rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-16
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-16
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1210/22
KIO 1210/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2022r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022r. przez odwołującego
Konsorcjum 1. DIMARK S.A.
ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z
o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów Jasionka” Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka
przy udziale P. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P. S. ul. Miła 5,
09-
402 Płock zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022r. przez odwołującego
Konsorcjum 1. DIMARK S.A.
ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z
o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów Jasionka” Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka
przy udziale P. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P. S. ul. Miła 5,
09-
402 Płock zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul.
Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-
128 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Konsorcjum 1. DIMARK S.A.
ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2.
Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.)
na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone przez zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie urządzenia EDS
normy 3.1 wraz z modyfikacją systemu transportu bagażu rejestrowanego w Porcie
Lotniczym »Rzeszów-Jasionka« Sp. z o.o.” (numer referencyjny postępowania:
DH.261.2.22).
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w TED (Tenders Electronic Daily) w dniu 28
stycznia 2022 roku (nr 2022/S 020-050154).
S
trona internetowa Zamawiającego: https://bip.rzeszowairport.pl.
Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 roku zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego, po stronie zamawiającego, zwanego dalej także
SAVICON, na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.
U. z 2021 roku, poz. 1129, z późn. zm.), zwanej dalej PZP.
Zarzuty odwołania
Odwołujący uznał tę czynność zamawiającego za niezgodną z PZP, jak i stwierdził
zanie
chanie czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie PZP
i wniósł odwołanie na:
a)
zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON, z powodu
złożenia przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
b)
zaniechania odrzucenia oferty SAVICON,
której treść jest niezgodna z warunkami
z
amówienia,
c)
zaniechania odrzucenia oferty SAVICON,
której przyjęcie narusza bezpieczeństwo
publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu
P
aństwa nie można zagwarantować w inny sposób.
Odwołujący w związku z czynnościami i zaniechaniami zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów PZP:
a)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
SAVICON w sytuacji, gdy
ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w
pos
tępowaniu,
b)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON
w sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
c)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
SAVICON w sytuacji, gdy oferta
narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes
bezpieczeństwa Państwa, a bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny
sposób.
Odwołujący, na podstawie powyższych zarzutów, wniósł o:
a)
uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP, jeżeli
Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
b)
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. b) PZP,
c)
nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego obejmującej przeprowadzenie
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, na
podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. a PZP
d)
nakazanie odrzucenia oferty SAVICON, na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit. b, pkt 5) i
pkt 16 PZP
e)
obciążenie kosztami postępowania zamawiającego (ewentualnie – w przypadku
wniesienia sprzeciwu
– obciążenie kosztami postępowania SAVICON), na podstawie art.557
PZP.
Co do prawa
złożenia odwołania - interes w uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, co
uzasadnia interes w uzyskaniu z
amówienia, w przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, a w konsekwencji prawo do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie w myśl art.505 ust.1 w związku z art.513 pkt 1) PZP.
Odwołujący uzasadnił następująco prawo do wniesienia odwołania. „W związku z
powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON
spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody stanowiącej
konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie
odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez
Odwołującego Zamówienia. Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP może
doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności,
zgodnie z t
reścią art. 505 ust. 1 PZP, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. Jako
dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy).
Co do terminu
na wniesienie odwołania, odwołujący przywołał odwołujący art. 515 ust. 1
pkt 1) lit a) PZP: „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa
albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania i
nformacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu,
zwanego dalej o
głoszeniem oraz treścią specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej
SWZ, przedmiotem p
ostępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia równej
albo przekracza
jącej progi unijne.
Przekazanie informacji o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego stanowiących
podstawę wniesienia niniejszego odwołania, nastąpiło przez przesłanie odwołującemu w
dniu 22 kwietnia 2022 roku za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, pisma
z
amawiającego informującego odwołującego o wyborze oferty SAVICON jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z
dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu (w aktach sprawy).
Jak wynika z treści art. 508 ust. 1 PZP: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w
formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że
odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci
elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. W związku z powyższym
wniesienie nin
iejszego odwołania do Prezesa Izby w dniu 2 maja 2022 roku przez złożenie
pisma
za pośrednictwem platformy ePUAP, stanowi o dochowaniu formy jak i terminu
wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP
w związku z art. 514 ust.1 PZP.
Jednocześnie, w myśl art. 514 ust. 2 PZP: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu
odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego
odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do
wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed
upływem tego terminu”. W świetle art. 514 ust. 3 PZP: „Domniemywa się, że zamawiający
mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli
przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego
wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zatem doręczenie
z
amawiającemu kopii odwołania przez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty
elektronicznej e-mai
l nie później niż w dniu 02 maja 2022 roku, oznacza, że zostało ono
dokonane z zachowaniem terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP to jest 10
dni od przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę
wniesienia odwołania.
Co do przesłanek odrzucenia odwołania
Tym samym Izba stwierdza, że nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania,
wymienione w a
rt.528 PZP i na podstawie art.530 PZP skierowała sprawę rozprawę.
Prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca wybrany w myśl art.526 PZP, a odwołujący ani zamawiający nie zgłosili opozycji
w myśl art.527 PZP.
Odwołujący co do zarzutu nr 1:„Złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł jak poniżej.
Wykonawca wybrany nie posiada
zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na
uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is.
W
p
ierwszej kolejności trzeba wskazać, że zgodnie z przedłożonymi przez SAVICON
dokumentami, na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie punktu 5.4 SWZ,
SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie
urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. Tymczasem w
świetle OPZ, wykonawca ma za zadanie dokonanie demontażu aktualnie pracującego,
podstawowe
go urządzenia EDS normy 2 (HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS
DETECTION) oraz jego posadowienia w miejscu
uzgodnionym z Zamawiającym, przy czym
w ramach Zamówienia ma być zapewniona możliwość wykonywania zadań kontroli bagażu
rejestrowanego za pomocą obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, w
jego nowej lokalizacji (punkt 1.1 w zw. z punktem 1
.2 OPZ). W dalszej części punktu 1.2
OPZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że: „Istniejący bypass urządzenia obecnie
pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w
miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne
funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać
zintegrowane z docelowym systemem transportu
bagażu”.
Nie ulega więc wątpliwości, że przedmiotem Zamówienia objęty jest demontaż,
przeniesienie, posad
owienie (montaż) oraz uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080
EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION.
W świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści art. 4 ust. 1 pkt 10)
ustawy z dnia 29 listopada 2000 roku - Prawo atomowe (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1941, z
późn. zm.), zwanego dalej Prawem atomowym, zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Ato
mistyki wymaga „Wykonywanie działalności związanej z narażeniem polegającej na (…)
uruchamianiu lub stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące”.
Niewątpliwie więc uruchomienie obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-
2is, w jego nowej lokalizacji, co stanowi przedmiot
Zamówienia, wymaga posiadania
zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, które to zezwolenie będzie literalnie
uprawniało do uruchamiania urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące
produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is. War
to też podkreślić, że
przeniesienie, a nie wymiana obecnie posiadanego urządzenia EDS 2 na inne urządzenie
b
yło od samego początku zamiarem Zamawiającego, co jednoznacznie implikuje treść
odpowiedzi na pytania do SWZ:
„PYTANIA Z DNIA 11.02.2022 r.
1) Pytanie do pkt.: 1.2
Wymaganie: Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się
nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w
sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po
zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu
bagażu. Wykonawca zdemontuje drugi obecnie wykorzystywany EDS i przetransportuje go
w miejsce wskazane przez Zam
awiającego na terenie lotniska przy udziale pracowników
Zamawiającego.
Pytanie: Czy Zamawiający dopuści wymianę istniejącego urządzenia Normy 2 Poziomu 3go
na nowe urządzenie spełniające ten standard?
Odpowiedź: Zamawiający wymaga przeniesienia urządzenia zgodnie z warunkami
opisanymi w OPZ
. Nie dopuszcza wymiany istniejącego urządzenia.”
W świetle przedłożonych przez SAVICON dokumentów w ramach Postępowania, SAVICON
nie posiada zezwolenia Prezesa Pa
ństwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie
urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu
HiScan 10080 EDX-2is, i z tej przyczyny oferta SAVICON powinna podlega
ć odrzuceniu jako
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - art. 226 ust.
1 pkt 2) lit. b) PZP.
Wykonawca wybrany
/przystępujący po stronie zamawiającego we wniesionym w dniu
12 maja 2022r. piśmie Stanowisko procesowe przystępującego, do tak sformułowanych
zarzut
ów odwołania odniósł się w następujący sposób.
Stanowisko wykonawcy wybranego do Zarzutu nr 1
odwołania: „zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy, mimo
że oferta Savicon złożona została przez
w
ykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” .
Pierwszy z zarzutów wywiedzionych w odwołaniu dotyczy rzekomego niespełniania warunku
udziału w postępowaniu. Znamienne jest przy tym, że odwołanie w żadnym punkcie nie
precyzuje,
w którym miejscu SWZ zapisany jest warunek udziału w postępowaniu, którego
Savicon miałby nie spełniać. Nie jest to przypadek, a celowa manipulacja Odwołującego
który w uzasadnieniu prowadzi narrację, jakoby warunkiem udziału w postępowaniu było
posiadanie zezwolenia na uruchomienie urządzenia Smiths Detection, które już funkcjonuje
u Zamawiającego, a które należy przenieść. Taki jest nawet śródtytuł występujący w
uzasadnieniu odwołania. Całe uzasadnienie odwołania w punkcie 4) referuje właśnie do
obecnego skanera EDS, poruszając kwestię braku możliwości jego zastąpienia innym
urządzeniem, odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego itp.
Tymczasem SWZ nie przewiduje, aby warunkiem udziału w postepowaniu było
legitymowanie
się zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wydanym dla
urządzenia będącego w posiadaniu Zamawiającego. Ewentualne posiadanie takiego
zezwolenia można rozważać jako niezbędne na etapie realizacji zamówienia (aczkolwiek
Przystępujący nie podziela takiej opinii), jednak Zamawiający nie porusza tej kwestii w SWZ
— pozostawiając właściwą organizację prac (w tym ewentualne zaangażowanie
usługodawców zewnętrznych) wykonawcy.
Warunek udziału w postepowaniu, dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności
gospodarczej i zawodowej, jedyny odnoszący się do zezwolenia Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki (PPAA), określony jest w punkcie 4.1.2 SWZ i brzmi:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada aktualne Zezwolenie Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających
promieniowanie jonizuj
ące określające typ oraz model oferowanych urządzeń zgodnie z art.
4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r.
— Prawo atomowe (Dz. U. 2021 poz. 1941
t.j).
Wyraźnie zatem Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma legitymować się zezwoleniem
referuj
ącym do „oferowanych urządzeń”. a nie do urządzeń będących przedmiotem robót
urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego, czy też wprost — do urządzenia RTG
HiScan 10080 EDX-2is,
jak przedstawia to Odwołujący w samym nagłówku pkt. 4)
uzasadnienia odwołania.
P
rzystępujący nie kwestionuje zakresu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, w tym
obowiązku „przesunięcia” urządzenia obecnie wykorzystywanego przez Zamawiającego.
Owszem
— Savicon nie wykazał, aby posiadał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji
Atomis
tyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is . Tyle, że
dysponowanie takim zezwoleniem nie jest przez Zamawiającego wspomniane w SWZ, a już
na pewno nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym również dyskusja, czy
można wykonać zamówienie bez takiego zezwolenia, jest poza zakresem sporu w niniejszej
sprawie.
Punkt 4.1.2 SWZ posługuje się określeniem „oferowane urządzenia” które na gruncie
przetargu, ma ściśle określone znaczenie. Oferowane będące przedmiotem oferty.
Oczywistym jes
t, że nie chodzi o ofertę skierowaną do PPAA, lecz o ofertę w ramach
postępowania. Termin ten koresponduje z punktem 4 formularza ofertowego, w którym każdy
z wykonawców był zobowiązany przedstawić, czym jest oferowane urządzenie — i to właśnie
do uruchomienia
tego urządzenia powinno referować zezwolenie, o którym mowa w 4.1.2
SWZ, to pomiędzy tymi dwoma pozycjami (oferowane urządzenie — zakres zezwolenia
PPAA) musi występować zgodność.
W przypadku oferty
Przystępującego oferowanym urządzeniem nie jest urządzenie HiScan
zatem zezwolenie na uruchomienie tego
urządzenia nie jest dla Savicon warunkiem udziału
w postepowaniu. Tym samym zarzut podniesiony w odwołaniu, odnoszący się do warunku
udziału w postępowaniu, jaki nie wynika z SWZ, jest całkowicie chybiony.
Ma
jąc na uwadze zakres zarzutu, poza zakresem sporu w niniejszej sprawie, ale też poza
zakresem zainteresowania Zamawiającego na gruncie SWZ, pozostaje to czy zezwolenie na
uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is będzie niezbędne do wykonania
przedm
iotu zamówienia, czy też Odwołujący dokonuje w tym miejscu nadinterpretacji. Nawet
gdyby przyjąć, że w trakcie realizacji takie zezwolenie jest konieczne (co Przystępujący
kwestionuje), to wchodzimy w obszar prawidłowej realizacji Umowy, a nie warunku udziału w
postępowaniu. Podobnie nie jest przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, czy
warunek określony przez Zamawiającego jest wystarczający, czy też nie.
Izba
rozpatrując podniesiony zarzut, przyznaje racje stanowisku wykonawcy wybranemu/
przystępującemu po stronie zmawiającego. Zamawiający stawiając warunek udziału w
post
ępowaniu określił wymóg zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki tylko do
urządzeń oferowanych, a nie do urządzeń pozostających już w eksploatacji zamawiającego.
Powyższe nie zwalnia wykonawcy wybranego do posiadania przez niego lub podwykonawcę
wymaganego prawem
zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA) przy
czynnościach realizacji umowy, w ramach której prace będą dotyczyły zgodnie z zakresem
zamówienia, również urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego. Niemniej wymogu
posiadania przedmiotowego zezwolenia PPAA
jako warunku udziału w postępowaniu, co do
urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is już eksploatowanego, zamawiający nie postawił w
specyfikacji warunk
ów zamówienia (SWZ). Czym innym jest bowiem oferowane urządzenie,
a czym innym urządzenie, którym dysponuje zamawiający i którego nawet prace w trakcie
realizacji umowy
będą dotyczyły. Wymóg posiadania zezwolenia PPAA do urządzeń
eksploatowanych przez zama
wiającego, na etapie składania oferty, byłoby nadmierne w
sytuacji, gdy
samo złożenie oferty nie gwarantuje uzyskania zamówienia. Taki wymóg
zamawiającego, narażał by oferenta na nieuzasadnione koszty wobec ryzyka nie uzyskania
zamówienia, ponieważ sam fakt złożenia oferty nie gwarantuje wykonania zamówienia.
Niemniej zagadnienie to Izba jedynie wzmiankuje, ponieważ postanowienia SWZ wymagają
zezwolenia PPAA tylko do urz
ądzeń oferowanych zamawiającemu, a nie przez niego
eksploatowanych (posiadanych).
Podsu
mowując zarzut nr 1 Izba uznaje zarzut odwołującego, wobec jednoznacznych
postanowień SWZ to jest do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych
przez zamawiającego i będących przedmiotem realizacji umowy, za nieuprawniony w świetle
obowiązujących postanowień specyfikacji. W związku z powyższym zamawiający dokonując
wyboru oferty przystępującego po jego stronie, który wykazał zezwolenie Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki do urządzeń oferowanych, a nie również do
eksploatowanych,
nie naruszył wskazanego w odwołaniu przepisu art.226 ust.1 pkt 2) lit. b)
PZP, nakazującego odrzucenie oferty wykonawcy, nie spełniającego warunku udziału w
postępowaniu. W tym stanie rzeczy również dowody składane przez odwołującego, na
okoliczność ograniczeń w dostępie do dokumentacji technicznej producenta urządzeń
będących w eksploatacji zamawiającego, a co miało świadczyć o braku możliwości
uzyskania na nie zezwolenia PPAA, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Reasumując warunek udziału w postępowaniu punkt 4.1.2 SWZ co do posiadania
zezwolenia PPAA, nie obejm
ował urządzeń, będących już w eksploatacji zamawiającego,
tylko oferowanych/proponowanych
w składanej ofercie. Tym samym zarzut Nr 1 odwołania
nie potwierdził się.
Odwołujący co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z
warunkami Zamówienia”, odwołujący podniósł jak poniżej.
Wymiary tunelu kontrolnego
W
dalszej kolejności konieczne jest uwypuklenie, że zgodnie z punktem 2.2 lit. a) OPZ,
stanowiące przedmiot Zamówienia urządzenie: „(…) musi posiadać tunel kontrolny o
dow
olnym przekroju, pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych
(długość x szerokość x wysokość): 1000 mm x 750 mm x 650 mm, przy czym szerokość
tunelu nie może być mniejsza niż 1000 mm, odpowiadających zainstalowanych obecnie u
Zamawiającego przenośnikom.”
Zgodnie z powszechnie dostępną broszurą techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT
2100HS, urządzenie posiada tunel kontrolny o kształcie owalnym w jego górnej części, z
maksymalną wysokością 890 mm po środku, jednak na wymaganej szerokości tunelu
równej 1000 mm, po bokach, wysokość tunelu kontrolnego ograniczona jest do wysokości
604 mm.
Zastosowanie tunelu kontrolnego o półokrągłym kształcie w jego górnej części powoduje, że
urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie będzie spełniało wymogów
postawionych treścią OPZ. Konieczne jest bowiem uwypuklenie, że przy tym kształcie
(konstrukc
ji) tunelu kontrolnego nie będzie technicznie możliwe prześwietlanie bagażu o
wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ
w potencjalnie dostępnych układach rotacji
poszczególnych bagaży.
W odwołaniu przedstawiono cztery rysunki obrazujące ustawienia bagażu, na dowód, że
tunel skanujący bagaże ich nie pomieści.
Na rozprawie zaprezentowano na powyższą okoliczność również nagranie filmowe.
W tych okolicznościach nie sposób uciec od konstatacji, że urządzenie produkcji NUCTECH
typu XT 2100HS nie spełnia wymogów określonych w OPZ, czego konsekwencją powinno
być odrzucenie oferty SAVICON jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami
Zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Na dowód przywołano również broszurę techniczną
i handlow
ą urządzenia NUCTECH XT 2100HS (w wersji anglojęzycznej).
Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 2
„Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, podniósł jak
poniżej.
Drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczący wymiarów tunelu kontrolnego,
również referuje do rzekomych wymogów Zamawiającego - które nie wynikają z
dokumentacji
i postępowania. Osią zarzutu jest stwierdzenie, że „nie będzie technicznie
możliwe prześwietlenie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w
potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży.”
Upraszczając, Odwołujący stawia zarzut, że bagaż o maksymalnych wymiarach nie będzie w
stanie „przejechać” przez tunel kontrolny w każdym dowolnym położeniu bowiem
Odwołujący nie twierdzi, że bagaż w ogóle (nigdy, w żadnym położeniu) nie zmieści się w
tunelu urządzenia Nuctech.
Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu - jest on bezprzedmiotowy, bowiem dotyczy
spełnienia wymagań, które nie zostały postawione przez Zamawiającego w badanym
postępowaniu.
Zamawiający nigdy nie postawił "wymogu, aby bagaż mieścił się w tunelu w dowolnym
ułożeniu. Wymogi Zamawiającego, zgodnie z cytowanym w odwołaniu punktem 2.2 lit. a)
OPZ to:
1)
dow
olny przekrój - a więc również przekrój częściowo sferyczny,
2)
pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (...) - nie jest
zastrzeżone, że ma to być możliwość skanowania tych bagaży w każdym, nawet
nieprawdopodobnym
ułożeniu,
3)
szerokość min. 1000 mm, odpowiadająca zainstalowanym przenośnikom - a więc
dotycząca kompatybilności na poziomie podajnika nie ma wymogu, aby ta szerokość była na
całej wysokości tunelu (co byłoby sprzeczne z dowolnością przekroju, bowiem tylko przekrój
prostokątny gwarantuje min. szerokość 1000 mm na całej wysokości - inne kształty zawsze
będą się zwężały).
Przede wszystkim jednak wskazać należy, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie
jest to, jaki kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w
sposób bezproblemowy obsłużyć bagaż rejestrowany - który to bagaż rejestrowany ma
określone gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we
wszystkich cywilnych portach lotniczych.
I tak też skonstruowany został opis przedmiotu zamówienia - kluczowe nie są wymiary
tunelu, lecz zdolność do skanowania określonego gabarytu.
Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol.
Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi
wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie
Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to:
Wymiary bagażu
Min.
Średnio
Max
Długość w mm
300
700
I 000
Szerokość w mm
300
500
750
Wysokość w mm
50
400
650
Ciężar w kg 2
18
50
Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu
wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego
rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu
kontrolnego EDS.
Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i
kształt będzie miał tunel kontrolny.
W świetle powyższego oczywistym jest, że z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego,
konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie aby dostarczony skaner EDS, wraz z pozostałymi
elementami systemu, umożliwiał obsługę bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających
z rozwiązań IATA.
W taki sposób został skonstruowany OPZ - poprzez opisanie wymaganej funkcjonalności.
Tymczasem Odwołujący konstruuje odwołanie na interpretacji, która idzie w stronę
wymiarów minimalnych. Analiza uzasadnienia wskazuje wyraźnie, że w ocenie
Odwołującego jedynie urządzenie z tunelem. który w każdym z wymiarów przekracza 1000
mm: byłoby zgodne z OPZ bowiem tylko przy takich wymiarach, każda pozycja byłaby
uwzględniona. Tymczasem nawet urządzenie oferowane przez Odwołującego takiego
wymogu nie spełnia - jest zatem oczywiste, że w rzeczywistości Odwołujący zdaje sobie
sprawę zarówno z konieczności (i dopuszczalności) zastosowania urządzeń pozycjonujących
bagaż przed wlotem tunelu EDS, jak i z nierealności wymogu obsługi bagażu „w każdym
potencjalnie dostępnym układzie”.
W załączeniu Przystępujący przedkłada materiały poglądowe, wnosząc o załączenie ich w
poczet materiału dowodowego:
a)
przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS
b)
porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu.
Ukazują one, że konieczność zastosowania mechanizmów pozycjonujących jest
powszechna, niezależnie od wybranego urządzenia EDS, zaś same te mechanizmy są
proste i minimalnie ingerujące w system transportu bagażu. Z tego też powodu wymóg
obsługi bagażu „w każdym możliwym położeniu”, pozostaje oderwany nie tylko od treści
dokumentacji niniejszego postępowania, ale też od rzeczywistości, w jakiej funkcjonują tego
typu urządzenia.
Co ciekawe, przypadek w którym zamawiający domagał się dostarczenia skanera EDS o
dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 585/19) Izba wskazała, że opis
przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 PZP powinien referować
do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego
urządzenia lub jego części.
Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego umożliwia skanowanie bagażu o
wymaganych gabarytach i to co najmniej w kilku ustawieniach: cztery rysunki techniczne
zatem jest zgodne z wymogami
Zamawiającego.
Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący dwa spośród swoich zarzutów
opiera na niezgodności oferty/cech podmiotowych wykonawcy z wymogami Zamawiającego
-
lecz nie tymi, które wymagają z dokumentów postępowania, a z tymi nadinterpretowanymi
tendencyjnie przez Odwołującego.
Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, że Zamawiający nigdy i nigdzie, w całej
dokumentacji:
a)
nie wymagał przedstawienia na etapie postępowania certyfikatu PPAA dla urządzenia
innego niż oferowane,
b)
nie wymagał, aby skaner EDS umożliwiał skanowanie bagażu w każdym
potencjalnym ułożeniu
-
wymogi te zostały wyinterpretowane przez Odwołującego, ściśle na potrzeby niniejszego
postępowania.
Treść zarówno SWZ jak i OPZ sporządzonych przez Zamawiającego była jasna i nie
obejmowała wymogów, o których traktuje Odwołujący. Nie bez przyczyny, odwołanie nie
wskazuje, gdzie takie warunki m
iałyby zostać zapisane.
W toku postępowania nie było modyfikacji lub odpowiedzi na pytania, które potwierdzałyby,
że warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg z OPZ mają taką treść, jaką prezentuje
Odwołujący w uzasadnieniu.
W wyroku z dnia 9 stycznia 2018
r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę
oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest
to konieczne z uwagi na formalizm po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest
przede wszystkim treść SWZ. Niedopuszczalne jest zatem zaostrzanie warunków udziału w
postępowaniu czy też dodawanie kolejnych wymogów co do oferowanych urządzeń, w
drodze rozszerzającej wykładni, czy wręcz manipulacji dokumentami zamówienia.
Literalna treść SWZ i OPZ nie przedstawia wątpliwości, które uzasadniałyby konieczność
składania pytań doprecyzowujących oczekiwania Zamawiającego w zakresie objętym
zaskarżeniem. Mowa jest o certyfikacje dla oferowanych (i żadnych innych) urządzeń, oraz o
możliwości skanowania bagażu — bez dodatkowych warunków.
Na wypadek jednak, gdyby pojawiały się rozważania na temat niejasności SWZ czy OPZ,
które należałoby uzupełniać twórczą wykładnią, zaprezentowaną w odwołaniu, Wykonawca
pragnie przywołać zasadę rozstrzygania niejasności w dokumentach zamówienia, na korzyść
wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17,
wskazała, że: reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w
języku polskim „ wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi ". Nie ulega wątpliwości, że
zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane
przez zamawiającego. KIO ukazuje związek genetyczny analizowanej reguły z dyrektywą
wykładni contra proferentem, która zgodnie z zapatrywaniem przedstawicieli doktryny
powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym,
ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował
(zob. Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom,
Wrocław 1992, s. 133-134).
Takie uzasadnienie dla analizowan
ej reguły in dubio potwierdza również stanowisko Sądu
Najwyższego, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że:
to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc
przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli
powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji
zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane
na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W
konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości,
nie jest
jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc
potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji.
Powyższe tezy zachowują pełną aktualność w obecnym stanie prawnym.
Izba
rozpatrując powyższy zarzut, nie stwierdza sprzeczności treści oferty wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, z treścią specyfikacji.
Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol.
Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi
wym
aganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie
Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to:
Wymiary bagażu
Min.
Średnio
Max
Długość w mm
300
700
1000
Szerokość w mm
300
500
750
Wysokość w mm
50
400
650
Ciężar w kg 2
18
50
Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu
wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego
rodzaju ur
ządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu
kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i
kształt będzie miał tunel kontrolny.
Izba podziela w tym zakresie argumentację faktyczną i prawną wykonawcy wybranego, a
przedstawio
ną powyżej.
Izba na rozprawie dopuściła w poczet materiału dowodowego zawnioskowane materiały
poglądowe przez uczestnika w zakresie:
a)
przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS
b)
porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu.
Izba na rozprawie
nie dopuściła dowodu z nagrania filmowego jako dowodu
niewiarygodnego
, wskazującego na zamierzone ustawienie bagażu, aby nie zmieścił się w
wejściu do tunelu kontrolnego EDS.
Słusznie odwołujący podkreślił, że SWZ nie zawiera ograniczeń co do kształtu tunelu
kontrolnego EDS, a urządzenie przez niego oferowane ma funkcję pozycjonowania bagażu i
pracownik układający bagaż na taśmie powinien być odpowiednio przeszkolony w
prawidłowym układaniu bagażu na taśmie. Bezprzedmiotowy w sprawie okazał się materiał
katalogowy
załączony przez odwołującego, z uwagi na jego wersję anglojęzyczną (art.20
ust.2 i art.548 PZP).
W tym stanie rzeczy
Izba uznała zarzut 2 odwołania za nieudowodniony, to jest co do
niespełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie, a tym samym zarzut
braku odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) PZP
nie został przez odwołującego wykazany.
Odwołujący co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza
bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, odwołujący
podniósł jak poniżej.
Finalnie, warto z całą stanowczością stwierdzić, że przyjęcie oferty złożonej przez SAVICON
narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z
poglądami doktryny prawa: „W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub
istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można
zagwarantować w inny sposób.” (tak: red. M. Jaworska, w. M. Jaworska, D. Grześkowiak-
Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak,
Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Warszawa
2022). Przepisy PZP nie definiują pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa
publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że skoro sama ustawa nie
dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego
interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i
zewnętrzne państwa. Warto także zauważyć, że na gruncie prawa unijnego również pojęcie
bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa
członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla
funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka
poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów
bądź zagrożenie interesów wojskowych (zob. m.in. wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C-
145/09, Land BadenWürttemberg v. Panagiotis Tsakouridis, EU:C:2010:708, pkt 43 i 44 i cyt.
tam orzecznictwo). W literaturze przedmiotu
wskazuje się, że pojęcie bezpieczeństwa
publicznego jest zbieżne z pojęciem wewnętrznego bezpieczeństwa państwa. Definiuje się je
jako stan faktyczny wewnątrz państwa umożliwiający normalne funkcjonowanie państwa i
realizację jego interesów, zachowanie życia, zdrowia, mienia jednostek oraz korzystanie
przez te jednostki z konstytucyjnie przyznanych praw i wolności. Bezpieczeństwo publiczne
to również system urządzeń publicznoprawnych i stosunków społecznych, regulowany przez
prawo i inne normy społeczne, którego celem jest ochrona społeczeństwa i jednostki oraz ich
mienia przed grożącymi niebezpieczeństwami, zwłaszcza ze strony gwałtownych czynów
ludzi, jak również gwałtownych działań sił przyrody (tak: J. Nowicki, w: J. Nowicki, M. Kołecki,
Prawo, art. 4; p
or. również M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M.
Stachowiak, Prawo, art. 4 oraz J. Jastrząb, Cyberbezpieczeństwo, s. 38). Zamawiający nie
może więc pominąć przy dokonywaniu badania i oceny ofert faktu, że już w 2020 roku
(biuletyn Departamentu Bezpiec
zeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z
dnia 07 października 2020 roku) informowano o ścisłym powiązaniu producenta urządzeń
NUCTECH z rządem Chińskiej Republiki Ludowej oraz o zagrożeniu dla bezpieczeństwa
danych pozyskiwanych w trakcie prze
świetlania urządzeń i osób, przynajmniej z uwagi na
niesatysfakcjonujący poziom zabezpieczenia tych danych i możliwe luki w systemach
bezpieczeństwa. Warto przywołać jedynie kluczowe wnioski zawarte w tym biuletynie
kontrwywiadowczym. (U//FOUO) Key Judgment 1: We assess that Nuctech very likely has a
close and enduring relationship with the Chinese Government to advance Nuctech’s
business interests and develop screening and detection systems on behalf of the Chinese
Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech najprawdopodobniej ma
bliskie i trwałe relacje z rządem chińskim, aby wspierać interesy biznesowe Nuctech i
rozwijać systemy prześwietlające i wykrywające w imieniu rządu chińskiego. (U//FOUO) Key
Judgment 2: We assess that Nuctech has engaged, and will likely continue to engage, in
illegal business practices that include corruption, bribery, and product dumping to gain an
unfair market advantage. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech zaangażował
się i prawdopodobnie będzie nadal angażować się w nielegalne praktyki biznesowe, które
obejmują korupcję, przekupstwo i dumping produktów w celu uzyskania nieuczciwej
przewagi rynkowej. (U//FOUO) Key Judgment 3: We assess that Nuctech’s screening and
detection systems likely have deficiencies in detection capabilities, which may create
opportunities for exploitation by the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego:
Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające firmy Nuctech prawdopodobnie
wykazują braki (luki) w funkcjach wykrywania, co może stwarzać możliwości wykorzystania
przez rząd chiński. (U//FOUO) Key Judgment 4: We assess that Nuctech’s COVID-19-related
screening and detection systems likely present concerns about individual privacy based on
their ability to leverage artificial intelligence and machine learning, specifically facial
recognition technology. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i
wykrywające Nuctech związane z COVID-19 prawdopodobnie budzą obawy dotyczące
prywatności osób w oparciu o ich zdolność do wykorzystania sztucznej inteligencji i uczenia
maszynowego, w szczególności technologii rozpoznawania twarzy. Niezbędne jest także
dodanie, że pomimo upływu lat, zastrzeżenia do produktów NUCTECH się multiplikują,
czego dowodem
są liczne artykuły i opracowania udostępnione w domenie publicznej.
Przykładowo dnia 04 lutego 2022 roku na stronie internetowej pod adresem:
https://central.asia-news.com/en_GB/articles/cnmi_ca/features/2022/02/04/feature-02
opublikowano artykuł na temat NUCTECH i jej produktów pod tytułem: „Chinese
militarylinked security scanners at airports raise worldwide alarm Nuctech's X-ray scanners,
which are present across the world including in Europe and Kazakhstan, are raising
concerns Beijing is accessing governmental, ind
ustrial or personal data”. tłumaczenie
Odwołującego: Chińskie powiązane z wojskiem na lotniskach budzą światowy alarm skanery
bezpieczeństwa. Skanery rentgenowskie firmy Nuctech, które są obecne na całym świecie,
w tym w Europie i Kazachstanie
, budzą obawy, że Pekin ma dostęp do danych rządowych,
przemysłowych lub osobistych. Dowód: - biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa
Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku; -artykuł z
dnia 04 lutego 2022 roku dostępny na stronie internetowej pod adresem: https://central.asia-
news.com/en_GB/articles/cnmi_ca/features/2022/02/04/feature-02;
We wskazanych powyżej okolicznościach, co najmniej zastanawiająca jest „niefrasobliwość”
Zamawiającego, który nie sprawdził ogólnoświatowych zastrzeżeń odnoszących się do
urządzeń produkcji NUCTECH zaoferowanych przez SAVICON, w szczególności, w
sytuacji, gdy lotnisko Rzeszów-Jasionka pełni kluczową rolę dla Polski i innych państw
członkowskich NATO w związku z trwającym konfliktem zbrojnym w Ukrainie. W związku z
powyższym oferta SAVICON powinna zostać odrzucona jako oferta, której przyjęcie narusza
bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób - art. 226 ust. 1 pkt
16) PZP.
Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 3
„Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes
bezpieczeństwa państwa”, podniósł jak poniżej.
Odnosząc się do ostatniego z wywiedzionych w odwołaniu zarzutów. należy w pierwszej
kolejności wskazać, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu, czy choćby środka
pozwalającego na uprawdopodobnienie okoliczności istotnych dla zastosowania art. 226 ust.
1 pkt. 16 PZP:
a)
w jaki sposób przyjęcie oferty Wykonawcy zagraża bezpieczeństwu publicznemu,
b)
jaki skonkretyzowany interes publiczny lub funkcjonowanie Państwa mogłoby doznać
uszczerbku,
c)
czy prawdą jest, że bezpieczeństwa nie można zagwarantować w inny sposób niż
przez odrzucenie oferty Wykonawcy.
Wszystkie powyższe kwestie, choć zasygnalizowane w odwołaniu, nie są nawet
szczegółowo omówione, a co dopiero wykazane zgodnie ze standardami postępowania
dowodowego. Odwołujący posiłkuje się jedynie publikacjami o charakterze ogólnym, przy
czym:
a)
nie jest tajemnicą, że rząd USA podejmuje rozmaite działania wymierzone przeciwko
przedsiębiorcom o chińskim rodowodzie, prowadząc wysoce protekcjonistyczną politykę
gospodarczą (ma to odniesienie w szczególności do okresu, w którym wydano rzeczony
komunikat - 2020 r.),
b)
komunikat stanowi wyłącznie zbiór ocen i spekulacji — nie popartych żadnymi
dowodami, a nawet nie prezentowanymi jako opis faktów obiektywnie istniejących,
c)
związki Nuctech z chińskim rządem same w sobie nie stanowią żadnego zagrożenia
dla bezpieczeństwa - są charakterystyczne dla chińskiego systemu gospodarczego,
d)
podnoszone w KEY Judgement
2 okoliczności, w ogóle nie dotyczą kwestii
bezpieczeństwa - a co najwyżej nieuczciwych praktyk rynkowych,
e)
w o
góle nie sprecyzowano, w jaki sposób rzekome luki w funkcjach wykrywania
mogłyby zostać wykorzystane przez chiński rząd (do przemytu?),
f)
cytowane Key Judgement 4 odnosi się do urządzeń skanujących osoby - bez związku
z przedmiotem postępowania,
g)
artyku
ł z portalu internetowego, a właściwie jego wycinek, trudno uznać za
wiarygodne i wyczerpujące źródło informacji - co najwyżej źródło pogłosek, a nie faktów.
Odwołujący podnosi przy tym, w sposób czysto publicystyczny, kwestie związane z
bezpieczeństwem, konfliktem w Ukrainie, rolą lotniska w Rzeszowie w działaniach NATO itp.
-
jakby nie rozumiejąc, że zamawiane urządzenie, podobnie jak cały system obsługi bagażu
rejestrowanego, ma zastosowanie wyłącznie do pasażerów lotów rejsowych, cywilnych i
tylko d
o bagażu normatywnego. Nawet nadanie roweru czy kontrabasu wymaga innej
procedury i zastosowania innego urządzenia niż skaner EDS dostarczany w ramach
zamówienia. Z całą pewnością tym bardziej transporty wojskowe nie są odprawiane w hali
odlotów, z ograniczeniem maksymalnej wielkości bagażu — i dopłatą za nadbagaż. Ten
przykład, w swojej absurdalności najlepiej obrazuje, że brak jest związku przedmiotu z
zamówienia z istotnymi dla bezpieczeństwa publicznego obszarami działalności lotniska w
Rzeszowie co zr
esztą jest jedną z przyczyn prowadzenia postępowania z wyłączeniem
przepisów o zamówieniach z sektora bezpieczeństwa i obronności.
Infrastruktura wykorzystywana do obsługi lotów cargo, czy zwłaszcza lotów specjalnych,
operacji wojskowych nie jest prowadzon
a z wykorzystaniem terminala pasażerskiego i
taśmociągów bagażowych przeznaczonych dla bagaży nadawanych w punktach odpraw.
Zupełnie pomija przy tym Odwołujący, że urządzenia firmy Nuctech są z powodzeniem
instalowane i wykorzystywane na terenie całej Europy, w tym również w Polsce (lotnisko
Okęcie, port lotniczy w Radomiu) — i nikt do tej pory nie kwestionował, aby zagrażało to
jakimkolwiek interesom publicznym.
Jak podkreśla się z komentarzu do art. 226 PZP, odrzucenie oferty ma charakter ostateczny
a do
zastosowania tego przepisu należy podchodzić w sposób powściągliwy: W świetle art.
226 ust. 1
pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie
naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przed odrzuceniem
oferty na podstawie tego przepisu konieczne jest zatem ustalenie czy odrzucenie oferty jest
jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu
bezpieczeństwa państwa. Należy przy tym zauważyć, że tego typu zamówienia zostały
zwolnione z obowiązku stosowania przepisów PZP, w zakresie, w jakim ochrona istotnych
interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny
sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówień w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 12 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem przepis art. 226
ust. 1
pkt 16 PZP znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym w momencie wszczęcia
postępowania możliwe było udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów PZP, ale
przyjęcie złożonej w tym postępowaniu oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub
istotny interes bezpieczeństwa państwa w sposób niepozwalający na jego ochronę za
pomocą innych działań niż odrzucenie oferty.
Z powyższego wynika, że podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia administracji USA
z października 2020 r., jeżeli miałyby świadczyć o rzeczywistym zagrożeniu dla
bezpieczeństwa, jako że były znane w dacie ogłaszania postępowania, winny spowodować
zmianę w jego trybie. Tymczasem Zamawiający- i słusznie – uznał, że dostawa systemu dla
obsługi bagażowej lotów cywilnych. nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa
publicznego. Jeżeli w oparciu o dane z 2020 r. Odwołujący kwestionuje taką ocenę, winien
zaskarżyć wybór trybu postępowania.
Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o. o. -
podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według
polskich pr
zepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja
oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo
Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo
zam
ówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak
używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej
działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje
się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie,
przeznaczone do wykorzystania w portach l
otniczych, musi przejść długotrwały proces
certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska
Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja
obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi
normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a
jakakolwiek zmiana w produkci
e wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla
całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez
Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego
producenta
została zweryfikowana rzez organizację ECAC odpowiadającą za
bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie —
czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania.
Po drugie, należy zgodzić się z autorką komentarza, że warunkiem zastosowania sankcji w
p
ostaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia.
Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć
bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować
jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Odrzucenie powinno nastąpić tylko i
wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka ma
charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić).Tymczasem
Odwołujący nie zaoferował niczego, co pozwoliłoby ustalić jakiekolwiek okoliczności w
powyższym zakresie. Uzasadnienie pozostaje na poziomie publicystyki, spekulacji,
powtarzania plotek i wątpliwości natury globalnej, snując nieokreślone wizje zagrożenia nie
wi
adomo jakich interesów, nie wiadomo w jaki sposób, w jakim obszarze. Zarzut odwołania
powinien być należycie uzasadniony i udowodniony - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP
oznacza to, że Odwołujący dla powodzenia swojego zarzutu powinien wykazać kolejno:
a)
jaki konkretnie interes publiczny jest nieuchronnie zagrożony,
b)
na czym polega zagrożenie, w czym się przejawia,
c)
czy Zamawiający mógł uchylić to konkretne zagrożenie w inny sposób
i dopiero w przypadku wykazania kwestii z pkt. a) i b) oraz negatywnej odpowiedzi na
zagadnienie c), można mówić o uzasadnionym zarzucie wobec Zamawiającego. Nie spełnia
tych kryteriów powołanie się na fakt, że administracja USA ma wątpliwości co do rzetelności
firmy Nuctech. Należy bowiem podkreślić, że poza cytowanymi odwołaniu spekulacjami
(nader ostrożnymi- podkreśla się w każdym zdaniu, że są to jedynie oceny autora, a nie
ustalenia faktyczne), żadne zarzuty wobec Nuctech nie zostały formalnie postawione i
udowodnione przed niezależnymi organami. Wobec powyższego, mając na uwadze treść
odwołania (w tym sposobu sformułowania zarzutu), zarzut podniesiony przez Odwołującego
jest co najmniej niewykazany
— a w istocie nawet nie postawiony, albowiem nie wskazując
na naruszony/zagrożony interes publiczny,
Odwołujący nie wskazał w ogóle, na czym polegała nieprawidłowość w działaniu
z
amawiającego, innymi słowy — jaki interes publiczny nie został przez niego zabezpieczony.
Izba również w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podziela stanowisko wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, a w
szczególności nie wskazał na czym polega naruszenie porządku publicznego czy też
bezpieczeństwa Państwa, w związku z dopuszczeniem przez zamawiającego urządzeń
chińskiej produkcji Nuctech. Odwołujący powołuje się między innymi na wojnę na Ukrainie
oraz na szczególny charakter lotniska w Rzeszowie pomijając fakt, że urządzenia dotyczące
kontroli
– prześwietlania bagażu mają dotyczyć bagaży cywilnych, a nie wojskowych.
Przywoływane zagraniczne enuncjacje prasowe, mają charakter publicystyczny, a nie zostały
potwierdzone przez rządowe organy wskazanych Państw, czy to USA, czy to Kanady, a na
rozprawie dodano Litw
ę, która również nie zajęła ostatecznego stanowiska sądowego.
Wszystkie te doniesienia medialne
są z 2020r., a w szczególności z lat COVID-19 nie
wskazują na jakiekolwiek rygorystyczne decyzje tych Państw co do produktów firmy chińskiej
NUCTECH. Na uwagę również zasługuje okoliczność, że produkcja NUCTECH jest
prowadzona na terenie Polski,
czemu nie zaprzeczył odwołujący, a co umożliwia
podejmowanie wszelkich decyzji przez organy publiczne Państwa Polskiego, które nie
zostały wobec NUCTECH podjęte.
Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego po stronie zamawiającego typu:
Warto w tym
miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o. o. -
podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według
polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja
oferowanego urz
ądzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo
Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo
zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnick
a, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej
działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje
się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie,
przeznacz
one do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces
certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska
Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja
obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi
normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a
jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla
całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez
Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego
producenta została zweryfikowana przez organizację ECAC odpowiadającą za
bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie —
czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania.
Tak więc odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego, na podstawie przepisu art.226
ust.1 pkt 16 PZP
to jest zarzutu Nr 3 odwołania.
Podsumowując Izba stwierdza, że żaden z zarzutów odwołania nie został
udowodniony, w związku z tym odwołanie na mocy art.553 PZP podlega oddaleniu w
całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z
§ 8 ust.2 zdanie pierwsze oraz § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet
pos
tępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000,00 złotych, a zamawiający nie podjął czynności procesowych, prawidłowo
zawiadomiony o terminie posiedzenia/rozprawy.
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul.
Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-
128 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Konsorcjum 1. DIMARK S.A.
ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2.
Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.)
na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone przez zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie urządzenia EDS
normy 3.1 wraz z modyfikacją systemu transportu bagażu rejestrowanego w Porcie
Lotniczym »Rzeszów-Jasionka« Sp. z o.o.” (numer referencyjny postępowania:
DH.261.2.22).
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w TED (Tenders Electronic Daily) w dniu 28
stycznia 2022 roku (nr 2022/S 020-050154).
S
trona internetowa Zamawiającego: https://bip.rzeszowairport.pl.
Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 roku zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego, po stronie zamawiającego, zwanego dalej także
SAVICON, na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.
U. z 2021 roku, poz. 1129, z późn. zm.), zwanej dalej PZP.
Zarzuty odwołania
Odwołujący uznał tę czynność zamawiającego za niezgodną z PZP, jak i stwierdził
zanie
chanie czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie PZP
i wniósł odwołanie na:
a)
zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON, z powodu
złożenia przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
b)
zaniechania odrzucenia oferty SAVICON,
której treść jest niezgodna z warunkami
z
amówienia,
c)
zaniechania odrzucenia oferty SAVICON,
której przyjęcie narusza bezpieczeństwo
publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu
P
aństwa nie można zagwarantować w inny sposób.
Odwołujący w związku z czynnościami i zaniechaniami zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów PZP:
a)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
SAVICON w sytuacji, gdy
ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w
pos
tępowaniu,
b)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON
w sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
c)
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
SAVICON w sytuacji, gdy oferta
narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes
bezpieczeństwa Państwa, a bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny
sposób.
Odwołujący, na podstawie powyższych zarzutów, wniósł o:
a)
uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP, jeżeli
Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
b)
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. b) PZP,
c)
nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego obejmującej przeprowadzenie
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, na
podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. a PZP
d)
nakazanie odrzucenia oferty SAVICON, na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit. b, pkt 5) i
pkt 16 PZP
e)
obciążenie kosztami postępowania zamawiającego (ewentualnie – w przypadku
wniesienia sprzeciwu
– obciążenie kosztami postępowania SAVICON), na podstawie art.557
PZP.
Co do prawa
złożenia odwołania - interes w uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, co
uzasadnia interes w uzyskaniu z
amówienia, w przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, a w konsekwencji prawo do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie w myśl art.505 ust.1 w związku z art.513 pkt 1) PZP.
Odwołujący uzasadnił następująco prawo do wniesienia odwołania. „W związku z
powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON
spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody stanowiącej
konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie
odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez
Odwołującego Zamówienia. Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP może
doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności,
zgodnie z t
reścią art. 505 ust. 1 PZP, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. Jako
dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy).
Co do terminu
na wniesienie odwołania, odwołujący przywołał odwołujący art. 515 ust. 1
pkt 1) lit a) PZP: „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa
albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania i
nformacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu,
zwanego dalej o
głoszeniem oraz treścią specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej
SWZ, przedmiotem p
ostępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia równej
albo przekracza
jącej progi unijne.
Przekazanie informacji o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego stanowiących
podstawę wniesienia niniejszego odwołania, nastąpiło przez przesłanie odwołującemu w
dniu 22 kwietnia 2022 roku za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, pisma
z
amawiającego informującego odwołującego o wyborze oferty SAVICON jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z
dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu (w aktach sprawy).
Jak wynika z treści art. 508 ust. 1 PZP: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w
formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że
odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci
elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. W związku z powyższym
wniesienie nin
iejszego odwołania do Prezesa Izby w dniu 2 maja 2022 roku przez złożenie
pisma
za pośrednictwem platformy ePUAP, stanowi o dochowaniu formy jak i terminu
wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP
w związku z art. 514 ust.1 PZP.
Jednocześnie, w myśl art. 514 ust. 2 PZP: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu
odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego
odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do
wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed
upływem tego terminu”. W świetle art. 514 ust. 3 PZP: „Domniemywa się, że zamawiający
mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli
przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego
wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zatem doręczenie
z
amawiającemu kopii odwołania przez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty
elektronicznej e-mai
l nie później niż w dniu 02 maja 2022 roku, oznacza, że zostało ono
dokonane z zachowaniem terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP to jest 10
dni od przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę
wniesienia odwołania.
Co do przesłanek odrzucenia odwołania
Tym samym Izba stwierdza, że nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania,
wymienione w a
rt.528 PZP i na podstawie art.530 PZP skierowała sprawę rozprawę.
Prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca wybrany w myśl art.526 PZP, a odwołujący ani zamawiający nie zgłosili opozycji
w myśl art.527 PZP.
Odwołujący co do zarzutu nr 1:„Złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł jak poniżej.
Wykonawca wybrany nie posiada
zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na
uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is.
W
p
ierwszej kolejności trzeba wskazać, że zgodnie z przedłożonymi przez SAVICON
dokumentami, na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie punktu 5.4 SWZ,
SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie
urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. Tymczasem w
świetle OPZ, wykonawca ma za zadanie dokonanie demontażu aktualnie pracującego,
podstawowe
go urządzenia EDS normy 2 (HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS
DETECTION) oraz jego posadowienia w miejscu
uzgodnionym z Zamawiającym, przy czym
w ramach Zamówienia ma być zapewniona możliwość wykonywania zadań kontroli bagażu
rejestrowanego za pomocą obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, w
jego nowej lokalizacji (punkt 1.1 w zw. z punktem 1
.2 OPZ). W dalszej części punktu 1.2
OPZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że: „Istniejący bypass urządzenia obecnie
pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w
miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne
funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać
zintegrowane z docelowym systemem transportu
bagażu”.
Nie ulega więc wątpliwości, że przedmiotem Zamówienia objęty jest demontaż,
przeniesienie, posad
owienie (montaż) oraz uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080
EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION.
W świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści art. 4 ust. 1 pkt 10)
ustawy z dnia 29 listopada 2000 roku - Prawo atomowe (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1941, z
późn. zm.), zwanego dalej Prawem atomowym, zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Ato
mistyki wymaga „Wykonywanie działalności związanej z narażeniem polegającej na (…)
uruchamianiu lub stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące”.
Niewątpliwie więc uruchomienie obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-
2is, w jego nowej lokalizacji, co stanowi przedmiot
Zamówienia, wymaga posiadania
zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, które to zezwolenie będzie literalnie
uprawniało do uruchamiania urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące
produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is. War
to też podkreślić, że
przeniesienie, a nie wymiana obecnie posiadanego urządzenia EDS 2 na inne urządzenie
b
yło od samego początku zamiarem Zamawiającego, co jednoznacznie implikuje treść
odpowiedzi na pytania do SWZ:
„PYTANIA Z DNIA 11.02.2022 r.
1) Pytanie do pkt.: 1.2
Wymaganie: Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się
nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w
sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po
zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu
bagażu. Wykonawca zdemontuje drugi obecnie wykorzystywany EDS i przetransportuje go
w miejsce wskazane przez Zam
awiającego na terenie lotniska przy udziale pracowników
Zamawiającego.
Pytanie: Czy Zamawiający dopuści wymianę istniejącego urządzenia Normy 2 Poziomu 3go
na nowe urządzenie spełniające ten standard?
Odpowiedź: Zamawiający wymaga przeniesienia urządzenia zgodnie z warunkami
opisanymi w OPZ
. Nie dopuszcza wymiany istniejącego urządzenia.”
W świetle przedłożonych przez SAVICON dokumentów w ramach Postępowania, SAVICON
nie posiada zezwolenia Prezesa Pa
ństwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie
urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu
HiScan 10080 EDX-2is, i z tej przyczyny oferta SAVICON powinna podlega
ć odrzuceniu jako
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - art. 226 ust.
1 pkt 2) lit. b) PZP.
Wykonawca wybrany
/przystępujący po stronie zamawiającego we wniesionym w dniu
12 maja 2022r. piśmie Stanowisko procesowe przystępującego, do tak sformułowanych
zarzut
ów odwołania odniósł się w następujący sposób.
Stanowisko wykonawcy wybranego do Zarzutu nr 1
odwołania: „zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy, mimo
że oferta Savicon złożona została przez
w
ykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” .
Pierwszy z zarzutów wywiedzionych w odwołaniu dotyczy rzekomego niespełniania warunku
udziału w postępowaniu. Znamienne jest przy tym, że odwołanie w żadnym punkcie nie
precyzuje,
w którym miejscu SWZ zapisany jest warunek udziału w postępowaniu, którego
Savicon miałby nie spełniać. Nie jest to przypadek, a celowa manipulacja Odwołującego
który w uzasadnieniu prowadzi narrację, jakoby warunkiem udziału w postępowaniu było
posiadanie zezwolenia na uruchomienie urządzenia Smiths Detection, które już funkcjonuje
u Zamawiającego, a które należy przenieść. Taki jest nawet śródtytuł występujący w
uzasadnieniu odwołania. Całe uzasadnienie odwołania w punkcie 4) referuje właśnie do
obecnego skanera EDS, poruszając kwestię braku możliwości jego zastąpienia innym
urządzeniem, odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego itp.
Tymczasem SWZ nie przewiduje, aby warunkiem udziału w postepowaniu było
legitymowanie
się zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wydanym dla
urządzenia będącego w posiadaniu Zamawiającego. Ewentualne posiadanie takiego
zezwolenia można rozważać jako niezbędne na etapie realizacji zamówienia (aczkolwiek
Przystępujący nie podziela takiej opinii), jednak Zamawiający nie porusza tej kwestii w SWZ
— pozostawiając właściwą organizację prac (w tym ewentualne zaangażowanie
usługodawców zewnętrznych) wykonawcy.
Warunek udziału w postepowaniu, dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności
gospodarczej i zawodowej, jedyny odnoszący się do zezwolenia Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki (PPAA), określony jest w punkcie 4.1.2 SWZ i brzmi:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada aktualne Zezwolenie Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających
promieniowanie jonizuj
ące określające typ oraz model oferowanych urządzeń zgodnie z art.
4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r.
— Prawo atomowe (Dz. U. 2021 poz. 1941
t.j).
Wyraźnie zatem Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma legitymować się zezwoleniem
referuj
ącym do „oferowanych urządzeń”. a nie do urządzeń będących przedmiotem robót
urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego, czy też wprost — do urządzenia RTG
HiScan 10080 EDX-2is,
jak przedstawia to Odwołujący w samym nagłówku pkt. 4)
uzasadnienia odwołania.
P
rzystępujący nie kwestionuje zakresu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, w tym
obowiązku „przesunięcia” urządzenia obecnie wykorzystywanego przez Zamawiającego.
Owszem
— Savicon nie wykazał, aby posiadał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji
Atomis
tyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is . Tyle, że
dysponowanie takim zezwoleniem nie jest przez Zamawiającego wspomniane w SWZ, a już
na pewno nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym również dyskusja, czy
można wykonać zamówienie bez takiego zezwolenia, jest poza zakresem sporu w niniejszej
sprawie.
Punkt 4.1.2 SWZ posługuje się określeniem „oferowane urządzenia” które na gruncie
przetargu, ma ściśle określone znaczenie. Oferowane będące przedmiotem oferty.
Oczywistym jes
t, że nie chodzi o ofertę skierowaną do PPAA, lecz o ofertę w ramach
postępowania. Termin ten koresponduje z punktem 4 formularza ofertowego, w którym każdy
z wykonawców był zobowiązany przedstawić, czym jest oferowane urządzenie — i to właśnie
do uruchomienia
tego urządzenia powinno referować zezwolenie, o którym mowa w 4.1.2
SWZ, to pomiędzy tymi dwoma pozycjami (oferowane urządzenie — zakres zezwolenia
PPAA) musi występować zgodność.
W przypadku oferty
Przystępującego oferowanym urządzeniem nie jest urządzenie HiScan
zatem zezwolenie na uruchomienie tego
urządzenia nie jest dla Savicon warunkiem udziału
w postepowaniu. Tym samym zarzut podniesiony w odwołaniu, odnoszący się do warunku
udziału w postępowaniu, jaki nie wynika z SWZ, jest całkowicie chybiony.
Ma
jąc na uwadze zakres zarzutu, poza zakresem sporu w niniejszej sprawie, ale też poza
zakresem zainteresowania Zamawiającego na gruncie SWZ, pozostaje to czy zezwolenie na
uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is będzie niezbędne do wykonania
przedm
iotu zamówienia, czy też Odwołujący dokonuje w tym miejscu nadinterpretacji. Nawet
gdyby przyjąć, że w trakcie realizacji takie zezwolenie jest konieczne (co Przystępujący
kwestionuje), to wchodzimy w obszar prawidłowej realizacji Umowy, a nie warunku udziału w
postępowaniu. Podobnie nie jest przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, czy
warunek określony przez Zamawiającego jest wystarczający, czy też nie.
Izba
rozpatrując podniesiony zarzut, przyznaje racje stanowisku wykonawcy wybranemu/
przystępującemu po stronie zmawiającego. Zamawiający stawiając warunek udziału w
post
ępowaniu określił wymóg zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki tylko do
urządzeń oferowanych, a nie do urządzeń pozostających już w eksploatacji zamawiającego.
Powyższe nie zwalnia wykonawcy wybranego do posiadania przez niego lub podwykonawcę
wymaganego prawem
zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA) przy
czynnościach realizacji umowy, w ramach której prace będą dotyczyły zgodnie z zakresem
zamówienia, również urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego. Niemniej wymogu
posiadania przedmiotowego zezwolenia PPAA
jako warunku udziału w postępowaniu, co do
urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is już eksploatowanego, zamawiający nie postawił w
specyfikacji warunk
ów zamówienia (SWZ). Czym innym jest bowiem oferowane urządzenie,
a czym innym urządzenie, którym dysponuje zamawiający i którego nawet prace w trakcie
realizacji umowy
będą dotyczyły. Wymóg posiadania zezwolenia PPAA do urządzeń
eksploatowanych przez zama
wiającego, na etapie składania oferty, byłoby nadmierne w
sytuacji, gdy
samo złożenie oferty nie gwarantuje uzyskania zamówienia. Taki wymóg
zamawiającego, narażał by oferenta na nieuzasadnione koszty wobec ryzyka nie uzyskania
zamówienia, ponieważ sam fakt złożenia oferty nie gwarantuje wykonania zamówienia.
Niemniej zagadnienie to Izba jedynie wzmiankuje, ponieważ postanowienia SWZ wymagają
zezwolenia PPAA tylko do urz
ądzeń oferowanych zamawiającemu, a nie przez niego
eksploatowanych (posiadanych).
Podsu
mowując zarzut nr 1 Izba uznaje zarzut odwołującego, wobec jednoznacznych
postanowień SWZ to jest do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych
przez zamawiającego i będących przedmiotem realizacji umowy, za nieuprawniony w świetle
obowiązujących postanowień specyfikacji. W związku z powyższym zamawiający dokonując
wyboru oferty przystępującego po jego stronie, który wykazał zezwolenie Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki do urządzeń oferowanych, a nie również do
eksploatowanych,
nie naruszył wskazanego w odwołaniu przepisu art.226 ust.1 pkt 2) lit. b)
PZP, nakazującego odrzucenie oferty wykonawcy, nie spełniającego warunku udziału w
postępowaniu. W tym stanie rzeczy również dowody składane przez odwołującego, na
okoliczność ograniczeń w dostępie do dokumentacji technicznej producenta urządzeń
będących w eksploatacji zamawiającego, a co miało świadczyć o braku możliwości
uzyskania na nie zezwolenia PPAA, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Reasumując warunek udziału w postępowaniu punkt 4.1.2 SWZ co do posiadania
zezwolenia PPAA, nie obejm
ował urządzeń, będących już w eksploatacji zamawiającego,
tylko oferowanych/proponowanych
w składanej ofercie. Tym samym zarzut Nr 1 odwołania
nie potwierdził się.
Odwołujący co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z
warunkami Zamówienia”, odwołujący podniósł jak poniżej.
Wymiary tunelu kontrolnego
W
dalszej kolejności konieczne jest uwypuklenie, że zgodnie z punktem 2.2 lit. a) OPZ,
stanowiące przedmiot Zamówienia urządzenie: „(…) musi posiadać tunel kontrolny o
dow
olnym przekroju, pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych
(długość x szerokość x wysokość): 1000 mm x 750 mm x 650 mm, przy czym szerokość
tunelu nie może być mniejsza niż 1000 mm, odpowiadających zainstalowanych obecnie u
Zamawiającego przenośnikom.”
Zgodnie z powszechnie dostępną broszurą techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT
2100HS, urządzenie posiada tunel kontrolny o kształcie owalnym w jego górnej części, z
maksymalną wysokością 890 mm po środku, jednak na wymaganej szerokości tunelu
równej 1000 mm, po bokach, wysokość tunelu kontrolnego ograniczona jest do wysokości
604 mm.
Zastosowanie tunelu kontrolnego o półokrągłym kształcie w jego górnej części powoduje, że
urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie będzie spełniało wymogów
postawionych treścią OPZ. Konieczne jest bowiem uwypuklenie, że przy tym kształcie
(konstrukc
ji) tunelu kontrolnego nie będzie technicznie możliwe prześwietlanie bagażu o
wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ
w potencjalnie dostępnych układach rotacji
poszczególnych bagaży.
W odwołaniu przedstawiono cztery rysunki obrazujące ustawienia bagażu, na dowód, że
tunel skanujący bagaże ich nie pomieści.
Na rozprawie zaprezentowano na powyższą okoliczność również nagranie filmowe.
W tych okolicznościach nie sposób uciec od konstatacji, że urządzenie produkcji NUCTECH
typu XT 2100HS nie spełnia wymogów określonych w OPZ, czego konsekwencją powinno
być odrzucenie oferty SAVICON jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami
Zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Na dowód przywołano również broszurę techniczną
i handlow
ą urządzenia NUCTECH XT 2100HS (w wersji anglojęzycznej).
Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 2
„Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, podniósł jak
poniżej.
Drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczący wymiarów tunelu kontrolnego,
również referuje do rzekomych wymogów Zamawiającego - które nie wynikają z
dokumentacji
i postępowania. Osią zarzutu jest stwierdzenie, że „nie będzie technicznie
możliwe prześwietlenie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w
potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży.”
Upraszczając, Odwołujący stawia zarzut, że bagaż o maksymalnych wymiarach nie będzie w
stanie „przejechać” przez tunel kontrolny w każdym dowolnym położeniu bowiem
Odwołujący nie twierdzi, że bagaż w ogóle (nigdy, w żadnym położeniu) nie zmieści się w
tunelu urządzenia Nuctech.
Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu - jest on bezprzedmiotowy, bowiem dotyczy
spełnienia wymagań, które nie zostały postawione przez Zamawiającego w badanym
postępowaniu.
Zamawiający nigdy nie postawił "wymogu, aby bagaż mieścił się w tunelu w dowolnym
ułożeniu. Wymogi Zamawiającego, zgodnie z cytowanym w odwołaniu punktem 2.2 lit. a)
OPZ to:
1)
dow
olny przekrój - a więc również przekrój częściowo sferyczny,
2)
pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (...) - nie jest
zastrzeżone, że ma to być możliwość skanowania tych bagaży w każdym, nawet
nieprawdopodobnym
ułożeniu,
3)
szerokość min. 1000 mm, odpowiadająca zainstalowanym przenośnikom - a więc
dotycząca kompatybilności na poziomie podajnika nie ma wymogu, aby ta szerokość była na
całej wysokości tunelu (co byłoby sprzeczne z dowolnością przekroju, bowiem tylko przekrój
prostokątny gwarantuje min. szerokość 1000 mm na całej wysokości - inne kształty zawsze
będą się zwężały).
Przede wszystkim jednak wskazać należy, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie
jest to, jaki kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w
sposób bezproblemowy obsłużyć bagaż rejestrowany - który to bagaż rejestrowany ma
określone gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we
wszystkich cywilnych portach lotniczych.
I tak też skonstruowany został opis przedmiotu zamówienia - kluczowe nie są wymiary
tunelu, lecz zdolność do skanowania określonego gabarytu.
Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol.
Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi
wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie
Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to:
Wymiary bagażu
Min.
Średnio
Max
Długość w mm
300
700
I 000
Szerokość w mm
300
500
750
Wysokość w mm
50
400
650
Ciężar w kg 2
18
50
Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu
wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego
rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu
kontrolnego EDS.
Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i
kształt będzie miał tunel kontrolny.
W świetle powyższego oczywistym jest, że z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego,
konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie aby dostarczony skaner EDS, wraz z pozostałymi
elementami systemu, umożliwiał obsługę bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających
z rozwiązań IATA.
W taki sposób został skonstruowany OPZ - poprzez opisanie wymaganej funkcjonalności.
Tymczasem Odwołujący konstruuje odwołanie na interpretacji, która idzie w stronę
wymiarów minimalnych. Analiza uzasadnienia wskazuje wyraźnie, że w ocenie
Odwołującego jedynie urządzenie z tunelem. który w każdym z wymiarów przekracza 1000
mm: byłoby zgodne z OPZ bowiem tylko przy takich wymiarach, każda pozycja byłaby
uwzględniona. Tymczasem nawet urządzenie oferowane przez Odwołującego takiego
wymogu nie spełnia - jest zatem oczywiste, że w rzeczywistości Odwołujący zdaje sobie
sprawę zarówno z konieczności (i dopuszczalności) zastosowania urządzeń pozycjonujących
bagaż przed wlotem tunelu EDS, jak i z nierealności wymogu obsługi bagażu „w każdym
potencjalnie dostępnym układzie”.
W załączeniu Przystępujący przedkłada materiały poglądowe, wnosząc o załączenie ich w
poczet materiału dowodowego:
a)
przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS
b)
porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu.
Ukazują one, że konieczność zastosowania mechanizmów pozycjonujących jest
powszechna, niezależnie od wybranego urządzenia EDS, zaś same te mechanizmy są
proste i minimalnie ingerujące w system transportu bagażu. Z tego też powodu wymóg
obsługi bagażu „w każdym możliwym położeniu”, pozostaje oderwany nie tylko od treści
dokumentacji niniejszego postępowania, ale też od rzeczywistości, w jakiej funkcjonują tego
typu urządzenia.
Co ciekawe, przypadek w którym zamawiający domagał się dostarczenia skanera EDS o
dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 585/19) Izba wskazała, że opis
przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 PZP powinien referować
do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego
urządzenia lub jego części.
Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego umożliwia skanowanie bagażu o
wymaganych gabarytach i to co najmniej w kilku ustawieniach: cztery rysunki techniczne
zatem jest zgodne z wymogami
Zamawiającego.
Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący dwa spośród swoich zarzutów
opiera na niezgodności oferty/cech podmiotowych wykonawcy z wymogami Zamawiającego
-
lecz nie tymi, które wymagają z dokumentów postępowania, a z tymi nadinterpretowanymi
tendencyjnie przez Odwołującego.
Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, że Zamawiający nigdy i nigdzie, w całej
dokumentacji:
a)
nie wymagał przedstawienia na etapie postępowania certyfikatu PPAA dla urządzenia
innego niż oferowane,
b)
nie wymagał, aby skaner EDS umożliwiał skanowanie bagażu w każdym
potencjalnym ułożeniu
-
wymogi te zostały wyinterpretowane przez Odwołującego, ściśle na potrzeby niniejszego
postępowania.
Treść zarówno SWZ jak i OPZ sporządzonych przez Zamawiającego była jasna i nie
obejmowała wymogów, o których traktuje Odwołujący. Nie bez przyczyny, odwołanie nie
wskazuje, gdzie takie warunki m
iałyby zostać zapisane.
W toku postępowania nie było modyfikacji lub odpowiedzi na pytania, które potwierdzałyby,
że warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg z OPZ mają taką treść, jaką prezentuje
Odwołujący w uzasadnieniu.
W wyroku z dnia 9 stycznia 2018
r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę
oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest
to konieczne z uwagi na formalizm po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest
przede wszystkim treść SWZ. Niedopuszczalne jest zatem zaostrzanie warunków udziału w
postępowaniu czy też dodawanie kolejnych wymogów co do oferowanych urządzeń, w
drodze rozszerzającej wykładni, czy wręcz manipulacji dokumentami zamówienia.
Literalna treść SWZ i OPZ nie przedstawia wątpliwości, które uzasadniałyby konieczność
składania pytań doprecyzowujących oczekiwania Zamawiającego w zakresie objętym
zaskarżeniem. Mowa jest o certyfikacje dla oferowanych (i żadnych innych) urządzeń, oraz o
możliwości skanowania bagażu — bez dodatkowych warunków.
Na wypadek jednak, gdyby pojawiały się rozważania na temat niejasności SWZ czy OPZ,
które należałoby uzupełniać twórczą wykładnią, zaprezentowaną w odwołaniu, Wykonawca
pragnie przywołać zasadę rozstrzygania niejasności w dokumentach zamówienia, na korzyść
wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17,
wskazała, że: reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w
języku polskim „ wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi ". Nie ulega wątpliwości, że
zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane
przez zamawiającego. KIO ukazuje związek genetyczny analizowanej reguły z dyrektywą
wykładni contra proferentem, która zgodnie z zapatrywaniem przedstawicieli doktryny
powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym,
ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował
(zob. Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom,
Wrocław 1992, s. 133-134).
Takie uzasadnienie dla analizowan
ej reguły in dubio potwierdza również stanowisko Sądu
Najwyższego, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że:
to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc
przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli
powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji
zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane
na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W
konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości,
nie jest
jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc
potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji.
Powyższe tezy zachowują pełną aktualność w obecnym stanie prawnym.
Izba
rozpatrując powyższy zarzut, nie stwierdza sprzeczności treści oferty wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, z treścią specyfikacji.
Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol.
Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi
wym
aganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie
Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to:
Wymiary bagażu
Min.
Średnio
Max
Długość w mm
300
700
1000
Szerokość w mm
300
500
750
Wysokość w mm
50
400
650
Ciężar w kg 2
18
50
Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu
wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego
rodzaju ur
ządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu
kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i
kształt będzie miał tunel kontrolny.
Izba podziela w tym zakresie argumentację faktyczną i prawną wykonawcy wybranego, a
przedstawio
ną powyżej.
Izba na rozprawie dopuściła w poczet materiału dowodowego zawnioskowane materiały
poglądowe przez uczestnika w zakresie:
a)
przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS
b)
porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu.
Izba na rozprawie
nie dopuściła dowodu z nagrania filmowego jako dowodu
niewiarygodnego
, wskazującego na zamierzone ustawienie bagażu, aby nie zmieścił się w
wejściu do tunelu kontrolnego EDS.
Słusznie odwołujący podkreślił, że SWZ nie zawiera ograniczeń co do kształtu tunelu
kontrolnego EDS, a urządzenie przez niego oferowane ma funkcję pozycjonowania bagażu i
pracownik układający bagaż na taśmie powinien być odpowiednio przeszkolony w
prawidłowym układaniu bagażu na taśmie. Bezprzedmiotowy w sprawie okazał się materiał
katalogowy
załączony przez odwołującego, z uwagi na jego wersję anglojęzyczną (art.20
ust.2 i art.548 PZP).
W tym stanie rzeczy
Izba uznała zarzut 2 odwołania za nieudowodniony, to jest co do
niespełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie, a tym samym zarzut
braku odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) PZP
nie został przez odwołującego wykazany.
Odwołujący co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza
bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, odwołujący
podniósł jak poniżej.
Finalnie, warto z całą stanowczością stwierdzić, że przyjęcie oferty złożonej przez SAVICON
narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z
poglądami doktryny prawa: „W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub
istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można
zagwarantować w inny sposób.” (tak: red. M. Jaworska, w. M. Jaworska, D. Grześkowiak-
Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak,
Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Warszawa
2022). Przepisy PZP nie definiują pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa
publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że skoro sama ustawa nie
dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego
interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i
zewnętrzne państwa. Warto także zauważyć, że na gruncie prawa unijnego również pojęcie
bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa
członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla
funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka
poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów
bądź zagrożenie interesów wojskowych (zob. m.in. wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C-
145/09, Land BadenWürttemberg v. Panagiotis Tsakouridis, EU:C:2010:708, pkt 43 i 44 i cyt.
tam orzecznictwo). W literaturze przedmiotu
wskazuje się, że pojęcie bezpieczeństwa
publicznego jest zbieżne z pojęciem wewnętrznego bezpieczeństwa państwa. Definiuje się je
jako stan faktyczny wewnątrz państwa umożliwiający normalne funkcjonowanie państwa i
realizację jego interesów, zachowanie życia, zdrowia, mienia jednostek oraz korzystanie
przez te jednostki z konstytucyjnie przyznanych praw i wolności. Bezpieczeństwo publiczne
to również system urządzeń publicznoprawnych i stosunków społecznych, regulowany przez
prawo i inne normy społeczne, którego celem jest ochrona społeczeństwa i jednostki oraz ich
mienia przed grożącymi niebezpieczeństwami, zwłaszcza ze strony gwałtownych czynów
ludzi, jak również gwałtownych działań sił przyrody (tak: J. Nowicki, w: J. Nowicki, M. Kołecki,
Prawo, art. 4; p
or. również M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M.
Stachowiak, Prawo, art. 4 oraz J. Jastrząb, Cyberbezpieczeństwo, s. 38). Zamawiający nie
może więc pominąć przy dokonywaniu badania i oceny ofert faktu, że już w 2020 roku
(biuletyn Departamentu Bezpiec
zeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z
dnia 07 października 2020 roku) informowano o ścisłym powiązaniu producenta urządzeń
NUCTECH z rządem Chińskiej Republiki Ludowej oraz o zagrożeniu dla bezpieczeństwa
danych pozyskiwanych w trakcie prze
świetlania urządzeń i osób, przynajmniej z uwagi na
niesatysfakcjonujący poziom zabezpieczenia tych danych i możliwe luki w systemach
bezpieczeństwa. Warto przywołać jedynie kluczowe wnioski zawarte w tym biuletynie
kontrwywiadowczym. (U//FOUO) Key Judgment 1: We assess that Nuctech very likely has a
close and enduring relationship with the Chinese Government to advance Nuctech’s
business interests and develop screening and detection systems on behalf of the Chinese
Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech najprawdopodobniej ma
bliskie i trwałe relacje z rządem chińskim, aby wspierać interesy biznesowe Nuctech i
rozwijać systemy prześwietlające i wykrywające w imieniu rządu chińskiego. (U//FOUO) Key
Judgment 2: We assess that Nuctech has engaged, and will likely continue to engage, in
illegal business practices that include corruption, bribery, and product dumping to gain an
unfair market advantage. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech zaangażował
się i prawdopodobnie będzie nadal angażować się w nielegalne praktyki biznesowe, które
obejmują korupcję, przekupstwo i dumping produktów w celu uzyskania nieuczciwej
przewagi rynkowej. (U//FOUO) Key Judgment 3: We assess that Nuctech’s screening and
detection systems likely have deficiencies in detection capabilities, which may create
opportunities for exploitation by the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego:
Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające firmy Nuctech prawdopodobnie
wykazują braki (luki) w funkcjach wykrywania, co może stwarzać możliwości wykorzystania
przez rząd chiński. (U//FOUO) Key Judgment 4: We assess that Nuctech’s COVID-19-related
screening and detection systems likely present concerns about individual privacy based on
their ability to leverage artificial intelligence and machine learning, specifically facial
recognition technology. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i
wykrywające Nuctech związane z COVID-19 prawdopodobnie budzą obawy dotyczące
prywatności osób w oparciu o ich zdolność do wykorzystania sztucznej inteligencji i uczenia
maszynowego, w szczególności technologii rozpoznawania twarzy. Niezbędne jest także
dodanie, że pomimo upływu lat, zastrzeżenia do produktów NUCTECH się multiplikują,
czego dowodem
są liczne artykuły i opracowania udostępnione w domenie publicznej.
Przykładowo dnia 04 lutego 2022 roku na stronie internetowej pod adresem:
https://central.asia-news.com/en_GB/articles/cnmi_ca/features/2022/02/04/feature-02
opublikowano artykuł na temat NUCTECH i jej produktów pod tytułem: „Chinese
militarylinked security scanners at airports raise worldwide alarm Nuctech's X-ray scanners,
which are present across the world including in Europe and Kazakhstan, are raising
concerns Beijing is accessing governmental, ind
ustrial or personal data”. tłumaczenie
Odwołującego: Chińskie powiązane z wojskiem na lotniskach budzą światowy alarm skanery
bezpieczeństwa. Skanery rentgenowskie firmy Nuctech, które są obecne na całym świecie,
w tym w Europie i Kazachstanie
, budzą obawy, że Pekin ma dostęp do danych rządowych,
przemysłowych lub osobistych. Dowód: - biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa
Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku; -artykuł z
dnia 04 lutego 2022 roku dostępny na stronie internetowej pod adresem: https://central.asia-
news.com/en_GB/articles/cnmi_ca/features/2022/02/04/feature-02;
We wskazanych powyżej okolicznościach, co najmniej zastanawiająca jest „niefrasobliwość”
Zamawiającego, który nie sprawdził ogólnoświatowych zastrzeżeń odnoszących się do
urządzeń produkcji NUCTECH zaoferowanych przez SAVICON, w szczególności, w
sytuacji, gdy lotnisko Rzeszów-Jasionka pełni kluczową rolę dla Polski i innych państw
członkowskich NATO w związku z trwającym konfliktem zbrojnym w Ukrainie. W związku z
powyższym oferta SAVICON powinna zostać odrzucona jako oferta, której przyjęcie narusza
bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób - art. 226 ust. 1 pkt
16) PZP.
Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 3
„Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes
bezpieczeństwa państwa”, podniósł jak poniżej.
Odnosząc się do ostatniego z wywiedzionych w odwołaniu zarzutów. należy w pierwszej
kolejności wskazać, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu, czy choćby środka
pozwalającego na uprawdopodobnienie okoliczności istotnych dla zastosowania art. 226 ust.
1 pkt. 16 PZP:
a)
w jaki sposób przyjęcie oferty Wykonawcy zagraża bezpieczeństwu publicznemu,
b)
jaki skonkretyzowany interes publiczny lub funkcjonowanie Państwa mogłoby doznać
uszczerbku,
c)
czy prawdą jest, że bezpieczeństwa nie można zagwarantować w inny sposób niż
przez odrzucenie oferty Wykonawcy.
Wszystkie powyższe kwestie, choć zasygnalizowane w odwołaniu, nie są nawet
szczegółowo omówione, a co dopiero wykazane zgodnie ze standardami postępowania
dowodowego. Odwołujący posiłkuje się jedynie publikacjami o charakterze ogólnym, przy
czym:
a)
nie jest tajemnicą, że rząd USA podejmuje rozmaite działania wymierzone przeciwko
przedsiębiorcom o chińskim rodowodzie, prowadząc wysoce protekcjonistyczną politykę
gospodarczą (ma to odniesienie w szczególności do okresu, w którym wydano rzeczony
komunikat - 2020 r.),
b)
komunikat stanowi wyłącznie zbiór ocen i spekulacji — nie popartych żadnymi
dowodami, a nawet nie prezentowanymi jako opis faktów obiektywnie istniejących,
c)
związki Nuctech z chińskim rządem same w sobie nie stanowią żadnego zagrożenia
dla bezpieczeństwa - są charakterystyczne dla chińskiego systemu gospodarczego,
d)
podnoszone w KEY Judgement
2 okoliczności, w ogóle nie dotyczą kwestii
bezpieczeństwa - a co najwyżej nieuczciwych praktyk rynkowych,
e)
w o
góle nie sprecyzowano, w jaki sposób rzekome luki w funkcjach wykrywania
mogłyby zostać wykorzystane przez chiński rząd (do przemytu?),
f)
cytowane Key Judgement 4 odnosi się do urządzeń skanujących osoby - bez związku
z przedmiotem postępowania,
g)
artyku
ł z portalu internetowego, a właściwie jego wycinek, trudno uznać za
wiarygodne i wyczerpujące źródło informacji - co najwyżej źródło pogłosek, a nie faktów.
Odwołujący podnosi przy tym, w sposób czysto publicystyczny, kwestie związane z
bezpieczeństwem, konfliktem w Ukrainie, rolą lotniska w Rzeszowie w działaniach NATO itp.
-
jakby nie rozumiejąc, że zamawiane urządzenie, podobnie jak cały system obsługi bagażu
rejestrowanego, ma zastosowanie wyłącznie do pasażerów lotów rejsowych, cywilnych i
tylko d
o bagażu normatywnego. Nawet nadanie roweru czy kontrabasu wymaga innej
procedury i zastosowania innego urządzenia niż skaner EDS dostarczany w ramach
zamówienia. Z całą pewnością tym bardziej transporty wojskowe nie są odprawiane w hali
odlotów, z ograniczeniem maksymalnej wielkości bagażu — i dopłatą za nadbagaż. Ten
przykład, w swojej absurdalności najlepiej obrazuje, że brak jest związku przedmiotu z
zamówienia z istotnymi dla bezpieczeństwa publicznego obszarami działalności lotniska w
Rzeszowie co zr
esztą jest jedną z przyczyn prowadzenia postępowania z wyłączeniem
przepisów o zamówieniach z sektora bezpieczeństwa i obronności.
Infrastruktura wykorzystywana do obsługi lotów cargo, czy zwłaszcza lotów specjalnych,
operacji wojskowych nie jest prowadzon
a z wykorzystaniem terminala pasażerskiego i
taśmociągów bagażowych przeznaczonych dla bagaży nadawanych w punktach odpraw.
Zupełnie pomija przy tym Odwołujący, że urządzenia firmy Nuctech są z powodzeniem
instalowane i wykorzystywane na terenie całej Europy, w tym również w Polsce (lotnisko
Okęcie, port lotniczy w Radomiu) — i nikt do tej pory nie kwestionował, aby zagrażało to
jakimkolwiek interesom publicznym.
Jak podkreśla się z komentarzu do art. 226 PZP, odrzucenie oferty ma charakter ostateczny
a do
zastosowania tego przepisu należy podchodzić w sposób powściągliwy: W świetle art.
226 ust. 1
pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie
naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przed odrzuceniem
oferty na podstawie tego przepisu konieczne jest zatem ustalenie czy odrzucenie oferty jest
jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu
bezpieczeństwa państwa. Należy przy tym zauważyć, że tego typu zamówienia zostały
zwolnione z obowiązku stosowania przepisów PZP, w zakresie, w jakim ochrona istotnych
interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny
sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówień w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 12 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem przepis art. 226
ust. 1
pkt 16 PZP znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym w momencie wszczęcia
postępowania możliwe było udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów PZP, ale
przyjęcie złożonej w tym postępowaniu oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub
istotny interes bezpieczeństwa państwa w sposób niepozwalający na jego ochronę za
pomocą innych działań niż odrzucenie oferty.
Z powyższego wynika, że podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia administracji USA
z października 2020 r., jeżeli miałyby świadczyć o rzeczywistym zagrożeniu dla
bezpieczeństwa, jako że były znane w dacie ogłaszania postępowania, winny spowodować
zmianę w jego trybie. Tymczasem Zamawiający- i słusznie – uznał, że dostawa systemu dla
obsługi bagażowej lotów cywilnych. nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa
publicznego. Jeżeli w oparciu o dane z 2020 r. Odwołujący kwestionuje taką ocenę, winien
zaskarżyć wybór trybu postępowania.
Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o. o. -
podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według
polskich pr
zepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja
oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo
Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo
zam
ówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak
używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej
działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje
się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie,
przeznaczone do wykorzystania w portach l
otniczych, musi przejść długotrwały proces
certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska
Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja
obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi
normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a
jakakolwiek zmiana w produkci
e wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla
całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez
Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego
producenta
została zweryfikowana rzez organizację ECAC odpowiadającą za
bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie —
czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania.
Po drugie, należy zgodzić się z autorką komentarza, że warunkiem zastosowania sankcji w
p
ostaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia.
Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć
bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować
jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Odrzucenie powinno nastąpić tylko i
wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka ma
charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić).Tymczasem
Odwołujący nie zaoferował niczego, co pozwoliłoby ustalić jakiekolwiek okoliczności w
powyższym zakresie. Uzasadnienie pozostaje na poziomie publicystyki, spekulacji,
powtarzania plotek i wątpliwości natury globalnej, snując nieokreślone wizje zagrożenia nie
wi
adomo jakich interesów, nie wiadomo w jaki sposób, w jakim obszarze. Zarzut odwołania
powinien być należycie uzasadniony i udowodniony - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP
oznacza to, że Odwołujący dla powodzenia swojego zarzutu powinien wykazać kolejno:
a)
jaki konkretnie interes publiczny jest nieuchronnie zagrożony,
b)
na czym polega zagrożenie, w czym się przejawia,
c)
czy Zamawiający mógł uchylić to konkretne zagrożenie w inny sposób
i dopiero w przypadku wykazania kwestii z pkt. a) i b) oraz negatywnej odpowiedzi na
zagadnienie c), można mówić o uzasadnionym zarzucie wobec Zamawiającego. Nie spełnia
tych kryteriów powołanie się na fakt, że administracja USA ma wątpliwości co do rzetelności
firmy Nuctech. Należy bowiem podkreślić, że poza cytowanymi odwołaniu spekulacjami
(nader ostrożnymi- podkreśla się w każdym zdaniu, że są to jedynie oceny autora, a nie
ustalenia faktyczne), żadne zarzuty wobec Nuctech nie zostały formalnie postawione i
udowodnione przed niezależnymi organami. Wobec powyższego, mając na uwadze treść
odwołania (w tym sposobu sformułowania zarzutu), zarzut podniesiony przez Odwołującego
jest co najmniej niewykazany
— a w istocie nawet nie postawiony, albowiem nie wskazując
na naruszony/zagrożony interes publiczny,
Odwołujący nie wskazał w ogóle, na czym polegała nieprawidłowość w działaniu
z
amawiającego, innymi słowy — jaki interes publiczny nie został przez niego zabezpieczony.
Izba również w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podziela stanowisko wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, a w
szczególności nie wskazał na czym polega naruszenie porządku publicznego czy też
bezpieczeństwa Państwa, w związku z dopuszczeniem przez zamawiającego urządzeń
chińskiej produkcji Nuctech. Odwołujący powołuje się między innymi na wojnę na Ukrainie
oraz na szczególny charakter lotniska w Rzeszowie pomijając fakt, że urządzenia dotyczące
kontroli
– prześwietlania bagażu mają dotyczyć bagaży cywilnych, a nie wojskowych.
Przywoływane zagraniczne enuncjacje prasowe, mają charakter publicystyczny, a nie zostały
potwierdzone przez rządowe organy wskazanych Państw, czy to USA, czy to Kanady, a na
rozprawie dodano Litw
ę, która również nie zajęła ostatecznego stanowiska sądowego.
Wszystkie te doniesienia medialne
są z 2020r., a w szczególności z lat COVID-19 nie
wskazują na jakiekolwiek rygorystyczne decyzje tych Państw co do produktów firmy chińskiej
NUCTECH. Na uwagę również zasługuje okoliczność, że produkcja NUCTECH jest
prowadzona na terenie Polski,
czemu nie zaprzeczył odwołujący, a co umożliwia
podejmowanie wszelkich decyzji przez organy publiczne Państwa Polskiego, które nie
zostały wobec NUCTECH podjęte.
Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego po stronie zamawiającego typu:
Warto w tym
miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o. o. -
podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według
polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja
oferowanego urz
ądzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo
Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo
zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnick
a, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej
działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje
się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie,
przeznacz
one do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces
certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska
Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja
obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi
normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a
jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla
całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez
Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego
producenta została zweryfikowana przez organizację ECAC odpowiadającą za
bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie —
czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania.
Tak więc odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego, na podstawie przepisu art.226
ust.1 pkt 16 PZP
to jest zarzutu Nr 3 odwołania.
Podsumowując Izba stwierdza, że żaden z zarzutów odwołania nie został
udowodniony, w związku z tym odwołanie na mocy art.553 PZP podlega oddaleniu w
całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z
§ 8 ust.2 zdanie pierwsze oraz § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet
pos
tępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000,00 złotych, a zamawiający nie podjął czynności procesowych, prawidłowo
zawiadomiony o terminie posiedzenia/rozprawy.
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
