacja
Szanowni Państwo,
w załącznikach do postępowania zamieszczono ogłoszenie, SWZ oraz pozostałą
dokumentację związaną z przedmiotem zamówienia.
TRYB POSTĘPOWANIA:
na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
2
3 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu
pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG)
nr 1107/70
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych do udzielenia przedmiotowego z
amówienia nie stosuje się tej ustawy.
Jednak w celu zachowania zasad
przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do
przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost
niniejszą Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla
trybu
przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy.
Do przedmiotowe
go postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony
pr
awnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Pod linkiem
dostępna jest Instrukcja składania ofert/wniosków dla Wykonawców.
W
ogłoszeniu o zamówieniu podano:
Sekcja IV: Procedura
(
…)
IV. 3 Informacje dodatkowe:
TRYB P
OSTĘPOWANIA:
na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu
pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG)
nr 1107/70
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 do udzieleni
a przedmiotowego zamówienia nie stosuje się
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Jednak w celu zachowania zasad
przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do
przeprowadzeni
a przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost
Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla trybu
przetargu nieograniczonego
o którym mowa w art. 132 tej ustawy.
Do przedmiotowego
postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony
prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
VI .4)
Procedury odwoławcze
\/I.4.1) Organ odpowiedzialny z
a procedury odwoławcze
Oficjalna nazwa: Do przedmiotowego
postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu
IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Miejscowość: Nie dotyczy
Państwo: Polska
VI.4.3)
Składanie odwołań
Dokładne informacje na temat terminów składania odwołań:
Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony
prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
VI.4.4)
Źródło, gdzie można uzyskać informacje na temat składania odwołań
Oficjalna nazwa: D
o przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu
IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Miejscowość: Nie dotyczy
Państwo: Polska
Zamawiający utworzył dokument Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z
załącznikami i podał:
SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓWIENIA
zwana dalej (SWZ)
Sprawa nr: ZW-I.272.24.2022
Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych
prz
ewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11
grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r.
TRYB POSTĘPOWANIA:
na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady
z dni
a 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i
drogowego t
ransportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr
1191/69 i (EWG) nr 1107/70
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych do udzielenia prz
edmiotowego zamówienia nie stosuje się tej ustawy.
Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost
ninie
jszą Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla
trybu przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy.
Do przedmiotowego pos
tępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony
prawnej ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w celu dotarcia do jak najszerszego kręgu Wykonawców przesyła ogłoszenie o
pr
zedmiotowym postępowaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w celu publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieści w dniu publikacji tego ogłoszenia jego
treść wraz z całą dokumentacją przedmiotowego postępowania na stronie
https://platformazakupowa.pl/pn/kujawsko.pomorskie
W SWZ podano:
I. INFORMA
CJE OGÓLNE
1. Województwo Kujawsko-Pomorskie z siedzibą w Toruniu, zwane dalej „Zamawiającym”
zaprasza
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych
przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11
grudnia 2022 r. do 14 grudnia
2030 r., z uwzględnieniem wymagań określonych w
Specyfikacji Warunk
ów Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz w jej załącznikach.
2. Do udziele
nia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się przepisy ustawy Pzp. Jednak w
celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost niniejszą Specyfikacją
Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy Pzp właściwe dla trybu przetargu
nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy.
3. Wartość zamówienia przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
4. Zgodnie z art. 139 Pzp Zamawiający zastrzega sobie możliwość, że może najpierw
dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
5. Do o
bsługi komunikacji w formie elektronicznej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami
oraz składania ofert, dedykowana jest Platforma zakupowa - adres profilu nabywcy:
https://platformazakupowa.pl/pn/kujawsko.pomorskie
6. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.
7. Do spraw nieuregulowanych w niniejszej SWZ mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.).
II.
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie
zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-
pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia
2030 r., z uwzględnieniem
wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz w jej
załącznikach w szczególności wzorem umowy i Opisem Przedmiotu Zamówienia
stanowiącymi załączniki do niniejszej SWZ.
(
…)
XXI. INFORMACJE O FORMA
LNOŚCIACH,JAKIEMUSZĄ ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO
WYBORZE OFERTY W
CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA
PUBLICZNEGO
1. Zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia po spełnieniu obowiązku
informacyj
nego, o którym mowa w rozdziale XX. W związku z faktem, iż w przedmiotowym
postępowaniu wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, o których mowa w
Dziale IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych, do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia nie mają zastosowania terminy, o
których mowa w w art. 264 ustawy Pzp.
(
…)
XXIII. POU
CZENIE O ŚRODKACH OCHRONY PRAWNEJ PRZYSŁUGUJĄCYCH
WYKONAWCY
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, o
których mowa w Dziale IX „Środki ochrony prawnej” ustawy Pzp.
Izba um
orzyła postępowanie odwoławcze w sprawie z odwołania wykonawcy
POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) w zakresie
zarzutu 2 litera e tj. naruszenia ar
t. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1 Rozporządzenia 1370 w
związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp ze względu na opisanie
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą
konk
urencję, powodując brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu przedmiotu
oferty i jej wyceny,
a tym samym należyte przygotowanie oferty, co wyraża się określeniem
przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także: „SWZ”): (lit. e)
danych o
potokach pasażerskich, bowiem wykonawca ten na posiedzeniu z udziałem stron
złożył oświadczenie o cofnięciu przedmiotowego zarzutu odwołania.
Izba
stwierdziła, że złożone odwołania przez wykonawcę ARRIVA RP spółka
z ograniczona odpowiedzia
lnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22), jak również
wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22)
z wyłączeniem zarzutu 2 lit. e (zarzut wycofany) podlegają (każde) odrzuceniu
na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.
dalej:
„ustawa” lub „Pzp”) ponieważ przepisów ustawy nie stosuje się do zamówienia,
którego przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją.
Przedmiotem
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego jest Świadczenie
usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach
pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022
r. do 14 grudnia 2030.
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy - p
rzepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub
konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego
koleją lub metrem. W Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Prawo
zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka (Prezesa UZP) oraz M. Winiarza (Warszawa
2021 r., str. 117)
jednoznacznie zostało wskazane, że Pzp nie ma jednak zastosowania do
us
ług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11
ust. 1 pkt 10 Pzp.
Pogląd reprezentowany przez UZP dostrzegalny jest również w innym piśmiennictwie: Usługi
publiczne w zakresie transportu p
asażerskiego koleją lub metrem. Komentowany przepis
porz
ądkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz rozp. Nr 1370/2007. W
ślad za art. 10 lit. 1 dyrektywy 2014/24/UE wprowadzono wyłączenie spod obowiązku
stosowania PZP w przypadku
zamówień na usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wskazano w motywie 27 preambuły
dyrektywy 2014/24/UE
, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć
zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego
koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu
rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozp. Nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie
krajowy
m od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny
m
ieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z
którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub
metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi
ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że przepisy
PZP nie znajdą w ogóle zastosowania do ww. usług. Zwrócić należy uwagę, że jeszcze
przed we
jściem w życie PZP PublTranspZbU pozwalała w niektórych przypadkach na
zawieran
ie umów świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego bez
stosowania PZP (por. art. 22 ust. 9 w zw. z ust. 1 PublTranspZbU). Obecnie, zgodnie z art.
19 ust. 1 pkt 1 PublTranspZbU, p
ostępowanie prowadzone w trybie PZP jest jedną z
możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, przy czym
PublTranspZbU
zawiera szereg dodatkowych szczególnych własnych regulacji i zasad.
Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać należy, że komentowane
wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi publiczne w zakresie transportu
zbiorowego
obejmującego transport pasażerski koleją lub metrem, a zatem umów
zawieranych
pomiędzy organizatorem publicznego transportu zbiorowego a operatorem
publicznego transportu zbiorowego. (Tak:
red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-
Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak;
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2022
rok, wyd. 3 komentarza do art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy)
Wymaga w tym miejscu podania, co
nie ulega żadnej wątpliwości, że przedmiotem
postępowania jakie prowadzi Zamawiający są usługi publiczne w zakresie publicznego
pasażerskiego transportu zbiorowego przewozów kolejowych na terenie województwa
kujawsko-pomorskiego,
a zatem usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy,
co nie było sporne między stronami.
Na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Zgodnie
z regulacją art. 528 ustawy odrzucenie odwołania, to poza skierowaniem
do merytorycznego rozpoz
nania odwołania lub umorzeniem z uwagi na uwzględnienie
zarzutów odwołania lub wycofanie odwołania, sposób zakończenia procedowania
odwoławczego. Katalog przesłanek odrzucenia odwołania jest katalogiem zamkniętym oraz
bezwzględnie obowiązującym Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: Izba). Izba związana jest
przesłankami odrzucenia odwołania. Także Sąd Zamówień Publicznych rozpoznający skargę
bada, czy nie zachodz
ą przesłanki odrzucenia odwołania (zob. art. 588 ust. 3 Pzp).
Na podstawie pkt 1 art. 528 Izba obow
iązana jest do odrzucenia odwołania w przypadku, gdy
w sprawie nie maj
ą zastosowania przepisy ustawy, co podlega badaniu Izby z urzędu.
Przepis ten jednoznacznie
określa, że w okolicznościach w jakich nie ma zastosowania
ustawa
odwołanie podlega odrzuceniu. Oznacza to, że jeżeli ustawy nie stosuje się
w danych okol
icznościach do danego postepowania, to nie ma możliwości wnieść
skutecznego odwołania do Izby. Tym samym odwołanie, aby mogło zostać wniesione
skutecznie i nie podlega
ło odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy może zostać
wniesione w post
ępowaniu, w którym mają zastawanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przypadkach, gdy
postępowanie prowadzone jest z wyłączeniem przepisów
ustawy Prawo zam
ówień publicznych, jak w rozpoznawanym przypadku, przesłanka
ta sta
nowi bezwzględny obowiązek odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania
z art.
528 pkt 1 będzie miała zastosowanie, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy bowiem np.: gdy ustawa
Prawo zamówień publicznych przewiduje takie wyłączenie,
gdy
postępowanie prowadzone jest w oparciu o inne regulacje z innych przepisów prawa,
gdy po
stępowanie prowadzone jest w oparciu o wewnętrzne obowiązujące w danym
podmiocie regulacje prowadzenia procedur.
Izba podziela r
ównież w pełni argumentację jaka została przedstawiona
w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 51/22 z dnia 21 stycznia 2022 roku, tj.
„W pierwszej kolejności dostrzec należało, że zgodnie z art. 10 lit. i dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie z
amówień
publicznych, u
chylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), Niniejsza
dyrektywa
nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie usług
publicznych w zakresie tran
sportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z
powołanego przepisu dyrektywy, jej przepisów nie stosuje się m.in. do usług publicznych w
zakresie trans
portu pasażerskiego koleją. Powody omawianego wyłączenia prawodawca
unijny przed
stawił w motywie 27 dyrektywy, w którym wskazał: Należy pamiętać, że art. 5
ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1370/2007 10) wyraźnie
s
tanowi, że dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE mają odpowiednio zastosowanie do
za
mówień na świadczenie usług oraz zamówień publicznych na usługi publicznego
pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego, natomiast rozporządzenie (WE)
nr 1370/2007 ma zastosowanie
do koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu
autobusowego lub tramwajowego. Ponadt
o należy pamiętać, że rozporządzenie to wciąż ma
zastosowanie do zamówień publicznych na usługi oraz koncesji na usługi publicznego
pasażerskiego transportu kolejowego lub metra. Aby doprecyzować relacje między niniejszą
dyre
ktywą a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza
dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego
transpo
rtu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal
po
dlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007
pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu,
państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie
krajowym
przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego
transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o
udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień
publicznych.
Nie powinno ulega
ć wątpliwości, że ustawa Prawo zamówień publicznych jest
„ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych”, o których mowa w motywie 27
dyrektywy klasycznej. Jak wynika
ło z powyższego, aby do usług publicznego transportu
pasażerskiego koleją stosować ogólne, krajowe przepisy zamówień publicznych, konieczne
było istnienie w prawie krajowym regulacji przewidujących taki obowiązek. W tej sytuacji
należało prześledzić właściwe regulacje krajowe w tym zakresie. Stosownymi regulacjami
krajowymi oka
zały się ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 i poz. 2445) oraz ustawa Pzp. Jak wynika
ło z art. 1 ust. 1
ustawy o publicznym transporcie zbiorowym,
określa ona zasady organizacji i
funkcjonowania regularnego
przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym
realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w
transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim
oraz w żegludze śródlądowej. Ustawa ta obejmuje zatem swym zakresem nie tylko usługi
publicznego transportu pasażerskiego w transporcie kolejowym, ale także usługi przewozu
osób w transporcie drogowym, liniowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze
śródlądowej. Jak wynikało zaś z art. 19 ww. ustawy organizator dokonuje wyboru operatora
w trybie:
1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z
późn. zm.) albo
2) ust
awy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
(Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo
3) art. 22 ust. 1,
przy
czym art. 22 ust. 1 tej ustawy reguluje możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o
świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w ściśle określonych
przypadkach.
Z kolei ustawa Pzp, w art. 11 ust. 1 pkt 10
przewiduje, że jej przepisów nie stosuje się
do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem.
Zdaniem Izby, b
iorąc pod uwagę przepisy obydwu regulacji jedyny wniosek, jaki
można z nich wyprowadzić aby uznać, że są ze sobą spójne był taki, że do wyboru operatora
w publicznym transporcie zbiorow
ym można generalnie zastosować przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym.
Jednakże z mocy wyraźnego wyłączenia zawartego w art. 11 ust. 1 pkt 10 samej
ustawy Pzp, taka możliwość nie istnieje w jednym przypadku, a mianowicie co do usług
publicznych w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem.
Po pierwsze, jak wskazano
wcześniej, ustawa o publicznym transporcie zbiorowym
reguluje szereg usług publicznego transportu zbiorowego, a nie tylko transport kolejowy, zaś
przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawiera
wyłączenie stosowania Pzp tylko do jednej
kategorii
tych usług, a mianowicie transportu kolejowego. Z tego powodu należało uznać, że
przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp
jest przepisem szczególnym, który ustanawia wyjątek od art.
19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym,
będącego przepisem
ogólniejszym.
Po drugie, do
konując analizy relacji obydwu regulacji należało również wziąć pod
uwagę, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem późniejszym wobec art. 19 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym. W tej sytuacji istotne znaczenie dla
prawidłowego
odczytania normy prawnej
wynikającej z obu regulacji posiadały reguły wykładni historycznej.
Na uwa
gę zasługiwał w szczególności fakt, że art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wszedł w
życie, jak sama ustawa Pzp, 1 stycznia 2020 r. W poprzedniej ustawie Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 st
ycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), p
rzy tożsamym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy PTZ, brak było
analogicznego
wyłączenia. W tej sytuacji należało przyjąć, że zabieg ustawodawcy
krajowego, który wprowadził w 2020 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem
było wyłączenie obowiązku stosowania Pzp w odniesieniu do usług publicznych w zakresie
transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Innymi słowy należało dojść do wniosku, że
Polska nie skorzysta
ła z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania
tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza
się ustawa Pzp. W szczególności za całkowicie niezrozumiałe należało uznać stanowisko
przeciwne,
że ustawę Pzp stosuje się do usług publicznych w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem z mocy ustawy odrębnej, w sytuacji gdy sama ustawa Pzp
wyraźnie stanowi, że jest dokładnie odwrotnie.
Dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy znaczenie miały także reguły wykładni
prokonstytucyjnej. Przypomnienia wymaga bowiem
, że zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej,
Wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują
Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Na uwagę
zasługiwał fakt, że w przepisie tym ustrojodawca nie wymienił Krajowej Izby Odwoławczej.
Wobec powyższego przepisy dotyczące właściwości rzeczowej Krajowej Izby Odwoławczej,
jako
stanowiące wyjątek od konstytucyjnej zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości
przez sądy, nie mogły być interpretowane rozszerzająco. Wszelkie ewentualne wątpliwości w
tym zakresie należało rozstrzygnąć na rzecz konstytucyjnej zasady wynikającej z
przywołanego wyżej przepisu Konstytucji RP.
Wbrew stanowisku
odwołującego wyrażonemu w piśmie z dnia 20 stycznia 2022 r.,
brak
możliwości merytorycznego rozpoznania odwołania przez Izbę w analizowanej sprawie
nie pozosta
wał w sprzeczności z przepisami Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego i Rady
z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w
zakresie
kolejowego
i
drogowego
transportu
pasażerskiego oraz uchylającego
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Rozporządzenie to
przewidywało wprawdzie w art. 5 ust. 3, że Właściwe organy, które zlecają świadczenie
usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień
prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z
wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla
każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po
złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie
ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do
specyfiki lub złożoności potrzeb.
Je
dnakże, wbrew stanowisku odwołującego, zasadniczy sposób udzielenia
zamówienia na usługi pasażerskiego transportu kolejowego w drodze przetargu nie oznaczał
konieczności zastosowania ogólnych, krajowych przepisów o zamówieniach publicznych. Z
przepisu art. 5 ust. 1 tego samego rozporz
ądzenia wynikało bowiem, że jedynie w przypadku
zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie
autobusowego lub tramwajowego
transportu pasażerskiego, obowiązkowo stosuje się
procedury przewidziane w dyrektywach doty
czących zamówień publicznych. Powyższe
pozostawało także spójne z przywołanym już wcześniej motywem 27 dyrektywy klasycznej.
Sposób rozumienia przepisów art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007
przedstawiono
również w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w
odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w
zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Artykuł 5 ust. 3
nie zawiera wielu dodatkowych informacji na temat war
unków organizacji procedury
przetargowej. Jak wskazano w pkt 2.4.1. procedury udzielania z
amówień publicznych muszą
być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Zastosowanie
ogólnych postanowień Traktatu, takich jak obowiązek zachowania przejrzystości i
niedyskryminacji, oznacza na przykład, że kryteria oceny stosowane przy wyborze ofert
muszą być publikowane w dokumentacji przetargowej. Państwa członkowskie mogą
zdecydować się na stosowanie bardziej szczegółowych przepisów proceduralnych zawartych
w unijnych aktach prawnych dotyczących zamówień publicznych, takich jak dyrektywy
2014/24/UE i 2014/25/UE, lub w dyrektywie 2014/23/UE w sprawie koncesji,
mimo iż nie są
do tego zobowiązane. Jak wynikało jednoznacznie i wyraźnie z ww. komunikatu, państwa
członkowskie, w celu wypełnienia wymogów z art. 5 ust. 3 rozporządzenia, jedynie mogą, ale
nie
muszą stosować w odniesieniu do rozpatrywanych przetargów szczegółowe przepisy
proceduralne
wynikające z dyrektyw zamówieniowych.
Dodatkowo
odwołujący wskazał w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r., że
ewentualne odrzucenie odw
ołania przez Izbę miałoby być sprzeczne z art. 5 ust. 7
rozporządzenia, który stanowił, że Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu
zapewnienia, by decy
zje podjęte zgodnie z ust. 2–6 mogły być szybko i skutecznie
skontrolowane na
żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem
danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego
naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub
przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. Stanowisko to nie zasługiwało na
aprobatę. Brak możliwości skutecznego wniesienia odwołania do Izby wobec dokumentów
zamówienia nie oznaczał jeszcze, że wykonawca pozbawiony został środków ochrony
prawnej
, o których mowa w przywołanym przepisie rozporządzenia. W sytuacji gdy do
analizowanego post
ępowania znajdowały zastosowanie przepisy ustawy o PTZ, przepisy
rozporządzenia 1370/2007 oraz kodeksu cywilnego o przetargach, istniała możliwość
wyto
czenia powództwa o ustalenie nieważności czynności prawnej czy powództwa o
roszczenie odszkodowawcze. Do dyspozycji wykonawcy pozosta
wały także przepisy
dotyczące postępowania zabezpieczającego.
W
yrażony przez Izbę pogląd prawny o konieczności odrzucenia odwołania w tego
rod
zaju postępowaniach prezentowany jest także w piśmiennictwie. (…) Pzp nie ma jednak
zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem
na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp
(por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod
redakcj
ą Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa
2021, s. 117).
Usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem.
Komentowany przepis porządkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz
rozp. (
…) Obecnie, zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 PublTranspZbU, postępowanie prowadzone
w trybie PZP
jest jedną z możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu
zbiorowego, przy czym PublTransp-ZbU zawiera szereg dodatkowych
szczególnych
własnych regulacji i zasad. Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać
należy, że komentowane wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi
publiczne w zakresie transportu zbiorowego
obejmującego transport pasażerski koleją lub
metrem, a zatem
umów zawieranych pomiędzy organizatorem publicznego transportu
zbiorowego a operatorem publicznego transportu zbiorowego (por.
Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz,
Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka,
Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 2).
(
…)
Bez znaczenia dla rozstrzygni
ęcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał fakt,
że Izba w szeregu wyroków dotyczących usług publicznych w pasażerskim transporcie
kolejowych, wydawanych na gruncie
poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych
z 2004 r., nie odrzuc
ała takich odwołań. Dostrzeżenia wymagało, że orzeczenia te wydano
na tle
całkowicie odmiennego stanu prawnego. Jak to już bowiem wyjaśniono wcześniej,
poprzednia ustawa Pzp
z 2004 r. nie zawierała analogicznego wyłączenia do tego, które
pojawiło się w art. 11 ust. 1 pkt 10 obecnej ustawy Pzp.
Bez znaczenia dla rozstrzygni
ęcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał również
fakt, że Izba w wyroku z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21
wy
dała rozstrzygniecie o charakterze merytorycznym i nie odrzuciła odwołania dotyczącego
innego post
ępowania, którego przedmiotem było świadczenie usług publicznych w
publicznym transporcie zbiorowym w kole
jowych przewozach pasażerskich na terenie
województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r.
W
treści tego orzeczenia znalazło się jedynie krótkie uzasadnienie zgodnie z którym, Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 na podstawie
art. 528 ustawy PZP (por. ww. wyr
ok, załącznik do pisma procesowego odwołującego z 20
stycznia 2022 r.).
Skład orzekający Izby w tej sprawie nie był w stanie podjąć merytorycznej
polemiki
z treścią przywołanego rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że odwołanie w niniejszej
sprawie podlega
ło odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
W ocenie Izby uzasadnienie stanowiska Izby w rozpoznawanej sprawie, (
również
w sprawie sygn. akt KIO 51/22)
potwierdza także stanowisko Departamentu Prawnego
Urz
ędu Zamówień Publicznych wyrażone w piśmie z dnia 13 kwietnia 2022 roku podpisanym
przez Dyrektor Departamentu Prawnego B. A., skierowanym do
Zamawiającego w
odpowiedzi na pismo z dnia 18 marca 2022 roku
dotyczące interpretacji przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym wyboru
operatora publicznego transportu zbiorowego
wojewódzkich pasażerskich przewozów
kolejowych. W prezentowanym przez UZP stanowisku
podano, że:
„Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień
lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Przepis ten stanowi transpozycję na grunt prawa
krajowego tre
ści art. 10 lit. i) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
(Dz.Urz. UE L 94 z 28.3.2014, s. 65, ze zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE” oraz art.
21 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L
94 z 28.3.2014 r., str. 243, ze zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/25/UE”, przewidujących
wyłączenie obowiązku stosowania przepisów z zakresu zamówień publicznych w odniesieniu
do usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu koleją lub metrem.
W motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz w motywie 35 dyrektywy 2014/25/UE wskazano,
iż w celu doprecyzowania relacji między dyrektywami a rozporządzeniem (WE) nr
1370/2007, dyrektywy nie powinny mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi
publ
icznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień
powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. Prawodawca unijny zaznaczył również, że w
zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie
krajowym
od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny
mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z
którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub
metrem
będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi
o
gólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych.
Przywołane motywy dyrektyw odwołują się do aktu prawnego o podstawowym znaczeniu dla
przewozów kolejowych, jakim jest rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 23
października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie
kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady
(EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 z dnia 23 p
aździernika 2007 r. (Dz.Urz.EE.L Nr 315,
str. 1, z późn. zm.), zwane dalej „rozporządzeniem nr 1370/2007”. Jednocześnie, przewozy
osób w transporcie kolejowym stanowią jeden z rodzajów transportu zbiorowego
realizowanego na podstawie ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie
zbiorowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 1371
ze zm.), zwanej dalej „ustawą o ptz”, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia nr 1370/2007 (art. 1 ust. 1 ustawy o ptz, art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy o ptz). Zgodnie z art. 19 ustawy o ptz, organizator dokonuje wyboru
operatora w trybie: (1) ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.) albo (2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie
koncesji na roboty budowla
ne lub usługi (Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo (3) art. 22 ust. 1
(bezpośrednie zawarcie umowy). Zakres przedmiotowy tego przepisu odnosi się do różnych
usług publicznych wyszczególnionych w art. 1 ust. 1 ustawy o ptz – w transporcie drogowym,
innym szynowym, linowym, linowo-
terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej – zaś
odnośnie transportu kolejowego winien być interpretowany z uwzględnieniem normy
wynikającej z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że ustawa Pzp zawiera w głównej mierze przepisy o charakterze
proceduralnym, które stanowią ramy prawne pozwalające na zaspokojenie różnorodnych
potrzeb zamawiających. Organizując dane postępowanie o udzielenie zamówienia,
zamawiający wypełnia te ramy konkretnymi normami materialnoprawnymi z obszaru
właściwego dla świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia i następnie umowy w
sp
rawie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp pełnią funkcję instrumentalną w
stosunku do prawa materialnego, w oparciu o które zamawiający zmierza do osiągnięcie
pożądanego celu, dlatego też należy przyjąć, że stanowią przepisy szczególne w stosunku
d
o przepisów regulujących materię właściwą dla danego przedmiotu zamówienia.
Z tego względu zasadniczo do wyboru operatora w publicznym transporcie zbiorowym
zastosowanie znaj
dują przepisy ustawy Pzp, co wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o ptz, z
tym że w związku z wyłączeniem z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, nakaz ten nie dotyczy
usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Ustawodawca krajowy nie
skorzy
stał bowiem z przewidzianej w motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz w motywie 35
d
yrektywy 2015/25/UE możliwości zawarcia w prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi
zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją byłyby
udzielane w
trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z krajowymi ogólnymi
p
rzepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Fakultatywny charakter ustanowienia przez
państwa członkowskie obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych dla
usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją wynika również z Komunikatu
Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr
1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu
p
asażerskiego (2014/C 92/01).
Ponadto, z przepisu art. 5 ust. 1 rozporz
ądzenia nr 1370/2007 wyraźnie wynika, że jedynie w
przypadku zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w
zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu p
asażerskiego, obowiązkowo stosuje
się procedury przewidziane w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. Powyższa
regulacja w pełni koreluje Urząd Zamówień Publicznych, ul. Postępu 17A, 02-676 Warszawa,
www.uzp.gov.pl
z przywołanymi motywami dyrektyw, a także z art. 10 lit. i) dyrektywy
2014/24/UE oraz z art. 21 lit. g) dyrektywy
2014/25/UE. Z art. 5 ust. 3 ww. rozporządzenia
wynika, że każdy właściwy organ, który zleca świadczenie usług stronie trzeciej innej niż
p
odmiot wewnętrzny, udziela zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie
usług publicznych na podstawie konkurencyjnej procedury przetargowej (…). Procedura
konkurencyjna musi być otwarta dla wszystkich podmiotów, sprawiedliwa i zgodna z
zasadami pr
zejrzystości i niedyskryminacji. Przepis ten zawiera istotną wskazówkę
interpretacyjną, zgodnie z którą procedury udzielania zamówień publicznych dotyczące usług
publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego muszą być opracowane w taki
sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Realizację zasady konkurencyjności i
przejrzystości w tym przedmiocie stanowią wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące
umowy o świadczenie usług publicznych oraz ogłoszenie informacyjne w celu udzielenia
zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych,
publikowane w suplemencie do Dziennik
a Urzędowego Unii Europejskiej1.
Z powyższego wynika, że prawodawca unijny wyraźnie rozróżnił zamówienia udzielane na
podstawie ww. dyrektyw od zam
ówień udzielanych w trybie procedury konkurencyjnej na
podstawie rozporządzenia 1370/2007. Przy czym rozporządzenie to charakteryzuje
bezpośrednie obowiązywanie i bezpośrednia stosowalność, w tym także w kontekście
regulacji art. 22b ustawy o ptz oraz art. 28pb ust. 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 1984 ze zm.).
”
Izba maj
ąc na uwadze powyższe, będąc związana regulacjami ustawowymi
obo
wiązana była do odrzucenia odwołań sygn. akt KIO 1304/22 oraz sygn. akt 1305/22
na podstawie art. 528 pkt 1 w
związku z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Izba wskazuje,
że na podstawie art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Wydane
przez Izbę orzeczenie – postanowienie w tej sprawie odwoławczej
odnosi się jedynie do podstaw formalnoprawnych w zakresie oceny skuteczności przesłanek
odrzucenia odwołania i nie ma w żadnym zakresie charakteru merytorycznego
Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym. Posiedzenie takie to
również posiedzenie z udziałem stron postępowania
odwoławczego.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt
10, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy, postano
wiła jak w pkt 1 sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2021 poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust.
1 r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………………….…………
Cz
łonkowie:
……………………………………
…………………………………….
1. Izba umarza
postępowanie odwoławcze w sprawie z odwołania wykonawcy
POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) w
zakresie zarzutu 2 litera e tj. naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1
Rozporządzenia 1370 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust.
1 i 2 Pzp ze
względu na opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak
m
ożliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny,
a tym samym należyte przygotowanie oferty, co wyraża się określeniem przez
Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także: „SWZ”): (lit. e)
braku danych o potok
ach pasażerskich.
2. Odrzuca
odwołanie
wykonawcy
A
RRIVA
RP
spółka
z
ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22).
Odrzuca
odwołanie wykonawcy POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt KIO 1305/22).
3. Kosztam
i
postępowania
obciąża
ARRIVA
RP
spółka
z
ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22) oraz POLREGIO
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
(sygn. akt KIO 1304/22) oraz
wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22)
tytułem wpisu od odwołań.
Stosown
ie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej I
zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Członkowie:
………….…………
…………………….
Sygn. akt: KIO 1304/22
KIO 1305/22
UZASADNIENIE
Województwo Kujawsko- Pomorskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
W
ojewództwa Kujawsko – Pomorskiego w Toruniu (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie pod nazwą: Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie
zbiorowym w kolejowych przewozac
h pasażerskich na terenie województwa kujawsko-
pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r.
Post
ępowanie to Zamawiający prowadzi na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007
Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług
publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu
pasażerskiego oraz uchylające
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych do udzielenia przedmiotowego z
amówienia nie stosuje się tej ustawy.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. o numerze; 20221S 087-236889.
Odwołujący ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22)
wniósł 16 maja 2022 roku, działając na podstawie art.
513 pkt 3 w zw. z art. 5
05 ust. 1 ustawy z dnia 19 września 2019 r. — Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dal
ej „ustawa” lub „Pzp”), odwołanie
wobec zaniechania przez
Zamawiającego przeprowadzenia postępowania na podstawie
przepisów ustawy Pzp o udzielenie zamówienia w przedmiocie świadczenia usług
publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach
pasażerskich na
terenie w
ojewództwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia
2030 r., mimo że Zamawiający jest do tego zobowiązany ( w tym w zakresie środków
ochrony prawnej).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o
publicznym transporcie zbiorowym
(tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 z
późn. zm; dalej:
„Uptz”) w zw. z art. 5 ust. 3 oraz art. 5 ust. 7 Rozporządzenia 1370 oraz art. 7 pkt 32
Pzp, art. 16 Pzp i 17 ust. 2 Pzp, art. 129 ust. 1 Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp, przez
pominięcie art. 19 ust. 1 pkt 1 Uptz oraz zaniechanie stosowania Pzp do udzielenia
zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, pomimo że przepis ten
ma zastosowanie do wyboru operatora, k
tóremu organizator udzieli zamówienia
na świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych
wojewódzkich przewozach pasażerskich,
2)
art. 5 ust. 7 i art. 4 ust. 8 Rozporządzenia 1370 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 21 Pzp, art.
16 PZP i 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 505 ust. 1 oraz 513 pkt 1-2 Pzp oraz art. 19 ust. 1
pkt 1 i art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Karta praw podstawowych
Unii Europejskiej (Dz. U. UE. C. z 2007 r. Nr 303, str. 1 z
późn. zm.) przez błędne
pouczenie,
że do udzielenia zamówienia objętego Postępowaniem nie mają
zastosowania przepisy o środkach ochrony prawnej uregulowane w Pzp oraz brak
wskazania jakichkolwiek środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazan
ie Województwu stosowania przepisów Pzp do postępowania o udzielenie
zamówienia będącego przedmiotem Postępowania,
2)
nakazanie Zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów
zamówienia poprzez wskazanie, że w Postępowaniu mają zastosowanie przepisy
Pzp, a także usunięcie pouczeń, iż do Postępowania nie mają zastosowania przepisy
działu IX Pzp o środkach ochrony prawnej oraz Ze przepisy Pzp mają zastosowanie
jedynie w zakresie nieuregulowanym wprost w specyfikacji warunków zamówienia,
3) ewentualnie
, nakazanie unieważnienia Postępowania,
Odwołujący POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1305/22)
wniósł 16 maja 2022 roku odwołanie, zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie
art. 134 ust. 1 pkt 21 PZP w związku z art. 505 ust. 1 Pzp oraz motywem
21 Roz
porządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego
i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenia Rady (EWG)
NR 1191/69 1 (EWG) Nr 1107/70, zwane dalej
„Rozporządzeniem 1370”
(Dz.Urz.UE.L Nr 315, str. 1) w zw. z art. 19 ust. 1 pkt 1, art. 22a, art. 23 ust. 1 pkt 1
przez błędne poinformowanie Wykonawców o braku przysługujących im środków
ochrony prawnej ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie
zbiorowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 137
1 z późn. zm.) zwana dalej „uPTZ”,
2)
art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1 Rozporządzenia 1370 w związku z art. 134 ust. 1
pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp ze
względu na opisanie zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą
konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu
przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty, co
wyraża się określeniem przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej także: „SWZ”):
a)
obowiązku przyjęcia przez Wykonawcę nowego taboru Organizatora bez
ws
kazania parametrów pozwalających dokonać kalkulacji oferty z
uwzględnieniem nowego taboru lub alternatywnie — nie wskazuje
mechanizmu aktualizacji projekcji finansowej w umowie, w oparciu o fakt
przyjęcia przez operatora nowego taboru przez Operatora przewozów
również poza granicami województwa kujawsko — pomorskiego,
b)
braku niezbędnej do dokonania wyceny informacji odnośnie taboru
Organizatora,
c)
braku informacji w zakresie planowanych obiegów składów pociągów oraz
tabel prezentujących rozkład jazdy,
d) braku p
rawidłowego rozkładu jazdy oraz jednoznacznych zasad tworzenia i
aktualizacji rozk
ładów,
e) braku danych o potokach
pasażerskich,
f)
niewłaściwych zasad ustalania parametrów Rekompensaty, prowadzących do
strat po stronie Wykonawcy (Operatora) przy realizacji za
mówienia — co
stanowi także naruszenie art. 436 pkt 2 Pzp oraz art. 4 ust. 2 lit b) (i)
rozpor
ządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i
drogowego transportu
pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady
(EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej:
„Rozporządzenie 1370/2007"),
g) n
iedokładnego i niepełnego zakresu ubezpieczenia taboru;
3) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. I l ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2020 r. poz. 1913
z późn. zm.), dlatego że Zamawiający wprowadził do wzoru umowy — Załącznika
nr 7 do SWZ postanowienia naruszające zasad proporcjonalności, zagrażające
ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy
(Operatora); wymagane informacj
e nie są potrzebne do realizacji rozliczenia
zamówienia;
4) art. 43 1 Pzp, art. 433 pkt 1-3 Pzp, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny („kc”), art. 353(1) kc, w związku z art. 8 ust. I Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz
art. 17 ust. I Pzp a tak
że w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, I l, 15, 17, 19 i 20 Uptz,
poprzez ukształtowanie treści SWZ w zakresie projektowanych postanowień Umowy,
w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający
na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez
niep
recyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy,
w tym za okoliczności niezawinione przez wykonawcę lub za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, sprzeciwiający się naturze stosunku
zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa,
w konsekwencji zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu,
ograniczając konkurencję, w następującym zakresie:
a)
ryzyka wykonawcy związanego z brakiem danych oraz niejasnymi
postanowieniami SWZ, o k
tórych mowa w pkt 1.2) petitum, w tym ryzyka
przychodowego, taboru, rozkładu jazdy, ryzyka kosztowego, niejednoznacznych i
jednostronnych zapisów dotyczących kar umownych,
b)
ryzyka wykonawcy związanego z brakiem danych dotyczących warunków
korzystania ze środków transportu organizatora;
c) ryzyka wyk
onawcy związanych z określeniem zasad Rekompensaty, co stanowi
także naruszenie art. 433 pkt 3 PZP,
d)
ryzyka związanego z zasadami waloryzacji Rekompensaty,
e)
ryzyka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów wobec braku
możliwości wpływu na Taryfę, której kształt jest całkowicie zależny od decyzji
Zamawiającego,
f)
ryzyka nadmiernych kar umownych z powodu nieprecyzyjnego określenia
obowiązków Wykonawcy;
5) naruszenia art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353(1) kc, art. 8 ust. 1 Pzp art. 16 pkt 1,
2 i 3 Pzp, art. 17 ust. I Pzp, art. 431 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp, poprzez
ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji
wynagrodzenia w sposób nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług
transportu,
poprzez
nieprawidłowe ustalenie sposobu ustalania zmiany
wynagrodzenia („Waloryzacja Stawki Rekompensaty na pociągokilometr”),
z uwzględnieniem indeksacji stawki za pockm w oparciu o „wskaźnik wzrostu cen
energii elektrycznej" wylic
zany na podstawie średniej kwartalnej ceny sprzedaży
energii elektrycz
nej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez Prezesa Regulacji
Urzędu Energetyki, także doprecyzowanie pozostałych wskaźników określnych w
ust. 1 Załącznika nr 14 do umowy.
Od
wołujący wniósł o:
1)
unieważnienie Postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp
z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie
Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko
id
ących zmian w treści SWZ, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu
umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert,
a następnie wykonanie zamówienia;
ewentualnie:
2)
zmianę wadliwych prawnie, nieuzasadnionych, nieprecyzyjnych, nieproporcjonalnych
i dyskryminuj
ących postanowień SWZ w zakresie warunków zamówienia dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia (zawartych w SWZ
i załącznikach do niej) poprzez wprowadzenie zmian wskazanych w treści
uzasadnienia;
3)
wydłużenie terminu składania ofert 0 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian
dokumentów zamówienia co podyktowane jest skalą i zakresem zarzutów ze względu
na konieczność dokonania istotnych zmian w dokumentach zamówienia.
a ponadto o:
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrot kosztów postępowania
zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą
(Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).
Odwołujący ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22)
złożył Pismo procesowe Odwołującego z wnioskami
dowodowymi z dnia 31 czerwca 2022 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustal
iła:
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
Zgodnie z dokumentem Karta Postepowania:
Postępowanie: ID 608271
Nazwa postępowania: Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym
w kolejowych przewozach pas
ażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w
okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r.
Numer postępowania: ZW-I.272.24.2022
Osoba prowadząca: (…..)
Oddział: -
Data opublikowan
ia postępowania: 2022-05-04 15:44:00
Data zakończenia zbierania ofert: 2022-06-08 10:00:00
Data otwarcia ofert: 2022-06-08 10:10:00
Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony
Rodzaj postępowania: Usługi
Status:
Przyjmowanie ofert / wniosków
Wymagania i specyfikacja
Szanowni Państwo,
w załącznikach do postępowania zamieszczono ogłoszenie, SWZ oraz pozostałą
dokumentację związaną z przedmiotem zamówienia.
TRYB POSTĘPOWANIA:
na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
2
3 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu
pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG)
nr 1107/70
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych do udzielenia przedmiotowego z
amówienia nie stosuje się tej ustawy.
Jednak w celu zachowania zasad
przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do
przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost
niniejszą Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla
trybu
przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy.
Do przedmiotowe
go postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony
pr
awnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Pod linkiem
dostępna jest Instrukcja składania ofert/wniosków dla Wykonawców.
W
ogłoszeniu o zamówieniu podano:
Sekcja IV: Procedura
(
…)
IV. 3 Informacje dodatkowe:
TRYB P
OSTĘPOWANIA:
na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu
pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG)
nr 1107/70
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 do udzieleni
a przedmiotowego zamówienia nie stosuje się
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Jednak w celu zachowania zasad
przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do
przeprowadzeni
a przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost
Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla trybu
przetargu nieograniczonego
o którym mowa w art. 132 tej ustawy.
Do przedmiotowego
postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony
prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
VI .4)
Procedury odwoławcze
\/I.4.1) Organ odpowiedzialny z
a procedury odwoławcze
Oficjalna nazwa: Do przedmiotowego
postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu
IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Miejscowość: Nie dotyczy
Państwo: Polska
VI.4.3)
Składanie odwołań
Dokładne informacje na temat terminów składania odwołań:
Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony
prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
VI.4.4)
Źródło, gdzie można uzyskać informacje na temat składania odwołań
Oficjalna nazwa: D
o przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu
IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Miejscowość: Nie dotyczy
Państwo: Polska
Zamawiający utworzył dokument Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z
załącznikami i podał:
SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓWIENIA
zwana dalej (SWZ)
Sprawa nr: ZW-I.272.24.2022
Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych
prz
ewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11
grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r.
TRYB POSTĘPOWANIA:
na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady
z dni
a 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i
drogowego t
ransportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr
1191/69 i (EWG) nr 1107/70
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych do udzielenia prz
edmiotowego zamówienia nie stosuje się tej ustawy.
Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost
ninie
jszą Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla
trybu przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy.
Do przedmiotowego pos
tępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony
prawnej ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w celu dotarcia do jak najszerszego kręgu Wykonawców przesyła ogłoszenie o
pr
zedmiotowym postępowaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w celu publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieści w dniu publikacji tego ogłoszenia jego
treść wraz z całą dokumentacją przedmiotowego postępowania na stronie
https://platformazakupowa.pl/pn/kujawsko.pomorskie
W SWZ podano:
I. INFORMA
CJE OGÓLNE
1. Województwo Kujawsko-Pomorskie z siedzibą w Toruniu, zwane dalej „Zamawiającym”
zaprasza
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych
przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11
grudnia 2022 r. do 14 grudnia
2030 r., z uwzględnieniem wymagań określonych w
Specyfikacji Warunk
ów Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz w jej załącznikach.
2. Do udziele
nia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się przepisy ustawy Pzp. Jednak w
celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost niniejszą Specyfikacją
Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy Pzp właściwe dla trybu przetargu
nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy.
3. Wartość zamówienia przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
4. Zgodnie z art. 139 Pzp Zamawiający zastrzega sobie możliwość, że może najpierw
dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
5. Do o
bsługi komunikacji w formie elektronicznej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami
oraz składania ofert, dedykowana jest Platforma zakupowa - adres profilu nabywcy:
https://platformazakupowa.pl/pn/kujawsko.pomorskie
6. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.
7. Do spraw nieuregulowanych w niniejszej SWZ mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.).
II.
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie
zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-
pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia
2030 r., z uwzględnieniem
wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz w jej
załącznikach w szczególności wzorem umowy i Opisem Przedmiotu Zamówienia
stanowiącymi załączniki do niniejszej SWZ.
(
…)
XXI. INFORMACJE O FORMA
LNOŚCIACH,JAKIEMUSZĄ ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO
WYBORZE OFERTY W
CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA
PUBLICZNEGO
1. Zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia po spełnieniu obowiązku
informacyj
nego, o którym mowa w rozdziale XX. W związku z faktem, iż w przedmiotowym
postępowaniu wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, o których mowa w
Dziale IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych, do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia nie mają zastosowania terminy, o
których mowa w w art. 264 ustawy Pzp.
(
…)
XXIII. POU
CZENIE O ŚRODKACH OCHRONY PRAWNEJ PRZYSŁUGUJĄCYCH
WYKONAWCY
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, o
których mowa w Dziale IX „Środki ochrony prawnej” ustawy Pzp.
Izba um
orzyła postępowanie odwoławcze w sprawie z odwołania wykonawcy
POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) w zakresie
zarzutu 2 litera e tj. naruszenia ar
t. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1 Rozporządzenia 1370 w
związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp ze względu na opisanie
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą
konk
urencję, powodując brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu przedmiotu
oferty i jej wyceny,
a tym samym należyte przygotowanie oferty, co wyraża się określeniem
przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także: „SWZ”): (lit. e)
danych o
potokach pasażerskich, bowiem wykonawca ten na posiedzeniu z udziałem stron
złożył oświadczenie o cofnięciu przedmiotowego zarzutu odwołania.
Izba
stwierdziła, że złożone odwołania przez wykonawcę ARRIVA RP spółka
z ograniczona odpowiedzia
lnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22), jak również
wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22)
z wyłączeniem zarzutu 2 lit. e (zarzut wycofany) podlegają (każde) odrzuceniu
na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.
dalej:
„ustawa” lub „Pzp”) ponieważ przepisów ustawy nie stosuje się do zamówienia,
którego przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją.
Przedmiotem
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego jest Świadczenie
usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach
pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022
r. do 14 grudnia 2030.
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy - p
rzepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub
konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego
koleją lub metrem. W Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Prawo
zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka (Prezesa UZP) oraz M. Winiarza (Warszawa
2021 r., str. 117)
jednoznacznie zostało wskazane, że Pzp nie ma jednak zastosowania do
us
ług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11
ust. 1 pkt 10 Pzp.
Pogląd reprezentowany przez UZP dostrzegalny jest również w innym piśmiennictwie: Usługi
publiczne w zakresie transportu p
asażerskiego koleją lub metrem. Komentowany przepis
porz
ądkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz rozp. Nr 1370/2007. W
ślad za art. 10 lit. 1 dyrektywy 2014/24/UE wprowadzono wyłączenie spod obowiązku
stosowania PZP w przypadku
zamówień na usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wskazano w motywie 27 preambuły
dyrektywy 2014/24/UE
, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć
zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego
koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu
rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozp. Nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie
krajowy
m od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny
m
ieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z
którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub
metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi
ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że przepisy
PZP nie znajdą w ogóle zastosowania do ww. usług. Zwrócić należy uwagę, że jeszcze
przed we
jściem w życie PZP PublTranspZbU pozwalała w niektórych przypadkach na
zawieran
ie umów świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego bez
stosowania PZP (por. art. 22 ust. 9 w zw. z ust. 1 PublTranspZbU). Obecnie, zgodnie z art.
19 ust. 1 pkt 1 PublTranspZbU, p
ostępowanie prowadzone w trybie PZP jest jedną z
możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, przy czym
PublTranspZbU
zawiera szereg dodatkowych szczególnych własnych regulacji i zasad.
Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać należy, że komentowane
wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi publiczne w zakresie transportu
zbiorowego
obejmującego transport pasażerski koleją lub metrem, a zatem umów
zawieranych
pomiędzy organizatorem publicznego transportu zbiorowego a operatorem
publicznego transportu zbiorowego. (Tak:
red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-
Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak;
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2022
rok, wyd. 3 komentarza do art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy)
Wymaga w tym miejscu podania, co
nie ulega żadnej wątpliwości, że przedmiotem
postępowania jakie prowadzi Zamawiający są usługi publiczne w zakresie publicznego
pasażerskiego transportu zbiorowego przewozów kolejowych na terenie województwa
kujawsko-pomorskiego,
a zatem usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy,
co nie było sporne między stronami.
Na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Zgodnie
z regulacją art. 528 ustawy odrzucenie odwołania, to poza skierowaniem
do merytorycznego rozpoz
nania odwołania lub umorzeniem z uwagi na uwzględnienie
zarzutów odwołania lub wycofanie odwołania, sposób zakończenia procedowania
odwoławczego. Katalog przesłanek odrzucenia odwołania jest katalogiem zamkniętym oraz
bezwzględnie obowiązującym Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: Izba). Izba związana jest
przesłankami odrzucenia odwołania. Także Sąd Zamówień Publicznych rozpoznający skargę
bada, czy nie zachodz
ą przesłanki odrzucenia odwołania (zob. art. 588 ust. 3 Pzp).
Na podstawie pkt 1 art. 528 Izba obow
iązana jest do odrzucenia odwołania w przypadku, gdy
w sprawie nie maj
ą zastosowania przepisy ustawy, co podlega badaniu Izby z urzędu.
Przepis ten jednoznacznie
określa, że w okolicznościach w jakich nie ma zastosowania
ustawa
odwołanie podlega odrzuceniu. Oznacza to, że jeżeli ustawy nie stosuje się
w danych okol
icznościach do danego postepowania, to nie ma możliwości wnieść
skutecznego odwołania do Izby. Tym samym odwołanie, aby mogło zostać wniesione
skutecznie i nie podlega
ło odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy może zostać
wniesione w post
ępowaniu, w którym mają zastawanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przypadkach, gdy
postępowanie prowadzone jest z wyłączeniem przepisów
ustawy Prawo zam
ówień publicznych, jak w rozpoznawanym przypadku, przesłanka
ta sta
nowi bezwzględny obowiązek odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania
z art.
528 pkt 1 będzie miała zastosowanie, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy bowiem np.: gdy ustawa
Prawo zamówień publicznych przewiduje takie wyłączenie,
gdy
postępowanie prowadzone jest w oparciu o inne regulacje z innych przepisów prawa,
gdy po
stępowanie prowadzone jest w oparciu o wewnętrzne obowiązujące w danym
podmiocie regulacje prowadzenia procedur.
Izba podziela r
ównież w pełni argumentację jaka została przedstawiona
w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 51/22 z dnia 21 stycznia 2022 roku, tj.
„W pierwszej kolejności dostrzec należało, że zgodnie z art. 10 lit. i dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie z
amówień
publicznych, u
chylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), Niniejsza
dyrektywa
nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie usług
publicznych w zakresie tran
sportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z
powołanego przepisu dyrektywy, jej przepisów nie stosuje się m.in. do usług publicznych w
zakresie trans
portu pasażerskiego koleją. Powody omawianego wyłączenia prawodawca
unijny przed
stawił w motywie 27 dyrektywy, w którym wskazał: Należy pamiętać, że art. 5
ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1370/2007 10) wyraźnie
s
tanowi, że dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE mają odpowiednio zastosowanie do
za
mówień na świadczenie usług oraz zamówień publicznych na usługi publicznego
pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego, natomiast rozporządzenie (WE)
nr 1370/2007 ma zastosowanie
do koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu
autobusowego lub tramwajowego. Ponadt
o należy pamiętać, że rozporządzenie to wciąż ma
zastosowanie do zamówień publicznych na usługi oraz koncesji na usługi publicznego
pasażerskiego transportu kolejowego lub metra. Aby doprecyzować relacje między niniejszą
dyre
ktywą a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza
dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego
transpo
rtu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal
po
dlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007
pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu,
państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie
krajowym
przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego
transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o
udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień
publicznych.
Nie powinno ulega
ć wątpliwości, że ustawa Prawo zamówień publicznych jest
„ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych”, o których mowa w motywie 27
dyrektywy klasycznej. Jak wynika
ło z powyższego, aby do usług publicznego transportu
pasażerskiego koleją stosować ogólne, krajowe przepisy zamówień publicznych, konieczne
było istnienie w prawie krajowym regulacji przewidujących taki obowiązek. W tej sytuacji
należało prześledzić właściwe regulacje krajowe w tym zakresie. Stosownymi regulacjami
krajowymi oka
zały się ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 i poz. 2445) oraz ustawa Pzp. Jak wynika
ło z art. 1 ust. 1
ustawy o publicznym transporcie zbiorowym,
określa ona zasady organizacji i
funkcjonowania regularnego
przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym
realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w
transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim
oraz w żegludze śródlądowej. Ustawa ta obejmuje zatem swym zakresem nie tylko usługi
publicznego transportu pasażerskiego w transporcie kolejowym, ale także usługi przewozu
osób w transporcie drogowym, liniowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze
śródlądowej. Jak wynikało zaś z art. 19 ww. ustawy organizator dokonuje wyboru operatora
w trybie:
1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z
późn. zm.) albo
2) ust
awy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
(Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo
3) art. 22 ust. 1,
przy
czym art. 22 ust. 1 tej ustawy reguluje możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o
świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w ściśle określonych
przypadkach.
Z kolei ustawa Pzp, w art. 11 ust. 1 pkt 10
przewiduje, że jej przepisów nie stosuje się
do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem.
Zdaniem Izby, b
iorąc pod uwagę przepisy obydwu regulacji jedyny wniosek, jaki
można z nich wyprowadzić aby uznać, że są ze sobą spójne był taki, że do wyboru operatora
w publicznym transporcie zbiorow
ym można generalnie zastosować przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym.
Jednakże z mocy wyraźnego wyłączenia zawartego w art. 11 ust. 1 pkt 10 samej
ustawy Pzp, taka możliwość nie istnieje w jednym przypadku, a mianowicie co do usług
publicznych w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem.
Po pierwsze, jak wskazano
wcześniej, ustawa o publicznym transporcie zbiorowym
reguluje szereg usług publicznego transportu zbiorowego, a nie tylko transport kolejowy, zaś
przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawiera
wyłączenie stosowania Pzp tylko do jednej
kategorii
tych usług, a mianowicie transportu kolejowego. Z tego powodu należało uznać, że
przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp
jest przepisem szczególnym, który ustanawia wyjątek od art.
19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym,
będącego przepisem
ogólniejszym.
Po drugie, do
konując analizy relacji obydwu regulacji należało również wziąć pod
uwagę, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem późniejszym wobec art. 19 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym. W tej sytuacji istotne znaczenie dla
prawidłowego
odczytania normy prawnej
wynikającej z obu regulacji posiadały reguły wykładni historycznej.
Na uwa
gę zasługiwał w szczególności fakt, że art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wszedł w
życie, jak sama ustawa Pzp, 1 stycznia 2020 r. W poprzedniej ustawie Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 st
ycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), p
rzy tożsamym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy PTZ, brak było
analogicznego
wyłączenia. W tej sytuacji należało przyjąć, że zabieg ustawodawcy
krajowego, który wprowadził w 2020 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem
było wyłączenie obowiązku stosowania Pzp w odniesieniu do usług publicznych w zakresie
transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Innymi słowy należało dojść do wniosku, że
Polska nie skorzysta
ła z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania
tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza
się ustawa Pzp. W szczególności za całkowicie niezrozumiałe należało uznać stanowisko
przeciwne,
że ustawę Pzp stosuje się do usług publicznych w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem z mocy ustawy odrębnej, w sytuacji gdy sama ustawa Pzp
wyraźnie stanowi, że jest dokładnie odwrotnie.
Dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy znaczenie miały także reguły wykładni
prokonstytucyjnej. Przypomnienia wymaga bowiem
, że zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej,
Wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują
Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Na uwagę
zasługiwał fakt, że w przepisie tym ustrojodawca nie wymienił Krajowej Izby Odwoławczej.
Wobec powyższego przepisy dotyczące właściwości rzeczowej Krajowej Izby Odwoławczej,
jako
stanowiące wyjątek od konstytucyjnej zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości
przez sądy, nie mogły być interpretowane rozszerzająco. Wszelkie ewentualne wątpliwości w
tym zakresie należało rozstrzygnąć na rzecz konstytucyjnej zasady wynikającej z
przywołanego wyżej przepisu Konstytucji RP.
Wbrew stanowisku
odwołującego wyrażonemu w piśmie z dnia 20 stycznia 2022 r.,
brak
możliwości merytorycznego rozpoznania odwołania przez Izbę w analizowanej sprawie
nie pozosta
wał w sprzeczności z przepisami Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego i Rady
z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w
zakresie
kolejowego
i
drogowego
transportu
pasażerskiego oraz uchylającego
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Rozporządzenie to
przewidywało wprawdzie w art. 5 ust. 3, że Właściwe organy, które zlecają świadczenie
usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień
prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z
wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla
każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po
złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie
ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do
specyfiki lub złożoności potrzeb.
Je
dnakże, wbrew stanowisku odwołującego, zasadniczy sposób udzielenia
zamówienia na usługi pasażerskiego transportu kolejowego w drodze przetargu nie oznaczał
konieczności zastosowania ogólnych, krajowych przepisów o zamówieniach publicznych. Z
przepisu art. 5 ust. 1 tego samego rozporz
ądzenia wynikało bowiem, że jedynie w przypadku
zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie
autobusowego lub tramwajowego
transportu pasażerskiego, obowiązkowo stosuje się
procedury przewidziane w dyrektywach doty
czących zamówień publicznych. Powyższe
pozostawało także spójne z przywołanym już wcześniej motywem 27 dyrektywy klasycznej.
Sposób rozumienia przepisów art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007
przedstawiono
również w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w
odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w
zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Artykuł 5 ust. 3
nie zawiera wielu dodatkowych informacji na temat war
unków organizacji procedury
przetargowej. Jak wskazano w pkt 2.4.1. procedury udzielania z
amówień publicznych muszą
być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Zastosowanie
ogólnych postanowień Traktatu, takich jak obowiązek zachowania przejrzystości i
niedyskryminacji, oznacza na przykład, że kryteria oceny stosowane przy wyborze ofert
muszą być publikowane w dokumentacji przetargowej. Państwa członkowskie mogą
zdecydować się na stosowanie bardziej szczegółowych przepisów proceduralnych zawartych
w unijnych aktach prawnych dotyczących zamówień publicznych, takich jak dyrektywy
2014/24/UE i 2014/25/UE, lub w dyrektywie 2014/23/UE w sprawie koncesji,
mimo iż nie są
do tego zobowiązane. Jak wynikało jednoznacznie i wyraźnie z ww. komunikatu, państwa
członkowskie, w celu wypełnienia wymogów z art. 5 ust. 3 rozporządzenia, jedynie mogą, ale
nie
muszą stosować w odniesieniu do rozpatrywanych przetargów szczegółowe przepisy
proceduralne
wynikające z dyrektyw zamówieniowych.
Dodatkowo
odwołujący wskazał w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r., że
ewentualne odrzucenie odw
ołania przez Izbę miałoby być sprzeczne z art. 5 ust. 7
rozporządzenia, który stanowił, że Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu
zapewnienia, by decy
zje podjęte zgodnie z ust. 2–6 mogły być szybko i skutecznie
skontrolowane na
żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem
danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego
naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub
przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. Stanowisko to nie zasługiwało na
aprobatę. Brak możliwości skutecznego wniesienia odwołania do Izby wobec dokumentów
zamówienia nie oznaczał jeszcze, że wykonawca pozbawiony został środków ochrony
prawnej
, o których mowa w przywołanym przepisie rozporządzenia. W sytuacji gdy do
analizowanego post
ępowania znajdowały zastosowanie przepisy ustawy o PTZ, przepisy
rozporządzenia 1370/2007 oraz kodeksu cywilnego o przetargach, istniała możliwość
wyto
czenia powództwa o ustalenie nieważności czynności prawnej czy powództwa o
roszczenie odszkodowawcze. Do dyspozycji wykonawcy pozosta
wały także przepisy
dotyczące postępowania zabezpieczającego.
W
yrażony przez Izbę pogląd prawny o konieczności odrzucenia odwołania w tego
rod
zaju postępowaniach prezentowany jest także w piśmiennictwie. (…) Pzp nie ma jednak
zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem
na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp
(por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod
redakcj
ą Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa
2021, s. 117).
Usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem.
Komentowany przepis porządkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz
rozp. (
…) Obecnie, zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 PublTranspZbU, postępowanie prowadzone
w trybie PZP
jest jedną z możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu
zbiorowego, przy czym PublTransp-ZbU zawiera szereg dodatkowych
szczególnych
własnych regulacji i zasad. Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać
należy, że komentowane wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi
publiczne w zakresie transportu zbiorowego
obejmującego transport pasażerski koleją lub
metrem, a zatem
umów zawieranych pomiędzy organizatorem publicznego transportu
zbiorowego a operatorem publicznego transportu zbiorowego (por.
Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz,
Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka,
Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 2).
(
…)
Bez znaczenia dla rozstrzygni
ęcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał fakt,
że Izba w szeregu wyroków dotyczących usług publicznych w pasażerskim transporcie
kolejowych, wydawanych na gruncie
poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych
z 2004 r., nie odrzuc
ała takich odwołań. Dostrzeżenia wymagało, że orzeczenia te wydano
na tle
całkowicie odmiennego stanu prawnego. Jak to już bowiem wyjaśniono wcześniej,
poprzednia ustawa Pzp
z 2004 r. nie zawierała analogicznego wyłączenia do tego, które
pojawiło się w art. 11 ust. 1 pkt 10 obecnej ustawy Pzp.
Bez znaczenia dla rozstrzygni
ęcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał również
fakt, że Izba w wyroku z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21
wy
dała rozstrzygniecie o charakterze merytorycznym i nie odrzuciła odwołania dotyczącego
innego post
ępowania, którego przedmiotem było świadczenie usług publicznych w
publicznym transporcie zbiorowym w kole
jowych przewozach pasażerskich na terenie
województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r.
W
treści tego orzeczenia znalazło się jedynie krótkie uzasadnienie zgodnie z którym, Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 na podstawie
art. 528 ustawy PZP (por. ww. wyr
ok, załącznik do pisma procesowego odwołującego z 20
stycznia 2022 r.).
Skład orzekający Izby w tej sprawie nie był w stanie podjąć merytorycznej
polemiki
z treścią przywołanego rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że odwołanie w niniejszej
sprawie podlega
ło odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
W ocenie Izby uzasadnienie stanowiska Izby w rozpoznawanej sprawie, (
również
w sprawie sygn. akt KIO 51/22)
potwierdza także stanowisko Departamentu Prawnego
Urz
ędu Zamówień Publicznych wyrażone w piśmie z dnia 13 kwietnia 2022 roku podpisanym
przez Dyrektor Departamentu Prawnego B. A., skierowanym do
Zamawiającego w
odpowiedzi na pismo z dnia 18 marca 2022 roku
dotyczące interpretacji przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym wyboru
operatora publicznego transportu zbiorowego
wojewódzkich pasażerskich przewozów
kolejowych. W prezentowanym przez UZP stanowisku
podano, że:
„Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień
lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu
pasażerskiego koleją lub metrem. Przepis ten stanowi transpozycję na grunt prawa
krajowego tre
ści art. 10 lit. i) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
(Dz.Urz. UE L 94 z 28.3.2014, s. 65, ze zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE” oraz art.
21 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L
94 z 28.3.2014 r., str. 243, ze zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/25/UE”, przewidujących
wyłączenie obowiązku stosowania przepisów z zakresu zamówień publicznych w odniesieniu
do usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu koleją lub metrem.
W motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz w motywie 35 dyrektywy 2014/25/UE wskazano,
iż w celu doprecyzowania relacji między dyrektywami a rozporządzeniem (WE) nr
1370/2007, dyrektywy nie powinny mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi
publ
icznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień
powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. Prawodawca unijny zaznaczył również, że w
zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie
krajowym
od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny
mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z
którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub
metrem
będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi
o
gólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych.
Przywołane motywy dyrektyw odwołują się do aktu prawnego o podstawowym znaczeniu dla
przewozów kolejowych, jakim jest rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 23
października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie
kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady
(EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 z dnia 23 p
aździernika 2007 r. (Dz.Urz.EE.L Nr 315,
str. 1, z późn. zm.), zwane dalej „rozporządzeniem nr 1370/2007”. Jednocześnie, przewozy
osób w transporcie kolejowym stanowią jeden z rodzajów transportu zbiorowego
realizowanego na podstawie ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie
zbiorowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 1371
ze zm.), zwanej dalej „ustawą o ptz”, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia nr 1370/2007 (art. 1 ust. 1 ustawy o ptz, art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy o ptz). Zgodnie z art. 19 ustawy o ptz, organizator dokonuje wyboru
operatora w trybie: (1) ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.) albo (2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie
koncesji na roboty budowla
ne lub usługi (Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo (3) art. 22 ust. 1
(bezpośrednie zawarcie umowy). Zakres przedmiotowy tego przepisu odnosi się do różnych
usług publicznych wyszczególnionych w art. 1 ust. 1 ustawy o ptz – w transporcie drogowym,
innym szynowym, linowym, linowo-
terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej – zaś
odnośnie transportu kolejowego winien być interpretowany z uwzględnieniem normy
wynikającej z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że ustawa Pzp zawiera w głównej mierze przepisy o charakterze
proceduralnym, które stanowią ramy prawne pozwalające na zaspokojenie różnorodnych
potrzeb zamawiających. Organizując dane postępowanie o udzielenie zamówienia,
zamawiający wypełnia te ramy konkretnymi normami materialnoprawnymi z obszaru
właściwego dla świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia i następnie umowy w
sp
rawie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp pełnią funkcję instrumentalną w
stosunku do prawa materialnego, w oparciu o które zamawiający zmierza do osiągnięcie
pożądanego celu, dlatego też należy przyjąć, że stanowią przepisy szczególne w stosunku
d
o przepisów regulujących materię właściwą dla danego przedmiotu zamówienia.
Z tego względu zasadniczo do wyboru operatora w publicznym transporcie zbiorowym
zastosowanie znaj
dują przepisy ustawy Pzp, co wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o ptz, z
tym że w związku z wyłączeniem z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, nakaz ten nie dotyczy
usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Ustawodawca krajowy nie
skorzy
stał bowiem z przewidzianej w motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz w motywie 35
d
yrektywy 2015/25/UE możliwości zawarcia w prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi
zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją byłyby
udzielane w
trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z krajowymi ogólnymi
p
rzepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Fakultatywny charakter ustanowienia przez
państwa członkowskie obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych dla
usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją wynika również z Komunikatu
Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr
1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu
p
asażerskiego (2014/C 92/01).
Ponadto, z przepisu art. 5 ust. 1 rozporz
ądzenia nr 1370/2007 wyraźnie wynika, że jedynie w
przypadku zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w
zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu p
asażerskiego, obowiązkowo stosuje
się procedury przewidziane w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. Powyższa
regulacja w pełni koreluje Urząd Zamówień Publicznych, ul. Postępu 17A, 02-676 Warszawa,
www.uzp.gov.pl
z przywołanymi motywami dyrektyw, a także z art. 10 lit. i) dyrektywy
2014/24/UE oraz z art. 21 lit. g) dyrektywy
2014/25/UE. Z art. 5 ust. 3 ww. rozporządzenia
wynika, że każdy właściwy organ, który zleca świadczenie usług stronie trzeciej innej niż
p
odmiot wewnętrzny, udziela zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie
usług publicznych na podstawie konkurencyjnej procedury przetargowej (…). Procedura
konkurencyjna musi być otwarta dla wszystkich podmiotów, sprawiedliwa i zgodna z
zasadami pr
zejrzystości i niedyskryminacji. Przepis ten zawiera istotną wskazówkę
interpretacyjną, zgodnie z którą procedury udzielania zamówień publicznych dotyczące usług
publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego muszą być opracowane w taki
sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Realizację zasady konkurencyjności i
przejrzystości w tym przedmiocie stanowią wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące
umowy o świadczenie usług publicznych oraz ogłoszenie informacyjne w celu udzielenia
zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych,
publikowane w suplemencie do Dziennik
a Urzędowego Unii Europejskiej1.
Z powyższego wynika, że prawodawca unijny wyraźnie rozróżnił zamówienia udzielane na
podstawie ww. dyrektyw od zam
ówień udzielanych w trybie procedury konkurencyjnej na
podstawie rozporządzenia 1370/2007. Przy czym rozporządzenie to charakteryzuje
bezpośrednie obowiązywanie i bezpośrednia stosowalność, w tym także w kontekście
regulacji art. 22b ustawy o ptz oraz art. 28pb ust. 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 1984 ze zm.).
”
Izba maj
ąc na uwadze powyższe, będąc związana regulacjami ustawowymi
obo
wiązana była do odrzucenia odwołań sygn. akt KIO 1304/22 oraz sygn. akt 1305/22
na podstawie art. 528 pkt 1 w
związku z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Izba wskazuje,
że na podstawie art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Wydane
przez Izbę orzeczenie – postanowienie w tej sprawie odwoławczej
odnosi się jedynie do podstaw formalnoprawnych w zakresie oceny skuteczności przesłanek
odrzucenia odwołania i nie ma w żadnym zakresie charakteru merytorycznego
Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym. Posiedzenie takie to
również posiedzenie z udziałem stron postępowania
odwoławczego.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt
10, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy, postano
wiła jak w pkt 1 sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2021 poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust.
1 r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………………….…………
Cz
łonkowie:
……………………………………
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
