rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-04-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1036/22
KIO 1036/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 29 kwiet-
nia
2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwiet-
nia 2022 r. przez:
wykonawcę Promed spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Działkowa 56
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytet
u Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Banacha 1a
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 29 kwiet-
nia
2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwiet-
nia 2022 r. przez:
wykonawcę Promed spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Działkowa 56
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytet
u Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Banacha 1a
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Pro-
med spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Działkowa 56 tytułem zwrotu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1036/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Specjali-
styczny sprzęt medyczny jednorazowego użytku”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienni-
ku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 241-634857.
Zawiadomienie o wynikach p
ostępowania zostało przekazane odwołującemu w dniu 8 kwiet-
nia 2022 r.
W dniu 15 kwietnia 2022 r. odwołujący – Promed spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prokurenta ujawnionego w KRS i upo-
ważnionego do samodzielnej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu
w dniu 15 kwietnia 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
przez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie ofer-
ty
odwołującego w Części 24 postępowania, podczas gdy treść oferty odwołującego jest
zgodna z warunkami zamówienia,
2) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy
– przez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkuren-
cji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się zaniechaniem wezwania odwo-
łującego do złożenia wyjaśnień treści oferty i ewentualnie wyjaśnień treści przedmiotowego
środka dowodowego, co skutkowało arbitralnym uznaniem, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada warunkom zamówienia,
z ostrożności odwołujący zarzucił także naruszenie:
3) art. 107 ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
odwołującego
do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie parame-
trów opisanych w OPZ dla części 24 postępowania.
Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z t
ytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności wyboru oferty LM Line jako najkorzystniejszej w Części 24,
II. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w Części 24,
III. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 24,
względnie
IV. nakazanie z
amawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego
środka dowodowego.
Przedmiotem części 24 postępowania jest dostawa czujników wielorazowych i jednorazo-
wych w technologii Mas
imo RD SET. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający
par
ametry techniczne ww. urządzeń zawiera załącznik nr 2 do SWZ – formularz asortymen-
towo-cenowy.
W Części 24 oferty złożyło trzech wykonawców: odwołujący, LM Line oraz Viridian Polska
sp. z o. o. W dniu 8 kwietnia 2022 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzyst-
niejszej oferty LM Line. Jednocześnie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołu-
jącego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jako podstawę odrzucenia zamawiający
po
dał, że w pozycji 4 opisu przedmiotu zamówienia dla części 24 wymagano kabla zatopio-
nego w płaską piankę o długości 11 cm, a wykonawca zaoferował kabel o długości 14,5 cm.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, podnosząc iż nie wystąpiły
przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, a to
z niżej wskazanych przyczyn.
Zamawiający w punkcie 4 Załącznika nr 2 do SWZ dla części 24 wymagał spełnienia nastę-
pującego parametru:
„Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD-SET Inf. 3-20kg typu L z cielistą, elastyczną
owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtycz-
ką.”
W rozdziale VII ust. 1 SWZ
zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środ-
ków dowodowych w postaci ulotek, katalogów, instrukcji obsługi potwierdzających spełnianie
przez oferowane produkty wymogów zawartych w formularzu asortymentowo-cenowym. Za-
mawiający w rozdziale VII ust. 2 SWZ przewidział także możliwość uzupełniania przedmio-
towych środków dowodowych.
Odwołujący w swojej ofercie zaoferował czujnik producenta Masimo Corporation o numerze
katalogowym 4002 (taki sam jaki został zaoferowany przez zwycięską firmę LM Line, o czym
dalej). Wraz z ofertą odwołujący przedłożył przedmiotowy środek dowodowy w postaci ulotki
producenta, w której znajdowała się informacja o czujniku typu L z płaskim kablem o dł. 14,5
cm. Z tego zapewne
zamawiający wywiódł, iż oferta odwołującego nie spełnia wymagań
OPZ, przyjmując, iż długość samego kabla czujnika wynosi 14,5 cm. Tymczasem wskazany
wymiar dotyczy łącznie czujnika oraz przewodu. Owe 14,5 cm obejmuje 11 cm kabla oraz
3,5 cm wtyczkę. Nie należy czytać ulotki w ten sposób, że sam kabel zatopiony w piankę ma
14,5 cm.
Odwołujący jest wieloletnim dystrybutorem czujników Massimo. Nie ma jednak wpływu na
sposób prezentacji właściwości produktu przez jego wytwórcę (w ramach ogólnej ulotki).
Niemniej, jak zostało wyżej wspomniane, analogiczny produkt zaoferował LM Line. Dokonu-
jąc jego oceny zamawiający uznał, że czujnik posiada kabel o długości 11 cm, zgodny z
SWZ
. W takich okolicznościach zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy oraz przedmiotowego środka do-
wodowego na zasadzie art. 107 ust. 4 ustawy. Gdyby
zamawiający zdecydował się na pro-
ced
urę wyjaśniającą, to uzyskałby informację, iż ww. wartość 14,5 cm jest sumą długości
kabla (11cm) oraz zatrzaskowej wtyczki (3,5 cm).
Przez zaniechanie wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i treści
przedmiotowego środka dowodowego zamawiający naruszył podstawową zasadę wyrażoną
w art. 16 pkt 1 ustawy, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stąd zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 107
ust. 4 ustawy
należy uznać za uzasadniony.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł trzeba, że wprawdzie ww. ulotka nie zawierała in-
formacji o długości samego kabla, jednakże brak takiej wzmianki w treści ww. przedmioto-
wego środka dowodowego należy potraktować, co najwyżej jako złożenie niekompletnego
dokumentu. Powinno to zainicjować wystosowaniem przez zamawiającego wezwania do
uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy.
Skoro zatem
zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział możliwość uzupełniania
przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich niekompletności, to tym samym był
zobligowany do zastosowania przepisu art. 107 ust. 2 ustawy.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
może mieć miejsce
wyłącznie w sytuacji kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy nie
odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji (zawartość merytoryczna
oferty). Pr
zez tą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia rozumie się w literaturze
materialną niezgodność zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadcze-
niem zaoferowania którego oczekuje zmawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.
T
reść oferty odwołującego jest zgodna z postanowieniami SWZ, a zaoferowany czujnik speł-
nia parametr opisany w Lp. 4 Załącznika nr 2 do SWZ dla części 24. Doszło zatem do naru-
szenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W dniu
19 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 26 kwietnia 2022 r. odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.
568 pkt 2 ustawy i nakazanie zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
o
dwołującego kwoty 15000 zł tytułem uiszczonego wpisu.
Wskazał, że pismem z dnia 19 kwietnia 2022 r., na skutek wniesionego odwołania, zamawia-
jący zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmioto-
wym postępowaniu o postanowił dokonać ponownej oceny ofert, w tym oferty odwołującego.
dowód: pismo z dnia 19.04.2022 r.
pismo z dnia 19.04.2022 r.
Aktualnie zatem została usunięta z obrotu prawnego zaskarżona czynność zamawiającego
(wybór oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty odwołującego), a tym samym bez-
przedmiotowe stały się również zarzuty dotyczące zaniechania wykonania określonych
czynności wymaganych ustawą (odpadł tzw. substrat zaskarżenia). Zamawiającemu nie
sposób już stawiać zarzutu nie wykonania obowiązków wynikających z przepisów, skoro w
postępowaniu trwa ponowna ocena ofert.
W przedstawionych powyżej okolicznościach należy uznać, że postępowanie odwoławcze
stało się zbędne. Powyższe stanowisko utrwaliło się w orzecznictwie Izby, na potwierdzenie
czego wskaz
ał postanowienia o sygn. 3129/21, 794/21, 1779/21, 2634/21, 2851/21, 314/21.
W dniu 28 kwietnia 2022 r. zamawiający oświadczył, że popiera wniosek odwołującego o
umorzenie postępowania. Jednocześnie zamawiający nadmienił, że uwzględnił odwołanie
złożone przez odwołującego przez wykonanie następujących czynności:
w dniu 19.04.2022 (pismo w załączeniu) unieważniono czynność wyboru oferty najkorzyst-
niejszej, dokonano
ponownej oceny ofert, a następnie dnia 28.04.2022 (pismo w załączeniu)
dokonano wyboru najkorzystniejszej
oferty w części nr 24 przedmiotowego postępowania.
Tym samym odwołanie złożone w dniu 15.04.2022 przez Promed S.A. stało się bezprzed-
miotowe.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ po zmianie, załącznika nr 2 do
SWZ
– formularza asortymentowo-cenowego po zmianie, oferty odwołującego, oferty LM
Line, dokumentów przedmiotowych odwołującego złożonych wraz z ofertą i uzupełnionych
na wezwanie zamawia
jącego z dnia 19 kwietnia 2022 r., dokumentów przedmiotowych LM
Line złożonych na wezwanie zamawiającego, informacji o wyniku postępowania z dnia 8
kwietnia 2022 r. i informacji o unieważnieniu wyniku postępowania z dnia 19 kwietnia 2022 r.
Na podstawie ty
ch dokumentów Izba ustaliła, co następuje:
Rozdział III SWZ - opis przedmiotu zamówienia i ogólne postanowienia dotyczące zamówie-
nia
1. Przedmiotem zamówienia jest specjalistyczny sprzęt medyczny jednorazowego użytku w
podziale na 35 części:
24 Czujniki wielorazowe i jednorazowe w technologii Masimo RD SET
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SWZ – Formularz
asortymentowo-cenowy.
Rozdział VII SWZ - wykaz przedmiotowych środków dowodowych
1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć następujące przedmiotowe środki do-
wodowe:
-
ulotki, katalogi, instrukcje obsługi (przez pojęcie „katalog” należy rozumieć należy materiały
producenta -
wyciąg z katalogu, ewentualnie ulotkę wyrobu potwierdzającą parametry wy-
magane przez Zamawia
jącego) potwierdzające spełnianie przez oferowane produkty wymo-
gów zawartych w Formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ). W przy-
padku gdy dokumenty, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zawierają informacji o pa-
rametrach wymaganych, Zamawi
ający dopuszcza złożenie oświadczenia producenta na po-
twierdzenie spełnienia tych parametrów przez oferowane dostawy. Zamawiający wymaga,
aby na wszystkich dokumentach dotyczących oferowanego asortymentu wyraźnie zazna-
czyć, której części i pozycji dokument dotyczy. Dokumenty w języku obcym składane są wraz
z tłumaczeniem na język polski.
2. Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub zło-
żone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia
l
ub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od Wykonawców wy-
jaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
Rozdział XVI SWZ - opis sposobu przygotowania i złożenia oferty
3. Na ofertę składają się:
a) Załącznik nr 1 do SWZ - wypełniony na Platformie interaktywny Formularz ofertowy, opa-
trzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
b) Załącznik nr 2 do SWZ - Formularz asortymentowo-cenowy,
c) Oświadczenie JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia),
d) Zobowiązanie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 SWZ jeżeli Wykonawca polega na
zasobach innego podmiotu,
e) Oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale V pkt. 4 SWZ w przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
f) Przedmiotowe
środki dowodowe, o których mowa w Rozdziale VII SWZ.
g) Oświadczenie RODO, zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SWZ.
W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz asortymentowo-cenowy po zmianie w pakiecie nr 24
Czujniki wielorazowe i jednorazowe w technologii Masimo RD
SET zamawiający wymagał
podania następujących informacji:
L.p. "OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Nazwa produktu", "Producent (wypełnia Wyko-
nawca)", "Nr katalogowy (wypełnia wykonawca)", Szacunkowa liczba/ 24 m-ce, Jednostka
miary, "Wielkość opakowania (liczba sztuk w opakowaniu) (wypełnia wykonawca)", Cena
jednostkowa netto, Wartość netto PLN, Stawka VAT, Wartość brutto
4 "Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD-SET Inf. 3-
20kg typu L z cielistą, elastyczną
owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką.
" 200 szt.
Odwołujący w ofercie w załączniku nr 2 do SWZ podał :
4 Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD‐SET Inf. 3‐
20kg typu L z cielistą, elastycz-
ną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową
wtyczką. Masimo Corporation nr kat: 4002 ilość 200 szt. ilość w opakowaniu20 szt cena jed-
nost. 60,00 zł wartość netto 12 000,00 zł Stawka VAT 8% wartość brutto12 960,00 zł
i załączył
CZUJNIKI I KABLE MASIMO SET Z POŁĄCZENIEM RD Parametry Techniczne
NAJNOWSZE POŁĄCZENIE – RD –WYKONANE W TECHNOLOGII MASIMO SET Rozpo-
znawalne przez oprogramowanie X-CALL
NR REF Czujnik wykonany w technologii Masimo SET RD Inf
– dla pacjentów 3 – 20 kg,
Czujnik z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, ko-
dowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim ka-
blem o dł. 14,5 cm, pakowane folia papier 4002
Z oferty LM Line wynika, że zaoferował on:
w pakiecie 24 4 Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD-SET Inf. 3-20kg typu L z cieli-
stą, elastyczną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony za-
trzaskową wtyczką. MASIMO 4002 / Czujnik SpO2 Masimo RD SET Inf, niemowlęcy jedno-
razowy, oryginalny , waga 3-20 kg, 20 szt./opak. 200 szt. 20 80,00 16 000,00 8% 17 280,00
W karcie produktowej dla Nr Katalogowy 4002 podano Jednorazowy czujnik SpO2 RD SET
Inf, dla pacjenta 3-
20 kg typu L z elastyczną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę (dł. 11
cm), zakończony zatrzaskową wtyczką
Z informac
ji o wyniku z dnia 8 kwietnia 2022 r. wynika, że Część 24:
Została wybrana najkorzystniejsza oferta złożona przez:
LM Line, Kniewska 2K, 70-846 Szczecin
Cena zaoferowana w postępowaniu: 31 212,00 zł
Uzasadnienie wyboru oferty:
oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert.
Oferty odrzucone:
PROMED S.A., Działkowa 56, 01-520 Warszawa
Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami
zamówienia.
Uzasadn
ienie faktyczne: Zamawiający wymagał w opz w poz. 4 kabla zatopionego w płaską
piankę o długości 11cm. Wykonawca zaoferował kabel w piance o długości 14,5 cm.
W dniu 19 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował, że unieważnia wybór najkorzystniej-
szej ofer
ty w części nr 24 postępowania z dnia 08.04.2022r. i postanawia dokonać ponownej
oceny złożonych ofert.
Oferty zostały złożone przez Wykonawców:
19
VIRIDIAN POLSKA Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa
26
LM Line, Kniewska 2K, 70-846 Szczecin
27
PROM
ED S.A., Działkowa 56, 01-520 Warszawa
W d
niu 19 kwietnia 2022 r. zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy we-
zwa
ł odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowany przez niego
produkt w części nr 24 jest zgodny z SWZ i w poz. 4 „Kabel jest zatopiony w płaską piankę o
długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką”:
-
ulotki, katalogi, instrukcje obsługi (przez pojęcie „katalog” należy rozumieć należy materiały
producenta -
wyciąg z katalogu, ewentualnie ulotkę wyrobu potwierdzającą parametry wy-
magane przez Zamawiającego) potwierdzające spełnianie przez oferowane produkty wymo-
gów zawartych w Formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ). W przy-
padku gdy dokumenty, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zawierają informacji o pa-
rametrach wymaganych, zamawiaj
ący dopuszcza złożenie oświadczenia producenta na po-
twierdzenie spełnienia tych parametrów przez oferowane dostawy. Zamawiający wymaga,
aby na wszystkich dokumentach dotyczących oferowanego asortymentu wyraźnie zazna-
czyć, której części i pozycji dokument dotyczy. Dokumenty w języku obcym składane są wraz
z tłumaczeniem na język polski.
Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożo-
ne przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia
lub uz
upełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyja-
śnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
W złożonych przez odwołującego dokumentach dot. poz. 4 widnieje informacja „czujnik typu
L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm”. Zamawiający wymagał kabla o długości 11 cm.
W dniu 21 kwietnia 2022 r. odwołujący na wezwanie z dnia 19 kwietnia 2022 r. przesyłał w
załączeniu:
1. Ulotkę.
2. Oświadczenie producenta.
Z ulotki wynika:
Czujnik wykonany w technologii Masimo SET RD Neo, < 3 kg lub > 40 kg,
Czujnik z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, ko-
dowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L, kabel zatopiony
w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką o długości 3,5 cm, pa-
kowane folia papier z dodatkowymi elementami
zwiększającymi adhezję czujnika. Do pul-
soksymetrów Masimo, innych urządzeń z technologią Masimo SET
Z oświadczenia producenta z dnia 20 kwietnia 2022 r. wynika, że w imieniu firmy Masimo
Corporation -
producenta czujników do pomiaru saturacji o numerach katalogowych 4000,
4001, 4002, 4003, 4004, 4005 oświadczono i potwierdzono, że ww. wyroby medyczne po-
siadają kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11 cm, zakończony zatrzaskową wtycz-
ką. Podpisał dr n. med. M. J. Regional Manager Poland, Czechia, CIS & Baltics.
Z zawiadomienia
o wyniku postępowania z dnia 28 kwietnia 2022 r. dla części nr 24 wynika,
że została wybrana najkorzystniejsza oferta złożona przez:
VIRIDIAN POLSKA Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa
Cena zaoferowana w postępowaniu: 23 328,00 zł
O
ferta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert.
Na drugim miejscu w rankingu ofert znal
azła się oferta odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o
której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzuty dotyczyły wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego. W dniu
19 kwietnia
2021 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Od-
wołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 658 pkt. 2. Izba uzna-
ła, że nie budzi wątpliwości fakt, iż w sprawie, w związku z unieważnieniem skarżonej w od-
wołaniu czynności wyboru oferty, może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dal-
sze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne (por. Postanowienia KIO o sygn. KIO
794/21; 1779/21; 2634/21; 2851/21; 3142/21). Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy
Pzp, podobnie jak
w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez
sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnie-
nie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, że podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę,
że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie
doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi. Izba uznała, ze podstawa umorzenia za-
istnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni czynność kwestionowa-
ną w zarzutach odwołania, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu
zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.
Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiają-
cego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć czyn-
ność lub zaniechanie, będące podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony praw-
nej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie
daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może
być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie
składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest
bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp
– zbędne. Jest to nowa przesłanka umoż-
liwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzysta-
na właśnie w podobnych sytuacjach. Strony zgodnie oceniły zaistniałą w postępowaniu sytu-
ację procesową jako brak przedmiotu sporu i zgodnie wnosiły o umorzenie postępowania.
Izba podzieliła w tym składzie stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego - Izba
Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18 -
Skoro wskutek zgaśnięcia interesu praw-
nego powoda -
zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym
się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwane-
go przez
powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasad-
ne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje
się zbyteczne i bezcelowe. Stanowisko to nawiązuje zatem silnie do założenia, że proces
cyw
ilny, a zwłaszcza orzeczenie rozstrzygające sprawę co do istoty, nie jest celem samym w
sobie. Stanowi on jedynie instrument dla osiągnięcia celu w postaci udzielenia ochrony
prawnej prawom i obowiązkom stron wynikającym z norm prawa materialnego, w zakresie i
w formach żądanych przez te strony. Idąc powyższym tokiem rozumowania, trzeba przyjąć,
że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dez-
aktualizacji, wydanie orzecz
enia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze proce-
sowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu
stron do sądu i rzetelnego procesu. Istnieje także stanowisko przeciwne wyrażone choćby w
Kodeks Postępowania Cywilnego. Tom I A. Komentarz. ART. 1-424(12) dr hab. Agnieszka
Góra-Błaszczykowska 2020 wyd. 3 zgodnie z którym zdarzenie pozaprocesowe, nie wywrze
samo przez się wpływu na umorzenie postępowania, a więc ani fakt zapłaty, ani kompensa-
ta, ani zwolnienie
z długu; zaistnienie takiej okoliczności wywiera tylko wpływ na treść wyro-
ku, gdyż wtedy roszczenie formalne, nawet gdyby było dotąd zasadne – staje się bezzasad-
ne (H. Trammer, Następcza, s. 37–38).
Jednakże Izba uważa, że w opisanym stanie faktycznym zaistniała zbędność wydania wyro-
ku. Zamieszczoną w art. 355 § 1 KPC wzmiankę o zbędności wydania wyroku w sprawie za
słuszną uważa J. Kot (Forma orzeczenia, s. 49–50), za podstawę zbędności wydania wyroku
w sprawie uznając zrzeczenie się roszczenia, zawarcie ugody. Tak samo H. Pietrzkowski
(Przekształcenia podmiotowe, s. 33), który powołując się na stanowisko W. Berutowicza
(Znaczenie prawne, s. 59), wskazuje, że przyczyną zbędności wydania wyroku w sprawie
jest zniknięcie sporu między stronami albo rezygnacja stron z rozstrzygnięcia sporu.
Izba nie podz
iela natomiast stanowiska, że przyczyny pozaprocesowe powodujące, że to-
czenie sporu pomiędzy stronami na skutek zrzeczenia się roszczenia czy jego zaspokojenia
po wniesieniu
odwołania mogą skutkować jedynie oddaleniem odwołania. Takie stanowisko
w ocenie Izby
nie daje się pogodzić z przepisami ustawy z dwóch względów:
1.
Istnienia w ustawie instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania. Instytucja ta pozwa-
la na umorzenie postępowania, gdy zamawiający złoży oświadczenie o uwzględnie-
niu zarzutów i zobowiąże się do wykonania żądań odwołującego (oczywiście przy
braku przystępujących po stronie zamawiającego czy ich sprzeciwów). Jednak dla in-
stytucji uwzględnienia zarzutów ustawodawca uznał zbędność sporu już w sytuacji
wyłącznie zobowiązania się zamawiającego do wykonania żądań odwołującego. W
tej sprawie natomiast zamawiający nie tylko uznał zasadność żądań odwołującego,
ale unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, przywrócił ofertę odwołującego do po-
stępowania, wykonał czynności związane z przedmiotowymi środkami dowodowymi i
poddał ofertę ocenie w ramach czynności oceny ofert.
2.
W przypadku umorzenia postępowania, czy to w skutek uwzględnienia zarzutów od-
wołania przez zamawiającego czy też z powodu zbędności postępowania z uwagi na
wyeliminowanie czynności będącej przedmiotem sporu przez zamawiającego wyko-
nawca nie ponosi kosztów związanych z wszczęciem procedury odwoławczej, gdyż
koszty postępowania podlegają zniesieniu. Natomiast w przypadku wycofania odwo-
łania odwołujący nie ma możliwości bezkosztowego zakończenia sporu. Co więcej
nie ma wpływu na moment podjęcia przez zamawiającego decyzji o uchyleniu skar-
żonej czynności i wykonaniu żądań odwołującego bez formalnego złożenia oświad-
czenia o uwzględnieniu żądań odwołania. W przypadku, gdy zamawiający dokona ta-
kich
czynności na mniej niż dzień przed terminem wyznaczonej rozprawy, odwołujący
nie tylko traci 10% wpisu, ale może być zobowiązany do zwrotu zamawiającemu
kosztów procesu, mimo że w chwili wnoszenia odwołania zarzuty były zasadne, co
przyznał zamawiający unieważniając czynność lub dokonując zaniechanej czynności
zgodnie z żądaniem.
Izba ocenia, że na gruncie ustawy zasadne jest przyjęcie, że dokonanie przez zamawiające-
go czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem
odwołującego bez formalnego procesowo uwzględnienia zarzutów odwołania powinno być
ocenione jako uznanie przez zamawiającego zasadności odwołania i odpadnięcie w toku
postępowania materialnoprawnej podstawy roszczenia odwołania, co w konsekwencji jako
zbędność wyrokowania na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy. Mając to na uwadze Izba orze-
kła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 574 oraz art. 576 ustawy z
dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Pro-
med spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Działkowa 56 tytułem zwrotu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1036/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Specjali-
styczny sprzęt medyczny jednorazowego użytku”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienni-
ku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 241-634857.
Zawiadomienie o wynikach p
ostępowania zostało przekazane odwołującemu w dniu 8 kwiet-
nia 2022 r.
W dniu 15 kwietnia 2022 r. odwołujący – Promed spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prokurenta ujawnionego w KRS i upo-
ważnionego do samodzielnej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu
w dniu 15 kwietnia 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
przez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie ofer-
ty
odwołującego w Części 24 postępowania, podczas gdy treść oferty odwołującego jest
zgodna z warunkami zamówienia,
2) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy
– przez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkuren-
cji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się zaniechaniem wezwania odwo-
łującego do złożenia wyjaśnień treści oferty i ewentualnie wyjaśnień treści przedmiotowego
środka dowodowego, co skutkowało arbitralnym uznaniem, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada warunkom zamówienia,
z ostrożności odwołujący zarzucił także naruszenie:
3) art. 107 ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
odwołującego
do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie parame-
trów opisanych w OPZ dla części 24 postępowania.
Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z t
ytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności wyboru oferty LM Line jako najkorzystniejszej w Części 24,
II. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w Części 24,
III. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 24,
względnie
IV. nakazanie z
amawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego
środka dowodowego.
Przedmiotem części 24 postępowania jest dostawa czujników wielorazowych i jednorazo-
wych w technologii Mas
imo RD SET. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający
par
ametry techniczne ww. urządzeń zawiera załącznik nr 2 do SWZ – formularz asortymen-
towo-cenowy.
W Części 24 oferty złożyło trzech wykonawców: odwołujący, LM Line oraz Viridian Polska
sp. z o. o. W dniu 8 kwietnia 2022 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzyst-
niejszej oferty LM Line. Jednocześnie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołu-
jącego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jako podstawę odrzucenia zamawiający
po
dał, że w pozycji 4 opisu przedmiotu zamówienia dla części 24 wymagano kabla zatopio-
nego w płaską piankę o długości 11 cm, a wykonawca zaoferował kabel o długości 14,5 cm.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, podnosząc iż nie wystąpiły
przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, a to
z niżej wskazanych przyczyn.
Zamawiający w punkcie 4 Załącznika nr 2 do SWZ dla części 24 wymagał spełnienia nastę-
pującego parametru:
„Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD-SET Inf. 3-20kg typu L z cielistą, elastyczną
owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtycz-
ką.”
W rozdziale VII ust. 1 SWZ
zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środ-
ków dowodowych w postaci ulotek, katalogów, instrukcji obsługi potwierdzających spełnianie
przez oferowane produkty wymogów zawartych w formularzu asortymentowo-cenowym. Za-
mawiający w rozdziale VII ust. 2 SWZ przewidział także możliwość uzupełniania przedmio-
towych środków dowodowych.
Odwołujący w swojej ofercie zaoferował czujnik producenta Masimo Corporation o numerze
katalogowym 4002 (taki sam jaki został zaoferowany przez zwycięską firmę LM Line, o czym
dalej). Wraz z ofertą odwołujący przedłożył przedmiotowy środek dowodowy w postaci ulotki
producenta, w której znajdowała się informacja o czujniku typu L z płaskim kablem o dł. 14,5
cm. Z tego zapewne
zamawiający wywiódł, iż oferta odwołującego nie spełnia wymagań
OPZ, przyjmując, iż długość samego kabla czujnika wynosi 14,5 cm. Tymczasem wskazany
wymiar dotyczy łącznie czujnika oraz przewodu. Owe 14,5 cm obejmuje 11 cm kabla oraz
3,5 cm wtyczkę. Nie należy czytać ulotki w ten sposób, że sam kabel zatopiony w piankę ma
14,5 cm.
Odwołujący jest wieloletnim dystrybutorem czujników Massimo. Nie ma jednak wpływu na
sposób prezentacji właściwości produktu przez jego wytwórcę (w ramach ogólnej ulotki).
Niemniej, jak zostało wyżej wspomniane, analogiczny produkt zaoferował LM Line. Dokonu-
jąc jego oceny zamawiający uznał, że czujnik posiada kabel o długości 11 cm, zgodny z
SWZ
. W takich okolicznościach zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy oraz przedmiotowego środka do-
wodowego na zasadzie art. 107 ust. 4 ustawy. Gdyby
zamawiający zdecydował się na pro-
ced
urę wyjaśniającą, to uzyskałby informację, iż ww. wartość 14,5 cm jest sumą długości
kabla (11cm) oraz zatrzaskowej wtyczki (3,5 cm).
Przez zaniechanie wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i treści
przedmiotowego środka dowodowego zamawiający naruszył podstawową zasadę wyrażoną
w art. 16 pkt 1 ustawy, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stąd zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 107
ust. 4 ustawy
należy uznać za uzasadniony.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł trzeba, że wprawdzie ww. ulotka nie zawierała in-
formacji o długości samego kabla, jednakże brak takiej wzmianki w treści ww. przedmioto-
wego środka dowodowego należy potraktować, co najwyżej jako złożenie niekompletnego
dokumentu. Powinno to zainicjować wystosowaniem przez zamawiającego wezwania do
uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy.
Skoro zatem
zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział możliwość uzupełniania
przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich niekompletności, to tym samym był
zobligowany do zastosowania przepisu art. 107 ust. 2 ustawy.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
może mieć miejsce
wyłącznie w sytuacji kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy nie
odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji (zawartość merytoryczna
oferty). Pr
zez tą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia rozumie się w literaturze
materialną niezgodność zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadcze-
niem zaoferowania którego oczekuje zmawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.
T
reść oferty odwołującego jest zgodna z postanowieniami SWZ, a zaoferowany czujnik speł-
nia parametr opisany w Lp. 4 Załącznika nr 2 do SWZ dla części 24. Doszło zatem do naru-
szenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W dniu
19 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 26 kwietnia 2022 r. odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.
568 pkt 2 ustawy i nakazanie zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
o
dwołującego kwoty 15000 zł tytułem uiszczonego wpisu.
Wskazał, że pismem z dnia 19 kwietnia 2022 r., na skutek wniesionego odwołania, zamawia-
jący zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmioto-
wym postępowaniu o postanowił dokonać ponownej oceny ofert, w tym oferty odwołującego.
dowód: pismo z dnia 19.04.2022 r.
pismo z dnia 19.04.2022 r.
Aktualnie zatem została usunięta z obrotu prawnego zaskarżona czynność zamawiającego
(wybór oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty odwołującego), a tym samym bez-
przedmiotowe stały się również zarzuty dotyczące zaniechania wykonania określonych
czynności wymaganych ustawą (odpadł tzw. substrat zaskarżenia). Zamawiającemu nie
sposób już stawiać zarzutu nie wykonania obowiązków wynikających z przepisów, skoro w
postępowaniu trwa ponowna ocena ofert.
W przedstawionych powyżej okolicznościach należy uznać, że postępowanie odwoławcze
stało się zbędne. Powyższe stanowisko utrwaliło się w orzecznictwie Izby, na potwierdzenie
czego wskaz
ał postanowienia o sygn. 3129/21, 794/21, 1779/21, 2634/21, 2851/21, 314/21.
W dniu 28 kwietnia 2022 r. zamawiający oświadczył, że popiera wniosek odwołującego o
umorzenie postępowania. Jednocześnie zamawiający nadmienił, że uwzględnił odwołanie
złożone przez odwołującego przez wykonanie następujących czynności:
w dniu 19.04.2022 (pismo w załączeniu) unieważniono czynność wyboru oferty najkorzyst-
niejszej, dokonano
ponownej oceny ofert, a następnie dnia 28.04.2022 (pismo w załączeniu)
dokonano wyboru najkorzystniejszej
oferty w części nr 24 przedmiotowego postępowania.
Tym samym odwołanie złożone w dniu 15.04.2022 przez Promed S.A. stało się bezprzed-
miotowe.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ po zmianie, załącznika nr 2 do
SWZ
– formularza asortymentowo-cenowego po zmianie, oferty odwołującego, oferty LM
Line, dokumentów przedmiotowych odwołującego złożonych wraz z ofertą i uzupełnionych
na wezwanie zamawia
jącego z dnia 19 kwietnia 2022 r., dokumentów przedmiotowych LM
Line złożonych na wezwanie zamawiającego, informacji o wyniku postępowania z dnia 8
kwietnia 2022 r. i informacji o unieważnieniu wyniku postępowania z dnia 19 kwietnia 2022 r.
Na podstawie ty
ch dokumentów Izba ustaliła, co następuje:
Rozdział III SWZ - opis przedmiotu zamówienia i ogólne postanowienia dotyczące zamówie-
nia
1. Przedmiotem zamówienia jest specjalistyczny sprzęt medyczny jednorazowego użytku w
podziale na 35 części:
24 Czujniki wielorazowe i jednorazowe w technologii Masimo RD SET
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SWZ – Formularz
asortymentowo-cenowy.
Rozdział VII SWZ - wykaz przedmiotowych środków dowodowych
1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć następujące przedmiotowe środki do-
wodowe:
-
ulotki, katalogi, instrukcje obsługi (przez pojęcie „katalog” należy rozumieć należy materiały
producenta -
wyciąg z katalogu, ewentualnie ulotkę wyrobu potwierdzającą parametry wy-
magane przez Zamawia
jącego) potwierdzające spełnianie przez oferowane produkty wymo-
gów zawartych w Formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ). W przy-
padku gdy dokumenty, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zawierają informacji o pa-
rametrach wymaganych, Zamawi
ający dopuszcza złożenie oświadczenia producenta na po-
twierdzenie spełnienia tych parametrów przez oferowane dostawy. Zamawiający wymaga,
aby na wszystkich dokumentach dotyczących oferowanego asortymentu wyraźnie zazna-
czyć, której części i pozycji dokument dotyczy. Dokumenty w języku obcym składane są wraz
z tłumaczeniem na język polski.
2. Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub zło-
żone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia
l
ub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od Wykonawców wy-
jaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
Rozdział XVI SWZ - opis sposobu przygotowania i złożenia oferty
3. Na ofertę składają się:
a) Załącznik nr 1 do SWZ - wypełniony na Platformie interaktywny Formularz ofertowy, opa-
trzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
b) Załącznik nr 2 do SWZ - Formularz asortymentowo-cenowy,
c) Oświadczenie JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia),
d) Zobowiązanie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 SWZ jeżeli Wykonawca polega na
zasobach innego podmiotu,
e) Oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale V pkt. 4 SWZ w przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
f) Przedmiotowe
środki dowodowe, o których mowa w Rozdziale VII SWZ.
g) Oświadczenie RODO, zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SWZ.
W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz asortymentowo-cenowy po zmianie w pakiecie nr 24
Czujniki wielorazowe i jednorazowe w technologii Masimo RD
SET zamawiający wymagał
podania następujących informacji:
L.p. "OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Nazwa produktu", "Producent (wypełnia Wyko-
nawca)", "Nr katalogowy (wypełnia wykonawca)", Szacunkowa liczba/ 24 m-ce, Jednostka
miary, "Wielkość opakowania (liczba sztuk w opakowaniu) (wypełnia wykonawca)", Cena
jednostkowa netto, Wartość netto PLN, Stawka VAT, Wartość brutto
4 "Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD-SET Inf. 3-
20kg typu L z cielistą, elastyczną
owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką.
" 200 szt.
Odwołujący w ofercie w załączniku nr 2 do SWZ podał :
4 Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD‐SET Inf. 3‐
20kg typu L z cielistą, elastycz-
ną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową
wtyczką. Masimo Corporation nr kat: 4002 ilość 200 szt. ilość w opakowaniu20 szt cena jed-
nost. 60,00 zł wartość netto 12 000,00 zł Stawka VAT 8% wartość brutto12 960,00 zł
i załączył
CZUJNIKI I KABLE MASIMO SET Z POŁĄCZENIEM RD Parametry Techniczne
NAJNOWSZE POŁĄCZENIE – RD –WYKONANE W TECHNOLOGII MASIMO SET Rozpo-
znawalne przez oprogramowanie X-CALL
NR REF Czujnik wykonany w technologii Masimo SET RD Inf
– dla pacjentów 3 – 20 kg,
Czujnik z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, ko-
dowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim ka-
blem o dł. 14,5 cm, pakowane folia papier 4002
Z oferty LM Line wynika, że zaoferował on:
w pakiecie 24 4 Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD-SET Inf. 3-20kg typu L z cieli-
stą, elastyczną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony za-
trzaskową wtyczką. MASIMO 4002 / Czujnik SpO2 Masimo RD SET Inf, niemowlęcy jedno-
razowy, oryginalny , waga 3-20 kg, 20 szt./opak. 200 szt. 20 80,00 16 000,00 8% 17 280,00
W karcie produktowej dla Nr Katalogowy 4002 podano Jednorazowy czujnik SpO2 RD SET
Inf, dla pacjenta 3-
20 kg typu L z elastyczną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę (dł. 11
cm), zakończony zatrzaskową wtyczką
Z informac
ji o wyniku z dnia 8 kwietnia 2022 r. wynika, że Część 24:
Została wybrana najkorzystniejsza oferta złożona przez:
LM Line, Kniewska 2K, 70-846 Szczecin
Cena zaoferowana w postępowaniu: 31 212,00 zł
Uzasadnienie wyboru oferty:
oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert.
Oferty odrzucone:
PROMED S.A., Działkowa 56, 01-520 Warszawa
Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami
zamówienia.
Uzasadn
ienie faktyczne: Zamawiający wymagał w opz w poz. 4 kabla zatopionego w płaską
piankę o długości 11cm. Wykonawca zaoferował kabel w piance o długości 14,5 cm.
W dniu 19 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował, że unieważnia wybór najkorzystniej-
szej ofer
ty w części nr 24 postępowania z dnia 08.04.2022r. i postanawia dokonać ponownej
oceny złożonych ofert.
Oferty zostały złożone przez Wykonawców:
19
VIRIDIAN POLSKA Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa
26
LM Line, Kniewska 2K, 70-846 Szczecin
27
PROM
ED S.A., Działkowa 56, 01-520 Warszawa
W d
niu 19 kwietnia 2022 r. zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy we-
zwa
ł odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowany przez niego
produkt w części nr 24 jest zgodny z SWZ i w poz. 4 „Kabel jest zatopiony w płaską piankę o
długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką”:
-
ulotki, katalogi, instrukcje obsługi (przez pojęcie „katalog” należy rozumieć należy materiały
producenta -
wyciąg z katalogu, ewentualnie ulotkę wyrobu potwierdzającą parametry wy-
magane przez Zamawiającego) potwierdzające spełnianie przez oferowane produkty wymo-
gów zawartych w Formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ). W przy-
padku gdy dokumenty, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zawierają informacji o pa-
rametrach wymaganych, zamawiaj
ący dopuszcza złożenie oświadczenia producenta na po-
twierdzenie spełnienia tych parametrów przez oferowane dostawy. Zamawiający wymaga,
aby na wszystkich dokumentach dotyczących oferowanego asortymentu wyraźnie zazna-
czyć, której części i pozycji dokument dotyczy. Dokumenty w języku obcym składane są wraz
z tłumaczeniem na język polski.
Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożo-
ne przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia
lub uz
upełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyja-
śnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
W złożonych przez odwołującego dokumentach dot. poz. 4 widnieje informacja „czujnik typu
L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm”. Zamawiający wymagał kabla o długości 11 cm.
W dniu 21 kwietnia 2022 r. odwołujący na wezwanie z dnia 19 kwietnia 2022 r. przesyłał w
załączeniu:
1. Ulotkę.
2. Oświadczenie producenta.
Z ulotki wynika:
Czujnik wykonany w technologii Masimo SET RD Neo, < 3 kg lub > 40 kg,
Czujnik z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, ko-
dowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L, kabel zatopiony
w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką o długości 3,5 cm, pa-
kowane folia papier z dodatkowymi elementami
zwiększającymi adhezję czujnika. Do pul-
soksymetrów Masimo, innych urządzeń z technologią Masimo SET
Z oświadczenia producenta z dnia 20 kwietnia 2022 r. wynika, że w imieniu firmy Masimo
Corporation -
producenta czujników do pomiaru saturacji o numerach katalogowych 4000,
4001, 4002, 4003, 4004, 4005 oświadczono i potwierdzono, że ww. wyroby medyczne po-
siadają kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11 cm, zakończony zatrzaskową wtycz-
ką. Podpisał dr n. med. M. J. Regional Manager Poland, Czechia, CIS & Baltics.
Z zawiadomienia
o wyniku postępowania z dnia 28 kwietnia 2022 r. dla części nr 24 wynika,
że została wybrana najkorzystniejsza oferta złożona przez:
VIRIDIAN POLSKA Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa
Cena zaoferowana w postępowaniu: 23 328,00 zł
O
ferta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert.
Na drugim miejscu w rankingu ofert znal
azła się oferta odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o
której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzuty dotyczyły wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego. W dniu
19 kwietnia
2021 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Od-
wołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 658 pkt. 2. Izba uzna-
ła, że nie budzi wątpliwości fakt, iż w sprawie, w związku z unieważnieniem skarżonej w od-
wołaniu czynności wyboru oferty, może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dal-
sze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne (por. Postanowienia KIO o sygn. KIO
794/21; 1779/21; 2634/21; 2851/21; 3142/21). Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy
Pzp, podobnie jak
w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez
sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnie-
nie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, że podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę,
że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie
doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi. Izba uznała, ze podstawa umorzenia za-
istnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni czynność kwestionowa-
ną w zarzutach odwołania, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu
zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.
Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiają-
cego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć czyn-
ność lub zaniechanie, będące podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony praw-
nej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie
daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może
być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie
składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest
bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp
– zbędne. Jest to nowa przesłanka umoż-
liwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzysta-
na właśnie w podobnych sytuacjach. Strony zgodnie oceniły zaistniałą w postępowaniu sytu-
ację procesową jako brak przedmiotu sporu i zgodnie wnosiły o umorzenie postępowania.
Izba podzieliła w tym składzie stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego - Izba
Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18 -
Skoro wskutek zgaśnięcia interesu praw-
nego powoda -
zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym
się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwane-
go przez
powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasad-
ne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje
się zbyteczne i bezcelowe. Stanowisko to nawiązuje zatem silnie do założenia, że proces
cyw
ilny, a zwłaszcza orzeczenie rozstrzygające sprawę co do istoty, nie jest celem samym w
sobie. Stanowi on jedynie instrument dla osiągnięcia celu w postaci udzielenia ochrony
prawnej prawom i obowiązkom stron wynikającym z norm prawa materialnego, w zakresie i
w formach żądanych przez te strony. Idąc powyższym tokiem rozumowania, trzeba przyjąć,
że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dez-
aktualizacji, wydanie orzecz
enia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze proce-
sowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu
stron do sądu i rzetelnego procesu. Istnieje także stanowisko przeciwne wyrażone choćby w
Kodeks Postępowania Cywilnego. Tom I A. Komentarz. ART. 1-424(12) dr hab. Agnieszka
Góra-Błaszczykowska 2020 wyd. 3 zgodnie z którym zdarzenie pozaprocesowe, nie wywrze
samo przez się wpływu na umorzenie postępowania, a więc ani fakt zapłaty, ani kompensa-
ta, ani zwolnienie
z długu; zaistnienie takiej okoliczności wywiera tylko wpływ na treść wyro-
ku, gdyż wtedy roszczenie formalne, nawet gdyby było dotąd zasadne – staje się bezzasad-
ne (H. Trammer, Następcza, s. 37–38).
Jednakże Izba uważa, że w opisanym stanie faktycznym zaistniała zbędność wydania wyro-
ku. Zamieszczoną w art. 355 § 1 KPC wzmiankę o zbędności wydania wyroku w sprawie za
słuszną uważa J. Kot (Forma orzeczenia, s. 49–50), za podstawę zbędności wydania wyroku
w sprawie uznając zrzeczenie się roszczenia, zawarcie ugody. Tak samo H. Pietrzkowski
(Przekształcenia podmiotowe, s. 33), który powołując się na stanowisko W. Berutowicza
(Znaczenie prawne, s. 59), wskazuje, że przyczyną zbędności wydania wyroku w sprawie
jest zniknięcie sporu między stronami albo rezygnacja stron z rozstrzygnięcia sporu.
Izba nie podz
iela natomiast stanowiska, że przyczyny pozaprocesowe powodujące, że to-
czenie sporu pomiędzy stronami na skutek zrzeczenia się roszczenia czy jego zaspokojenia
po wniesieniu
odwołania mogą skutkować jedynie oddaleniem odwołania. Takie stanowisko
w ocenie Izby
nie daje się pogodzić z przepisami ustawy z dwóch względów:
1.
Istnienia w ustawie instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania. Instytucja ta pozwa-
la na umorzenie postępowania, gdy zamawiający złoży oświadczenie o uwzględnie-
niu zarzutów i zobowiąże się do wykonania żądań odwołującego (oczywiście przy
braku przystępujących po stronie zamawiającego czy ich sprzeciwów). Jednak dla in-
stytucji uwzględnienia zarzutów ustawodawca uznał zbędność sporu już w sytuacji
wyłącznie zobowiązania się zamawiającego do wykonania żądań odwołującego. W
tej sprawie natomiast zamawiający nie tylko uznał zasadność żądań odwołującego,
ale unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, przywrócił ofertę odwołującego do po-
stępowania, wykonał czynności związane z przedmiotowymi środkami dowodowymi i
poddał ofertę ocenie w ramach czynności oceny ofert.
2.
W przypadku umorzenia postępowania, czy to w skutek uwzględnienia zarzutów od-
wołania przez zamawiającego czy też z powodu zbędności postępowania z uwagi na
wyeliminowanie czynności będącej przedmiotem sporu przez zamawiającego wyko-
nawca nie ponosi kosztów związanych z wszczęciem procedury odwoławczej, gdyż
koszty postępowania podlegają zniesieniu. Natomiast w przypadku wycofania odwo-
łania odwołujący nie ma możliwości bezkosztowego zakończenia sporu. Co więcej
nie ma wpływu na moment podjęcia przez zamawiającego decyzji o uchyleniu skar-
żonej czynności i wykonaniu żądań odwołującego bez formalnego złożenia oświad-
czenia o uwzględnieniu żądań odwołania. W przypadku, gdy zamawiający dokona ta-
kich
czynności na mniej niż dzień przed terminem wyznaczonej rozprawy, odwołujący
nie tylko traci 10% wpisu, ale może być zobowiązany do zwrotu zamawiającemu
kosztów procesu, mimo że w chwili wnoszenia odwołania zarzuty były zasadne, co
przyznał zamawiający unieważniając czynność lub dokonując zaniechanej czynności
zgodnie z żądaniem.
Izba ocenia, że na gruncie ustawy zasadne jest przyjęcie, że dokonanie przez zamawiające-
go czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem
odwołującego bez formalnego procesowo uwzględnienia zarzutów odwołania powinno być
ocenione jako uznanie przez zamawiającego zasadności odwołania i odpadnięcie w toku
postępowania materialnoprawnej podstawy roszczenia odwołania, co w konsekwencji jako
zbędność wyrokowania na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy. Mając to na uwadze Izba orze-
kła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 574 oraz art. 576 ustawy z
dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2192/22 z dnia 2022-09-05
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2099/22 z dnia 2022-08-25
