rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1041/22
KIO 1041/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2022 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana
Sp. z o. o. Sp. k. z siedzib
ą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Park Śląski
S.A. z
siedzibą w Chorzowie
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2022 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana
Sp. z o. o. Sp. k. z siedzib
ą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Park Śląski
S.A. z
siedzibą w Chorzowie
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerem 1 lit.
c, f, g oraz numerem 2.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. e.
3.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie
zmiany projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że ryzyko związane z
oceną prawidłowości dokumentacji projektowej nie może być w całości przeniesione
na wykonawcę, odbiór przedmiotu umowy nie może być uzależniony od jego
całkowicie bezusterkowego wykonania oraz poprzez precyzyjne określenie zasad
zmiany
wysokości wynagrodzenia, przy założeniu, że ma to dotyczyć sytuacji zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 3/4 oraz odwołującego
w
części 1/4, i
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
t
ysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści
cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem opłaty
skarbowej od pełnomocnictw.
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 16 792 zł 00 gr
(
słownie: szesnaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt dwa złote zero
groszy).
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
Sygn. akt: KIO 1041/22
Uzasadnienie
Zamawiający Park Śląski Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa
Kąpieliska Fala”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 kwietnia 2022 r.
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 067-176010.
W dniu 15 kwietnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL
In
vestment Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym
pr
ojektowanych postanowień umowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
− art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kodeksu cywilnego i art. 5 Kodeksu
cywilnego i art. 433 ustawy Pzp w zw. z art. 652 Kodeksu cywilnego i art. 655 Kodeksu
cywilnego
poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych w sposób
naruszający zasadę swobody umów, współżycia społecznego oraz równowagi
kontraktowej stron w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
− art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny
i
niezwiązany z przedmiotem zamówienia (w części nieumożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia co ogranicza uczciwą
konkurencję w postępowaniu w zakresie sposobów spełniania warunku).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i na
kazanie zamawiającemu, aby dokonał zmiany treści SWZ w zakresie wskazanym
w
uzasadnieniu oraz przedłużył termin składania ofert w postępowaniu o co najmniej
dodatkowe 14 dni od dnia dokonania zmia
n treści SWZ.
Pismem wniesionym w dniu 29 kwietnia 2022 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu
części zarzutów odwołania, tj. zarzutów oznaczonych numerem 1 lit. c, f, g oraz numerem 2.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu części zarzutów odwołania, tj.
zarzutów oznaczonych numerem 1 lit. c, f, g oraz numerem 2, postępowanie odwoławcze
podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 stosowanego odpowiednio
w przypadku wycofa
nia części zarzutów odwołania.
Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp d
o czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i
1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Swoboda zamawiającego w kształtowaniu
pos
tanowień umownych podlega ograniczeniom wynikającym nie tylko z przepisów ustawy
Pzp, ale także przepisów Kodeksu Cywilnego, w tym przepisu art. 353(1) Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z tą normą: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
sweg
o uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp
uwzględniając odwołanie, Izba
może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
nie
zgodne z przepisami ustawy. Jednakże zgodnie z przepisem art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Iza
nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W związku
z
powyższym uwzględniając w części zarzuty odwołania Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie zmiany projektowanych postanowień umowy poprzez wskazanie jedynie kierunku
koniecznych modyfikacji.
Zarzut nr 2 a)
Odwołujący wskazał na postanowienie §1 ust. 6 projektu umowy („Wykonawca oświadcza, że
zapoznał się̨ z wszelkimi dokumentami dotyczącymi zakresu robót, w tym udostępnioną przez
Zamawiającego dokumentacją oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami
(w tym Projektem budowlanym) i oświadcza, że nie wnosi w tym zakresie zastrzeżeń, w
związku z czym Wykonawca nie jest upoważniony do wysuwania jakichkolwiek roszczeń w
związku z wykryciem ewentualnych sprzeczności, błędów lub niejasności.”) oraz powołał się
na przepisy art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, mając
na uwadze, że zamawiający, tak jak wykonawca, może nie być w stanie przewidzieć części
okoliczności występujących w toku procesu budowlanego, to winien jednak w tym zakresie
przyjąć, iż w przypadku wykonania prac czy robót nieprzewidzianych zamawiający dokona
zmiany wynagrodzenia w
ykonawcy w tym zakresie. Jednocześnie, w ocenie odwołującego,
z
amawiający nie jest uprawniony do wyłączenia możliwości zastosowania zmiany wysokości
wynagrodzenia w przypadku wystąpienia nadzwyczajnej zmiany okoliczności czy to
wskazanej w art. 357(1) Kodeksu cywilnego
czy też 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Zauważyć
również, że na obecnym etapie postępowania zamawiający nie może wymagać od
wykonawcy dokonania kompleksowego sprawdzenia dokumentacji przetargowej w taki
sposób, aby wykryć wszelkie sprzeczności, błędy czy niejasności, które mogą pojawić się
dop
iero na etapie projektowania lub realizacji robót budowlanych.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia zawartego w §1
ust. 6 projektu umowy.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z przepisem art. 651 Kodeksu cywilnego:
„Jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego
wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu
wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora.” Skład
orzekający podziela stanowisko przedstawione przez Izbę w wyroku z dnia 18 października
2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2809/21. Jak wskazała Izba w ww. orzeczeniu: „Oczywiście
na zasadach kodeksu c
ywilnego (art. 651 KC) wykonawca robót budowlanych zobowiązany
jest do zgłaszania zamawiającemu dostrzeżonych uchybień dokumentacji zagrażających
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, lecz obowiązek ten materializuje się w trakcie
prowadzenia prac
i nie jest nieograniczony. Jak wskazuje orzecznictwo np. Sąd Najwyższy
w
wyroku z dn. 25 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt V CSK 138/16 „Wykonawca nie ma
obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 KC ma zastosowanie jedynie w razie
pozytywn
ej wiedzy wykonawcy o wadzie. Jednakże uzyskanie tej wiedzy w trakcie realizacji
prac powoduje natychmiastową aktualizację obowiązku notyfikacji przewidzianego w tym
przepisie.” Podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn. 24 stycznia 2018 r. w
spraw
ie o sygn. akt VII AGa 53/18 „Z brzmienia art. 651 KC nie sposób wyprowadzić wniosku,
iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia
dostarczon
ego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych
nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania.
Musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz
zasadami szt
uki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 KC należy
rozumi
eć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja
dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku
chodzi
jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej
dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Powyższą linię
potwierdza
również orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dn. 26 listopada 2019 r.
w
sprawie o sygn. akt I Aga 13/19 „Przepis art. 651 KC nie może być podstawą do kreowania
po stronie wykonawcy obowiązku szczegółowego merytorycznego sprawdzenia
przedstawionego
mu projektu w sytuacji, gdy wymaga to specjalistycznych obliczeń oraz
wiedzy z zakresu projektowania. Nie jest zadaniem wykonawcy drobiazgowa analiza projektu
w celu jego sprawdzenia i wykrycia jego ewentualnych wad.” Jednocześnie Izba w pełni
podziela sta
nowisko, wyrażone w przywołanym przez odwołującego wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach w sprawie o sygn. akt V Aca 442/13 z dn. 22 listopada 2013 r.,
odnoszące się wprost do postępowania przetargowego, zgodnie z którym „Przepis ten [przyp.
art. 651 KC] n
ie może być nadto odczytywany w sposób nakładający na wykonawcę
obowiązek dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy,
szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego
specjalistycznych oblicz
eń, wiedzy z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych
wad. Do obowiązków wykonawcy nie należy bowiem specjalistyczne badanie projektu, a
jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami
oraz zasadami sztuki budowlanej.
”
Mając na uwadze powyższe izba nakazała zamawiającemu zmianę projektowanych
postanowień umowy w ten sposób, że ryzyko związane z oceną prawidłowości dokumentacji
projektowej nie może być w całości przeniesione na wykonawcę. Dokonując modyfikacji
projektu um
owy w tym zakresie zamawiający powinien kierować się wytycznymi
sformułowanymi w orzecznictwie w odniesieniu do przepisu art. 651 Kodeksu cywilnego.
Zarzut nr 2 b)
Odwołujący powołał się na następujące postanowienia projektu umowy:
§3 ust. 8: „Zamawiający ma prawo do zatrzymania z pozostałej do zapłaty części
wynagrodzenia umownego kwoty stanowiącej zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego
z
tytułu rękojmi, jeżeli Wykonawca w terminie nie dłuższym niż 14 dni od daty podpisania
bezusterkowego
protokołu odbioru końcowego, nie wniesie zabezpieczenia na cały okres
rękojmi(...).”
§4 ust. 1 pkt 1: „Strony ustalają następujący sposób rozliczania wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu umowy:
1. fakturami częściowymi wystawionymi na podstawie bezusterkowych częściowych
protokołów odbioru poszczególnych elementów dokumentacji wykonawczej, zgodnie ze
złożoną ofertą, nie częściej niż raz na miesiąc kalendarzowy”
§5 pkt. 3: „Odbioru kompletnej dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych po ich
przed
stawieniu przez Wykonawcę, w przypadku braku stwierdzenia wad, usterek lub
zastrzeżeń, przy czym dokonanie odbioru nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności z
tytułu rękojmi lub gwarancji, w szczególności, gdy wady lub usterki w odebranych robót
ujawnią się w późniejszym czasie”
§8 ust 14 i 15:
„14. Bezusterkowy protokół odbioru częściowego będzie dla Wykonawcy podstawą do
wystawienia faktury częściowej za wykonane i odebrane roboty.
15. Odbiór końcowy Przedmiotu Umowy nastąpi na podstawie Protokołu końcowego odbioru.
Warunkiem przystąpienia przez Zamawiającego do Odbioru Końcowego jest usuniecie
wszystkich wad wcześniej zgłoszonych Wykonawcy przez Zamawiającego oraz bezusterkowe
wykonanie Przedmiotu umowy.
”
§10 ust. 3 i 4 Umowy:
„3. Niezależnie od uprawnień z tytułu udzielonej gwarancji jakości, Zamawiający może
wykonywać uprawnienia z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy, na zasadach
określonych w Kodeksie cywilnym, która wygasa po upływie 60 miesięcy od dnia dokonania
bezusterkowego odbioru końcowego. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się w dniu
następnym po bezusterkowym odbiorze końcowym.
4. Wykonawca udziela pełnej gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane na okres 60
miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego przedmiotu zamówienia.”
W
odniesieniu do ww. postanowień projektu umowy odwołujący wskazał, że zamawiający
w
żaden sposób nie rozgranicza wad na istotne i nieistotne, co jest wprost sprzeczne
z
regulacjami wynikającymi z przepisów dotyczących umowy o roboty budowlane. W świetle
art. 647 Kodeksu cywilnego
inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić
wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru
końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym
obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko
w
przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że
wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest
obow
iązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony
wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora
o
wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za
wady ujawnione przy odbiorze, c
o jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru (por.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2020 r., KIO 781/20). Za wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 07 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12 odwołujący wskazał, że:
„W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie
z projektem i
zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art.
647 KC). W
protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia
i
podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości
wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich
usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu
z
tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru
będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być
kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady
będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.”. Odwołujący powołał
się również na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 7 kwietnia 1998 r. II
CKN 673/97.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że uprawnienia, które
przyznał sobie zamawiający wykraczają poza możliwości ustawowego ukształtowania
stosunku stron. B
rak jest podstaw do odmowy wypłaty wynagrodzenia w przypadku
wystąpienia wad nieistotnych (odbiór bezusterkowy). Jak wynika z przepisów powszechnie
obowiązujących inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po oddaniu obiektu przez
wykonawcę, chyba że dłuższy termin wynika z umowy lub spowodowany jest złożonym
charakterem przedmiotu odbioru. Zasadniczo inwestor może odmówić odbioru obiektu
dotkniętego wadą istotną. tj. czyniącym go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z
przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, co skutkuje brakiem
wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje jedynie wadę
nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o wynagrodzenie,
natomiast inwestor powinien skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi. Bezzasadna odmowa
odbioru robót i zapłaty wykonawcy wynagrodzenia stanowi zwłokę inwestora (art. 486 § 1
Kodeksu cywilnego
), a takie zachowanie wierzyciela stanowi też naruszenie art. 354 § 2
Kodeksu cywilnego.
Ze względu na ramowy charakter umowy o roboty budowlane brak w niej
wprost przepisów określających dokładniej powinność odbioru, za wyjątkiem art. 654 Kodeksu
cywilnego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nadanie projektowanym postanowieniom
umowy
następującego brzemienia:
§3 ust. 8: „Zamawiający ma prawo do zatrzymania z pozostałej do zapłaty części
wynagrodzenia umownego k
woty stanowiącej zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego
z
tytułu rękojmi, jeżeli Wykonawca w terminie nie dłuższym niż 14 dni od daty podpisania
protokołu odbioru końcowego, nie wniesie zabezpieczenia na cały okres rękojmi(...).”
§4 ust. 1 pkt 1:
„Strony ustalają następujący sposób rozliczania wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
umowy:
1. fakturami częściowymi wystawionymi na podstawie częściowych protokołów odbioru
poszczególnych elementów dokumentacji wykonawczej, zgodnie ze złożoną ofertą, nie
częściej niż raz na miesiąc kalendarzowy”
§5 pkt. 3:
„Odbioru kompletnej dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych po ich przedstawieniu
przez Wykonawcę, w przypadku braku stwierdzenia wad, usterek lub zastrzeżeń o
charakterze istotnym, przy czym dokonanie odbioru nie zwalnia Wykonawcy z
odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji, w szczególności, gdy wady lub usterki w
odebranych robót ujawnią się w późniejszym czasie”
§8 ust 14 i 15:
„14. Protokół odbioru częściowego będzie dla Wykonawcy podstawą do wystawienia faktury
częściowej za wykonane i odebrane roboty.
15. Odbiór końcowy Przedmiotu Umowy nastąpi na podstawie Protokołu końcowego odbioru.
Warunkiem przy
stąpienia przez Zamawiającego do Odbioru Końcowego jest usuniecie
wszystkich wad wcześniej zgłoszonych Wykonawcy przez Zamawiającego oraz wykonanie
Przedmiotu umowy.
”
§10 ust. 3 i 4 Umowy:
„3. Niezależnie od uprawnień z tytułu udzielonej gwarancji jakości, Zamawiający może
wykonywać uprawnienia z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy, na zasadach
określonych w Kodeksie cywilnym, która wygasa po upływie 60 miesięcy od dnia dokonania
odbioru końcowego. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się w dniu następnym po
odbiorze końcowym.
4. Wykonawca udziela pełnej gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane na okres 60
miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu zamówienia.”
Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z przepisem art. 647 Kodeksu cywilnego p
rzez umowę o roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Jak wskazuje się w doktrynie: „Z orzecznictwa SN (por. wyr. SN z 21.4.2017 r. (I CSK 333/16,
Legalis; wyr. SN z 7.3.2013 r., II CSK 476/12, Legalis oraz wyr. SN z 22.6.2007 r., V CSK
9
9/07, OSP 2009, Nr 1, poz. 7) wynika, że umawianie się na tzw. odbiór bezusterkowy, czyli
uzależnianie odebrania obiektu od braku jakichkolwiek wad, jest uznawane przez SN za
sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane
i
naruszające równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego
w
niepewności odnośnie do należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków.
Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że postanowienia umów o roboty budowlane
prze
widujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek
wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną
właściwością (naturą) zobowiązania (art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC).” (K. Osajda (red.
serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 29, Warszawa 2021).
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że odbiór przedmiotu umowy nie może
być uzależniony od jego całkowicie bezusterkowego wykonania.
Zarzut nr 2 d)
Odwołujący powołał się na następujące postanowienia projektu umowy:
§18:
„7. Zmiana wysokości wynagrodzenia może nastąpić również w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W okresie trwania podpisanej,
obowiązującej umowy podana cena jednostkowa może ulec zmianie kwartalnie o wskaźnik
cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez prezesa GUS. Wzrost składników
cenotwórczych nie większy niż 10% nie będzie stanowił podstawy do ubiegania się o wzrost
wartości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu wykonania niniejszej umowy.
8.
Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia na podstawie okoliczności opisanych
w
niniejszym paragrafie wynosi 15% wartości niniejszej umowy.
9.
Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami
niniejszego
paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego
podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen
materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.”
Odwołujący stwierdził, że ww. postanowienia czynią obowiązkową waloryzację narzędziem
iluzorycznym i nie odpowiadają realiom rynkowym. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp w myśl
założeń ustawodawcy wynagrodzenia wykonawców mają być urealnione w stosunku do
zmieniających się warunków rynkowych realizacji zamówień z użyciem obowiązkowych
klauzul waloryzacyjnych. Niejasne zapisy odnoszące się do wskaźnika GUS nie określają jaki
wskaźnik należy brać do badania, ponieważ Prezes GUS podaje wskaźnik cen towarów i
usług konsumpcyjnych w porównaniu do analogicznego miesiąca z roku poprzedniego, do
miesiąca poprzedniego oraz do wzrostu cen w danym roku w stosunku do roku poprzedniego.
Wykonawca nie jest w stanie określić, jaki konkretnie wskaźnik zostanie wzięty do wyliczenia
w
związku ze złożeniem wniosku o waloryzację przez Wykonawcę. Dodatkowo bardzo
wysoka wartość graniczna tj. 10% również uniemożliwi przeprowadzenie rzetelnej waloryzacji
w
związku ze zmianą cen materiałów budowlanych. Odwołujący podał przykłady wskaźników:
1.
Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w lutym 2022 r - 8,5% (ogółem) wzrost w
porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, - 0,3% obniżył się w stosunku do
poprzedniego miesiąca ceny towarów i usług; 2. Wskaźniki cen towarów i usług
konsumpcyjnych w styczniu 2022 r. (dane
wstępne) – 9,2% (ogółem) wzrost w porównaniu z
analogicznym miesiącem poprzedniego roku, 1,9% wzrost w stosunku do poprzedniego
miesiąca ceny towarów i usług; 3. Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w grudniu
2021 r. -
8,6 % (ogółem) wzrost w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku
(dodatkowo podawane są wskaźniki takie jak: żywność i napoje bezalkoholowe, napoje
alkoholowe i wyroby tyt., odzież i obuwie, użytkowanie mieszkania, transport i wiele innych),
0,9% W stosunku do poprzednieg
o miesiąca ceny towarów i usług, 5,1% Wzrost cen towarów
i usług konsumpcyjnych w 2021 r. w stosunku do roku poprzedniego. Żaden z ww.
wskaźników nie przekroczy poziomu 10%, co potwierdza, iż pomimo bardzo dużych wzrostów
cen np. stali, betonu i innych mat
eriałów budowalnych, nie odzwierciedla faktycznego wzrostu
cen jaki ma miejsce na rynku materiałów budowalnych i usług, które są co najmniej
kilkukrotnie wyższe niż wynika to z przedstawionych wskaźników. W ocenie odwołującego
klauzula waloryzacyjna powinn
a ograniczać ryzyka po stronie wykonawcy związane z
niestabilną sytuacją na rynku. W związku z powyższym ocena wykonawcy, jaki wskaźnik
będzie zastosowany może być mylna i zupełnie inna niż intencja zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie projektowanym postanowieniom
umowy
następującego brzemienia:
„7. W okresie trwania podpisanej, obowiązującej umowy podana cena jednostkowa może ulec
zm
ianie o Wskaźnik Waloryzacyjny dla zakresu prac niewykonanych. Gdzie Wskaźnik
Waloryzacyjny
liczony jest jako suma miesięcznych zmian cen licząc:
-
od miesiąca, następującego po miesiącu, w którym umowa został podpisana (ewentualnie
od miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie ofert, o ile dzień otwarcia ofert był wcześniej niż 180
dni od daty podpi
sania umowy na podstawie art. 439 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w przypadku kiedy wcześniej w ramach umowy miała już miejsce waloryzacja,
od miesiąca, w którym miała miejsce ostatnia waloryzacja,
-
do miesiąca, w którym został złożony wniosek o waloryzację.
Gdzie miesięczne zmiany ceny są publikowane przez GUS w ramach „Wskaźnika cen
produkcji budowlano-
montażowej w porównaniu z miesiącem poprzednim”. Wysokość
Wskaźnika Waloryzacyjnego, o którym mowa powyżej nie większa niż 5% nie będzie
stanowiła podstawy do ubiegania się o wzrost wartości wynagrodzenia należnego Wykonawcy
z tytułu wykonania niniejszej umowy. Waloryzacja może być przeprowadzana nie częściej niż
raz na kwartał.
8.
Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia na podstawie okoliczności opisanych
w
niniejszym paragrafie wynosi 15% wartości niniejszej umowy.
9.
Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami ust. 7
i
8, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym
zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) prz
edmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;
2)
okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.”
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący nieprecyzyjnego określenia postanowień umowy
dotyczących zmiany wysokości wynagrodzenia.
Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pz
p: „Umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w przypadku zmiany ceny ma
teriałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”.
Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 2 ustawy Pzp
: „W umowie określa się: 1) poziom zmiany
ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny
materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności
wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny
materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których
może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.”
Odwołujący zasadnie wskazywał, że postanowienia umowy projektowane przez
zamawiającego w ww. zakresie są nieprecyzyjne. Nie jest możliwe na ich podstawie ustalenie
zarówno konkretnego poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, jak i sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia.
Odwołanie się do wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanego przez
Prezesa GUS
nie jest wystarczająco konkretne i nie daje wykonawcy dostatecznych informacji
o
przysługujących mu uprawnieniach w zakresie zmiany wynagrodzenia, co ma istotne
znaczenie również w zakresie oszacowania ryzyka kontraktowego i kalkulacji ceny umowy.
M
ając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany
projekto
wanych postanowień umowy poprzez precyzyjne określenie zasad zmiany wysokości
wynagrodzenia, przy założeniu, że ma to dotyczyć sytuacji zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jak bowiem wynika m.in. z przepisu art. 439
ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp instytucja regulowana tymi przepisami dotyczy ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dalsza ocena projektowanych w
ww. zakresie pos
tanowień umowy będzie możliwa po doprecyzowaniu przez zamawiającego
obec
nych postanowień.
Zarzut nr 2 e)
Odwołujący powołał się na następujące postanowienie projektu umowy:
§3 ust. 3 Umowy: „W przypadku wyznaczenia przez Zamawiającego robót o wartości niższej
niż przedmiotowa umowa, Wykonawca nie będzie uprawniony do dochodzenia roszczeń
z
tytułu zapłaty kwoty za roboty niewykonane, przy czym ostateczna wartość wynagrodzenia
za należycie wykonany przedmiot Umowy, nie może być, po skorzystaniu przez
Zamawiającego z ww. prawa, niższa niż 75% wynagrodzenia określonego w ust. 1 powyżej.”
W ocenie o
dwołującego możliwość zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy do poziomu 75%
(przy uwzględnieniu zmniejszenia ilości prac do wykonania) zbyt daleko ingeruje w sposób
kalkulowania ceny i szacowania ryzyka przez wykonawcę. Wskazał, że każda inwestycja
wymaga skalkulowania poza kosztami konkretnych prac, również kosztów ogólnych
i
funkcjonowania przedsiębiorstwa (konsorcjum wykonawców). Przystępując do postępowania
oraz na początkowym jego etapie wykonawca dokonuje wielu inwestycji finansowych
związanych z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca nie
może ponosić przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia ryzyka związanego z tak
ist
otnym zmniejszeniem wynagrodzenia, aż do 75%.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie projektowanym postanowieniom
umowy
następującego brzemienia:
„W przypadku wyznaczenia przez Zamawiającego robót o wartości niższej niż przedmiotowa
umowa,
Wykonawca nie będzie uprawniony do dochodzenia roszczeń z tytułu zapłaty kwoty
za r
oboty niewykonane, przy czym ostateczna wartość wynagrodzenia za należycie wykonany
przedmiot Umowy, nie może być, po skorzystaniu przez Zamawiającego z ww. prawa, niższa
n
iż 85% wynagrodzenia określonego w ust. 1 powyżej.”
Izba uznała, że zasadność ww. zarzutu nie została przez odwołującego wykazana.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że możliwość zmniejszenia wynagrodzenia
wykonawcy do poziomu 75% (przy
uwzględnieniu zmniejszenia ilości prac do wykonania) zbyt
daleko ingeruje w sposób kalkulowania ceny i szacowania ryzyka przez wykonawcę. Na
poparcie ww. zarzutu odwołujący przedstawił jedynie kilka ogólnych twierdzeń, co należy
uznać dalece niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim i trzecim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust. 3 pkt 1 lit. c) oraz ust. 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerem 1 lit.
c, f, g oraz numerem 2.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. e.
3.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie
zmiany projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że ryzyko związane z
oceną prawidłowości dokumentacji projektowej nie może być w całości przeniesione
na wykonawcę, odbiór przedmiotu umowy nie może być uzależniony od jego
całkowicie bezusterkowego wykonania oraz poprzez precyzyjne określenie zasad
zmiany
wysokości wynagrodzenia, przy założeniu, że ma to dotyczyć sytuacji zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 3/4 oraz odwołującego
w
części 1/4, i
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
t
ysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści
cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem opłaty
skarbowej od pełnomocnictw.
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 16 792 zł 00 gr
(
słownie: szesnaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt dwa złote zero
groszy).
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
Sygn. akt: KIO 1041/22
Uzasadnienie
Zamawiający Park Śląski Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa
Kąpieliska Fala”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 kwietnia 2022 r.
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 067-176010.
W dniu 15 kwietnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL
In
vestment Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym
pr
ojektowanych postanowień umowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
− art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kodeksu cywilnego i art. 5 Kodeksu
cywilnego i art. 433 ustawy Pzp w zw. z art. 652 Kodeksu cywilnego i art. 655 Kodeksu
cywilnego
poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych w sposób
naruszający zasadę swobody umów, współżycia społecznego oraz równowagi
kontraktowej stron w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
− art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny
i
niezwiązany z przedmiotem zamówienia (w części nieumożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia co ogranicza uczciwą
konkurencję w postępowaniu w zakresie sposobów spełniania warunku).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i na
kazanie zamawiającemu, aby dokonał zmiany treści SWZ w zakresie wskazanym
w
uzasadnieniu oraz przedłużył termin składania ofert w postępowaniu o co najmniej
dodatkowe 14 dni od dnia dokonania zmia
n treści SWZ.
Pismem wniesionym w dniu 29 kwietnia 2022 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu
części zarzutów odwołania, tj. zarzutów oznaczonych numerem 1 lit. c, f, g oraz numerem 2.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu części zarzutów odwołania, tj.
zarzutów oznaczonych numerem 1 lit. c, f, g oraz numerem 2, postępowanie odwoławcze
podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 stosowanego odpowiednio
w przypadku wycofa
nia części zarzutów odwołania.
Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp d
o czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i
1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Swoboda zamawiającego w kształtowaniu
pos
tanowień umownych podlega ograniczeniom wynikającym nie tylko z przepisów ustawy
Pzp, ale także przepisów Kodeksu Cywilnego, w tym przepisu art. 353(1) Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z tą normą: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
sweg
o uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp
uwzględniając odwołanie, Izba
może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
nie
zgodne z przepisami ustawy. Jednakże zgodnie z przepisem art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Iza
nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W związku
z
powyższym uwzględniając w części zarzuty odwołania Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie zmiany projektowanych postanowień umowy poprzez wskazanie jedynie kierunku
koniecznych modyfikacji.
Zarzut nr 2 a)
Odwołujący wskazał na postanowienie §1 ust. 6 projektu umowy („Wykonawca oświadcza, że
zapoznał się̨ z wszelkimi dokumentami dotyczącymi zakresu robót, w tym udostępnioną przez
Zamawiającego dokumentacją oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami
(w tym Projektem budowlanym) i oświadcza, że nie wnosi w tym zakresie zastrzeżeń, w
związku z czym Wykonawca nie jest upoważniony do wysuwania jakichkolwiek roszczeń w
związku z wykryciem ewentualnych sprzeczności, błędów lub niejasności.”) oraz powołał się
na przepisy art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, mając
na uwadze, że zamawiający, tak jak wykonawca, może nie być w stanie przewidzieć części
okoliczności występujących w toku procesu budowlanego, to winien jednak w tym zakresie
przyjąć, iż w przypadku wykonania prac czy robót nieprzewidzianych zamawiający dokona
zmiany wynagrodzenia w
ykonawcy w tym zakresie. Jednocześnie, w ocenie odwołującego,
z
amawiający nie jest uprawniony do wyłączenia możliwości zastosowania zmiany wysokości
wynagrodzenia w przypadku wystąpienia nadzwyczajnej zmiany okoliczności czy to
wskazanej w art. 357(1) Kodeksu cywilnego
czy też 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Zauważyć
również, że na obecnym etapie postępowania zamawiający nie może wymagać od
wykonawcy dokonania kompleksowego sprawdzenia dokumentacji przetargowej w taki
sposób, aby wykryć wszelkie sprzeczności, błędy czy niejasności, które mogą pojawić się
dop
iero na etapie projektowania lub realizacji robót budowlanych.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia zawartego w §1
ust. 6 projektu umowy.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z przepisem art. 651 Kodeksu cywilnego:
„Jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego
wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu
wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora.” Skład
orzekający podziela stanowisko przedstawione przez Izbę w wyroku z dnia 18 października
2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2809/21. Jak wskazała Izba w ww. orzeczeniu: „Oczywiście
na zasadach kodeksu c
ywilnego (art. 651 KC) wykonawca robót budowlanych zobowiązany
jest do zgłaszania zamawiającemu dostrzeżonych uchybień dokumentacji zagrażających
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, lecz obowiązek ten materializuje się w trakcie
prowadzenia prac
i nie jest nieograniczony. Jak wskazuje orzecznictwo np. Sąd Najwyższy
w
wyroku z dn. 25 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt V CSK 138/16 „Wykonawca nie ma
obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 KC ma zastosowanie jedynie w razie
pozytywn
ej wiedzy wykonawcy o wadzie. Jednakże uzyskanie tej wiedzy w trakcie realizacji
prac powoduje natychmiastową aktualizację obowiązku notyfikacji przewidzianego w tym
przepisie.” Podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn. 24 stycznia 2018 r. w
spraw
ie o sygn. akt VII AGa 53/18 „Z brzmienia art. 651 KC nie sposób wyprowadzić wniosku,
iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia
dostarczon
ego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych
nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania.
Musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz
zasadami szt
uki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 KC należy
rozumi
eć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja
dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku
chodzi
jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej
dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Powyższą linię
potwierdza
również orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dn. 26 listopada 2019 r.
w
sprawie o sygn. akt I Aga 13/19 „Przepis art. 651 KC nie może być podstawą do kreowania
po stronie wykonawcy obowiązku szczegółowego merytorycznego sprawdzenia
przedstawionego
mu projektu w sytuacji, gdy wymaga to specjalistycznych obliczeń oraz
wiedzy z zakresu projektowania. Nie jest zadaniem wykonawcy drobiazgowa analiza projektu
w celu jego sprawdzenia i wykrycia jego ewentualnych wad.” Jednocześnie Izba w pełni
podziela sta
nowisko, wyrażone w przywołanym przez odwołującego wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach w sprawie o sygn. akt V Aca 442/13 z dn. 22 listopada 2013 r.,
odnoszące się wprost do postępowania przetargowego, zgodnie z którym „Przepis ten [przyp.
art. 651 KC] n
ie może być nadto odczytywany w sposób nakładający na wykonawcę
obowiązek dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy,
szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego
specjalistycznych oblicz
eń, wiedzy z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych
wad. Do obowiązków wykonawcy nie należy bowiem specjalistyczne badanie projektu, a
jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami
oraz zasadami sztuki budowlanej.
”
Mając na uwadze powyższe izba nakazała zamawiającemu zmianę projektowanych
postanowień umowy w ten sposób, że ryzyko związane z oceną prawidłowości dokumentacji
projektowej nie może być w całości przeniesione na wykonawcę. Dokonując modyfikacji
projektu um
owy w tym zakresie zamawiający powinien kierować się wytycznymi
sformułowanymi w orzecznictwie w odniesieniu do przepisu art. 651 Kodeksu cywilnego.
Zarzut nr 2 b)
Odwołujący powołał się na następujące postanowienia projektu umowy:
§3 ust. 8: „Zamawiający ma prawo do zatrzymania z pozostałej do zapłaty części
wynagrodzenia umownego kwoty stanowiącej zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego
z
tytułu rękojmi, jeżeli Wykonawca w terminie nie dłuższym niż 14 dni od daty podpisania
bezusterkowego
protokołu odbioru końcowego, nie wniesie zabezpieczenia na cały okres
rękojmi(...).”
§4 ust. 1 pkt 1: „Strony ustalają następujący sposób rozliczania wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu umowy:
1. fakturami częściowymi wystawionymi na podstawie bezusterkowych częściowych
protokołów odbioru poszczególnych elementów dokumentacji wykonawczej, zgodnie ze
złożoną ofertą, nie częściej niż raz na miesiąc kalendarzowy”
§5 pkt. 3: „Odbioru kompletnej dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych po ich
przed
stawieniu przez Wykonawcę, w przypadku braku stwierdzenia wad, usterek lub
zastrzeżeń, przy czym dokonanie odbioru nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności z
tytułu rękojmi lub gwarancji, w szczególności, gdy wady lub usterki w odebranych robót
ujawnią się w późniejszym czasie”
§8 ust 14 i 15:
„14. Bezusterkowy protokół odbioru częściowego będzie dla Wykonawcy podstawą do
wystawienia faktury częściowej za wykonane i odebrane roboty.
15. Odbiór końcowy Przedmiotu Umowy nastąpi na podstawie Protokołu końcowego odbioru.
Warunkiem przystąpienia przez Zamawiającego do Odbioru Końcowego jest usuniecie
wszystkich wad wcześniej zgłoszonych Wykonawcy przez Zamawiającego oraz bezusterkowe
wykonanie Przedmiotu umowy.
”
§10 ust. 3 i 4 Umowy:
„3. Niezależnie od uprawnień z tytułu udzielonej gwarancji jakości, Zamawiający może
wykonywać uprawnienia z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy, na zasadach
określonych w Kodeksie cywilnym, która wygasa po upływie 60 miesięcy od dnia dokonania
bezusterkowego odbioru końcowego. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się w dniu
następnym po bezusterkowym odbiorze końcowym.
4. Wykonawca udziela pełnej gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane na okres 60
miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego przedmiotu zamówienia.”
W
odniesieniu do ww. postanowień projektu umowy odwołujący wskazał, że zamawiający
w
żaden sposób nie rozgranicza wad na istotne i nieistotne, co jest wprost sprzeczne
z
regulacjami wynikającymi z przepisów dotyczących umowy o roboty budowlane. W świetle
art. 647 Kodeksu cywilnego
inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić
wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru
końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym
obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko
w
przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że
wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest
obow
iązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony
wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora
o
wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za
wady ujawnione przy odbiorze, c
o jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru (por.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2020 r., KIO 781/20). Za wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 07 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12 odwołujący wskazał, że:
„W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie
z projektem i
zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art.
647 KC). W
protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia
i
podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości
wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich
usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu
z
tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru
będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być
kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady
będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.”. Odwołujący powołał
się również na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 7 kwietnia 1998 r. II
CKN 673/97.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że uprawnienia, które
przyznał sobie zamawiający wykraczają poza możliwości ustawowego ukształtowania
stosunku stron. B
rak jest podstaw do odmowy wypłaty wynagrodzenia w przypadku
wystąpienia wad nieistotnych (odbiór bezusterkowy). Jak wynika z przepisów powszechnie
obowiązujących inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po oddaniu obiektu przez
wykonawcę, chyba że dłuższy termin wynika z umowy lub spowodowany jest złożonym
charakterem przedmiotu odbioru. Zasadniczo inwestor może odmówić odbioru obiektu
dotkniętego wadą istotną. tj. czyniącym go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z
przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, co skutkuje brakiem
wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje jedynie wadę
nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o wynagrodzenie,
natomiast inwestor powinien skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi. Bezzasadna odmowa
odbioru robót i zapłaty wykonawcy wynagrodzenia stanowi zwłokę inwestora (art. 486 § 1
Kodeksu cywilnego
), a takie zachowanie wierzyciela stanowi też naruszenie art. 354 § 2
Kodeksu cywilnego.
Ze względu na ramowy charakter umowy o roboty budowlane brak w niej
wprost przepisów określających dokładniej powinność odbioru, za wyjątkiem art. 654 Kodeksu
cywilnego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nadanie projektowanym postanowieniom
umowy
następującego brzemienia:
§3 ust. 8: „Zamawiający ma prawo do zatrzymania z pozostałej do zapłaty części
wynagrodzenia umownego k
woty stanowiącej zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego
z
tytułu rękojmi, jeżeli Wykonawca w terminie nie dłuższym niż 14 dni od daty podpisania
protokołu odbioru końcowego, nie wniesie zabezpieczenia na cały okres rękojmi(...).”
§4 ust. 1 pkt 1:
„Strony ustalają następujący sposób rozliczania wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
umowy:
1. fakturami częściowymi wystawionymi na podstawie częściowych protokołów odbioru
poszczególnych elementów dokumentacji wykonawczej, zgodnie ze złożoną ofertą, nie
częściej niż raz na miesiąc kalendarzowy”
§5 pkt. 3:
„Odbioru kompletnej dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych po ich przedstawieniu
przez Wykonawcę, w przypadku braku stwierdzenia wad, usterek lub zastrzeżeń o
charakterze istotnym, przy czym dokonanie odbioru nie zwalnia Wykonawcy z
odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji, w szczególności, gdy wady lub usterki w
odebranych robót ujawnią się w późniejszym czasie”
§8 ust 14 i 15:
„14. Protokół odbioru częściowego będzie dla Wykonawcy podstawą do wystawienia faktury
częściowej za wykonane i odebrane roboty.
15. Odbiór końcowy Przedmiotu Umowy nastąpi na podstawie Protokołu końcowego odbioru.
Warunkiem przy
stąpienia przez Zamawiającego do Odbioru Końcowego jest usuniecie
wszystkich wad wcześniej zgłoszonych Wykonawcy przez Zamawiającego oraz wykonanie
Przedmiotu umowy.
”
§10 ust. 3 i 4 Umowy:
„3. Niezależnie od uprawnień z tytułu udzielonej gwarancji jakości, Zamawiający może
wykonywać uprawnienia z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy, na zasadach
określonych w Kodeksie cywilnym, która wygasa po upływie 60 miesięcy od dnia dokonania
odbioru końcowego. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się w dniu następnym po
odbiorze końcowym.
4. Wykonawca udziela pełnej gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane na okres 60
miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu zamówienia.”
Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z przepisem art. 647 Kodeksu cywilnego p
rzez umowę o roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Jak wskazuje się w doktrynie: „Z orzecznictwa SN (por. wyr. SN z 21.4.2017 r. (I CSK 333/16,
Legalis; wyr. SN z 7.3.2013 r., II CSK 476/12, Legalis oraz wyr. SN z 22.6.2007 r., V CSK
9
9/07, OSP 2009, Nr 1, poz. 7) wynika, że umawianie się na tzw. odbiór bezusterkowy, czyli
uzależnianie odebrania obiektu od braku jakichkolwiek wad, jest uznawane przez SN za
sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane
i
naruszające równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego
w
niepewności odnośnie do należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków.
Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że postanowienia umów o roboty budowlane
prze
widujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek
wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną
właściwością (naturą) zobowiązania (art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC).” (K. Osajda (red.
serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 29, Warszawa 2021).
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że odbiór przedmiotu umowy nie może
być uzależniony od jego całkowicie bezusterkowego wykonania.
Zarzut nr 2 d)
Odwołujący powołał się na następujące postanowienia projektu umowy:
§18:
„7. Zmiana wysokości wynagrodzenia może nastąpić również w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W okresie trwania podpisanej,
obowiązującej umowy podana cena jednostkowa może ulec zmianie kwartalnie o wskaźnik
cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez prezesa GUS. Wzrost składników
cenotwórczych nie większy niż 10% nie będzie stanowił podstawy do ubiegania się o wzrost
wartości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu wykonania niniejszej umowy.
8.
Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia na podstawie okoliczności opisanych
w
niniejszym paragrafie wynosi 15% wartości niniejszej umowy.
9.
Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami
niniejszego
paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego
podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen
materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.”
Odwołujący stwierdził, że ww. postanowienia czynią obowiązkową waloryzację narzędziem
iluzorycznym i nie odpowiadają realiom rynkowym. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp w myśl
założeń ustawodawcy wynagrodzenia wykonawców mają być urealnione w stosunku do
zmieniających się warunków rynkowych realizacji zamówień z użyciem obowiązkowych
klauzul waloryzacyjnych. Niejasne zapisy odnoszące się do wskaźnika GUS nie określają jaki
wskaźnik należy brać do badania, ponieważ Prezes GUS podaje wskaźnik cen towarów i
usług konsumpcyjnych w porównaniu do analogicznego miesiąca z roku poprzedniego, do
miesiąca poprzedniego oraz do wzrostu cen w danym roku w stosunku do roku poprzedniego.
Wykonawca nie jest w stanie określić, jaki konkretnie wskaźnik zostanie wzięty do wyliczenia
w
związku ze złożeniem wniosku o waloryzację przez Wykonawcę. Dodatkowo bardzo
wysoka wartość graniczna tj. 10% również uniemożliwi przeprowadzenie rzetelnej waloryzacji
w
związku ze zmianą cen materiałów budowlanych. Odwołujący podał przykłady wskaźników:
1.
Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w lutym 2022 r - 8,5% (ogółem) wzrost w
porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, - 0,3% obniżył się w stosunku do
poprzedniego miesiąca ceny towarów i usług; 2. Wskaźniki cen towarów i usług
konsumpcyjnych w styczniu 2022 r. (dane
wstępne) – 9,2% (ogółem) wzrost w porównaniu z
analogicznym miesiącem poprzedniego roku, 1,9% wzrost w stosunku do poprzedniego
miesiąca ceny towarów i usług; 3. Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w grudniu
2021 r. -
8,6 % (ogółem) wzrost w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku
(dodatkowo podawane są wskaźniki takie jak: żywność i napoje bezalkoholowe, napoje
alkoholowe i wyroby tyt., odzież i obuwie, użytkowanie mieszkania, transport i wiele innych),
0,9% W stosunku do poprzednieg
o miesiąca ceny towarów i usług, 5,1% Wzrost cen towarów
i usług konsumpcyjnych w 2021 r. w stosunku do roku poprzedniego. Żaden z ww.
wskaźników nie przekroczy poziomu 10%, co potwierdza, iż pomimo bardzo dużych wzrostów
cen np. stali, betonu i innych mat
eriałów budowalnych, nie odzwierciedla faktycznego wzrostu
cen jaki ma miejsce na rynku materiałów budowalnych i usług, które są co najmniej
kilkukrotnie wyższe niż wynika to z przedstawionych wskaźników. W ocenie odwołującego
klauzula waloryzacyjna powinn
a ograniczać ryzyka po stronie wykonawcy związane z
niestabilną sytuacją na rynku. W związku z powyższym ocena wykonawcy, jaki wskaźnik
będzie zastosowany może być mylna i zupełnie inna niż intencja zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie projektowanym postanowieniom
umowy
następującego brzemienia:
„7. W okresie trwania podpisanej, obowiązującej umowy podana cena jednostkowa może ulec
zm
ianie o Wskaźnik Waloryzacyjny dla zakresu prac niewykonanych. Gdzie Wskaźnik
Waloryzacyjny
liczony jest jako suma miesięcznych zmian cen licząc:
-
od miesiąca, następującego po miesiącu, w którym umowa został podpisana (ewentualnie
od miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie ofert, o ile dzień otwarcia ofert był wcześniej niż 180
dni od daty podpi
sania umowy na podstawie art. 439 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w przypadku kiedy wcześniej w ramach umowy miała już miejsce waloryzacja,
od miesiąca, w którym miała miejsce ostatnia waloryzacja,
-
do miesiąca, w którym został złożony wniosek o waloryzację.
Gdzie miesięczne zmiany ceny są publikowane przez GUS w ramach „Wskaźnika cen
produkcji budowlano-
montażowej w porównaniu z miesiącem poprzednim”. Wysokość
Wskaźnika Waloryzacyjnego, o którym mowa powyżej nie większa niż 5% nie będzie
stanowiła podstawy do ubiegania się o wzrost wartości wynagrodzenia należnego Wykonawcy
z tytułu wykonania niniejszej umowy. Waloryzacja może być przeprowadzana nie częściej niż
raz na kwartał.
8.
Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia na podstawie okoliczności opisanych
w
niniejszym paragrafie wynosi 15% wartości niniejszej umowy.
9.
Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami ust. 7
i
8, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym
zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) prz
edmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;
2)
okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.”
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący nieprecyzyjnego określenia postanowień umowy
dotyczących zmiany wysokości wynagrodzenia.
Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pz
p: „Umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w przypadku zmiany ceny ma
teriałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”.
Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 2 ustawy Pzp
: „W umowie określa się: 1) poziom zmiany
ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny
materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności
wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny
materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których
może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.”
Odwołujący zasadnie wskazywał, że postanowienia umowy projektowane przez
zamawiającego w ww. zakresie są nieprecyzyjne. Nie jest możliwe na ich podstawie ustalenie
zarówno konkretnego poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, jak i sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia.
Odwołanie się do wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanego przez
Prezesa GUS
nie jest wystarczająco konkretne i nie daje wykonawcy dostatecznych informacji
o
przysługujących mu uprawnieniach w zakresie zmiany wynagrodzenia, co ma istotne
znaczenie również w zakresie oszacowania ryzyka kontraktowego i kalkulacji ceny umowy.
M
ając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany
projekto
wanych postanowień umowy poprzez precyzyjne określenie zasad zmiany wysokości
wynagrodzenia, przy założeniu, że ma to dotyczyć sytuacji zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jak bowiem wynika m.in. z przepisu art. 439
ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp instytucja regulowana tymi przepisami dotyczy ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dalsza ocena projektowanych w
ww. zakresie pos
tanowień umowy będzie możliwa po doprecyzowaniu przez zamawiającego
obec
nych postanowień.
Zarzut nr 2 e)
Odwołujący powołał się na następujące postanowienie projektu umowy:
§3 ust. 3 Umowy: „W przypadku wyznaczenia przez Zamawiającego robót o wartości niższej
niż przedmiotowa umowa, Wykonawca nie będzie uprawniony do dochodzenia roszczeń
z
tytułu zapłaty kwoty za roboty niewykonane, przy czym ostateczna wartość wynagrodzenia
za należycie wykonany przedmiot Umowy, nie może być, po skorzystaniu przez
Zamawiającego z ww. prawa, niższa niż 75% wynagrodzenia określonego w ust. 1 powyżej.”
W ocenie o
dwołującego możliwość zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy do poziomu 75%
(przy uwzględnieniu zmniejszenia ilości prac do wykonania) zbyt daleko ingeruje w sposób
kalkulowania ceny i szacowania ryzyka przez wykonawcę. Wskazał, że każda inwestycja
wymaga skalkulowania poza kosztami konkretnych prac, również kosztów ogólnych
i
funkcjonowania przedsiębiorstwa (konsorcjum wykonawców). Przystępując do postępowania
oraz na początkowym jego etapie wykonawca dokonuje wielu inwestycji finansowych
związanych z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca nie
może ponosić przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia ryzyka związanego z tak
ist
otnym zmniejszeniem wynagrodzenia, aż do 75%.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nadanie projektowanym postanowieniom
umowy
następującego brzemienia:
„W przypadku wyznaczenia przez Zamawiającego robót o wartości niższej niż przedmiotowa
umowa,
Wykonawca nie będzie uprawniony do dochodzenia roszczeń z tytułu zapłaty kwoty
za r
oboty niewykonane, przy czym ostateczna wartość wynagrodzenia za należycie wykonany
przedmiot Umowy, nie może być, po skorzystaniu przez Zamawiającego z ww. prawa, niższa
n
iż 85% wynagrodzenia określonego w ust. 1 powyżej.”
Izba uznała, że zasadność ww. zarzutu nie została przez odwołującego wykazana.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że możliwość zmniejszenia wynagrodzenia
wykonawcy do poziomu 75% (przy
uwzględnieniu zmniejszenia ilości prac do wykonania) zbyt
daleko ingeruje w sposób kalkulowania ceny i szacowania ryzyka przez wykonawcę. Na
poparcie ww. zarzutu odwołujący przedstawił jedynie kilka ogólnych twierdzeń, co należy
uznać dalece niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim i trzecim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust. 3 pkt 1 lit. c) oraz ust. 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2192/22 z dnia 2022-09-05
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2099/22 z dnia 2022-08-25
