rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1023/22
KIO 1023/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2022 r. przez „SOLARTIME”
S.A., ul. Załęska 106B, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miączyn, Miączyn 107, 22-455 Miączyn
przy udziale Antinus Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39 lok. B5, 96-100 Skierniewice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2022 r. przez „SOLARTIME”
S.A., ul. Załęska 106B, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miączyn, Miączyn 107, 22-455 Miączyn
przy udziale Antinus Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39 lok. B5, 96-100 Skierniewice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża „SOLARTIME” S.A. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną „SOLARTIME” S.A. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez
„SOLARTIME” S.A. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1023/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miączyn (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i montaż instalacji paneli
fotowoltaicznych na terenie Gminy Miączyn”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 stycznia 2022 r. pod
pozycją 2022/S 010-017718.
W dniu 12 kwietnia 2022 r. wykonawca
„SOLARTIME” S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę ANTINUS Sp. z o.o. (dalej: „ANTINUS”)
jako oferty najkorzystniejszej,
2.
badaniu i ocenie złożonych ofert,
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy ANTINUS, pomimo, że treść tej oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia, oraz pomimo że wykonawca ANTINUS nie złożył
w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków
dowodowych,
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy JSB CONSTRUCTION PPHU J. S. (dalej:
„JSB”), pomimo że treść oferty wykonawcy JSB jest niezgodna z warunkami zamówienia,
oraz pomimo że wykonawca JSB nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez
Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych,
5.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Flexipower Group Sp. z o.o. Sp. k. (dalej:
„Flexipower”), pomimo że treść oferty wykonawcy Flexipower jest niezgodna z warunkami
zamówienia, oraz pomimo że wykonawca Flexipower nie złożył w przewidzianym terminie
wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych,
6.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANTINUS, oferty wykonawcy JSB
oraz oferty wykonawcy Flexipower pomimo, że treść ww. ofert jest niezgodna z warunkami
zamówienia,
2.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANTINUS, oferty wykonawcy
JSB oraz oferty wykonawcy Flexipower p
omimo, że ww. wykonawcy nie złożyli w
przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków
dowodowych;
3.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty A
NTINUS, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady
uczciwej konkurencji, przez co p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ANTINUS jako oferty
najkorzystniejszej,
2.
dokonał ponownego badania i oceny ofert,
3.
odrzucił ofertę wykonawcy ANTINUS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp,
gdyż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak wskazania w niej
falowników 1-fazowych,
4.
odrzucił ofertę wykonawcy ANTINUS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) ustawy
Pzp, gdyż ww. wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez
Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych,
5.
odrzucił ofertę wykonawcy JSB na podstawie i z przyczyn wskazanych w piśmie z
dnia 5 kwietnia 2022 r.,
a dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp, gdyż
oferta ta j
est niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak wskazania w niej
falowników 1-fazowych, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) ustawy Pzp, gdyż ww.
wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego
przedmiotowy
ch środków dowodowych,
6.
odrzucił ofertę wykonawcy Flexipower na podstawie i z przyczyn wskazanych w
piśmie z dnia 5 kwietnia 2022 r., a dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy
Pzp, gdyż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak wskazania
w niej falowników 1-fazowych, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp,
gdyż ww. wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez
Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych,
7.
d
okonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
A.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust.
1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANTINUS, oferty
wykonawcy JSB oraz oferty wykona
wcy Flexipower, pomimo że treść ww. ofert jest
niezgodna z warunkami zamówienia
Odwołujący podał, że pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wyborze oferty wykonawcy ANTINUS jako najkorzystniejszej i jednocześnie
o odrzuceniu oferty wykonawcy JSB i oferty wykonawcy Flexipower. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy JSB została odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 5 ustawy Pzp -
wykonawca nieskutecznie uzupełnił
przedmi
otowe środki dowodowe, a treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, o których mowa w pkt 12.5.7.1.1 SWZ. Zamawiający wskazał ponadto, że
oferta Flexipower została odrzucona na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c - wykonawca
niesku
tecznie uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe w zakresie tłumaczenia dokumentu
„2. 61215 i 61730 ENG.pdf” oraz uzupełnienia deklaracji zgodności producenta oferowanego
inwertera.
Odwołujący podniósł, że niezależnie od tego, że Zamawiający słusznie odrzucił oferty
złożone przez wykonawców JSB i Flexipower na podstawie i z przyczyn wskazanych w
piśmie z dnia 5 kwietnia 2022 r., oferty ww. wykonawców, a także oferta złożona przez
wykonawcę ANTINUS podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp,
tj. ze względu na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia polegającą na braku
wskazania w ofertach falowników 1-fazowych.
Odwołujący stwierdził, że z treści SWZ wynika, że wykonawcy mieli obowiązek
wskazać w treści złożonych ofert oferowane falowniki (inwertery) zarówno 1-fazowe jak i 3-
fazowe.
Powyższy obowiązek wynika z treści następujących dokumentów:
1)
zgodnie rysunkiem nr IE01 „Schemat projektowanej rozdzielnicy T1” sporządzonym
przez mgr inż. Ł.B. - wchodzącym w skład dokumentacji technicznej (plik 01) stanowiącej
załącznik nr 1 do SWZ - przewidziano 2 typy instalacji, tj. 1-fazowa oraz
3-fazowa,
2)
zgodnie z rysunkiem nr IE03 „Zabudowa projektowanej rozdzielnicy T1”
sporządzonym przez mgr inż. Ł.B. - wchodzącym w skład dokumentacji technicznej (plik 03)
stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ - przewidziano 2 typy instalacji, tj. 1-fazową oraz
3-
fazową,
3)
z treści pkt 2.3.3 Projektu technicznego: mikroinstalacje fotowoltaiczne
sporządzonego dla inwestycji „Odnawialne źródła energii w gminie Miączyn” przez mgr inż.
Ł.B. we wrześniu 2019 r. - wchodzącego w skład dokumentacji technicznej stanowiącej
załącznik nr 1 do SWZ - wynika, iż na: „na potrzeby poszczególnych inwestycji
zaprojektowano 1 fazowe i 3 fazowe beztransformatorowe inwertery o mocy znamionowej
3,0 kW
każdy",
4)
z treści pkt 2.3.6 Projektu technicznego: mikroinstalacje fotowoltaiczne
sporządzonego dla inwestycji „Odnawialne źródła energii w gminie Miączyn” przez mgr inż.
Ł.B. we wrześniu 2019 r. - wchodzącego w skład dokumentacji technicznej stanowiącej
załącznik nr 1 do SWZ - wynika, iż przewidziane zostały dwa rodzaje instalacji prosumenta:
1-fazowa i 3-fazowa,
5)
z treści odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 51 z dnia 26 stycznia 2022 r.
(„Prosimy o dokładne określenie ile będzie użytych falowników 1 fazowych, a ile falowników
3 fazowych. Dane są niezbędne do przygotowania oferty.”) udzielonej w trybie art. 135 ust. 6
ustawy Pzp na zapytanie wykonawcy dotyczące SWZ wynika, że: „Zamawiający nie ma
wiedzy ile będzie użytych falowników 1 fazowych, a ile falowników 3 fazowych. Dla kalkulacji
cenowej proszę przyjąć, że ilość instalacji trójfazowych stanowi 100 proc”.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że jakkolwiek Zamawiający nie był w stanie
ok
reślić dokładnej liczby falowników 1-fazowych i liczby falowników 3-fazowych, jakie mają
być użyte w ramach realizacji zamówienia, to jednak potwierdził, że przedmiot zamówienia
obejmuje zarówno falowniki 1 fazowe jak i falowniki 3 fazowe. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, oczywiste jest, że w ofertach wykonawcy mieli obowiązek wskazać oba typy
oferowanych Zamawiającemu falowników, tj. zarówno falowniki 1-fazowe, jak i falowniki
3-fazowe.
Zdaniem Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego: „Dla kalkulacji cenowej
proszę przyjąć, że ilość instalacji trójfazowych stanowi 100 proc.” oznacza, że Zamawiający
pozwolił wykonawcom przyjąć takie uproszczone założenie wyłącznie na potrzeby obliczenia
ceny oferty. Powyższe nie oznaczało jednak, że w treści oferty należało wskazać wyłącznie
falowniki 3-fazowe -
zwłaszcza, że całkowicie przeciwny wniosek wynika z treści
dokumentów wchodzących w skład załącznika nr 1 do SWZ. Co więcej, po udzieleniu przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 51 Zamawiający nie dokonał zmiany treści SWZ, w
szczególności nie usunął z opisu przedmiotu zamówienia postanowień dotyczących
falowników 1 fazowych. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w terminie składania ofert
przedmiot zamówienia obejmował także falowniki 1 fazowe.
Jak
zauważył Odwołujący, z ppkt 12.5.1. SWZ wynika, że zasadniczą i podstawową
część oferty stanowił wypełniony i podpisany Formularz oferty (wg zał. nr 4 do SWZ). We
wzorze Formularza oferty (zał. nr 4 do SWZ) Zamawiający zamieścił natomiast tabelę, w
której w jednej z kolumn należało podać: „Typ instalacji producent oraz model ogniwa
fotowoltaicznego oraz inwertera”, odrębnie dla instalacji fotowoltaicznej zlokalizowanej na / w
budynku mieszkalnym i dla instalacji fotowoltaicznej zlokalizowanej poza budynkiem
mieszkalnym (na gruncie). Jest przy tym oczywiste,
w przekonaniu Odwołującego, że skoro
przedmiot zamówienia obejmuje zarówno falowniki 1 -fazowe, jak i falowniki 3-fazowe, to
w Formularzu oferty należało podać producenta oraz model zarówno dla oferowanego
falownika 3-fazowego jak i dla oferowanego falownika 1-fazowego.
Odwołujący zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący jako jedyny
wykonawca w złożonej ofercie wskazała falowniki (inwertery) zarówno 1-fazowe jak i 3-
fazowe, podając zgodnie z opisem kolumny w Formularzu oferty (wg zał. nr 4 do SWZ)
producenta
i model inwertera przewidzianego do instalacji 1-fazowej oraz do instalacji 3-fazowej. W
ofercie Odwołującego wskazano inwertery marki Afore, tj. model 3-fazowy BNT003KTL
ATON Series oraz model 1-fazowy HNS3000TL-
1. W ofertach wszystkich pozostałych
wykonawców (tj. ANTINUS, JSB oraz Flexipower) wskazano natomiast wyłącznie falownik 3-
fazowe, które nie mogą znaleźć zastosowania w przypadku instalacji 1-fazowych.
Z powyższego, w ocenie Odwołującego, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że
oferty złożone przez wszystkich pozostałych wykonawców (tj. ANTINUS, JSB oraz
Flexipower) powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp z uwagi na
ni
ezgodność ich treści z warunkami zamówienia, tj. niezgodność z warunkami określonymi w
treści załącznika nr 1 do SWZ, w tym w szczególności z rysunkami nr IE01 i IE03 oraz z pkt
2.3.3
i pkt 2.3.6 Projektu technicznego: mikroinstalacje fotowoltaiczne sporz
ądzonego dla
inwestycji „Odnawialne źródła energii w gminie Miączyn”. Z treści ww. ofert wynika bowiem
jednoznacznie, że nie obejmują one wymaganych przez Zamawiającego falowników
1-fazowych.
Odwołujący podkreślił, że brak wskazania falowników 1-fazowych w złożonych
ofertach uniemożliwia wykonawcom ANTINUS, JSB oraz Flexipower wykorzystanie takich
falowników na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, skoro nie zostały one objęte
złożonymi ofertami. Opierając się na swoim wieloletnim doświadczeniu w realizacji
zamówień publicznych polegających na dostawie i montażu instalacji fotowoltaicznych oraz
w
oparciu
o posiadaną wiedzę techniczną Odwołujący wskazał, że w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia niewątpliwie wystąpi konieczność dostarczenia i montażu instalacji 1-fazowych,
wymagających zastosowania falowników 1-fazowych. Istnieje bowiem bardzo wysokie
prawdopodobieństwo, że nie wszystkie budynki, na których mają zostać zamontowane
instalacje fotowoltaiczne, będą posiadały instalacje elektryczne typu 3-fazowego.
Odwołujący zaznaczył, że oznaczenie urządzeń w postaci inwerterów ma charakter
niezwykle istotny dla możliwości realizacji zamówienia, a zmiana oznaczenia inwerterów nie
może być traktowana jako „omyłka” i nie może być usunięta w toku postępowania. Nie jest
też dopuszczalne „uzupełnienie” oferty o wskazanie brakujących modeli i producentów
falowników 1- fazowych.
Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca
2017 r., sygn. akt KIO 399/17, KIO 438/17, KIO
439/17, z dnia 24 października 2008 r., sygn.
akt KIO/UZP 1093/08, z dnia 14 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1543/14.
Odwołujący
stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu ww. wykonawcy, którzy w swoich ofertach nie
wskazali inwerterów 1-fazowych, dopuścili się opisanych w powyższych rozstrzygnięciach
KIO niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co uzasadnia odrzucenie złożonych
przez nich ofert.
B.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANTINUS,
oferty wykonawcy JSB oraz oferty wykonawcy Flexipower pomimo, że ww. wykonawcy nie
złożyli
w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków
dowodowych
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia ppkt 12.5.7.1 SWZ, zgodnie z którym
„Zamawiający na podstawie art. 105 oraz art. 106 ustawy Pzp żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez
zamawiającego wymagania niezbędne do przeprowadzenia postępowania:
(...)
12.5.7.1.2 Wskazanie nazwy producenta i oferowanego modelu inwertera oraz załączniki
w postaci kart katalogowych (kart technicznych) obejmujące informacje potwierdzającą
spełnianie przez zaoferowany model parametrów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia
-
załączniku nr 1 do SWZ.
(…)
12.5.7.1.4 Certyfikat potwierdzający zgodność inwertera z normą PN-EN 61000-3-2:2007,
PN- EN 61000-3-3:2011, PN-
EN50438 lub normami równoważnymi oraz posiadać deklarację
zgodności.”
Zdaniem Odwołującego, oczywiste jest, że powyższe wymaganie dotyczyło obu
typów inwerterów stanowiących przedmiot zamówienia, czyli inwerterów zarówno 1-
fazowych
jak
i 3-fazowych.
Odwołujący podniósł, że ww.. ofertach ww. wykonawców nie wskazano nazwy
producenta ani oferowanego modelu inwertera 1-
fazowego. Konsekwentnie, żaden z ww.
wykonawców nie złożył wraz z ofertą wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych
środków dowodowych dotyczących inwerterów 1-fazowych. Złożone przez ww. wykonawców
przedmiotowe środki dowodowe dla oferowanych inwerterów dotyczą wyłącznie inwerterów
3-fazowych. P
owyższa okoliczności oznacza też niezgodność treści ofert złożonych przez
ww. wykonawców z warunkami zamówienia, gdyż ww. wykonawcy nie dostosowali się do
jednoznacznego nakazu zawartego w ppkt 12.5.7.1 SWZ.
Uprzedzając ewentualną kontrargumentację Odwołujący wskazał, że Zamawiający
zastrzegł w ppkt 12.5.8 SWZ, iż: „Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich
złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.”. Odwołujący podniósł, że
w okolicznościach przedmiotowej sprawy wezwanie wykonawców ANTINUS, JSB oraz
Flexipower
do złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących inwerterów
1-
fazowych nie jest możliwe, gdyż stanowiłoby de facto uzupełnienie treści oferty. Powołując
się na poglądy wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący stwierdził,
że wezwanie wykonawców ANTINUS, JSB oraz Flexipower do złożenia przedmiotowych
środków dowodowych dotyczących inwerterów 1-fazowych nie jest możliwe. Żaden z ww.
wykonawców nie podał bowiem w swojej ofercie ani producenta, ani modelu oferowanego
inwertera 1-fazowego. U
zupełnienie przedmiotowych środków dowodowych dotyczących
inwerterów 1-fazowych oznaczać będzie, że dopiero na obecnym etapie postępowania, tj. po
upływie terminu składania ofert, ww. wykonawcy wskażą Zamawiającemu co konkretnie mu
oferują jako wymagane inwertery 1-fazowe. Tymczasem taka informacja powinna już
wynikać z treści złożonej oferty. Tym samym, zdaniem Odwołującego, uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych dotyczących inwerterów 1-fazowych stanowić będzie
w istocie zmianę treści oferty i będzie prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu
oferowanego świadczenia, co ustawa Pzp kategorycznie wyklucza.
Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Odwołującego jako jedyna spełnia
wszystkie wymagania SWZ i wyłącznie jej treść odpowiada warunkom zamówienia oraz
pozwala na realizację zamówienia zgodnie z SWZ. Natomiast oferty wszystkich pozostałych
wykonawców (tj. ANTINUS, JSB oraz Flexipower) powinny zostać odrzucone przez
Zamawiającego z przyczyn przedstawionych powyżej.
C.
Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1
ustawy Pzp poprzez bezpod
stawne dokonanie wyboru oferty ANTINUS, która to oferta nie
jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania
zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący stwierdził, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika
z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Odwołujący podniósł, że
stwierdzone w odwołaniu uchybienia oraz zasadność uzasadnienia do podniesionych
zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po
przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności - dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystni
ejszej. Tym samym, jak podał Odwołujący, zarzut
naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego
zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności wszystkich pozostałych zarzutów
odwołania. Ponieważ, jak wskazał Odwołujący, oferty złożone przez wykonawców ANTINUS,
JSB oraz Flexipower powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego, Zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez
Zamawiającego, i jest jednocześnie jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca ANTINUS.
Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzuty wobec wykonawców
JSB i Flexipower z uwagi na fakt, że czynność odrzucenia ofert złożonych przez tych
wykonawców z dnia 5 kwietnia 2022 r. stała się prawomocna.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ANTINUS, pomimo że treść ww. ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać na utrwalony w orzecznictwie zarówno
Krajowej Izby Odwoławczej, jak też sądowym, pogląd, że podstawą odrzucenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być wyłącznie jednoznaczna
niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia. Owa niezgodność powinna
wynikać z porównania jasnych sformułowań dokumentów zamówienia z treścią oferty.
W orzecznictwie zwraca się także uwagę na okoliczność, że wymogi zamawiającego, których
spełnienie musi zostać wykazane w ofercie, powinny zostać sformułowane w sposób
niebudzący wątpliwości. Wszelkie wątpliwości wynikające z niejasnych wymagań
dokumentów zamówienia powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie treść odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego w dniu 26 stycznia 2022 r. na pytanie nr 51 mogła wywołać wśród
wykonawców przekonanie, że wycena przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, również
jego zakres, powinny obejmować wyłącznie instalacje trójfazowe. Na pytanie nr 51 o treści:
„Prosimy o dokładne określenie ile będzie użytych falowników 1 fazowych ,a ile falowników 3
fazowych. Dane są niezbędne do przygotowania oferty.” Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający nie ma wiedzy ile będzie użytych falowników 1 fazowych, a ile falowników 3
fazowych. Dla kalkulacji cenowej proszę przyjąć, że ilość instalacji trójfazowych stanowi 100
proc.
”. Izba miała przy tym na uwadze, że wykonawca ANTINUS nie był odosobniony w
swojej interpretacji
odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego – wszyscy wykonawcy
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie poza Odwołującym wycenili w złożonych
ofertach falowniki trójfazowe.
Nie bez znaczenia pozostają także okoliczności związane z uprzednio prowadzonym
p
rzez Zamawiającego postępowaniem, które dotyczyło tego samego przedmiotu
zamówienia, oparte było na tej samej dokumentacji, w toku którego Zamawiający udzielił
analogicznej odpowiedzi na pytanie wykonawcy. Postępowanie to zostało powtórzone z
uwagi na niep
rzystąpienie przez wybranego wykonawcę do podpisania umowy. W toku ww.
postępowania wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym obecny Odwołujący, złożyli oferty wyłącznie na instalacje trójfazowe. Okoliczność ta
nie budziła wówczas wątpliwości ani wykonawców, ani Zamawiającego. Okoliczności
faktyczne związane w uprzednio prowadzonym postępowaniem, powtórzonym obecnie,
mogły dodatkowo naprowadzić wykonawców na sposób interpretacji odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 51.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że treść dokumentów zamówienia,
w połączeniu z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 51, mogła
wprowadzić wykonawców w błąd. Brak jednoznacznego wymagania nie może prowadzić do
konsekwencji w p
ostaci odrzucenia oferty wykonawcy. Wszelkie wątpliwości wynikające
z niejasnych wymogów sformułowanych w dokumentach zamówienia, należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy.
Wobec nie uwzględnienia ww. zarzutu, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu
nar
uszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
c) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANTINUS, pomimo że ww.
wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego
przedmiotowych środków dowodowych dotyczących inwerterów jednofazowych.
W konsekwencji, nie znajduje potwi
erdzenia także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy ANTINUS.
Izba nie rozpoznawała zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez
w
ykonawców JSB i Flexipower z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego w toku
rozprawy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jak
o „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
w całości, koszty ponosi odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła
kosztami postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża „SOLARTIME” S.A. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną „SOLARTIME” S.A. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez
„SOLARTIME” S.A. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1023/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miączyn (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i montaż instalacji paneli
fotowoltaicznych na terenie Gminy Miączyn”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 stycznia 2022 r. pod
pozycją 2022/S 010-017718.
W dniu 12 kwietnia 2022 r. wykonawca
„SOLARTIME” S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę ANTINUS Sp. z o.o. (dalej: „ANTINUS”)
jako oferty najkorzystniejszej,
2.
badaniu i ocenie złożonych ofert,
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy ANTINUS, pomimo, że treść tej oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia, oraz pomimo że wykonawca ANTINUS nie złożył
w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków
dowodowych,
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy JSB CONSTRUCTION PPHU J. S. (dalej:
„JSB”), pomimo że treść oferty wykonawcy JSB jest niezgodna z warunkami zamówienia,
oraz pomimo że wykonawca JSB nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez
Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych,
5.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Flexipower Group Sp. z o.o. Sp. k. (dalej:
„Flexipower”), pomimo że treść oferty wykonawcy Flexipower jest niezgodna z warunkami
zamówienia, oraz pomimo że wykonawca Flexipower nie złożył w przewidzianym terminie
wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych,
6.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANTINUS, oferty wykonawcy JSB
oraz oferty wykonawcy Flexipower pomimo, że treść ww. ofert jest niezgodna z warunkami
zamówienia,
2.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANTINUS, oferty wykonawcy
JSB oraz oferty wykonawcy Flexipower p
omimo, że ww. wykonawcy nie złożyli w
przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków
dowodowych;
3.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty A
NTINUS, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady
uczciwej konkurencji, przez co p
ostępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ANTINUS jako oferty
najkorzystniejszej,
2.
dokonał ponownego badania i oceny ofert,
3.
odrzucił ofertę wykonawcy ANTINUS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp,
gdyż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak wskazania w niej
falowników 1-fazowych,
4.
odrzucił ofertę wykonawcy ANTINUS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) ustawy
Pzp, gdyż ww. wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez
Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych,
5.
odrzucił ofertę wykonawcy JSB na podstawie i z przyczyn wskazanych w piśmie z
dnia 5 kwietnia 2022 r.,
a dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp, gdyż
oferta ta j
est niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak wskazania w niej
falowników 1-fazowych, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) ustawy Pzp, gdyż ww.
wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego
przedmiotowy
ch środków dowodowych,
6.
odrzucił ofertę wykonawcy Flexipower na podstawie i z przyczyn wskazanych w
piśmie z dnia 5 kwietnia 2022 r., a dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy
Pzp, gdyż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak wskazania
w niej falowników 1-fazowych, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp,
gdyż ww. wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez
Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych,
7.
d
okonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
A.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust.
1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANTINUS, oferty
wykonawcy JSB oraz oferty wykona
wcy Flexipower, pomimo że treść ww. ofert jest
niezgodna z warunkami zamówienia
Odwołujący podał, że pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wyborze oferty wykonawcy ANTINUS jako najkorzystniejszej i jednocześnie
o odrzuceniu oferty wykonawcy JSB i oferty wykonawcy Flexipower. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy JSB została odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 5 ustawy Pzp -
wykonawca nieskutecznie uzupełnił
przedmi
otowe środki dowodowe, a treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, o których mowa w pkt 12.5.7.1.1 SWZ. Zamawiający wskazał ponadto, że
oferta Flexipower została odrzucona na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c - wykonawca
niesku
tecznie uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe w zakresie tłumaczenia dokumentu
„2. 61215 i 61730 ENG.pdf” oraz uzupełnienia deklaracji zgodności producenta oferowanego
inwertera.
Odwołujący podniósł, że niezależnie od tego, że Zamawiający słusznie odrzucił oferty
złożone przez wykonawców JSB i Flexipower na podstawie i z przyczyn wskazanych w
piśmie z dnia 5 kwietnia 2022 r., oferty ww. wykonawców, a także oferta złożona przez
wykonawcę ANTINUS podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp,
tj. ze względu na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia polegającą na braku
wskazania w ofertach falowników 1-fazowych.
Odwołujący stwierdził, że z treści SWZ wynika, że wykonawcy mieli obowiązek
wskazać w treści złożonych ofert oferowane falowniki (inwertery) zarówno 1-fazowe jak i 3-
fazowe.
Powyższy obowiązek wynika z treści następujących dokumentów:
1)
zgodnie rysunkiem nr IE01 „Schemat projektowanej rozdzielnicy T1” sporządzonym
przez mgr inż. Ł.B. - wchodzącym w skład dokumentacji technicznej (plik 01) stanowiącej
załącznik nr 1 do SWZ - przewidziano 2 typy instalacji, tj. 1-fazowa oraz
3-fazowa,
2)
zgodnie z rysunkiem nr IE03 „Zabudowa projektowanej rozdzielnicy T1”
sporządzonym przez mgr inż. Ł.B. - wchodzącym w skład dokumentacji technicznej (plik 03)
stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ - przewidziano 2 typy instalacji, tj. 1-fazową oraz
3-
fazową,
3)
z treści pkt 2.3.3 Projektu technicznego: mikroinstalacje fotowoltaiczne
sporządzonego dla inwestycji „Odnawialne źródła energii w gminie Miączyn” przez mgr inż.
Ł.B. we wrześniu 2019 r. - wchodzącego w skład dokumentacji technicznej stanowiącej
załącznik nr 1 do SWZ - wynika, iż na: „na potrzeby poszczególnych inwestycji
zaprojektowano 1 fazowe i 3 fazowe beztransformatorowe inwertery o mocy znamionowej
3,0 kW
każdy",
4)
z treści pkt 2.3.6 Projektu technicznego: mikroinstalacje fotowoltaiczne
sporządzonego dla inwestycji „Odnawialne źródła energii w gminie Miączyn” przez mgr inż.
Ł.B. we wrześniu 2019 r. - wchodzącego w skład dokumentacji technicznej stanowiącej
załącznik nr 1 do SWZ - wynika, iż przewidziane zostały dwa rodzaje instalacji prosumenta:
1-fazowa i 3-fazowa,
5)
z treści odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 51 z dnia 26 stycznia 2022 r.
(„Prosimy o dokładne określenie ile będzie użytych falowników 1 fazowych, a ile falowników
3 fazowych. Dane są niezbędne do przygotowania oferty.”) udzielonej w trybie art. 135 ust. 6
ustawy Pzp na zapytanie wykonawcy dotyczące SWZ wynika, że: „Zamawiający nie ma
wiedzy ile będzie użytych falowników 1 fazowych, a ile falowników 3 fazowych. Dla kalkulacji
cenowej proszę przyjąć, że ilość instalacji trójfazowych stanowi 100 proc”.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że jakkolwiek Zamawiający nie był w stanie
ok
reślić dokładnej liczby falowników 1-fazowych i liczby falowników 3-fazowych, jakie mają
być użyte w ramach realizacji zamówienia, to jednak potwierdził, że przedmiot zamówienia
obejmuje zarówno falowniki 1 fazowe jak i falowniki 3 fazowe. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, oczywiste jest, że w ofertach wykonawcy mieli obowiązek wskazać oba typy
oferowanych Zamawiającemu falowników, tj. zarówno falowniki 1-fazowe, jak i falowniki
3-fazowe.
Zdaniem Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego: „Dla kalkulacji cenowej
proszę przyjąć, że ilość instalacji trójfazowych stanowi 100 proc.” oznacza, że Zamawiający
pozwolił wykonawcom przyjąć takie uproszczone założenie wyłącznie na potrzeby obliczenia
ceny oferty. Powyższe nie oznaczało jednak, że w treści oferty należało wskazać wyłącznie
falowniki 3-fazowe -
zwłaszcza, że całkowicie przeciwny wniosek wynika z treści
dokumentów wchodzących w skład załącznika nr 1 do SWZ. Co więcej, po udzieleniu przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 51 Zamawiający nie dokonał zmiany treści SWZ, w
szczególności nie usunął z opisu przedmiotu zamówienia postanowień dotyczących
falowników 1 fazowych. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w terminie składania ofert
przedmiot zamówienia obejmował także falowniki 1 fazowe.
Jak
zauważył Odwołujący, z ppkt 12.5.1. SWZ wynika, że zasadniczą i podstawową
część oferty stanowił wypełniony i podpisany Formularz oferty (wg zał. nr 4 do SWZ). We
wzorze Formularza oferty (zał. nr 4 do SWZ) Zamawiający zamieścił natomiast tabelę, w
której w jednej z kolumn należało podać: „Typ instalacji producent oraz model ogniwa
fotowoltaicznego oraz inwertera”, odrębnie dla instalacji fotowoltaicznej zlokalizowanej na / w
budynku mieszkalnym i dla instalacji fotowoltaicznej zlokalizowanej poza budynkiem
mieszkalnym (na gruncie). Jest przy tym oczywiste,
w przekonaniu Odwołującego, że skoro
przedmiot zamówienia obejmuje zarówno falowniki 1 -fazowe, jak i falowniki 3-fazowe, to
w Formularzu oferty należało podać producenta oraz model zarówno dla oferowanego
falownika 3-fazowego jak i dla oferowanego falownika 1-fazowego.
Odwołujący zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący jako jedyny
wykonawca w złożonej ofercie wskazała falowniki (inwertery) zarówno 1-fazowe jak i 3-
fazowe, podając zgodnie z opisem kolumny w Formularzu oferty (wg zał. nr 4 do SWZ)
producenta
i model inwertera przewidzianego do instalacji 1-fazowej oraz do instalacji 3-fazowej. W
ofercie Odwołującego wskazano inwertery marki Afore, tj. model 3-fazowy BNT003KTL
ATON Series oraz model 1-fazowy HNS3000TL-
1. W ofertach wszystkich pozostałych
wykonawców (tj. ANTINUS, JSB oraz Flexipower) wskazano natomiast wyłącznie falownik 3-
fazowe, które nie mogą znaleźć zastosowania w przypadku instalacji 1-fazowych.
Z powyższego, w ocenie Odwołującego, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że
oferty złożone przez wszystkich pozostałych wykonawców (tj. ANTINUS, JSB oraz
Flexipower) powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp z uwagi na
ni
ezgodność ich treści z warunkami zamówienia, tj. niezgodność z warunkami określonymi w
treści załącznika nr 1 do SWZ, w tym w szczególności z rysunkami nr IE01 i IE03 oraz z pkt
2.3.3
i pkt 2.3.6 Projektu technicznego: mikroinstalacje fotowoltaiczne sporz
ądzonego dla
inwestycji „Odnawialne źródła energii w gminie Miączyn”. Z treści ww. ofert wynika bowiem
jednoznacznie, że nie obejmują one wymaganych przez Zamawiającego falowników
1-fazowych.
Odwołujący podkreślił, że brak wskazania falowników 1-fazowych w złożonych
ofertach uniemożliwia wykonawcom ANTINUS, JSB oraz Flexipower wykorzystanie takich
falowników na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, skoro nie zostały one objęte
złożonymi ofertami. Opierając się na swoim wieloletnim doświadczeniu w realizacji
zamówień publicznych polegających na dostawie i montażu instalacji fotowoltaicznych oraz
w
oparciu
o posiadaną wiedzę techniczną Odwołujący wskazał, że w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia niewątpliwie wystąpi konieczność dostarczenia i montażu instalacji 1-fazowych,
wymagających zastosowania falowników 1-fazowych. Istnieje bowiem bardzo wysokie
prawdopodobieństwo, że nie wszystkie budynki, na których mają zostać zamontowane
instalacje fotowoltaiczne, będą posiadały instalacje elektryczne typu 3-fazowego.
Odwołujący zaznaczył, że oznaczenie urządzeń w postaci inwerterów ma charakter
niezwykle istotny dla możliwości realizacji zamówienia, a zmiana oznaczenia inwerterów nie
może być traktowana jako „omyłka” i nie może być usunięta w toku postępowania. Nie jest
też dopuszczalne „uzupełnienie” oferty o wskazanie brakujących modeli i producentów
falowników 1- fazowych.
Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca
2017 r., sygn. akt KIO 399/17, KIO 438/17, KIO
439/17, z dnia 24 października 2008 r., sygn.
akt KIO/UZP 1093/08, z dnia 14 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1543/14.
Odwołujący
stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu ww. wykonawcy, którzy w swoich ofertach nie
wskazali inwerterów 1-fazowych, dopuścili się opisanych w powyższych rozstrzygnięciach
KIO niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co uzasadnia odrzucenie złożonych
przez nich ofert.
B.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANTINUS,
oferty wykonawcy JSB oraz oferty wykonawcy Flexipower pomimo, że ww. wykonawcy nie
złożyli
w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków
dowodowych
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia ppkt 12.5.7.1 SWZ, zgodnie z którym
„Zamawiający na podstawie art. 105 oraz art. 106 ustawy Pzp żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez
zamawiającego wymagania niezbędne do przeprowadzenia postępowania:
(...)
12.5.7.1.2 Wskazanie nazwy producenta i oferowanego modelu inwertera oraz załączniki
w postaci kart katalogowych (kart technicznych) obejmujące informacje potwierdzającą
spełnianie przez zaoferowany model parametrów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia
-
załączniku nr 1 do SWZ.
(…)
12.5.7.1.4 Certyfikat potwierdzający zgodność inwertera z normą PN-EN 61000-3-2:2007,
PN- EN 61000-3-3:2011, PN-
EN50438 lub normami równoważnymi oraz posiadać deklarację
zgodności.”
Zdaniem Odwołującego, oczywiste jest, że powyższe wymaganie dotyczyło obu
typów inwerterów stanowiących przedmiot zamówienia, czyli inwerterów zarówno 1-
fazowych
jak
i 3-fazowych.
Odwołujący podniósł, że ww.. ofertach ww. wykonawców nie wskazano nazwy
producenta ani oferowanego modelu inwertera 1-
fazowego. Konsekwentnie, żaden z ww.
wykonawców nie złożył wraz z ofertą wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych
środków dowodowych dotyczących inwerterów 1-fazowych. Złożone przez ww. wykonawców
przedmiotowe środki dowodowe dla oferowanych inwerterów dotyczą wyłącznie inwerterów
3-fazowych. P
owyższa okoliczności oznacza też niezgodność treści ofert złożonych przez
ww. wykonawców z warunkami zamówienia, gdyż ww. wykonawcy nie dostosowali się do
jednoznacznego nakazu zawartego w ppkt 12.5.7.1 SWZ.
Uprzedzając ewentualną kontrargumentację Odwołujący wskazał, że Zamawiający
zastrzegł w ppkt 12.5.8 SWZ, iż: „Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich
złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.”. Odwołujący podniósł, że
w okolicznościach przedmiotowej sprawy wezwanie wykonawców ANTINUS, JSB oraz
Flexipower
do złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących inwerterów
1-
fazowych nie jest możliwe, gdyż stanowiłoby de facto uzupełnienie treści oferty. Powołując
się na poglądy wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący stwierdził,
że wezwanie wykonawców ANTINUS, JSB oraz Flexipower do złożenia przedmiotowych
środków dowodowych dotyczących inwerterów 1-fazowych nie jest możliwe. Żaden z ww.
wykonawców nie podał bowiem w swojej ofercie ani producenta, ani modelu oferowanego
inwertera 1-fazowego. U
zupełnienie przedmiotowych środków dowodowych dotyczących
inwerterów 1-fazowych oznaczać będzie, że dopiero na obecnym etapie postępowania, tj. po
upływie terminu składania ofert, ww. wykonawcy wskażą Zamawiającemu co konkretnie mu
oferują jako wymagane inwertery 1-fazowe. Tymczasem taka informacja powinna już
wynikać z treści złożonej oferty. Tym samym, zdaniem Odwołującego, uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych dotyczących inwerterów 1-fazowych stanowić będzie
w istocie zmianę treści oferty i będzie prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu
oferowanego świadczenia, co ustawa Pzp kategorycznie wyklucza.
Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Odwołującego jako jedyna spełnia
wszystkie wymagania SWZ i wyłącznie jej treść odpowiada warunkom zamówienia oraz
pozwala na realizację zamówienia zgodnie z SWZ. Natomiast oferty wszystkich pozostałych
wykonawców (tj. ANTINUS, JSB oraz Flexipower) powinny zostać odrzucone przez
Zamawiającego z przyczyn przedstawionych powyżej.
C.
Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1
ustawy Pzp poprzez bezpod
stawne dokonanie wyboru oferty ANTINUS, która to oferta nie
jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania
zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący stwierdził, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika
z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Odwołujący podniósł, że
stwierdzone w odwołaniu uchybienia oraz zasadność uzasadnienia do podniesionych
zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po
przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności - dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystni
ejszej. Tym samym, jak podał Odwołujący, zarzut
naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego
zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności wszystkich pozostałych zarzutów
odwołania. Ponieważ, jak wskazał Odwołujący, oferty złożone przez wykonawców ANTINUS,
JSB oraz Flexipower powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego, Zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez
Zamawiającego, i jest jednocześnie jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca ANTINUS.
Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzuty wobec wykonawców
JSB i Flexipower z uwagi na fakt, że czynność odrzucenia ofert złożonych przez tych
wykonawców z dnia 5 kwietnia 2022 r. stała się prawomocna.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ANTINUS, pomimo że treść ww. ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać na utrwalony w orzecznictwie zarówno
Krajowej Izby Odwoławczej, jak też sądowym, pogląd, że podstawą odrzucenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może być wyłącznie jednoznaczna
niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia. Owa niezgodność powinna
wynikać z porównania jasnych sformułowań dokumentów zamówienia z treścią oferty.
W orzecznictwie zwraca się także uwagę na okoliczność, że wymogi zamawiającego, których
spełnienie musi zostać wykazane w ofercie, powinny zostać sformułowane w sposób
niebudzący wątpliwości. Wszelkie wątpliwości wynikające z niejasnych wymagań
dokumentów zamówienia powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie treść odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego w dniu 26 stycznia 2022 r. na pytanie nr 51 mogła wywołać wśród
wykonawców przekonanie, że wycena przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, również
jego zakres, powinny obejmować wyłącznie instalacje trójfazowe. Na pytanie nr 51 o treści:
„Prosimy o dokładne określenie ile będzie użytych falowników 1 fazowych ,a ile falowników 3
fazowych. Dane są niezbędne do przygotowania oferty.” Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający nie ma wiedzy ile będzie użytych falowników 1 fazowych, a ile falowników 3
fazowych. Dla kalkulacji cenowej proszę przyjąć, że ilość instalacji trójfazowych stanowi 100
proc.
”. Izba miała przy tym na uwadze, że wykonawca ANTINUS nie był odosobniony w
swojej interpretacji
odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego – wszyscy wykonawcy
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie poza Odwołującym wycenili w złożonych
ofertach falowniki trójfazowe.
Nie bez znaczenia pozostają także okoliczności związane z uprzednio prowadzonym
p
rzez Zamawiającego postępowaniem, które dotyczyło tego samego przedmiotu
zamówienia, oparte było na tej samej dokumentacji, w toku którego Zamawiający udzielił
analogicznej odpowiedzi na pytanie wykonawcy. Postępowanie to zostało powtórzone z
uwagi na niep
rzystąpienie przez wybranego wykonawcę do podpisania umowy. W toku ww.
postępowania wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym obecny Odwołujący, złożyli oferty wyłącznie na instalacje trójfazowe. Okoliczność ta
nie budziła wówczas wątpliwości ani wykonawców, ani Zamawiającego. Okoliczności
faktyczne związane w uprzednio prowadzonym postępowaniem, powtórzonym obecnie,
mogły dodatkowo naprowadzić wykonawców na sposób interpretacji odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 51.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że treść dokumentów zamówienia,
w połączeniu z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 51, mogła
wprowadzić wykonawców w błąd. Brak jednoznacznego wymagania nie może prowadzić do
konsekwencji w p
ostaci odrzucenia oferty wykonawcy. Wszelkie wątpliwości wynikające
z niejasnych wymogów sformułowanych w dokumentach zamówienia, należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy.
Wobec nie uwzględnienia ww. zarzutu, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu
nar
uszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
c) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ANTINUS, pomimo że ww.
wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego
przedmiotowych środków dowodowych dotyczących inwerterów jednofazowych.
W konsekwencji, nie znajduje potwi
erdzenia także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy ANTINUS.
Izba nie rozpoznawała zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez
w
ykonawców JSB i Flexipower z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego w toku
rozprawy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jak
o „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
w całości, koszty ponosi odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła
kosztami postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2192/22 z dnia 2022-09-05
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2099/22 z dnia 2022-08-25
