rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1151/22
KIO 1151/22
po rozpoznaniu na rozprawie 20 maja 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 25 kwietnia 2022 roku przez odwołującego Control
Process spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez PGE
Energia Odnawialna spółkę akcyjną z siedzibą Warszawie w przy udziale Victor Energy
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 25 kwietnia 2022 roku przez odwołującego Control
Process spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez PGE
Energia Odnawialna spółkę akcyjną z siedzibą Warszawie w przy udziale Victor Energy
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1151/22
UZASADNIENIE
PGE Energia Odnawialna spółka akcyjna z siedzibą Warszawie, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn.: Zaprojektowanie i budowa
pod klucz instalacji PV Jeziórko 1 i PV Jeziórko 2 o łącznej mocy do 100 MW. Numer
referencyjny: POST/EOD/EOD/BM/00108/2022.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 15 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 075-205039.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), da
lej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Control Process spółka akcyjna z siedzibą w
Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) 25 kwietnia 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym
wobec treści wzoru umowy, wskazując, że Zamawiający zaniechał wprowadzenia do umowy
zapisów dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy zgodnych z wymaganiami prawnymi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 439 Pzp przez wprowadzenie
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sposób nie
spełniający wymagań wynikającego z wskazanego przepisu.
W
związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów projektu umowy przez nadanie im brzmienia:
• pkt 24.4.3.9 „pierwsza zmiana Wynagrodzenia może nastąpić po upływie 6 miesięcy
od daty wejścia Umowy w życie, z zastrzeżeniem, że jeżeli Umowa została zawarta
po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu,
początkowym terminem ustalenia zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert (co
oznacza, że pierwsza zmiana Wynagrodzenia może zostać dokonana po upływie 6
miesięcy od dnia upływu terminu składania ofert)”,
• pkt 24.4.3.10 „kolejna zmiana Wynagrodzenia nie może nastąpić wcześniej niż 6
miesięcy od ostatniej zmiany Wynagrodzenia”,
• pkt 24.4.3.11 „wszystkie zmiany Wynagrodzenia dokonane na podstawie niniejszego
pkt 24.4.3. nie mogą łącznie powodować wzrostu Wynagrodzenia o więcej niż 20 %
Wynagrodzenia wskazanego w pkt. 12.1 Umowy w dacie wejścia Umowy w życie;”
• pkt. 24.4.3.5 „zmiana Wynagrodzenia nie jest dokonywana, jeśli wartość
bezwzględna Wskaźnika wynosi mniej niż 1,25%” oraz pkt. 24.4.3.4: „podstawą
zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen produkcji budowlano-
montażowej
publikowana
na
stronie
internetowej Głównego
Urzędu
Statystycznego
https://stat.gov.pl/ w zakładce „Opracowania sygnalne”, podzakładka „Informacje
sygnalne”, częstotliwość publikacji „miesięczne”, pozycja L.P. 7 „Wskaźniki cen
produkcji budowlano-
montażowej”, obliczana jako procentowa zmiana cen pomiędzy
cenami w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia
Umownego, w stosunku do cen które występowały w miesiącu który wypadał sześć
miesięcy przed miesiącem poprzedzającym złożenie wniosku (dalej „Wskaźnik”),”
• pkt. 24.4.3.7 „jeśli Wskaźnik jest dodatni (tj. potwierdza wzrost cen produkcji
budowlano-
montażowej)
Wynagrodzenie
ulega
podwyższeniu
o
procent
odpowiadający wartości procentowej Wskaźnika,”
• pkt. 24.4.3.8 „jeśli Wskaźnik jest ujemny (tj. potwierdza spadek cen produkcji
budowlano-
montażowej) Wynagrodzenie ulega obniżeniu o procent odpowiadający
wartości procentowej Wskaźnika,”
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według stawek prawem
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kole
jności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym
zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez dokonanie czynności i
zaniechań przez Zamawiającego w sposób naruszający przepisy Pzp, Odwołujący może być
pozbawiony możliwości złożenia oferty (a w szczególności rzetelnej i prawidłowo wycenionej
oferty) i uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym udzieleniem mu
zamówienia, zaś dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
czynności i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić uzyskanie przez Odwołującego
przedmiotowego zamówienia oraz może on ponieść szkodę.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził do umowy zapisy
mające spełniać wymagania zawarte w art. 439 Pzp, przy czym wprowadzone zapisy nie
mogą zostać uznane za odzwierciedlające cel i ideę wynikającą z ww. przepisu. Odwołujący
wskazał, że istotą wprowadzenia tego przepisu było zobowiązanie Zamawiających do
wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń Wykonawców. Odwołujący wskazał na
uzasadnienie projektu ustawy:
„c) Obligatoryjna klauzula dotycząca zmiany wysokości wynagrodzenia
W art. 439 ust. 1 projektu ustawy wprowadza się obowiązek zawarcia w umowie, której
przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy,
postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi
chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być
nad
miernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają
swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między
stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego
zamówienia.”
O
dwołujący zwrócił uwagę, że autor przepisu wprost używa pojęcia klauzuli
waloryzacyjnej. Tym samym odwołując się do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja”
uznać należy że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego
realnej wartości na niezmienionym poziomie – zgodnie z powszechnym, językowym
rozumieniem słowa „waloryzacja”.
W zakresie okresów pomiędzy zawarciem umowy a waloryzacją oraz kolejnymi
waloryzacjami
Odwołujący wskazał, że w ciągu ostatniego okresu (ok. 2 lat) mamy do
czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem cen materiałów budowlanych i innych
kosztów realizacji przedsięwzięć budowlanych. Odwołujący dla przykładu wskazał na wzrost
cen stali (pomiędzy 31 tygodniem roku 2020 a 29 tygodniem roku 2021 o ponad 90%) czy
innych materiałów (płyty OSB – 80%, dachy, rynny – 21%) jak również dynamiczny wzrost
płac w sektorze budowlanym (ponad 7% pomiędzy rokiem 2019 a pierwszą połową roku
2021). Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost cen powoduje że są uzasadnione
podstawy do przyjęcia, że pierwsza waloryzacja winna nastąpić wcześniej niż po 12
miesiącach trwania umowy. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej w wyroku KIO 440/22 – „Przepis nie zawiera natomiast żadnego wskazania, od
kiedy
zamawiający może dokonać waloryzacji. Nie wynika to też z art. 439 ust. 2 pkt 1)
ustawy Pzp, w którym nie sprecyzowano, od kiedy ma biec początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia. Umowa w niniejszej sprawie będzie zawarta na okres 18 miesięcy,
jedna
k treść art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nie stoi na przeszkodzie, aby pierwsza
waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy była dokonywana już po 6 miesiącach od jej
podpisania. Jak wskazano już wyżej, rolą zamawiającego jest dokonanie oceny sytuacji
r
ynkowej i określenie postanowień projektu umowy z uwzględnieniem tej sytuacji. Zdaniem
Izby, wskazane wyżej okoliczności faktyczne, w tym przede wszystkim rosnące z miesiąca
na miesiąc ceny, uzasadniają to, by możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia
wykon
awcy następowała już po 6 miesiącach od podpisania umowy.”
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego uzasadniają również obniżenie
minimalnego progu zmiany wskaźnika od którego może dojść do waloryzacji. Odwołujący
przyznał, że jakkolwiek przyjmując okres 12 miesięcy, przy obecnym poziomie inflacji
wskaźnik 6% jest wysoce prawdopodobny że zostanie przekroczony, tak dla okresu 6
miesięcznego może być on nieadekwatny. Jednak celem zapisu waloryzacyjnego nie jest
doprowadzenie do tego aby z przyczyn czysto formalnych nie został on zastosowany, a do
tego aby umożliwił realne zachowanie ekwiwalentności świadczeń i nie zmuszał
Wykonawców do uwzględniania w pierwotnej cenie oferty kosztów przyszłego, szacowanego
wzrostu cen. Odwołujący zaproponował przyjęcie wskaźnika wynikającego z polityki
pieniężnej
NBP
(
https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka_pieniezna/polityka_pieniezna.html
)
jako
adekwatnego dla progu powyżej którego waloryzacja jest zasadna.
W zakresie przyjętej przez Zamawiającego zasady, że zmiana wynagrodzenia będzie
obejmować tylko połowę wartości wynikającej z obliczonego wskaźnika, Odwołujący wskazał
że zmiana taka w sposób oczywisty łamie zasadę zachowania ekwiwalentności świadczeń.
Wykonawca bowiem z góry musi założyć, że w przypadku wzrostu kosztów np. o 50%, jego
wynagrodzenie zostanie zwiększone o 25%. Tym samym – żeby realizacja umowy miała
sens
ekonomiczny, musi uwzględnić w pierwotnej cenie oferty te ryzyka – co czyni
waloryzację umowną w ½ pozorną. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w wyroku KIO 440/22 i KIO 3600/21.
Odwołujący wskazał, że z wyżej wskazanych orzeczeń jednoznacznie wynika, że
celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi
ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęcie z góry założenia, że zmiana
wynagrodzenia o ½ wartości wynikającej z obiektywnego i niezależnego od stron wskaźnika
w oczywisty sposób nie spełnia tych wymagań.
Odwołujący wskazał także, że celem zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
postępowania jest pozyskanie przez Zamawiającego instalacji, która będzie stanowić
element jego prze
dsiębiorstwa i służyć pozyskiwaniu przychodów w ramach tego
przedsiębiorstwa – biorąc pod uwagę wzrost cen, Zamawiający w istocie będzie jego
beneficjentem, gdyż uzyska instalację o większej wartości oraz jej produkty będą mogły być
sprzedawane po cenach u
względniających inflacyjny wzrost.
2 maja 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze
uczestnika postępowania po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca Victor Energy spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
W odpowiedzi na odwołanie wniesionej 19 maja 2022 r. Zamawiający wniósł od
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.
Izba ustaliła, że przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego było
skuteczne.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwad
ze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie akt sprawy (vide:
załącznik nr 2 do SWZ PPU) Izba ustaliła, że
kwestionowane przez Odwołującego postanowienia mają następujące brzmienie:
24.4.3.4 podstawą zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen produkcji budowlano-montażowej
publikowana na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego https://stat.gov.pl/ w
zakładce „Opracowania sygnalne”, podzakładka „Informacje sygnalne”, częstotliwość
publikacji „miesięczne”, pozycja L.P. 7 „Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej” w
miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia Umownego, opisująca
zmianę cen w stosunku do cen w analogicznym miesiącu poprzedniego roku
kalendarzowego (dalej „Wskaźnik”),
24.4.3.5 zmiana Wynagrodze
nia nie jest dokonywana, jeśli wartość bezwzględna Wskaźnika
wynosi mniej niż 6 %;
(…)
24.4.3.7 jeśli Wskaźnik jest dodatni (tj. potwierdza wzrost cen produkcji budowlano-
montażowej) Wynagrodzenie ulega podwyższeniu o procent odpowiadający połowie wartości
procentowej Wskaźnika,
24.4.3.8 jeśli Wskaźnik jest ujemny (tj. potwierdza spadek cen produkcji budowlano-
montażowej) Wynagrodzenie ulega obniżeniu o procent odpowiadający połowie wartości
procentowej Wskaźnika;
24.4.3.9 pierwsza zmiana Wynagrodzenia może nastąpić po upływie 12 miesięcy od daty
wejścia Umowy w życie, z zastrzeżeniem, że jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180
dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu, początkowym terminem
ustalenia zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert (co oznacza, że pierwsza zmiana
Wynagrodzenia może zostać dokonana po upływie 12 miesięcy od dnia upływu terminu
składania ofert);
24.4.3.10 kolejna zmiana Wynagrodzenia nie może nastąpić wcześniej niż 12 miesięcy od
ostatniej zmiany Wynagrodzenia;
24.4.3.11 wszystkie zmiany Wynagrodzenia dokonane na podstawie niniejszego pkt 24.4.3.
nie mogą łącznie powodować wzrostu Wynagrodzenia o więcej niż 10 % Wynagrodzenia
wskazanego w pkt. 12.1 Umowy w dacie wejścia Umowy w życie;
Następnie w oparciu o złącznik do odpowiedzi na odwołanie ustalono, że udzielając
wyjaśnień do SWZ pismem z 16 maja 2022 r., Zamawiający odmówił dokonania modyfikacji
postanowień 24.4.3.9; 24.4.3.10; 24.4.3.11; 24.4.3.5; 24.4.3.7 oraz 24.4.3.8 załącznika nr 2
do SWZ PPU (vide: odpowiedzi na pytania 2
– 7).
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby
zarzuty odwołania nie zostały w wystarczający sposób wykazane, w
konsekwencji czego odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 439 ustawy Pzp:
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie okr
eśla się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymal
ną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany
jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w
zakresie odpowiad
ającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania
podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;
2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.
Jak wynika z powyższej regulacji, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż
12 miesięcy, obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie
możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest
więc określić w umowie w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia,
od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę
przeliczenia,
liczbę okresów waloryzacyjnych oraz maksymalną granicę wartości zmiany
wynagrodzenia.
W treści odwołania Odwołujący nie kwestionował braku wskazania któregokolwiek z
powyższych elementów lecz skoncentrował się na twierdzeniu, zgodnie z którym sposób
określenia powyższych elementów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie przez Odwołującego
kwestionowanym, nie odzwierciedla celu art. 439 ustawy Pzp, tj. nie zapewnia realnej
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w ty
m postępowaniu.
W tym miejscu skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd wyrażony
w orzecznictwie Izby, a przywołany również w treści odwołania, zgodnie z którym celem
klauzul waloryzacyjnych
jest przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami
umowy, która została zachwiana przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej
realizacji. Jedn
ocześnie zauważyć należy, że wprowadzając obowiązek ustanowienia
klauzuli waloryzacyjnej w umowie, ustawodawca pozostawił swobodzie zamawiającemu
możliwość doprecyzowania jej elementów. Należy również zauważyć, że wykonanie
obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego
przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób
nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. (vide: wyrok KIO z dnia 10 września 2021
r. sygn. akt KIO 2355/21).
Z drugiej strony
, uwzględniając treść art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, należy pamiętać o tym,
że Izba rozpoznając odwołanie może poruszać się w granicach wyznaczonych jego
zarzutami.
Z powyższego wynika również dla odwołującego obowiązek powołania w
odwołaniu treści zarzutów w sposób kompleksowy, tj. nie tylko przez wskazanie podstawy
prawnej ale przede wszystkim
okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki
prawne. Po
dkreślić należy, że nie jest wystarczające jedynie zasygnalizowanie w treści
odwołania zarzutów w sposób ogólny, ponieważ ich spóźnione wykazywanie w szerszym
zakresie dopiero podczas rozprawy
nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Mając na
uwadze
powyższe, Izba rozpoznając niniejsze odwołanie uwzględniła treść zarzutów
wynikających z odwołania. Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów.
Zasadnicza część argumentacji Odwołującego sprowadzała się do przywołania stanowiska
Izby wyrażonego w wyrokach o sygn. akt KIO 3600/21 oraz KIO 440/22. Natomiast
uzasadnienie żądań miało charakter lakoniczny i nie odnosiło się do wszystkich żądań
wprowadzenia zmiany treści kwestionowanych postanowień umowy.
W zakresie żądania zmiany treści pkt 24.4.3.4 argumentacja wskazana w treści
uzasadnienia odwołania ma charakter szczątkowy. Nie jest dla Izby jasne z czego wynika
proponowana zmiana i dlaczego jej wprowadzenie jest zasadne. Co do żądania zmiany
treści pkt 24.4.3.5, 24.4.3.9 i 24.4.3.10 sam Odwołujący przyznaje, że jest wysoce
prawdopodobne, że wskaźnik 6% w okresie 12 miesięcy zostanie przekroczony. Natomiast w
ocenie Izby Odwołujący nie uzasadnił w sposób przekonujący dlaczego pierwsza zmiana
wynagrodzeni
a po upływie 12 miesięcy od daty wejścia w życie umowy nie spełni celu
waloryzacji.
Choć przepis art. 439 ustawy Pzp, nie zawiera regulacji co do terminu i
częstotliwości waloryzacji wynagrodzenia, więc termin inny niż 12 miesięcy jest możliwy, to
jednak O
dwołujący który domaga się tego rodzaju zmiany powinien swoje żądanie uzasadnić
w sposób przekonujący, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. Jak wskazał
Zamawiający umowa zawarta będzie na 16 miesięcy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał
aby uwzględniając czas trwania umowy nie było możliwe skalkulowanie ceny, w tym
ewentualnego ryzyka na odpowiednim poziomie z uwzględnieniem aktualnej na dzień
składania ofert sytuacji na rynku oraz mając na uwadze projektowane postanowienia umowy
o to zamówienie. Ponadto dane, na które powołał się Odwołujący dotyczą okresu między 31
tygodniem 2020 r a 29 tygodniem 2021 r. (stal) a także między rokiem 2019 a pierwszą
połową roku 2021 (dynamiczny wzrost płac w sektorze budowlanym), Odwołujący nie
wskazał jak aktualnie przedstawia się sytuacja na rynku w powyższym zakresie i dlaczego
zasadna jest zmiana terminu z 12 miesięcy na 6 miesięcy. Ponadto Odwołujący nie
uzasadnił wysokości proponowanego przez siebie wskaźnika na poziomie 1,25%.
Odnosząc się do żądania zmiany treści pkt 24.4.3.7 i 24.4.3.8 Izba wskazuje, że z
treści art. 439 ustawy Pzp nie można wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być
obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie.
Skład orzekający w tej sprawie podziela stanowisko Izby, zgodnie z którym powyższemu
przeczy choćby treść art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie o
zamówienie publiczne zamawiający obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Jakkolwiek Izba nie kwestionuje
dynamiki zmiany cen na rynku
to jednak nie oznacza, że ryzyko związane ze zmianą cen
materiałów lub kosztów nie może zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie
publiczne. Ryzyko takie winno zostać zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie
ofertowej. Wykonawca jako profesjonalista na podstawie własnego rozeznania, wiedzy,
analizy trendów co do kierunków wzrostu cen czy też ich stabilizacji winien oszacować
koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe (vide:
wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 235/22).
Z tego też względu dowód 1
złożony przez Odwołującego nie mógł przesądzić o uwzględnieniu tego żądania.
Natomiast odnosząc się do żądania zmiany treści pkt 24.4.3.11, wskazać należy, że
nie zostało ono w treści odwołania w ogóle uzasadnione, a powołanie odpowiedniej
argumentacji dopiero na etapie rozprawy uznać należy za spóźnione.
Reasumując o oddaleniu odwołania przesądziła jego teść, w tym lakoniczne
uzasadnienie
. W ocenie składu orzekającego w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ
trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań.
Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno
oprócz wskazania wadliwości postanowień proponowanych przez Zamawiającego, zawierać
również uzasadnienie żądania określonej zmiany. W ocenie Izby przedstawione
uzasadnienie zarzutów odwołania nie korespondowało z wnioskowanymi przez
Odwołującego zmianami treści załącznika nr 2 do SWZ w skarżonym zakresie.
D
owód 1 złożony przez Zamawiającego stanowiący informację prasową z jednego z
portali informacyjnych przedstawiał dla Izby znikomą moc dowodową.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1151/22
UZASADNIENIE
PGE Energia Odnawialna spółka akcyjna z siedzibą Warszawie, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn.: Zaprojektowanie i budowa
pod klucz instalacji PV Jeziórko 1 i PV Jeziórko 2 o łącznej mocy do 100 MW. Numer
referencyjny: POST/EOD/EOD/BM/00108/2022.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 15 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 075-205039.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), da
lej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Control Process spółka akcyjna z siedzibą w
Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) 25 kwietnia 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym
wobec treści wzoru umowy, wskazując, że Zamawiający zaniechał wprowadzenia do umowy
zapisów dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy zgodnych z wymaganiami prawnymi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 439 Pzp przez wprowadzenie
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sposób nie
spełniający wymagań wynikającego z wskazanego przepisu.
W
związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów projektu umowy przez nadanie im brzmienia:
• pkt 24.4.3.9 „pierwsza zmiana Wynagrodzenia może nastąpić po upływie 6 miesięcy
od daty wejścia Umowy w życie, z zastrzeżeniem, że jeżeli Umowa została zawarta
po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu,
początkowym terminem ustalenia zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert (co
oznacza, że pierwsza zmiana Wynagrodzenia może zostać dokonana po upływie 6
miesięcy od dnia upływu terminu składania ofert)”,
• pkt 24.4.3.10 „kolejna zmiana Wynagrodzenia nie może nastąpić wcześniej niż 6
miesięcy od ostatniej zmiany Wynagrodzenia”,
• pkt 24.4.3.11 „wszystkie zmiany Wynagrodzenia dokonane na podstawie niniejszego
pkt 24.4.3. nie mogą łącznie powodować wzrostu Wynagrodzenia o więcej niż 20 %
Wynagrodzenia wskazanego w pkt. 12.1 Umowy w dacie wejścia Umowy w życie;”
• pkt. 24.4.3.5 „zmiana Wynagrodzenia nie jest dokonywana, jeśli wartość
bezwzględna Wskaźnika wynosi mniej niż 1,25%” oraz pkt. 24.4.3.4: „podstawą
zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen produkcji budowlano-
montażowej
publikowana
na
stronie
internetowej Głównego
Urzędu
Statystycznego
https://stat.gov.pl/ w zakładce „Opracowania sygnalne”, podzakładka „Informacje
sygnalne”, częstotliwość publikacji „miesięczne”, pozycja L.P. 7 „Wskaźniki cen
produkcji budowlano-
montażowej”, obliczana jako procentowa zmiana cen pomiędzy
cenami w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia
Umownego, w stosunku do cen które występowały w miesiącu który wypadał sześć
miesięcy przed miesiącem poprzedzającym złożenie wniosku (dalej „Wskaźnik”),”
• pkt. 24.4.3.7 „jeśli Wskaźnik jest dodatni (tj. potwierdza wzrost cen produkcji
budowlano-
montażowej)
Wynagrodzenie
ulega
podwyższeniu
o
procent
odpowiadający wartości procentowej Wskaźnika,”
• pkt. 24.4.3.8 „jeśli Wskaźnik jest ujemny (tj. potwierdza spadek cen produkcji
budowlano-
montażowej) Wynagrodzenie ulega obniżeniu o procent odpowiadający
wartości procentowej Wskaźnika,”
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według stawek prawem
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kole
jności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym
zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez dokonanie czynności i
zaniechań przez Zamawiającego w sposób naruszający przepisy Pzp, Odwołujący może być
pozbawiony możliwości złożenia oferty (a w szczególności rzetelnej i prawidłowo wycenionej
oferty) i uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym udzieleniem mu
zamówienia, zaś dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
czynności i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić uzyskanie przez Odwołującego
przedmiotowego zamówienia oraz może on ponieść szkodę.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził do umowy zapisy
mające spełniać wymagania zawarte w art. 439 Pzp, przy czym wprowadzone zapisy nie
mogą zostać uznane za odzwierciedlające cel i ideę wynikającą z ww. przepisu. Odwołujący
wskazał, że istotą wprowadzenia tego przepisu było zobowiązanie Zamawiających do
wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń Wykonawców. Odwołujący wskazał na
uzasadnienie projektu ustawy:
„c) Obligatoryjna klauzula dotycząca zmiany wysokości wynagrodzenia
W art. 439 ust. 1 projektu ustawy wprowadza się obowiązek zawarcia w umowie, której
przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy,
postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi
chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być
nad
miernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają
swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między
stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego
zamówienia.”
O
dwołujący zwrócił uwagę, że autor przepisu wprost używa pojęcia klauzuli
waloryzacyjnej. Tym samym odwołując się do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja”
uznać należy że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego
realnej wartości na niezmienionym poziomie – zgodnie z powszechnym, językowym
rozumieniem słowa „waloryzacja”.
W zakresie okresów pomiędzy zawarciem umowy a waloryzacją oraz kolejnymi
waloryzacjami
Odwołujący wskazał, że w ciągu ostatniego okresu (ok. 2 lat) mamy do
czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem cen materiałów budowlanych i innych
kosztów realizacji przedsięwzięć budowlanych. Odwołujący dla przykładu wskazał na wzrost
cen stali (pomiędzy 31 tygodniem roku 2020 a 29 tygodniem roku 2021 o ponad 90%) czy
innych materiałów (płyty OSB – 80%, dachy, rynny – 21%) jak również dynamiczny wzrost
płac w sektorze budowlanym (ponad 7% pomiędzy rokiem 2019 a pierwszą połową roku
2021). Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost cen powoduje że są uzasadnione
podstawy do przyjęcia, że pierwsza waloryzacja winna nastąpić wcześniej niż po 12
miesiącach trwania umowy. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej w wyroku KIO 440/22 – „Przepis nie zawiera natomiast żadnego wskazania, od
kiedy
zamawiający może dokonać waloryzacji. Nie wynika to też z art. 439 ust. 2 pkt 1)
ustawy Pzp, w którym nie sprecyzowano, od kiedy ma biec początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia. Umowa w niniejszej sprawie będzie zawarta na okres 18 miesięcy,
jedna
k treść art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nie stoi na przeszkodzie, aby pierwsza
waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy była dokonywana już po 6 miesiącach od jej
podpisania. Jak wskazano już wyżej, rolą zamawiającego jest dokonanie oceny sytuacji
r
ynkowej i określenie postanowień projektu umowy z uwzględnieniem tej sytuacji. Zdaniem
Izby, wskazane wyżej okoliczności faktyczne, w tym przede wszystkim rosnące z miesiąca
na miesiąc ceny, uzasadniają to, by możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia
wykon
awcy następowała już po 6 miesiącach od podpisania umowy.”
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego uzasadniają również obniżenie
minimalnego progu zmiany wskaźnika od którego może dojść do waloryzacji. Odwołujący
przyznał, że jakkolwiek przyjmując okres 12 miesięcy, przy obecnym poziomie inflacji
wskaźnik 6% jest wysoce prawdopodobny że zostanie przekroczony, tak dla okresu 6
miesięcznego może być on nieadekwatny. Jednak celem zapisu waloryzacyjnego nie jest
doprowadzenie do tego aby z przyczyn czysto formalnych nie został on zastosowany, a do
tego aby umożliwił realne zachowanie ekwiwalentności świadczeń i nie zmuszał
Wykonawców do uwzględniania w pierwotnej cenie oferty kosztów przyszłego, szacowanego
wzrostu cen. Odwołujący zaproponował przyjęcie wskaźnika wynikającego z polityki
pieniężnej
NBP
(
https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka_pieniezna/polityka_pieniezna.html
)
jako
adekwatnego dla progu powyżej którego waloryzacja jest zasadna.
W zakresie przyjętej przez Zamawiającego zasady, że zmiana wynagrodzenia będzie
obejmować tylko połowę wartości wynikającej z obliczonego wskaźnika, Odwołujący wskazał
że zmiana taka w sposób oczywisty łamie zasadę zachowania ekwiwalentności świadczeń.
Wykonawca bowiem z góry musi założyć, że w przypadku wzrostu kosztów np. o 50%, jego
wynagrodzenie zostanie zwiększone o 25%. Tym samym – żeby realizacja umowy miała
sens
ekonomiczny, musi uwzględnić w pierwotnej cenie oferty te ryzyka – co czyni
waloryzację umowną w ½ pozorną. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w wyroku KIO 440/22 i KIO 3600/21.
Odwołujący wskazał, że z wyżej wskazanych orzeczeń jednoznacznie wynika, że
celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi
ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęcie z góry założenia, że zmiana
wynagrodzenia o ½ wartości wynikającej z obiektywnego i niezależnego od stron wskaźnika
w oczywisty sposób nie spełnia tych wymagań.
Odwołujący wskazał także, że celem zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
postępowania jest pozyskanie przez Zamawiającego instalacji, która będzie stanowić
element jego prze
dsiębiorstwa i służyć pozyskiwaniu przychodów w ramach tego
przedsiębiorstwa – biorąc pod uwagę wzrost cen, Zamawiający w istocie będzie jego
beneficjentem, gdyż uzyska instalację o większej wartości oraz jej produkty będą mogły być
sprzedawane po cenach u
względniających inflacyjny wzrost.
2 maja 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze
uczestnika postępowania po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca Victor Energy spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
W odpowiedzi na odwołanie wniesionej 19 maja 2022 r. Zamawiający wniósł od
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.
Izba ustaliła, że przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego było
skuteczne.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwad
ze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie akt sprawy (vide:
załącznik nr 2 do SWZ PPU) Izba ustaliła, że
kwestionowane przez Odwołującego postanowienia mają następujące brzmienie:
24.4.3.4 podstawą zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen produkcji budowlano-montażowej
publikowana na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego https://stat.gov.pl/ w
zakładce „Opracowania sygnalne”, podzakładka „Informacje sygnalne”, częstotliwość
publikacji „miesięczne”, pozycja L.P. 7 „Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej” w
miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia Umownego, opisująca
zmianę cen w stosunku do cen w analogicznym miesiącu poprzedniego roku
kalendarzowego (dalej „Wskaźnik”),
24.4.3.5 zmiana Wynagrodze
nia nie jest dokonywana, jeśli wartość bezwzględna Wskaźnika
wynosi mniej niż 6 %;
(…)
24.4.3.7 jeśli Wskaźnik jest dodatni (tj. potwierdza wzrost cen produkcji budowlano-
montażowej) Wynagrodzenie ulega podwyższeniu o procent odpowiadający połowie wartości
procentowej Wskaźnika,
24.4.3.8 jeśli Wskaźnik jest ujemny (tj. potwierdza spadek cen produkcji budowlano-
montażowej) Wynagrodzenie ulega obniżeniu o procent odpowiadający połowie wartości
procentowej Wskaźnika;
24.4.3.9 pierwsza zmiana Wynagrodzenia może nastąpić po upływie 12 miesięcy od daty
wejścia Umowy w życie, z zastrzeżeniem, że jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180
dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu, początkowym terminem
ustalenia zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert (co oznacza, że pierwsza zmiana
Wynagrodzenia może zostać dokonana po upływie 12 miesięcy od dnia upływu terminu
składania ofert);
24.4.3.10 kolejna zmiana Wynagrodzenia nie może nastąpić wcześniej niż 12 miesięcy od
ostatniej zmiany Wynagrodzenia;
24.4.3.11 wszystkie zmiany Wynagrodzenia dokonane na podstawie niniejszego pkt 24.4.3.
nie mogą łącznie powodować wzrostu Wynagrodzenia o więcej niż 10 % Wynagrodzenia
wskazanego w pkt. 12.1 Umowy w dacie wejścia Umowy w życie;
Następnie w oparciu o złącznik do odpowiedzi na odwołanie ustalono, że udzielając
wyjaśnień do SWZ pismem z 16 maja 2022 r., Zamawiający odmówił dokonania modyfikacji
postanowień 24.4.3.9; 24.4.3.10; 24.4.3.11; 24.4.3.5; 24.4.3.7 oraz 24.4.3.8 załącznika nr 2
do SWZ PPU (vide: odpowiedzi na pytania 2
– 7).
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby
zarzuty odwołania nie zostały w wystarczający sposób wykazane, w
konsekwencji czego odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 439 ustawy Pzp:
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie okr
eśla się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymal
ną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany
jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w
zakresie odpowiad
ającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania
podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;
2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.
Jak wynika z powyższej regulacji, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż
12 miesięcy, obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie
możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest
więc określić w umowie w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia,
od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę
przeliczenia,
liczbę okresów waloryzacyjnych oraz maksymalną granicę wartości zmiany
wynagrodzenia.
W treści odwołania Odwołujący nie kwestionował braku wskazania któregokolwiek z
powyższych elementów lecz skoncentrował się na twierdzeniu, zgodnie z którym sposób
określenia powyższych elementów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie przez Odwołującego
kwestionowanym, nie odzwierciedla celu art. 439 ustawy Pzp, tj. nie zapewnia realnej
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w ty
m postępowaniu.
W tym miejscu skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd wyrażony
w orzecznictwie Izby, a przywołany również w treści odwołania, zgodnie z którym celem
klauzul waloryzacyjnych
jest przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami
umowy, która została zachwiana przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej
realizacji. Jedn
ocześnie zauważyć należy, że wprowadzając obowiązek ustanowienia
klauzuli waloryzacyjnej w umowie, ustawodawca pozostawił swobodzie zamawiającemu
możliwość doprecyzowania jej elementów. Należy również zauważyć, że wykonanie
obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego
przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób
nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. (vide: wyrok KIO z dnia 10 września 2021
r. sygn. akt KIO 2355/21).
Z drugiej strony
, uwzględniając treść art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, należy pamiętać o tym,
że Izba rozpoznając odwołanie może poruszać się w granicach wyznaczonych jego
zarzutami.
Z powyższego wynika również dla odwołującego obowiązek powołania w
odwołaniu treści zarzutów w sposób kompleksowy, tj. nie tylko przez wskazanie podstawy
prawnej ale przede wszystkim
okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki
prawne. Po
dkreślić należy, że nie jest wystarczające jedynie zasygnalizowanie w treści
odwołania zarzutów w sposób ogólny, ponieważ ich spóźnione wykazywanie w szerszym
zakresie dopiero podczas rozprawy
nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Mając na
uwadze
powyższe, Izba rozpoznając niniejsze odwołanie uwzględniła treść zarzutów
wynikających z odwołania. Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów.
Zasadnicza część argumentacji Odwołującego sprowadzała się do przywołania stanowiska
Izby wyrażonego w wyrokach o sygn. akt KIO 3600/21 oraz KIO 440/22. Natomiast
uzasadnienie żądań miało charakter lakoniczny i nie odnosiło się do wszystkich żądań
wprowadzenia zmiany treści kwestionowanych postanowień umowy.
W zakresie żądania zmiany treści pkt 24.4.3.4 argumentacja wskazana w treści
uzasadnienia odwołania ma charakter szczątkowy. Nie jest dla Izby jasne z czego wynika
proponowana zmiana i dlaczego jej wprowadzenie jest zasadne. Co do żądania zmiany
treści pkt 24.4.3.5, 24.4.3.9 i 24.4.3.10 sam Odwołujący przyznaje, że jest wysoce
prawdopodobne, że wskaźnik 6% w okresie 12 miesięcy zostanie przekroczony. Natomiast w
ocenie Izby Odwołujący nie uzasadnił w sposób przekonujący dlaczego pierwsza zmiana
wynagrodzeni
a po upływie 12 miesięcy od daty wejścia w życie umowy nie spełni celu
waloryzacji.
Choć przepis art. 439 ustawy Pzp, nie zawiera regulacji co do terminu i
częstotliwości waloryzacji wynagrodzenia, więc termin inny niż 12 miesięcy jest możliwy, to
jednak O
dwołujący który domaga się tego rodzaju zmiany powinien swoje żądanie uzasadnić
w sposób przekonujący, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. Jak wskazał
Zamawiający umowa zawarta będzie na 16 miesięcy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał
aby uwzględniając czas trwania umowy nie było możliwe skalkulowanie ceny, w tym
ewentualnego ryzyka na odpowiednim poziomie z uwzględnieniem aktualnej na dzień
składania ofert sytuacji na rynku oraz mając na uwadze projektowane postanowienia umowy
o to zamówienie. Ponadto dane, na które powołał się Odwołujący dotyczą okresu między 31
tygodniem 2020 r a 29 tygodniem 2021 r. (stal) a także między rokiem 2019 a pierwszą
połową roku 2021 (dynamiczny wzrost płac w sektorze budowlanym), Odwołujący nie
wskazał jak aktualnie przedstawia się sytuacja na rynku w powyższym zakresie i dlaczego
zasadna jest zmiana terminu z 12 miesięcy na 6 miesięcy. Ponadto Odwołujący nie
uzasadnił wysokości proponowanego przez siebie wskaźnika na poziomie 1,25%.
Odnosząc się do żądania zmiany treści pkt 24.4.3.7 i 24.4.3.8 Izba wskazuje, że z
treści art. 439 ustawy Pzp nie można wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być
obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie.
Skład orzekający w tej sprawie podziela stanowisko Izby, zgodnie z którym powyższemu
przeczy choćby treść art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie o
zamówienie publiczne zamawiający obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Jakkolwiek Izba nie kwestionuje
dynamiki zmiany cen na rynku
to jednak nie oznacza, że ryzyko związane ze zmianą cen
materiałów lub kosztów nie może zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie
publiczne. Ryzyko takie winno zostać zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie
ofertowej. Wykonawca jako profesjonalista na podstawie własnego rozeznania, wiedzy,
analizy trendów co do kierunków wzrostu cen czy też ich stabilizacji winien oszacować
koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe (vide:
wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 235/22).
Z tego też względu dowód 1
złożony przez Odwołującego nie mógł przesądzić o uwzględnieniu tego żądania.
Natomiast odnosząc się do żądania zmiany treści pkt 24.4.3.11, wskazać należy, że
nie zostało ono w treści odwołania w ogóle uzasadnione, a powołanie odpowiedniej
argumentacji dopiero na etapie rozprawy uznać należy za spóźnione.
Reasumując o oddaleniu odwołania przesądziła jego teść, w tym lakoniczne
uzasadnienie
. W ocenie składu orzekającego w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ
trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań.
Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno
oprócz wskazania wadliwości postanowień proponowanych przez Zamawiającego, zawierać
również uzasadnienie żądania określonej zmiany. W ocenie Izby przedstawione
uzasadnienie zarzutów odwołania nie korespondowało z wnioskowanymi przez
Odwołującego zmianami treści załącznika nr 2 do SWZ w skarżonym zakresie.
D
owód 1 złożony przez Zamawiającego stanowiący informację prasową z jednego z
portali informacyjnych przedstawiał dla Izby znikomą moc dowodową.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2238/22, KIO 2255/22 z dnia 2022-09-13
