rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-31
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 1267/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 maja 2022
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez wykonawcę FBSerwis
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu

przy udziale wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
z
siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.
ujawnienie odwołującemu przekazanego przez wykonawcę Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
zawartej
w
wykazach:
instalacji,
stacji
przeładunkowych
oraz
podmiotów
zbierających odpady wraz z załącznikami,
1.3.
wezwanie wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A
. z siedzibą we Wrocławiu w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1
ustawy pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych
elementów składowych ceny, tj. cen jednostkowych za: 1 Mg odpadów
zmieszanych
odebranych
z
Nieruchomości
i
przekazanych
do
zagospodarowania do ITPOK,
1 Mg odpadów papieru i makulatury
odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych, 1 Mg odpadów szkła
odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

1.4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Zar
zuty ewentualne odwołania podniesione w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
i żądania dotyczącego ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa pozostawia bez rozpoznania.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Swarzędz z siedzibą
w
Swarzędzu i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu na rzecz
wykonawcy
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………..





Sygn. akt KIO 1267/22
Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art.
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „na usługę Odbioru i transportu
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odbioru transportu
i
zagospodarowania odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny (bioodpady,
papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło, odpady wystawkowe) z nieruchomości położnych
na terenie Miasta i Gminy Swarzędz”, Nr postępowania WRPZP.271-05/2022. Ogłoszenie
o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
9 lutego 2022 r., za numerem 2022/S 028-071546.
W dniu 9 maja 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą
w Warszawie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. (dalej: „ALBA”), wobec zaniechania ujawnienia informacji
nieskutecznie zastrzeżonych przez ALBĘ jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz zaniechania
wezwania
ALBY do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych składników ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.:
1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp
– poprzez:
a. zaniechanie ujawnienia Odwołującemu przekazanego przez ALBĘ „uzasadnienia”
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w złożonych wraz z ofertą wykazach:
instalacji, stacji przeładunkowych oraz podmiotów zbierających odpady (tj. informacji
i
dokumentów wykazujących, że zastrzegane wykazy zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa),
podczas gdy takie uzasadnienie nie zawiera tajemnicy przedsiębiorstwa (nie posiada
wartości gospodarczej) i jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa ze swej istoty nie może
być utajniane, a nadto ALBA nie wykazała, aby samo uzasadnienie zastrzeżenia zawierało
tajemnicę przedsiębiorstwa,
z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt a. lub uznania, że
uwzględnienie tego zarzutu nie jest wystarczające do uwzględnienia odwołania w zakresie
nakaz
ania Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

b. uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności dokumentów stanowiących ofertę ALBA, tj.
wykazu instalacji, wykazu stacji przeładunkowych oraz wykazu podmiotów zbierających
odpady, a także uzasadnienia objęcia ww. informacji tajemnicą (o ile takie uzasadnienie
zostało sporządzone – o czym Odwołujący nie ma wiedzy) i tym samym zaniechanie ich
ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż ALBA nie wykazała zasadności uznania tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
i. nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
ii. nie wykazała, aby podjęła konkretnie działania w celu zachowania poufności
przedmiotowych informacji,
iii. dokonała zastrzeżenia wykazów w sposób całościowy, w zakresie całej treści ww.
dokumentów i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne
kategorie czy rodzaje informacji, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę
jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają
wartość gospodarczą, a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w
oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierają,
a jednocześnie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy samo w sobie tajemnicy zawierać nie
mo
gło, bowiem nie prezentuje ono żadnych innych informacji niż te, które miałyby przekonać
Zamawiającego o zasadności utajnienia wykazów, a nadto, nawet gdyby miało ono zawierać
(w określonym, wąskim zakresie) jakąkolwiek tajemnicę, to ALBA również powinna
u
zasadnić również objęcie zastrzeżeniem poufności treści „uzasadnienia”, czego jak
domniemywa Odwołujący ALBA nie uczyniła,
a niezależnie od zarzutów podniesionych w pkt 1 lit. a. i b:
2. art. 224 ust. 1 ustawy pzp
poprzez zaniechanie wezwania ALBY do złożenia wyjaśnień
w
zakresie wyliczenia istotnych elementów składowych ceny, tj. cen jednostkowych za:
a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do
zagospodarowania do ITPOK,
b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,
c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,
pomimo iż ceny te wydają się być rażąco niskie w stosunku do świadczeń nimi objętych,
bowiem znacząco odstają od cen zaoferowanych przez innych Wykonawców (w tym
Odwołującego) oraz od realiów rynkowych,

3. art. 223 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie wezwania ALBY do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, tj. zaproponowanych cen jednostkowych wskazanych w
pkt 2 lit. a.
– c. powyżej, pomimo iż przyjęte w tym zakresie przez ALBĘ ceny jednostkowe
mogą świadczyć o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
(polegającemu na tzw. „inżynierii cenowej”), a w konsekwencji naruszenie:
4. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: „ustawa ZNK”)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ALBA pomimo, iż została
ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji
cenami jednostkowymi, wyrażającego się rażącym zaniżeniem, cen jednostkowych za:
a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do
zagospodarowania do ITPOK,
b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,
c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,
w całkowitym oderwaniu od kosztów, które w rzeczywiści byłyby ponoszone przy realizacji
ww. usług, przy przesunięciu kosztów tychże prac do innych pozycji ceny ofertowej,
w
szczególności pozycji dotyczącej 1 Mg odpadów metali i tworzyw sztucznych odebranych
z
nieruchomości i zagospodarowanych.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
2) wezwania
ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jednostkowych za:
a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do
zagospodarowania do ITPOK,
b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,
c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,
3) wezwania
ALBY do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, tj. formularza cenowego
w zakresie cen jednostkowych za:
a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do
zagospodarowania do ITPOK,
b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych.
Odwołujący uzasadniając odwołanie wskazał, że:
1.1. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści złożonego przez ALBĘ formularza
ofertowego wykonawca ten zastrzegł poufność dokumentów takich jak: wykaz instalacji
(w
których będą przetwarzane odpady obierane w ramach niniejszego zamówienia), wykaz
instalacji przeładunkowych (z których ALBA będzie korzystała w procesie transportu
odpadów) oraz wykaz podmiotów zbierających odpady (którym ALBA będzie je
przekazywała do czasowego magazynowania). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający
nie ujawnił jednak Odwołującemu żadnego dokumentu czy informacji, w których ALBA
uzasadniałaby powody uznania ww. dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie dysponuje zatem informacją, czy ALBA wykazała wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji
– a jeżeli tak, to czy zrobiła to w sposób rzetelny i kompleksowy,
wskazujący na konkretną wartość zastrzeganych informacji, czy też poprzestała w tym
zakresie na ogólnikach lub zaprezentowała argumenty, które w rzeczywistości na wartość
gospodarczą nie wskazują. Odwołujący nie wie również, czy ALBA: wykazała, jakie
konkretnie środki czy działania ALBA podjęła aby zapobiec ujawnieniu zastrzeżonych
informacji i tym samym czy środki te są adekwatne do osiągnięcia ww. celu. Siłą rzeczy
zatem Odwołujący, kwestionując skuteczność zastrzeżenia przez ALBĘ ww. wykazów, nie
może odnieść się do konkretnych tez o wartości zastrzeganych informacji czy do
konkretnych działań podjętych przez ALBĘ w celu zaniechania ujawnienia informacji (lub też
takich, które podjęte nie zostały, a powinny być, aby realnie zapobiec takiemu ujawnieniu).
Okoliczność ta powoduje, że zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia treści wykazów siłą
rzeczy musi być oparty o pewne założenia (czy wręcz domysły) Odwołującego dotyczące
tego, w jaki sposób ALBA wykazała zasadność uznania zastrzeganych informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
1.1.1. Niezasadność utajnienia samego „uzasadnienia”
Odwołujący wskazał, że zaniechanie ujawnienia „uzasadnienia” zastrzeżenia
wykazów (rozumianego jako „wykazanie”, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsi
ębiorstwa) było działaniem nieuprawnionym. Takie uzasadnienie ze swej istotny nie
zawiera bowiem informacji mających wartość gospodarczą, a jedynie służy przekonaniu
Zamawiającego, że zastrzegane informacje taką wartość mają oraz że podjęte zostały

działania gwarantujące poufność zastrzeganych informacji. Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie wypowiadała się w tym zakresie w swoich orzeczeniach (por. m.in. uzasadnienie
wyroku Izby z dnia 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 725/21, wyroku z dnia 18 marca 2021 r.
sygn. akt KIO 506/21 czy wyroku z dnia 18 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3740/21; KIO
3760/21).
Jednocześnie Podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi kluczowy element, od którego zależy skuteczność czynności zmierzającej do
zachowania informacji w poufności. Bez takiego „uzasadnienia” informacje nie mogą być
uznane za skutecznie zastrzeżone (vide art. 18 ust. 3 ustawy pzp). To bowiem wyłącznie
przez pryzmat „uzasadnienia” i argumentów zaprezentowanych przez wykonawcę
żądającego zachowania informacji w poufności zamawiający winien ocenić skuteczność
zastrzeżenia poufności i wyłącznie w oparciu o te argumenty, informacje i dowody musi
podjąć decyzję odnośnie do ewentualnego utajnienia lub ujawnienia określonych informacji.
W
tym kontekście odtajnienie treści owego „uzasadnienia” ma dla Odwołującego
kluczowe znaczenie
– jej znajomość pozwoliłaby mu bowiem ocenić, czy ALBA w prawidłowy
sposób zastrzegła poufność przekazywanych wykazów, a tym samym czy decyzja
Zamawiającego o ich nieujawnianiu była prawidłowa czy nieprawidłowa. Znając treść
przedmiotowego uzasadnienia Odwołujący mógłby skutecznie podważyć prawidłowość
decyzji o utajnieniu wykazów (precyzyjnie odnosząc się do argumentów i dowodów
przedstawionych przez ALBĘ).
W tych okolicznościach wskazał, że już samo utajnienie „uzasadnienia” zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiło takie naruszenie przepisów ustawy pzp, które mogło
mieć wpływ na wynik postępowania – zatem jego stwierdzenie winno automatycznie
prowad
zić do uwzględnienia odwołania, nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o
wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz do ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Stanowisko takie potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza
m.in. w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 725/21.
Mając to na uwadze, wobec braku ujawnienia Odwołującemu treści „uzasadnienia”
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i ujawnienie „uzasadnienia” zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy ALBA.
1.1.2. Niewykazanie przez ALBA działań, które zostały podjęte w celu zachowania poufności
zastrzeganych informacji

W świetle argumentacji zaprezentowanej powyżej jedynie z ostrożności (na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu omówionego w pkt poprzedzającym) Odwołujący wskazał, że
ALBA mogła nie wykazać w sposób odpowiedni, że zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Mianowicie mogła ona:
-
Nie wykazać, aby zastosowała jakiekolwiek środki zapobiegające ujawnieniu zastrzeżonych
informacji, względnie wykazać podjęcie takich działań lub środków, które są
niewystarczające do zachowania informacji w poufności.
Aby można było mówić w tym zakresie o wykazaniu, konieczne byłoby zresztą nie
tylko wskazanie (opisanie) stosowanych środków zapewnienia poufności informacji, ale
również przedstawienie dowodów potwierdzających podjęcie działań zapobiegających
ujawnieniu informacji.
Pogląd o istnieniu takiego obowiązku jest w orzecznictwie z zakresu
zamówień publicznych ugruntowany. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie
podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia co do
możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także
przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka
bezpieczeństwa – w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a
dany dokument r
zeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO
223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego
wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy pzp nie wystarczą jedynie
gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1692/20. Brak wykazania
(udowodnienia) działań podjętych w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji
sam w sob
ie jest wystarczający do uznania zastrzeżenia tajemnicy za nieskuteczne.
-
Nie wykazać, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą
W tym zakresie
Odwołujący zasygnalizował, że przy ocenie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być brane pod uwagę tylko argumenty
powołane przez ALBĘ jednocześnie z dokonaniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na obecnym etapie nie jest możliwe rozszerzenie argumentacji w tym zakresie (rozwinięcie
uzasadnienia zastrzeżenia poufności i podania innych niż uprzednio wskazane okoliczności
świadczących o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji) – bowiem Zamawiający nie
może zastępować wykonawcy przy wskazaniu podstaw zastrzeżenia tajemnicy. Stanowisko

to zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej – tytułem
przykładu: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2016 r., wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 291/15, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/16.
Odwołujący nie kwestionuje tego, że informacje zawarte w Wykazie w pewnych
okolicznościach mogłyby posiadać wartość gospodarczą (choć zastrzec należy, że równie
dobrze mogą być to informacje bezwartościowe). Jednak ALBA w swoich wyjaśnieniach
(uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy) winna była dokładnie takie okoliczności opisać
i
wyjaśnić, na czym konkretnie polegała wartość gospodarcza zastrzeganych informacji.
Jeśliby tego nie wykazała, to zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za
nieskuteczne.
- W
ykazać wartość gospodarczą dokumentów w sposób „całościowy”, bez odniesienia się do
konkretnych informacji i działań mających na celu zachowanie poufności, które są
w
odniesieniu do poszczególnych informacji byłyby podejmowane
Odwo
łujący wskazał, że w aktualnym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych
(które Odwołujący przyjął do wiadomości i którym obecnie kieruje się, składając w toku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego informacje zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji uznaje za własne) uznaje się, że „całościowe”
zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w dokumencie jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i nieskuteczne. Tytułem przykładu wskazał: wyrok
KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1383/21, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn.
akt KIO 700/21; KIO 736/21; KIO 771/21; KIO 778/21; KIO 780/21; KIO 784/21 i KIO 836/21,
podtrzymany wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z dnia 24 listopada 2021 r.
sygn. akt XXIII Zs 87/21).
W tych okolicznościach, jeśli ALBA zastrzegła całość wykazów, prezentując w
ramach uzasadnienia jedno bardzo ogólne twierdzenie o wartości gospodarczej zawartych
tam informacji, to nie sposób jest uznać, aby wykazała ona, że poszczególne informacje
zawarte w dokumentach tajemnicę przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią. W tych
okolicznościach, wobec niewykazania przez ALBĘ, że zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny one zostać ujawnione Odwołującemu.
1.1.3. Konsekwencje nieujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wobec nieuzasadnionego zaniechania
ujawnienia informacji przedstawionych przez ALBĘ wadliwa była nie tylko czynność
polegająca na zaniechaniu ujawnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji, ale również
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem
dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia poufności dostarczanych przez wykonawców
informacji (w tym informacji tak istotnych, jak wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny) przed
wyborem oferty. Dopiero w oparciu o informacje ujawnione konkurenci ALBY (w tym
Odwołujący) mogą sformułować zarzuty odwołania dotyczące takich kwestii, jak
prawidłowość wyliczenia ceny (zaniżenie ceny ofertowej), zgodność oferty z wymaganiami
Zamawiającego (założeń, w oparciu o które cena została skalkulowana) czy też
ewentualnego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji związanego z tzw. „inżynierią
cenową”. Wskazać bowiem należy, że przyjęte przez ALBĘ założenia co do miejsc
zagospodarowania, przeładunku i zbierania odpadów będą miały istotne znacznie dla
ustalenia kosztów logistyki świadczonej usługi (kosztów transportu i magazynowania
odbieranych odpadów) oraz kosztów zagospodarowania odpadów w poszczególnych
instalacjach przetwarzających odpady. Powołał się na wyrok KIO z dnia 30 września 2021 r,.
sygn. akt KIO 2346/21.
Wobec powyższego wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej jest bezpośrednio powiązany z zarzutem dotyczącym
zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania ALBY do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia istotnych składników ceny.
Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu ALBA zaoferowała realizację
zamówienia w zamian za najniższą cenę. Cena zaoferowana przez ALBĘ znacznie odbiega
od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców – jest niższa od ceny zaoferowanej
przez Odwołującego o blisko 17% oraz od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
o blisko 23%. Wpr
awdzie wskazana różnica w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych
ofert nie uzasadnia obligatoryjnego zastosowania procedury przewidzianej w art. 224 ust. 2
ustawy pzp
(nie osiąga progu 30%), to jednak jest na tyle istotna, że winna spowodować
refleks
ję po stronie Zamawiającego. Co jednak szczególnie istotne w stanie faktycznym
sprawy, wątpliwości u Zamawiającego winien wzbudzić poziom zaoferowanych przez ALBĘ
ce jednostkowych za:

a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do
zagospodarowania do ITPOK,
b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,
c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych.
Ceny te zostały bowiem zaoferowane na bardzo niskim poziomie, drastycznie
odbiegającym od cen rynkowych i cen zaoferowanych przez innych wykonawców, którzy
również złożyli swoje oferty w postępowaniu.
Mianowicie ceny te są niższe odpowiednio:
a. cena za 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do
zagospodarowania do ITPOK
– o 44% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert i 37% od
kolejnej najniższej ceny (w tym przypadku ceny zaoferowanej przez wykonawcę PreZero),
b. cena za 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości
i zagospodarowanych
– o 57% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert i 44% od kolejnej
najniższej ceny (w tym przypadku ceny zaoferowanej przez wykonawcę PreZero),
c. cena za 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych – o 59%
od średniej arytmetycznej pozostałych ofert i 57% od kolejnej najniższej ceny (w tym
przypadku ceny zaoferowanej przez Odwołującego).
Stosunek cen jednostkowych zaoferowanych przez ALBĘ do cen ofertowych
pozostałych wykonawców obrazuje poniższa tabela (kolorem czerwonym zostały
zaznaczone ceny, które zdaniem Odwołującego zostały zaniżone).
WYKONAWCA
ALBA
REMONDIS Pre Zero
FBS
średnia
ALBA w
stusunku
do
średniej
ALBA w
stosunku
do
najniższej
cena za 1 Mg
Odpadów
zmieszanych
odebranych z
Nieruchomości i
przekazanych do
zagospodarowania
do ITPOK
234,00

479,00
373,38
394,00
415,46
56%

63%

cena za 1 Mg
Bioodpadów (w tym
drzewek
świątecznych)
odebranych z
Nieruchomości i
zagospodarowanych 1 020,00
1 611,00 1 075,00
867,00 1 184,33
86%
118%

cena za 1 Mg
Odpadów Papieru i
makulatury
odebranych z
Nieruchomości i
zagospodarowanych
392,00

1 028,00
700,00
978,50
902,17
43%

56%

cena za 1 Mg
Odpadów Metali i
tworzyw sztucznych
odebranych z
Nieruchomości i
zagospodarowanych 1 191,00
1 028,00 1 530,00
978,50 1 178,83
101%
122%
cena za 1 Mg
Odpadów Szkła
odebranych z
Nieruchomości i
zagospodarowanych
420,00

1 028,00 1 080,00
978,50 1 028,83
41%

43%

cena za 1 Mg
Odpadów
wystawkowych
odebranych z
Nieruchomości i
zagospodarowanych 1 413,00
1 764,00 1 322,00 1 620,00 1 568,67
90%
107%

Tak znaczna różnica cen jednostkowych zaoferowanych przez ALBĘ w stosunku do
cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców winna prowadzić do zastosowania przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej sposób wyliczenia ceny. Powołał się na wyrok KIO
z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 700/21; 736/21; KIO 771/21; KIO 778/21; KIO 780/21;
KIO 781/21; KIO 784/21 836/21.
Odwołujący przenalizował wskazane ceny jednostkowe i doszedł do wniosku, że nie
zapewniają one możliwości należytego wykonania zamówienia w zakresie odpowiednio
odbioru lub odbioru i zagospodarowania wskazanych frakcji odpadów. Uwzględniając:
• poziom wynagrodzeń pracowników niewykwalifikowanych na lokalnym rynku
(w
województwie wielkopolskim są one wyższe, aniżeli w innych częściach kraju),
• zasoby, które muszą być zaangażowane do zapewnienia prawidłowego wykonania
zamówienia (w tym zasoby ludzkie i sprzętowe),
• koszty paliwa wykorzystywanego przez pojazdy odbierające odpady komunalne (które
dodatkowo stale rosną),
• koszty zagospodarowania odpadów w lokalnych instalacjach (wyższe niż w innych
regionach Polski), względnie koszty transportu do instalacji położonych w dalszej odległości,
• koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne,

Odwołujący stwierdził, że wysoce wątpliwe jest, aby ALBA w zamian za wynagrodzenie
wynikające z tych cen była w stanie należycie wykonać świadczenia związane z odbiorem
i
transportem odpadów zmieszanych do ITPOK (Instalacji Termicznego Przetwarzania
Odpadów Komunalnych), oraz odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów
papieru i makulatury oraz szkła.
Zaniżenie ww. cen jednostkowych uzasadnia podejrzenie, że ALBA:
• bądź to zaniżyła całkowitą cenę ofertową (która stanowi sumę iloczynów cen
jednostkowych oraz masy przewidywanych do odbioru odpadów),
• bądź też dokonała niedozwolonego zabiegu polegającego na „przeniesieniu” części
kosztów usług objętych zaniżonymi cenami jednostkowymi do innych składników
wynagrodzenia (w
szczególności ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie
bioodpadów oraz metali i tworzyw sztucznych – które ALBA przyjęła na stosunkowo wysokim
poziomie).
Na uwagę zasługuje, że spośród wszystkich wykonawców ubiegających się
o
zamówienie tylko ALBA jest podmiotem, który dotychczas nie prowadził działalności na
obszarze województwa wielkopolskiego. Siłą rzeczy ALBA posiada znacznie mniejszą niż
konkurenci znajomość specyfiki regionu i panujących na jego obszarze warunków rynkowych
(poziomu cen i usługi oraz wysokości wynagrodzeń, topografii terenu czy innych
specyficznych uwarunkowań lokalnych). W tych okolicznościach złożenie przez tego
wykonawcy oferty na warunkach znaczn
ie odbiegających od pozostałych wykonawców
winno spowodować szczególne wątpliwości co do sposobu wyliczenia ceny ofertowej.
Co więcej, oferty w niniejszym postępowaniu zostały złożone w marcu 2022 r., a więc
już po agresji Rosji na Ukrainę. Oznacza to, że wszystkie oferty powinny uwzględniać ryzyko
związane z dalszym wzrostem kosztów realizacji zamówienia (wzrostu kosztów paliwa
i
sprzętu) oraz z inflacją – w tych warunkach bardzo niska oferta ALBY wzbudzić winna tym
większe wątpliwości u Zamawiającego.
Oko
liczności powyższe winny zostać zatem wyjaśnione w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
pzp
(z uwagi na ryzyko zaoferowania ceny rażąco niskiej), względnie w trybie art. 223 ust. 1
ustawy pzp
(z uwagi na ryzyko złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
polegającego na tzw. „inżynierii cenowej”).
W tym zakresie
Odwołujący wskazał, że choć w przypadku instytucji rażąco niskiej
ceny zasadą jest badanie charakteru ceny dla całego zamówienia (ceny globalnej), to jednak
w
określonych sytuacjach faktycznych badanie elementów składowych takiej ceny jest nie

tylko dopuszczalne, lecz wręcz konieczne. Sytuacja, która ma miejsce na gruncie niniejszego
p
ostępowania, z całą pewnością taki sposób badania przesłanek rażąco niskiej ceny
uzasadnia.
Co istotne, w aktualnym stanie prawnym możliwość badania składników ceny
pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny została dodatkowo przez ustawodawcę
wyeksponowana w treści art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Aktualnie przepis ten wprost wskazuje,
iż istotna część składowa ceny ofertowej może stanowić przesłankę uznania ceny za rażąco
niską. W świetle ww. przepisu zasadnicze znaczenia dla ustalenia, czy element składowy
ceny może być badany pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny ma zatem ustalenie, czy
ów składnik cenowy ma charakter istotny. W tym zakresie należy zauważył, że przepisy
ustawy pzp
pojęcia „istotnej” części składowej ceny nie definiują. Zgodnie z definicją
słownikową pojęcie to oznacza „1. główny, podstawowy; 2. duży, znaczny; 3. Rzeczywisty,
prawdziwy” (Słownik Języka Polskiego Wydawnictwa PWN, www.sjp.pwn.pl) oraz „taki, który
ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś” (Wielki Słownik Języka Polskiego PAN,
www.wsjp.pl). Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria determinujące możliwość
badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny być uznane okoliczności
takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny ofertowej lub też czy
składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, które wprawdzie zostało ukształtowane jeszcze przed wejściem
w życie aktualnie obowiązującej ustawy pzp, tym niemniej, jak się wydaje, również w
aktualnym stanie prawnym może stanowić zasadniczą wskazówkę dla ustalenia, w jakich
sytuacjach zaniżenie elementu składowego ceny świadczy o zaoferowaniu ceny rażąco
niskiej.
W ww. orzecznictwie za takie okoliczności uznaje się m.in.:
1) przypadki, gdy
wysokość wynagrodzenia jest ustalana na zasadzie obmiaru, kiedy
określone przez wykonawcę ceny jednostkowe będą decydowały o wartości ostatecznie
wypłaconego wynagrodzenia, gdy są „cenami do zapłaty”;
2) przypadki, gdy zaniżone ceny jednostkowe są oceniane odrębnie w ramach kryteriów
oceny ofert
– i tym samym ich zaniżenie niejako automatycznie ma wpływ na wynik
postępowania.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt KIO 1844/14, wyro KIO z
dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1734/12.
Z kolei Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii prawnej pt. „Badanie rażąco
niskiej ceny po nowelizacji” (opinia zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych pod adresem www.uzp.gov.pl; opinia dostępna w zakładce Urząd Zamówień

Publicznych / Repozytorium Wiedzy / Interpretacja przepisów / Opinie prawne dotyczące
nowelizacji ustawy Pzp /) wskazuje, że: „Zamawiający może wezwać wykonawcę również
w
każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne
części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż
szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te
części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu
ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego
wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym). (…) Niewątpliwie istotną częścią
składową a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub
kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy.
W
tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca
2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, że
wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do
ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265). Przepis ten swoim zakre
sem objął tym samym również kwestie
wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o
świadczenie usług. Niezależnie od powyższego, należy zaznaczyć, że przepisy określające
wysokość minimalnej stawki godzinowej wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2017 r.”
W stanie faktycznym sprawy ceny jednostkowe, które zostały zaoferowane przez
ALBĘ na odbiegającym od rynkowego poziomie, niewątpliwie mają charakter części
składowych ceny o charakterze istotnym. Po pierwsze, dotyczą one odpadów, których masa
dominuje w
całkowitym strumieniu odpadów (same odpady „zmieszane” stanowią ponad
52% masy wszystkich odpadów). Po wtóre, wynikające z oferty ALBY wynagrodzenie objęte
ww. cenami jednostkowymi stanowi kwotę odpowiadającą niemal 1/3 całego wynagrodzenia
ALBY (32%)
– i to pomimo tak znaczącego zaniżenia przez ALBĘ cen w tym zakresie, a już
w przypadku oferty Odwołującego (gdzie wskazane ceny nie zostały zaniżone) – odpowiada
ponad 50% całego wynagrodzenia. Po trzecie, z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego
model rozliczania wynagrodzenia, wysokość wskazanych cen jednostkowych będzie miała
bezpośredni wpływ na wysokość rzeczywiście wypłacanego wybranemu wykonawcy
wynagrodzenia. Usługi stanowiące przedmiot zamówienia będą rozliczane po cenach
przyjętych w ofercie wykonawcy – zatem zaniżone ceny jednostkowe oznaczają niższe
całościowe wynagrodzenie. Tym samym, znaczące zaniżenie ww. cen jednostkowych winno

skutkować przeprowadzeniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej określonej
w art. 224 ust. 1 ustawy pzp.
Niezależnie od powyższego wskazał, że zaniżenie omawianych cen jednostkowych
mogłoby również świadczyć o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na tzw. „inżynierii cenowej”. Może to bowiem wskazywać na wysokie
prawdopodobieństwo przeniesienia przez ALBĘ części kosztów odbioru odpadów
zmieszanych oraz odbioru i zagospodarowania papieru i makulatury oraz szkła do ceny
jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie metali i tworzyw sztucznych lub innych
składników cenowych. Opisane działanie, polegające na przeniesieniu kosztów pomiędzy
pozycjami formularza cenowego, wypełniałoby znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
określonego w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. Artykuł 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję
uzup
ełniającą jak i korygującą. Oznacza to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub
klienta bądź mu zagraża. Może też być to zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK,
(co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto
stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy (vide wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt I CSK 796/10).
Innymi słowy, jeżeli określone działanie
nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez ustawę ZNK, należy na
podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego
zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem
przesłanek przewidzianych w tym przepisie (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia
31 lipca 1995 r., I A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia
13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, do której odsyła ustawa pzp, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami
, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę
w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Powołał się na stanowisko wyrażone w
uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007, V ACa

371/07.
Jednocześnie – jak wskazuje się w piśmiennictwie – o naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych
m
u lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą
generalną, zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, treść danego działania nie ma znaczenia
decydującego" (tak Sąd Okręgowy w Poznaniu sygn. IX Ge 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn
nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy
Odwołujący zauważył, że działanie ALBY polegające na zaproponowaniu Zamawiającemu
zaniżonych cen jednostkowych za odbiór niektórych frakcji odpadów przy jednoczesnym
podwyższeniu cen za odbiór pozostałych frakcji, byłoby działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami, dotyczącymi konkurowania przez przedsiębiorców w postępowaniach
przetargowych poprzez ofe
rowanie korzystnych dla Zamawiającego warunków. Pojęcie
"dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w
konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania,
podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny
być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).
Na naruszenie dobrych obyczajów w niniejszym
p
ostępowaniu wskazuje w szczególności to, że działanie ALBY doprowadziłoby do
zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach gospodarki rynkowej, prowadząc do naruszenia interesów innego przedsiębiorcy
na konkurencyjnym rynku (por. również uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt
KIO 1292/15). Takie działanie nie miałoby nic wspólnego z
rzetelną wyceną wartości usług odbioru i zagospodarowania odpadów i nie odzwierciedlało
kosztu, które tego rodzaju prace w założonym przez Zamawiającego przypadku (tj. ilości
rzeczywiście odbieranych odpadów były takie same, jak przyjęte w formularzu ofertowym dla
potrzeb wyliczenia ceny ofertowej), realnie by generowały.
Zaoferowanie
takich cen nie można uznać za normalne, konkurencyjne działanie
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, w szczególności na rynku
zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie
przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, nie zaś zabiegami czysto
matematycznymi nakierowanymi wyłącznie na ustawienie się w pozycji korzystniejszej od

innych przedsiębiorców. Tymczasem zachowanie ALBY polegające na zniekształceniu cen
jednostkowych w stopniu nieodpowiadającym rzeczywistym kosztom wykonania usługi
mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający będzie zobligowany do zapłaty
ALBIE wyższego wynagrodzenia niż to, które wypłaciłby Odwołującemu. Mając na uwadze,
że rzeczywiste ilości odbieranych odpadów mogą być różne od tych przewidzianych w
formularzu ofertowym, wynagrodzenie wypłacane w oparciu o stawki oderwane od faktycznie
ponoszonych kosztów może się okazać dla zamawiającego mniej korzystne (droższe), niż
gdyby jego wysokość została ustalona w oparciu o ceny rzetelnie skalkulowane.
Co istotne, takie działanie ALBY naruszyłoby nie tylko interes Zamawiającego, ale
również innych wykonawców ubiegających się o zamówienie (w tym przypadku interes
Odwołującego), bowiem byłoby nakierowane na zmniejszenie ich szansy na uzyskanie
zamówienia w postępowaniu. Doprowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której cena ALBY
jest formal
nie najkorzystniejsza, pomimo iż w rzeczywistości wcale taka być nie musiała.
Zaznaczył, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej taka sytuacja jest
jednoznacznie kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji: wyrok KIO z dnia 20 maja
2019 r., sygn. akt KIO 766/19, wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia
26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok
z
dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia 17 września 2015 r., KIO
1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017
r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17; wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO
1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1578/18.
W tych okoliczn
ościach, celem ustalenia, czy w stanie faktycznym sprawy oferta
ALBY nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, celowe jest
nakazanie Zamawiającemu wezwanie ALBY do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty,
tj. do wyjaśnienia, czy wykonawca ten w cenach jednostkowych za:
a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do
zagospodarowania do ITPOK,
b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,
c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,
na pewno uwzględnił wszystkie koszty realizacji usługi oraz tego, w jaki sposób i na jakim
poziomie wskazane koszty ustalił.

W dniu 25 maja 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym
dowody: zestawienie ofert
– Swarzędz – analiza – stawki: porównanie wartości oferty
wybranej w
sąsiednich gminach i w gminie Swarzędz, porównanie stawek - aktualna umowa
- stawka z oferty, weryfikacja tabeli ze str.
13 odwołania FBSerwis, zgłoszenie przystąpienia
wraz z
załącznikami, pismo procesowe Odwołującego, wniosek o odtajnienie odpowiedzi na
odwołanie oraz dowody złożone przez Przystępującego na posiedzeniu (1. Wynagrodzenia
w
Polsce wg GUS w sektorze przedsiębiorstw - mapa z podziałem na województwa 2.
Wynagrodzenia w Polsce wg GUS w sektorze transportu -
mapa z podziałem na
województwa 3. Zmiany cen oleju napędowego w okresie marzec-maj 2022 4. Porównanie
ofert złożonych dla niektórych gmin byłego GOAP 5. Porównanie ceny za km transportu
odpadów zmieszanych do instalacji w ofertach z gmin byłego GOAP 6. Porównanie ofert

złożonych w Swarzędzu i Poznaniu 7. Porównanie cen za km transportu odpadów
zmieszanych do instalacji w ofertach Swarzędz i Poznań 8. Porównanie ofert FB Serwis i
WPO Alba -
gminy byłego GOAP).

Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwo
łanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie zarzut
u 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba ustaliła, że w dniu 14 marca 2022 r. odbyło się otwarcie ofert.
Przystępujący złożył wraz z ofertą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wykaz
ów: instalacji, stacji przeładunkowych oraz podmiotów zbierających odpady. Do
uzasadnienia załączono: zanonimizowaną umowę o pracę zawierającą klauzulę poufności,
Regulamin dotyczący informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa Wrocławskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. wraz z załącznikami. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załączniki do uzasadnienia nie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 14 marca 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego:
„Działając na podstawie art. 74 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych, w imieniu Wykonawcy FBSerwis S.A. zwracam się
o
udostępnienie złożonych w niniejszym postępowaniu ofert wraz z załącznikami
(z
wyłączeniem oferty samego Wykonawcy). Proszę o przekazanie ww. dokumentów na
adres e-
mail: przetargi@fbserwis.pl.”
W dniu 17 marca 2022 r.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych
wykonawców. Izba ustaliła, że w pliku przesłanym do Odwołującego brak jest uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazów: instalacji, stacji przeładunkowych oraz
podmiotów zbierających odpady złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego.
Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania brak jest informacji w jakim dniu Zamawiający
zakończył badanie skuteczności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W dniu
28 kwietnia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą.

W dniu 28 kwietnia 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego: „Działając na
podstawie art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zmianami), zwracam się w imieniu Wykonawcy FBSerwis S.A.
o
udostępnienie korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą WPO
Alba S.A. oraz wszelkich oświadczeń i dokumentów składanych przez tego Wykonawcę po
terminie składnia ofert. Proszę o przekazanie ww. dokumentów na adres e-mail:
przetargi@fbserwis.pl.
”
W dniu 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu korespondencję zgodnie
z ww. wnioskiem.
Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że w dniu 24 maja 2022 r. udostępnił
Odwołującemu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto wskazał:
„Wbrew bowiem twierdzeniom Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zostało przez Zamawiającego utajnione. Powodem braku udostępnienia
wspomnianego dokumentu Odwołującemu był problem techniczny po stronie
Zamawiającego (nieprawidłowa kompresja plików), niemniej problem został usunięty, a plik z
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został już ujawniony i doręczony
Odwołującemu oraz innym wykonawcom zgłaszającym wnioski o udostępnienie treści
złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, na dzień składania niniejszej
odpowiedzi zarzut w pkt 1 a. odwołania pozostaje bezprzedmiotowy.” W wiadomości e-mail
skierowanej do Odwołującego z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający wskazał: „W związku z
ujawnionym błędem informatycznym i nieprzekazaniem dokumentu stanowiącego treść
oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. pt. "Zastrzeżenie
nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”, niniejszym
Zamawiający doręcza powyższy dokument.” Izba ustaliła, że załączniki do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały przekazane Odwołującemu.

Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy pzp:
„1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”

Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania było zaniechanie przez Zamawiającego
ujawnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przekazanego przez Przystępującego wraz z ofertą. Analiza dokumentacji postępowania
oraz czyn
ności podejmowanych przez Zamawiającego doprowadziły Izbę do przekonania, że
Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, że zasada jawności postępowania jest jedną
z
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, mającą zagwarantować
transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując
jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
proporcjonalności. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie zasada ta zapewnia
wykonawcom możliwość weryfikacji czynności zamawiającego i odpowiedniego reagowania
na stwierdzone naruszenia w przebiegu postępowania: „Pełna jawność procedur sprawia, że
każdy zainteresowany może śledzić tryb kontraktowania środków, wskazywać
nieprawidłowości czy zaniechania uczestników postepowania. Jawność i przejrzystość
działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma na celu, zgodnie z opinią UZP, ograniczenie zjawisk patologicznych w sferze
zamówień publicznych. (…) występujące w zamówieniach publicznych naruszanie zasady
jawności i tym samym przejrzystości postępowania jest zjawiskiem niebezpiecznym dla
prawidłowego przebiegu toku postępowania. Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu,
wobe
c nieuprawnionego zastrzegania informacji, zostają pozbawieni możliwości
kwestionowania nieujawnionych im informacji, zawartych w treści ofert i wnoszenia od
niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, środków ochrony prawnej.” (wyrok
Krajowej Iz
by Odwoławczej z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3210/21); „Jawność
postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju
konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym
możliwość weryfikacji rzetelności wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą

prawidłową realizację zamówienia.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października
2021 r., sygn. akt KIO 2427/21).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w wykazach: instalacji, stacji
przeładunkowych oraz podmiotów zbierających odpady wraz z załącznikami, złożone przez
Przystępującego wraz z ofertą nie zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
w
związku z czym było dokumentem jawnym w postępowaniu, który Zamawiający
zobowiązany był udostępnić Odwołującemu na jego wniosek skierowany po otwarciu ofert.
Zamawiający zaniechał tej czynności naruszając tym samym zasadę jawności postępowania.
Zaniechanie to, co oczywiste,
uniemożliwiło Odwołującemu prawidłowe sformułowanie
podstaw faktycznych zarzutów, w tym w zakresie nieuzasadnionego utajnienia ww.
uzasadnienia. Odwołujący nie miał i nie mógł mieć bowiem wiedzy, czy uzasadnienie zostało
w og
óle w postępowaniu złożone, czy też zostało przez Przystępującego zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W tym kontekście zaznaczyć należy, że zarzut ten nie jest
spóźniony jak twierdził Zamawiający. Izba zwraca uwagę, że w dokumentacji postępowania
nie znajduje się informacja w jakim dniu Zamawiający zakończył badanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też uznać należało, że badanie to
zakończyło się wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty. Skoro Odwołujący nie otrzymał
uzasadnienia to
mógł pozostawać w przekonaniu, że zostało ono objęte poufnością.
Niewątpliwie skoro wybór najkorzystniejszej oferty miał miejsce w dniu 28 kwietnia 2022 r. to
odwołanie wniesione w dniu 9 maja 2022 r., należało uznać za wniesione w terminie, o
którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Nie jest też tak jak twierdził Przystępujący,
że Odwołujący powinien był dochować należytej staranności i dopytać Zamawiającego o
sporne uzasadnienie. W ocenie Izby to
Zamawiający powinien takiej staranności dochować
w
postępowaniu i udostępnić Odwołującemu jawne dokumenty, czego Zamawiający
zaniechał naruszając nie tylko zasadę jawności ale również przejrzystości postępowania.
Odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego argumentacji, iż zarzut 1 odwołania jest
bezprzedmiotowy, a w sprawie brak jest substratu zaskarżenia co do tego zarzutu, gdyż
w dniu 24 maja 2022 r.
(po wniesieniu odwołania) Zamawiający przekazał Odwołującemu
sporne uzasadnienie wskazać należy, że twierdzenia te są chybione.
Po pierwsze
, Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu pełnej treści
uzasadnienia, ponieważ jak Izba ustaliła, uzasadnienie zostało przesłane bez załączników:
zanonimizowanej umowy o pracę zawierającej klauzulę poufności oraz Regulaminu
dotyczącego
informacji
poufnych
i
tajemnicy
przedsiębiorstwa
Wrocławskiego

Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. wraz z załącznikami. Załączniki do uzasadnienia
nie zostały objęte klauzulą poufności, nie jest więc jasne na jakiej podstawie Zamawiający
uznał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. W przekazanej Izbie
dokumentacji Zamawiający zamieścił pliki z załącznikami do uzasadnienia w folderze:
„TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. Podkreślić należy, że Zamawiający nie może
zastępować wykonawcy w podejmowaniu decyzji o zachowaniu informacji w poufności.
Niewątpliwie decyzja w tym zakresie jest po stronie podmiotu, który przekazuje
w
postępowaniu informacje stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa i jest zobowiązany
wykazać przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK. Przystępujący nie zastrzegł załączników do
uzasadnienia, a więc były to informacje jawne podlegające udostępnieniu. Już na podstawie
tych okoliczności nie można było stwierdzić, iż w odniesieniu do zarzutu 1 brak jest substratu
zaskarżenia. Niewątpliwie Odwołujący wnosił o ujawnienie pełnej treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego, czego Zamawiający nie uczynił
nawet po złożeniu odwołania.
Ponadto,
w ocenie Izby nietrafione jest stanowisko Zamawiającego, iż nie był zobowiązany
do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty przed ujawnieniem Odwołującemu
spornego uzasadnienia. Zauważyć należy, że Zamawiający nie uwzględnił zarzutu 1
odwołania, a żądaniem Odwołującego było unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
czego Zamawiający nie uczynił. Tak więc również z tych względów nie można było uznać, iż
co do zarzutu 1 odwołania brak jest substratu zaskarżenia.
Zdaniem Izby
czynność ujawnienia Odwołującemu pełnej treści spornego uzasadnienia
może mieć wpływ na wynik postępowania, co determinuje konieczność unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący będzie bowiem uprawniony zakwestionować
skuteczność dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia, w oparciu o pełną treść
uzasadnienia prawidłowo sformułować zarzuty i podstawy faktyczne odwołania, co
w
konsekwencji może doprowadzić do weryfikacji oferty Przystępującego.
Wobec powyższego, działanie Zamawiającego polegające na ujawnieniu uzasadnienia
zastrzeżenia (bez załączników) Odwołującemu bez unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty należało uznać za nieskuteczne i nie zasługujące na aprobatę.
Zamawiający dążył bowiem do uniemożliwienia Odwołującemu skutecznego wniesienia
środka ochrony prawnej. Izba zwraca uwagę, że gdyby zaakceptować pogląd
Zamawiającego, iż dla wykonania czynności ujawnienia spornego uzasadnienia nie jest
konieczne unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty to negatywne skutki zaniechania
Zamawiającego – nieudostępnienia uzasadnienia na wniosek - poniósłby Odwołujący.

Zamawiający uniemożliwił Wykonawcy bowiem sformułowanie zarzutów i podstaw
fatycznych przedmiotowego odwołania w sposób konkretny - skoro Odwołujący nie był w
posiadaniu uzasadnienia nie mógł się do niego odnieść. Ma to istotne znaczenie biorąc pod
uwagę, że Izba oceniając zasadność i skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
opiera się na treści uzasadnienia, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w
jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą
pozostać niejawne (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021
r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21). Co więcej, Odwołujący nie mógł na rozprawie
rozszerzać podstaw faktycznych zarzutów, gdyż granice rozpoznania odwołania wyznaczają
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu. W konsekwencji, utrzymanie w mocy
wyboru najkorzystniejszej oferty i uznanie za zasadne ujawnienia
przez Zamawiającego
treści uzasadnienia w dniu 24 maja 2022 r., uniemożliwiłoby Odwołującemu właściwe
zakwestionowanie skuteczno
ści zastrzeżenia oraz wyboru oferty Przystępującego kolejnym
odwołaniem.
Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania nie
udostępniając Odwołującemu pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego. Odwołujący nie mógł w wyniku
powyższego dokonać skutecznej weryfikacji zastrzeżenia i sformułować konkretnych
zarzutów opartych o okoliczności faktyczne, odnoszące się bezpośrednio do treści
uzasadnienia i
załączników. Co oczywiste, Odwołujący nie może ponosić negatywnych
konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Bez znaczenia dla
oceny zachowania Zamawiającego są okoliczności dotyczące problemów technicznych po
stronie Zamawiającego. Jak już zostało podniesione, zdaniem Izby możliwość wpływu
naruszenia na wynik postępowania, w tym ocenę oferty Przystępującego, jest oczywista.
Izba uznała w ślad za stanowiskiem przedstawionym w wyroku KIO 807/21, że wobec
przepisów regulujących wnoszenie środków ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia i
sanacji działania Zamawiającego, konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji Odwołujący
będzie mógł negować skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez
Przystępującego wykazów, a w przypadku ich ujawnienia również doprowadzić do weryfikacji
badania oferty Przystępującego, Izba stwierdziła, że powyższe może mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła się przesłanka art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.

Mając na względzie powyższe, Izba zgodnie z wnioskiem Odwołującego, pozostawiła bez
rozpoznania zarzuty odwołania podniesione na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
dotyczącego ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego
przez Przystępującego.

Izba, jak wskazała powyżej, dla zapewnienia skuteczności
ewentualnych przyszłych środków ochrony prawnej, nakazała unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej.

W zakresie zarzutu 2
odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z załącznikiem nr 4 do wniosku: Opinia Skarbnika do wniosku o udzielenie
zamówienia publicznego na: odbiór i transport niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych
w
sposób selektywny (bioodpady, papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło, odpady
wystawkowe) z nieruchomości położonych na terenie Miasta i Gminy Swarzędz: „Skarbnik
informuje, że zgodnie uchwałami nr XLVII/514/2022 Rady Miejskiej w Swarzędzu z dnia 31
stycznia 2022 r. w sprawie zmiany uchwały budżetowej Miasta i Gminy Swarzędz na rok
2022 oraz nr LII/562/2022 Rady Miejskiej w Swarzędzu z dnia 26 kwietnia 2022 r. w sprawie
zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Miasta i Gminy Swarzędz na lata 2022-2043 na
wnioskowane zamówienie publiczne są przeznaczone środki w wysokości: w roku 2022: 8
820 505,00 zł, w roku 2023: 16 787 412,97 zł. Łączna kwota na realizacje zadania: 25 607
917 97 zł.”
Zgodnie z protokołem postępowania szacunkowa wartość zamówienia wynosiła:
14.335.096,50 zł netto.

Ponadto wskazano:
„Wartość zamówienia została ustalona w dniu
luty 2021 r. na podstawie (…) kosztorysu inwestorskiego.”
Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ: OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY: „1. Wykonawca poda
cenę oferty wypełniając tabele zamieszczone w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 11 do
SWZ. Tabela zawiera prognozowane ilości odpadów w podziale na rodzaje. Wykonawca
wpisuje do tabeli ceny netto za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów oraz obowiązujące
stawki podatku od towarów i usług wg. Formularza ofertowego. Następnie Wykonawca
wskazuje wartość netto każdego rodzaju odpadu, stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej
danego rodzaju odpadu oraz przewidywanej ilości. Wykonawca wpisuje w tabelę wartość
brutto poszczególnych grup odpadów, tj. wartość netto danej grupy odpadu powiększoną
o
stawkę podatku VAT. Następnie Wykonawca sumuje wartości netto i brutto
poszczególnych rodzajów odpadów i wpisuje je do tabeli w wierszu „RAZEM”. Wykonawca

wpisuje słownie wartość netto i brutto dla każdej części zamówienia w miejscu
przeznaczonym do tego w
Formularzu ofertowym. 2. Obowiązująca stawka podatku VAT
8%, a ostateczna cena z
adeklarowana w ofercie musi zawierać prawidłową stawkę podatku
VAT. 3. Wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty wszelkie koszty niezbędne dla
prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z
obowiązujących przepisów.”
Zgodnie z umową:
-
„II. CZAS TRWANIA UMOWY 1. Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony i wchodzi
w
życie z dniem jej podpisania, z tym, że dzień rozpoczęcia świadczenia Usługi nastąpi, nie
wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i będzie trwała do dnia 30 czerwca 2023 r. lub do wyczerpania
kwoty, o której mowa w Rozdziale 11 ust. 2 Umowy, z zastrzeżeniem możliwości jej
wcześniejszego rozwiązania zgodnie z Rozdziałem 17 Umowy oraz skorzystania z prawa
opcji, o którym mowa w Rozdziale 12 Umowy.”
-
„X. RAPORTY MIESIĘCZNE:„1. WYKONAWCA jest zobowiązany do przekazywania
ZAMAWIAJĄCEMU Raportów Miesięcznych zawierających informacje określone w OPZ oraz
na warunkach określonych w OPZ. 2. Zaakceptowanie przez ZAMAWIAJĄCEGO Raportu
Miesięcznego za dany miesiąc obowiązywania Umowy lub brak złożenia przez
ZAMAWIAJĄCEGO zastrzeżeń do Raportu Miesięcznego, w tym co do sposobu wykonania
Umowy w żadnym stopniu nie pozbawia ani nie ogranicza jakichkolwiek praw
ZAMAWIAJĄCEGO wynikających z Umowy lub roszczeń ZAMAWIAJĄCEGO z tytułu
niew
ykonania lub nienależytego wykonania Umowy przez WYKONAWCĘ, w tym roszczeń
z
tytułu kar umownych zastrzeżonych w Umowie.”
-
„XI. WYNAGRODZENIE 1. Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu Umowy będzie wynagrodzenie ustalone na podstawie stawek za
odbiór i transport lub odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
wskazanych w
Ofercie Wykonawcy, niezmiennych do końca realizacji Umowy oraz ilości
odpadów odebranych. WYKONAWCA oświadcza, że w podanych stawkach uwzględnił
wszelkie czynności związane z odbiorem i transportem lub z odbiorem, transportem
i
zagospodarowaniem odpadów, oraz wszelkie inne czynności niezbędne do wykonania
Usługi w sposób określony w SWZ: a) stawka za odbiór i transport odpadów
z
aklasyfikowanych do Odpadów zmieszanych ………….. zł netto, 8% VAT, …………….. zł
brutto, b) stawka za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zaklasyfikowanych
bioodpadów ………….. zł netto, 8% VAT, …………….. zł brutto, c) stawka za odbiór,
transport i zagospod
arowanie odpadów zaklasyfikowanych do odpadów z papieru …………..

zł netto, 8% VAT, …………….. zł brutto, d) stawka za odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów zaklasyfikowanych do odpadów z metali i tworzyw sztucznych ………….. zł netto,
8% VAT, …………….. zł brutto, e) stawka za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
zaklasyfikowanych do odpadów ze szkła ………….. zł netto, 8% VAT, …………….. zł brutto,
f) stawka za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zaklasyfikowanych do odpadów
wystawkowych ………….. zł netto, 8% VAT, …………….. zł brutto, 2. Całkowite maksymalne
zobowiązanie ZAMAWIAJĄCEGO wynikające z realizacji Umowy nie może przekroczyć
kwoty …………………. (słownie: ……………….......) złotych netto, powiększone o należny
obowiązujący podatek VAT (8%), co daje łącznie kwotę …………………
(słownie: .......................................) złotych brutto, z zastrzeżeniem Rozdziału 12 Umowy. 3.
WYKONAWCY nie przysługuje żadne inne roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie,
nieprzewidziane w Umowie ani roszczenie o zwrot kosztów poniesionych w związku
z
wykonaniem Umowy w sposób określony w OPZ lub usuwaniem uchybień w realizacji
przedmiotu Umowy. 4. Podstawą wystawienia faktury VAT przez WYKONAWCĘ za dany
miesiąc kalendarzowy świadczenia Usługi jest zweryfikowany i zaakceptowany przez
ZAMAWIAJĄCEGO Raport Miesięczny za ten miesiąc kalendarzowy. 5. Wynagrodzenie
WYKONAWCY, płatne będzie po zakończeniu danego miesiąca kalendarzowego
świadczenia Usługi, na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT, po akceptacji
Raportu
Miesięcznego przez ZAMAWIAJĄCEGO. (…) 7. Prawidłowo wystawiona faktura
VAT przekazana przez WYKONAWCĘ do ZAMAWIAJĄCEGO będzie sporządzona wg
poniższych zasad: (…) b) przy wystawianiu faktury VAT za dany okres rozliczeniowy,
WYKONAWCA zobowiązany jest do uwzględnienia obowiązującej stawki VAT, wynoszącej
aktualnie 8 %
c) faktura VAT musi uwzględniać masy odpadów komunalnych wynikające z
zaakceptowanego
przez ZAMAWIAJĄCEGO Raportu Miesięcznego oraz stawki wynikające
z Oferty
Wykonawcy.”
Roczna Szacunkowa masa odpadów [Mg] (zgodnie z OPZ) jaką Zamawiający wskazał
w formularzu ofertowym:
„Odpadów zmieszanych: 16 200, Bioodpadów (w tym drzewek
świątecznych): 6 881, Odpadów Papieru i makulatury: 2 186, Odpadów Metali i tworzyw
sztucznych: 2 602
, Odpadów Szkła: 2 134, Odpadów wystawkowych: 1 139.”
W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców oferując wykonanie zamówienia za
następujące ceny jednostkowe netto (Izba ustaliła na ich podstawie średnie arytmetyczne
cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert):

WYKONAWCA
ALBA
REMONDIS Pre Zero
FBS
Średnia z
wszystkich
ofert
cena za 1 Mg Odpadów zmieszanych
odebranych z Nieruchomości i przekazanych do
zagospodarowania do ITPOK
234,00

479,00
373,38
394,00
370,00
cena za 1 Mg Bioodpadów (w tym drzewek
świątecznych) odebranych z Nieruchomości i
zagospodarowanych
1 020,00
1 611,00 1 075,00
867,00 1 143,25
cena za 1 Mg Odpadów Papieru i makulatury
odebranych z Nieruchomości i
zagospodarowanych
392,00

1 028,00
700,00
978,50
774,65
cena za 1 Mg Odpadów Metali i tworzyw
sztucznych odebranych z Nieruchomości i
zagospodarowanych
1 191,00
1 028,00 1 530,00
978,50 1 181,88
cena za 1 Mg Odpadów Szkła odebranych z
Nieruchomości i zagospodarowanych
420,00

1 028,00 1 080,00
978,50 876,63
cena za 1 Mg Odpadów wystawkowych
odebranych z Nieruchomości i
zagospodarowanych
1 413,00
1 764,00 1 322,00
1 620,00 1 529,75
Ceny całkowite oferty: ALBA: 18.652.681,08 zł, REMONDIS: 30.207.711,24 zł , PreZero: 24
588 974,52
zł, FBS: 22.644.342,72 zł.
Zamawiający w dniu 14 marca 2022 r. poinformował, że zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 15.000.000,00 zł.

Zarzut potwierdził się.
Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 2 odwołania sprowadzał się do ustalenia, czy
Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do wyjaśnienia wyliczenia
elementów ceny dotyczących cen jednostkowych za: 1 Mg odpadów zmieszanych
odebranych z
Nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do ITPOK, 1 Mg
odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych, 1 Mg
odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych, w tym czy wysokość
ww. składowych ceny powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby,
zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdził stanowisko Odwołującego, że ceny
zaoferowane w ww. pozycjach przez Przystępującego powinny zostać wyjaśnione w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy pzp.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że art. 224 ust. 1 ustawy pzp stanowi, iż
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów.” Niewątpliwie dyspozycja powyższego przepisu ustanawia po stronie
zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przypadku wystąpienia
ww. okoliczności. Przepisy ustawy pzp nie regulują przesłanek

uzasadniających konieczność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak jak wskazano w wyroku KIO
z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3123/21:
„Zamawiający może powziąć wątpliwości
w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju
usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu itp.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty ale również jej istotnych części
składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter
istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w
znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma
znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny
oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na
ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO
3043/21);
„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne
znaczenie
– zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r.,
sygn. akt KIO 3005/21).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że niewątpliwie ceny
jednostkowe oferowane przez wykonawców w formularzu ofertowym stanowią istotne
składniki ceny, co zostało wykazane przez Odwołującego. Za uznaniem cen jednostkowych
za istotne elementy ceny przemawia
przede wszystkim sposób rozliczenia przedmiotu
umowy przyjęty przez Zamawiającego w projekcie umowy. Jak Izba ustaliła, Zamawiający
wskazał prognozowane masy odpadów dla każdej z frakcji, a rozliczenie realizacji
zamówienia będzie następowało według faktycznie odebranych mas odpadów po cenach
jednostkowych zaoferowanych w formularzu.
Ma to istotne znaczenie, gdyż poszczególne
ceny jednostkowe stanowią niejako ceny za odrębne usługi, a wykonawca nie może mieć
pewności co do ilości odbieranych mas odpadów, gdyż wartości te nie są na żadnym
poziomie gwarantowane przez Zamawiającego. Przewidziane w umowie rozliczenie jest więc

rozliczeniem kosztorysowym, odrębnym dla każdej frakcji odpadów, co determinuje uznanie
ich za istotne składniki ceny ofertowej. Taki sposób rozliczenia powoduje, że każda z pozycji
formularza
, każda stawka powinna zawierać wszystkie elementy cenotwórcze, jak wyraźnie
wskazano w postanowieniach
umowy: „wynagrodzenie ustalone na podstawie stawek za
odbiór i transport lub odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
wskazanych w Ofercie Wykonawcy, niezmiennych do końca realizacji Umowy oraz ilości
odpadów odebranych. WYKONAWCA oświadcza, że w podanych stawkach uwzględnił
wszelkie czynności związane z odbiorem i transportem lub z odbiorem, transportem i
zagospodarowaniem odpadów, oraz wszelkie inne czynności niezbędne do wykonania
Usługi w sposób określony w SWZ.”
Dalej podnieść należy, że w ocenie Izby ceny zaoferowane przez Przystępującego
w kwestionowanych pozycjach s
ą tak niskie, że powinny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, co powinno skłonić Zamawiającego do wystąpienia z wezwaniem do
wyjaśnienia sposobu ich wyliczenia, w tym uwzględnienia w stawkach wszelkich kosztów
związanych z czynnościami odbioru, transportu czy też zagospodarowania poszczególnych
frakcji, zgodnie z wyżej przytoczonymi postanowieniami umowy.
Jakkolwiek ustawa pzp w art. 224 ust. 1 nie odwołuje się do limitów procentowych ceny
w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, czy też średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert to jednak w ocenie Izby Zamawiający dokonując analizy cen zaoferowanych
przez Przystępującego powinien odnieść się w pierwszej kolejności do tych wartości.
Podkreślić należy, że argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na
odwołanie jak i na rozprawie wskazuje, iż Zamawiający zauważył że ceny w spornych
pozycjach odbiegają znacznie od cen innych wykonawców. Zamawiający uznał jednak, że
ceny te nie wymagają wyjaśnienia. Na potwierdzenie swojej tezy Zamawiający przedstawił
dowody, które w ocenie Izby dowodzą prawidłowości stanowiska Odwołującego.
Odnosząc się do szacunkowej wartości zamówienia, która odpowiadała kwocie
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający podnosił, iż była ona niższa od
ceny
ca
łkowitej oferty Przystępującego. Niemniej jednak, przedmiotem oceny
Zamawiającego powinna być nie tylko cena całkowita oferty ale przede wszystkim, w świetle
przytaczanych postanowień umowy, jej istotne części składowe, które niewątpliwie wpłynęły
na cenę całkowitą oferty. Zamawiający nie przedstawił jak szacował poszczególne frakcje
odpadów, co pozwoliło mu na twierdzenie iż ceny jednostkowe w spornych pozycjach były
wyższe od szacunków co usprawiedliwiało ich ustalenie na zaoferowanym poziomie. Dowód
nr 1
złożony przez Zamawiającego, a przedstawiający środki przeznaczone na

sfinansowanie zamówienia w sąsiednich gminach i ceny ofert wybranych dowodzą jedynie,
że w większości gmin kwoty na sfinansowanie zamówienia były na zbyt niskim poziomie co
determinowało zwiększenie finansowania aby udzielić zamówienia. Na 14 wskazanych przez
Zamawiającego gmin w postępowaniach od listopada 2021 do lutego 2022 jedynie w
przypadku Poznania Nowe Miasto Północ i Nowe Miasto Południe oraz Poznania Rataje
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia była wyższa niż cena zaoferowana przez
wykonawcę, którego oferta została wybrana. Wniosek, który można wyprowadzić z tego
dowodu jest taki, że zamawiający nie uwzględnili w budżecie wzrostu cen rynkowych za
podobne usługi. Tendencja zatem na rynku jest taka, że oferty składane w postępowaniach
są na wyższym poziomie cenowym niż zakładali zamawiający. Powyższe powinno skłonić
Zamawiającego do stwierdzenia, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia,
która w tym przypadku odpowiadała kwocie szacunkowej nie jest adekwatnym
wyznacznikiem badania zaoferowanych przez wykona
wców cen w postępowaniu.
Przechodząc do analizy wynikającej z dowodu nr 2 złożonego przez Zamawiającego, a więc
porównania stawek z aktualnej umowy (styczeń – czerwiec 2022 r.) z cenami
w
przedmiotowym postępowaniu Izba zauważa, że również ten dowód wykazuje, że ceny
w
kwestionowanych pozycjach zaoferowane przez Przystępującego powinny wzbudzić
wątpliwości. Cena za zmieszane odpady z aktualnej umowy to 419,62 zł, cena
Przystępującego to 252,72 zł, a więc 40% niższa; cena za papier z poprzedniej umowy to
1
026,00 zł, a cena Przystępującego to 423,36 zł, a więc 59% niższa, cena za szkło
z poprzedniej umowy to: 1
260,00 zł, a cena Przystępującego to 453,60 zł, a więc 64%
niższa. Zamawiający wskazywał przy tym, że zauważył tendencję, że jedni wykonawcy
szacują stawki za inne frakcje odpadów na niższym poziomie, inne na wyższym. Niemniej
jednak, żaden z wykonawców w tym postępowaniu nie zaoferował stawek tak odbiegających
poziomem od stawek z poprzedniej umowy. W większości są to stawki wyższe bądź niewiele
niższe. W ocenie Izby dowód ten nie wyjaśnia dlaczego Zamawiający odstąpił od
skierowania wezwania do Przystępującego, gdyż nie uzasadnia zaoferowania
kwestionowanych stawek na tak niskim poziomie, a wręcz potwierdza, że w świetle
poprzedniej umowy
wezwanie było konieczne.
Co
do dowodu nr 3 złożonego przez Zamawiającego, a przedstawiającego stawki
zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu Izba zauważa, że również ten dowód
potwierdza tezę Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że ceny jednostkowe w spornych
stawkach są w przypadku oferty Przystępującego niższe o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej stawek wszystkich złożonych ofert. W przypadku zmieszanych odpadów jest

to 37%, w przypadku papieru: 49%, a szkła: 52%. Niewątpliwie ceny te znacznie odbiegają
od stawek zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, przy czym sam Zamawiający na
rozprawie podniósł, że najbardziej adekwatne będzie odniesienie się do stawek
w
przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazywał na rozprawie, że z uwagi na
rosnącą inflację, czy ceny paliwa, porównanie cen z postępowań z listopada czy grudnia
2021 r. nie będzie właściwe. Nie będzie także prawidłowe przyrównywanie cen do stawek z
innych postępowań, gdzie wpływ na cenę będą miały postawione przez zamawiających
warunki zamówienia. Sam więc Zamawiający uznał, że analiza średnich arytmetycznych
będzie właściwym wyznacznikiem cen rynkowych, zarzucając jednocześnie Odwołującemu,
że powołuje się właśnie na średnie ceny w przedmiotowym postępowaniu. Twierdzenia
Zamawiającego są więc wewnętrznie sprzeczne. Zamawiający ma świadomość, iż z faktów
notoryjnych, jak inflacja, wzrost cen wynika oferowanie podobnych usług na rynku za wyższe
ceny, co również wynika z cen w tym postępowaniu i ich porównania z cenami z poprzedniej
umowy, a je
dnocześnie w sposób nieuzasadniony akceptuje dużo niższe stawki
zaoferowane przez Przystępującego bez wyjaśnienia ich zaniżenia (którego Zamawiający
także ma świadomość). Podkreślić należy, że okoliczność iż Zamawiający musiał zwiększyć
kwotę na sfinansowanie zamówienia, jak sam wskazał niewiele w porównaniu z sąsiednimi
gminami, nie może determinować działania Zamawiającego, polegającego na akceptacji cen
jednostkowych, które jakkolwiek ich nie porównać, wykazują w obecnych realiach rynkowych
znaczne zaniżenie. Zauważenia wymaga, że złożenie przez wykonawcę wyjaśnień co do
wyliczenia ceny ma przede wszystkim na celu zagwarantowanie zamawiającemu należytego
wykonania zamówienia, a także ciągłość umowy, bez ryzyka odstąpienia wykonawcy
w przypadku gdy realiza
cja umowy nie będzie już dla wykonawcy opłacalna. Zamawiający
wyłącznie z uwagi na własne środki przeznaczone na realizację zamówienia nie może
ignorować ryzyka nienależytego wykonania zamówienia i zaniechać badania oferty co do
istotnych składników ceny. Istotne jest bowiem, czy Zamawiający za te środki osiągnie cele,
na które finansowanie to przeznacza.
Odnosząc się natomiast do twierdzenia Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, iż
Zamawiający usprawiedliwiał obniżenie kosztów realizacji przez Przystępującego
w
poszczególnych frakcjach odpadów przeprowadzoną analizą wykazów złożonych przez
Przystępującego, wskazania wymaga, że Zamawiający nie przedstawił skąd taki wniosek
i
jakie specyficzne warunki z nich wynikające uzasadniały zaoferowanie przez
Przystępującego tak niskich cen. W ocenie Izby, kwestie te powinny zostać wyjaśnione
i
przedstawione
przez
Przystępującego,
gdyż
okoliczności
podnoszone
przez

Zamawiającego wyłącznie potwierdziły zasadność i konieczność wezwania co do wyliczenia
ceny.
Prze
chodząc do dowodów złożonych przez Przystępującego wskazania wymaga, że również
te dowody przemawiają za stanowiskiem Odwołującego.
W pierwszej kolejności zgodzić należało się z Odwołującym, iż porównanie stawek za km
zmieszanych odpadów, w przedmiotowym postępowaniu oraz postępowaniach w sąsiednich
gminach nie jest porównaniem miarodajnym. Jak już zostało podniesione, w niniejszym
postępowaniu rozliczenie z Zamawiającym będzie odbywało się w oparciu o masę
odebranych odpadów, a nie transport odpadów per km. Niewątpliwie, co również podnosiły
Strony i
Przystępujący, wymagana przy takim porównaniu byłaby analiza czy teren, na
którym odbierane będą odpady jest terenem w zabudowie wysokiej, mieszanej czy niskiej.
Ponadto, co
także Przystępujący podnosił, dojazd do nieruchomości bywa utrudniony co
również przekłada się na transport odpadów. Tym samym, jak słusznie podnosił Odwołujący
na koszty logistyczne (koszty w przeliczeniu do 1 Mg) wpływa powierzchnia i gęstość
zaludnienia.
Niemniej jednak, nawet porównując ceny za km transportu odpadów
zmieszanych to z dowodu nr 5 i 6
złożonego przez Przystępującego wynika, że stawka za
km transportu odpadów w odniesieniu do średniej stawek wszystkich Wykonawców, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu jest niższa o 37% (ALBA: 25,71 zł, FBS: 43,30
zł, Remondis: 52,64 zł, PreZero: 41,03 zł).
W odniesieniu do porównań poczynionych w złożonych przez Przystępującego dowodach do
innych postępowań w sąsiednich gminach to w ocenie Izby nie są one adekwatne do
porównania stawek w przedmiotowym postępowaniu, na co zwrócił uwagę sam
Zamawiający, wskazując że warunki wykonania zamówienia specyficzne dla każdego z
postępowań mają przełożenie na cenę. Podniósł również, które to stanowisko Izba podziela,
że stawki z zeszłego roku, mając na uwadze wzrost cen paliwa oraz rosnącą inflację także
nie są miarodajne do czynienia porównań ze stawkami w niniejszym postępowaniu. Dodać
także należy, że brak w materiale dowodowym informacji, czy stawki w poszczególnych
postępowaniach były wyjaśnianie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący podnosił w
piśmie procesowym, że w postępowaniu dla Miasta Poznania cena 205 zł była przedmiotem
wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny. Niemniej jednak, z dowodów przedłożonych przez
Przystępującego wynika, że w żadnej z sąsiednich gmin poza Bukiem i Poznaniem nie
zostały przez Wykonawców zaoferowane tak niskie stawki (za masę odebranych odpadów)
za odpady zmieszane, papier i szkło jak przez Przystępującego, przy czym dodatkowo
Pobierdziska, Kostrzyn i Kleszczowo to postępowania z listopada i grudnia 2021 r.

Co do dowodu nr 3 wskazania wymaga, że Przystępujący porównał ceny oleju napędowego
z okresu marzec
– maj 2022 r., wskazując że ceny paliwa się ustabilizowały w tym okresie,
a
które to ceny Przystępujący uwzględnił składając ofertę. W ocenie Izby, uwzględnienie cen
paliwa na realnym poziomie powinno być przedmiotem wyjaśnień Przystępującego
złożonych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Izba zauważa również, iż Przystępujący ma
świadomość znacznego wzrostu cen paliwa w porównaniu z rokiem 2021 r., a jednocześnie
dokonuje w
złożonych dowodach porównań stawek za odbiór odpadów z postępowań z
listopada i grudnia 2021 r. (w tym okresie
ceny oleju napędowego kształtowały się w
granicach około 5 zł, co Izba ustaliła z urzędu na podstawie informacji zawartych na stronie
internetowej www.orlen.pl
wskazanej przez Przystępującego w dowodzie nr 3).
Odnosząc się do dowodów nr 1 i 2 złożonych na potwierdzenie średnich wynagrodzeń
w
poszczególnych województwach Izba uznała te dowody za irrelewantne dla
rozstrzygnięcia, gdyż kwestia wynagrodzeń uwzględniających przepisy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę powinna być przedmiotem złożonych przez Przystępującego
wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanych stawek za odbiór / odbiór i
zagospodarowanie
spornych frakcji odpadów.
W świetle powyższego realność stawek zaoferowanych przez Przystępującego dla frakcji
odpadów zmieszanych, papieru i szkła powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Izba
zgadza się z Zamawiającym, że nie każde zaniżenie ceny może determinować konieczność
wezwania do wyjaśnień. Niemniej jednak okoliczności i dowody złożone przez
Zamawiającego i Przystępującego, argumentacja podnoszona przez Odwołującego oraz
fakty powszechnie znane co do stale rosnących cen na rynku, przemawiały za uznaniem, że
takie wezwanie w niniejszej sprawie było konieczne, czego Zamawiający zaniechał.
Izba nakazała wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy
pzp
(„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń”), gdyż niewątpliwie wyjaśnienia wykonawcy będą
odnosiły się do zaoferowanych cen jednostkowych w kontekście prawidłowego wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w tym do uwzględnienia kosztów
odbioru / odbioru i zagospodarowania
poszczególnych frakcji odpadów zgodnie
z postanowieniami umowy.
Izba uwzględniła odwołanie w całości, ponieważ naruszenie w zakresie czynu nieuczciwej
konkurencji - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp (
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”) nie stanowiło odrębnego zarzutu
odwołania. Odwołujący nie wnosił o odrzucenie na tej podstawie oferty Przystępującego.
Argumentacja dot
ycząca czynu nieuczciwej konkurencji miała charakter wspierający żądanie
wezwania Przystępującego do wyjaśnienia kwestionowanych cen jednostkowych. Zgodzić
należało się z Odwołującym, że wyjaśnienia te dostarczą informacji, czy Przystępujący nie
zaniżył rażąco stawek za odbiór odpadów wyłącznie w celu wyeliminowania z rynku
konkurencyjnych przedsiębiorców, gdyż takie działanie może zostać uznane w
okolicznościach danej sprawy za czyn nieuczciwej konkurencji: zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”, natomiast
w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.”

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.


Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
• Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
• Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
• Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
• Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22