rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 867/22
KIO 867/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Remondis Opole
Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu,
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Remondis Opole
Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu,
orzeka:
1
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Dróg w Opolu:
(i) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; (ii) kontynuowanie procesu
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w
Opolu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu rzecz wykonawcy
Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt:
KIO 867/22
UZASADNIENIE
W dniu 28 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Remondis Opole sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Miejskiemu Zarządowi Dróg w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 255 ust. 6 w zw.
z art. 457 ust. 1 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez niezasadne
unieważnienie Postępowania oraz zaniechanie wykazania w uzasadnieniu faktycznym i
prawnym spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających Zamawiającego do
unieważnienia Postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności unieważnienia Postępowania; kontynuowania czynności badania i oceny ofert i
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesi
onych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził
Post
ępowanie na „Oczyszczanie miasta w zakresie: opróżnianie i bieżące utrzymanie koszy
ulicznych na terenie miasta Opo
la”. W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty, spośród
których w dniu 14.03.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniej. W terminie
ustawowym, 21.03.2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, podnosząc zarzuty: rażąco niskiej ceny, niespełniania przez wybranego
wykonawcę warunk w udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień na dzień
składania ofert oraz w związku z tym - wprowadzenie Zamawiającego błąd poprzez złożone
w dniu składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
niezłożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa art. 117 ust. 4 Pzp, co prowadziło do
braku wykazania spełniania war nku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych
uprawnień i waru u dotyczącego doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o z
mówienie.
Odwołujący wskazał, że jeszcze przed wyznaczeniem terminu posiedzenia w sprawie
wni
esionego przez Odwołującego odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający w dniu 23.03.2022 r. opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru
of
erty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne unieważnienia Postępowania Zamawiający wskazał, iż w
warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdz. 9 pkt 2 ppkt 2 SWZ, Zamawiający
p
odał wadliwy kod odpadów: 20 03 39, na którego transport wykonawcy powinni posiadać
wymagane zezwolenie (wpis w rejestrze BDO). Zamawiający wskazał jedynie, że
„przedmiotowy kod nie istnieje, w związku z czym żaden z Wykonawców na etapie
dokonanego badania
i oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości spełnienia powyższego
warunku. Co za tym idzie, wada postępowania w zakresie błędnie określonego warunku
skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Powyższe ma nieusuwalny charakter i nie może zostać
skorygowane przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania poprzez
unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. ”
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał wykazania, jakie przepisy ustawy zostały
naruszone poprzez wadliwe wskazanie kodu odpadów, jak również nie przedstawił w
uzasadnieniu pełnej analizy stanu faktycznego i okoliczności potwierdzających spełnienie
wszystkich przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania. Zakończenie
postępowania o udzielenie zamówienia bez jego rozstrzygnięcia, poprzez czynność
unieważnienia, ma charakter wyjątkowy i dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku łącznego
spełnienia wszystkich przesłanek, zgodnie z ich ścisłą interpretacją. Nie może być to
czynność podejmowana przez Zamawiającego dowolnie czy też w przypadku każdej wady
postępowania. W szczególności, unieważnienie postępowania nie może być drogą do
uniknięcia rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszeń zarzucanych
Zamawiającemu, jak to może mieć miejsce w Postępowaniu. Świadczyć o tym może w
ocenie Odwołującego znikoma waga podnoszonej przez Zamawiającego „wady”, która mimo
wcześniejszej weryfikacji dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
została dostrzeżona przez Zamawiającego dopiero po wpłynięciu odwołania. Jak również,
lakoniczność uzasadnienia unieważnienia sporządzonego przez Zamawiającego i pominięcie
odniesienia się w nim do wszystkich okoliczności stanu faktycznego i przesłanek istotnych z
punktu widzenia podjętej czynności. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2021 r., KIO 2189/21: „W ramach uwag ogólnych skład
orzekający przyjął, że treść art. 254 PZP określa dwie możliwości zakończenia postępowania
o udzielenie zamówienia: zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego albo
unieważnienie postępowania. Jakkolwiek obie powyżej określone możliwości należy uznać
za wywołujące ten sam skutek tj. zakończenie postępowania, to zamawiający jako
gospodarz postępowania nie może dowolnie wybierać sposobu jego zakończenia.
Wprow
adzając art. 254 Pzp, ustawodawca potwierdził cywilnoprawny obowiązek
zamawiającego doprowadzenia postępowania do końca w drodze zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania natomiast, dopuszczalne
jest wyłącznie wtedy, gdy zawarcie ważnej umowy jest niemożliwe lub niecelowe z powodu
okoliczności wyraźnie wskazanych w ustawie (art. 255-258 Pzp). W związku z tym przepisy
dotyczące unieważnienia postępowania powinny być interpretowane z zastosowaniem
wykładni zawężającej. ”
Odwołujący wskazał, że ustawa PZP przewiduje zamknięty katalog podstaw do
unieważnienia postępowania, jak również - podstaw do unieważnienia zawartej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Powołując się na przesłankę unieważnienia postępowania
z art.
255 ust.6 Pzp, Zamawiający powinien odnieść się do ściśle określonych przesłanek
unieważnienia umowy. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia lipca 2021 r., sygn. KIO
1580/21 oraz o sygn. KIO 2309/21.
W ocenie Odwołującego, żadna z przesłanek zawartych w przepisie art. 457 ust. 1 PZP nie
znajduje zastosowania do przedmiotowej sytuacji ani nie obejmuje wady wskazanej przez
Zamawiającego jako podstawa unieważnienia Postępowania. Jednocześnie, jak wskazuje
orzecznictwo oraz konieczność ścisłej interpretacji przepisów opisujących sytuacje
wyjątkowe (do jakich należy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia bez jego
rozstrzygnięcia), nie każda wada występująca w postępowaniu uprawnia do czynności
unieważnienia postępowania, szczególnie jeśli jest możliwe zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2309/21.
Odwołujący wskazał, że uwzględniając charakter wskazanej przez Zamawiającego wady
oraz wszystkie okoliczności sprawy, należy stwierdzić, iż wadliwe wskazanie kodu odpadów,
dla którego wymagane są uprawnienia transportowe nie ma wpływu na wynik postępowania,
a tym bardziej -
nie doprowadzi do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu z
jakichkolwiek przyczyn.
Ze względu na przedmiot postępowania, rynek wykonawców
z
ainteresowanych i zdolnych do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
jego realizacji, ograniczony jest do profesjonalistów, posiadających m.in. wymagane
doświadczenie i potencjał osobowy i techniczny do świadczenia usług objętych
postępowaniem. Żaden z tych wykonawców nie zgłaszał jakichkolwiek pytań, wątpliwości czy
zastrzeżeń do pojawiającego się w SWZ kodu odpadów 20 03 39. Dla wszystkich
uczestników postępowania było bowiem oczywiste, że doszło do ewidentnej omyłki, a
wymaganym kodem jest kod 20 01 39.
Kod 20 01
39 to kod oznaczający „tworzywa sztuczne”. Ze względu na przedmiot
zamówienia, którym jest opróżnianie koszy ulicznych „odpady mieszane” oraz „odpady
segregowane” jest oczywistym, że kodem, który należało uwzględnić w ramach wymaganych
uprawnień jest właśnie kod 20 01 39, czyli tworzywa sztuczne. Jest to ewidentne patrząc na
pozostałe kody wymienione w warunku w Rozdz. 9, czyli kod 20 01 01 („papier i tektura”), 20
01
02 („szkło"), 20 03 01 („odpady zmieszane”) oraz 20 03 99 („odpady komunalne
niewymienion
e w innych podgrupach”). Wśród takiej grupy kodów, w sposób ewidentny
brakującym rodzajem odpadów w ramach odpadów segregowanych są właśnie „tworzywa
sztuczne”. Pomięcie tego rodzaju odpadów byłoby nielogiczne, jak również nie mogło budzić
wątpliwości, że właśnie kodem 20 01 39 należałoby zastąpić nieistniejący kod „20 03 39”.
W ocenie Odwołującego wskazywana przez Zamawiającego „wada” postępowania to w
istocie oczywista omyłka, co do której omyłkowego charakteru żaden z uczestników
postępowania nie miał wątpliwości i odczytywał ją jako poprawny „brakujący” kod 20 01 39,
czyli „tworzywa sztuczne". Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, wskazywana przez
niego „wada” nie ma charakteru nieusuwalnego, gdyż omyłkę w treści warunku ze względu
na jej nieistotność oraz wyraźny kontekst tego Postępowania, wykonawcy mogą usunąć (i de
facto usunęli) samodzielnie stosując wykładnię treści warunku zgodną z ewidentną intencją
Zamawiającego, ich profesjonalizmem oraz przepisami ustawy, np. art. 112 ust. 1 Pzp czy
też art. 117 ust. 2 Pzp. Świadczy o tym wskazany powyżej fakt, iż żaden z wykonawców na
etapie przygotowywania oferty nie zgłosił żadnych zastrzeżeń, co do omyłkowego wskazania
przez Zamawiającego nieistniejącego kodu odpadów. W ocenie Odwołującego, gdyby któryś
z
nich miał problem z odczytaniem intencji Zamawiającego, to miał podstawy do zwrócenia
się o wyjaśnienie treści SWZ. Brak takich pytań lub wniosków wskazuje na oczywistość
zarówno pomyłki, jak i sposobu, w jaki warunek powinien być prawidłowo odczytany.
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że wykonawca, którego wezwano do uzupełnienia
dokum
entów w trybie art. 274 ust. 1 Pzp, uzupełnił potwierdzenie wpisu w rejestrze BDO
zezwolenia na transport z dodatkowymi, bra
kującymi wcześniej w treści jego wpisu w BDO
kodami: 20 01 01, 20 01 02 oraz 20 01 39 -
potwierdza to, że wykonawca ten odczytywał, iż
to kod 20 01
39 należało objąć wymaganym postępowaniu zezwoleniem.
Również Odwołujący przyznaje się do omyłkowego przekopiowania w treści odwołania z
dnia 21.03.2022 r. (odw
ołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) obarczonego
omyłką kodu 20 03 39, przy m, oczywistym było dla podmiotu profesjonalnego na rynku
odbioru i za zag
ospodarowania odpadów jakim jest Odwołujący, że chodziło właśnie o kod
20 01 39 (tworzyw
a sztuczne). Powielona w odwołaniu z dnia 21.03.2022 r. omyłkowo w
oznaczeniu kodu odpadów, nie stanowiła przy tym żadnej przeszkody w sformułowaniu ani
odczytaniu treści stawianego zarzutu, który nie dotyczył posiadania przez wybranego
wykonawcę zezwolenia na transport odpadów o nieistniejącym kodzie, ale o nie posiadaniu
przez niego wymaganych upraw
nień na dzień składania ofert (i wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w tym z kresie).
Odwołujący wskazał, że nie kwestionował przy tym, że uzupełniony przez wybranego
wykonawcę po dniu składania ofert wpis w BDO był już prawidłowy (tj. obejmował brakujące
kody, w tym kod 20 01
39). Powyższe stanowi właśnie podstawę do uzasadnionych
wątpliwości, co do zgodności działania Zamawiającego nie tylko z art. 255 ust. 6 Pzp, ale
również art. 16 Pzp, gdyż w przypadku unieważnienia Postępowania, powyższe zarzuty co o
niespełniania warunku udziału w postępowaniu, a przede wszystkim wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w sposób kwalifikujący się jako podstawa wykluczenia, staną się
bezprzedmiotowe, be
z wyciągnięcia negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który
ubiegał się o uzyskanie zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu w
sposób oczywisty nie posiada zezwolenia na transport odpadów o nieistniejącym kodzie 20
03 39, ale ze względu na oczywistość pomyłki Zamawiającego - nie stało to na przeszkodzie
złożenia przez trzech konkurencyjnych wykonawców ofert w postępowaniu i nie
pr
zeszkodziło to Zamawiającemu dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazana przez
Z
amawiającego wada nie miała i nie mogłaby mieć również wpływu na wybór oferty
najkorzystniejszej. Jak wskazano
, żaden z wykonawców nie posiada wpisu o tym kodzie i nie
m
oże go posiadać, ale też, od żadnego z nich wpis zawierający ten kod nie był oczekiwany
(ani
przy badaniu podmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego ani przy
k
westionowaniu prawidłowości tego badania przez Odwołującego w odwołaniu z dnia
2.03.2022 r.).
Zatem nawet gdyby wyjść poza katalog przesłanek, o których owa w art. 457 i
dokonać oceny zasadności unieważnienia z punktu widzenia dawniej obowiązującego art.
146 ust
. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., wskazana przez Zamawiającego
wada
(będąca w rzeczywiści oczywistą pomyłką) nie daje podstaw do stwierdzenia, iż
umowa zaw
arta w wyniku Postępowania podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący powoła się
na wyrok KIO 1098/19 oraz wyrok KIO 2412/19.
W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, w Postępowaniu nie wystąpiły podstawy do
jego unieważnienia, w szczególności wskazana przez Zamawiając go podstawa z art. 255
ust. 6 Pzp, gdyż błędne wskazanie w ramach warunku udziału w Postępowaniu kodu 20 03
39 zamiast kodu 20 01 39 nie
stoją na przeszkodzie zawarciu niepodlegającej unieważnieniu
umowy
w sprawie zamówienia publicznego, a przedstawiona przez Zamawiające o
informacja o unieważnieniu postępowania nie zawiera przedstawieni okoliczności
faktycznych i prawnych, które mogłyby wskazywać na zasadność podjętej czynności
unieważnienia Postępowania. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
Zamawiający zobowiązany jest do analizy i uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy.
J
ego ocena zasadności unieważnienia postępowania nie może ograniczać się o stwierdzenia
wystąpienia błędu w przygotowanej dokumentacji postępowania. Jednolite stanowisko
orzecznictwa potwierdza, że do unieważnienia postępowania powinno dochodzić wyłącznie
w ostateczności i wtedy, gdy wada ma charakter rzeczywiście istotny i wpływający na
przyszłą umowę o zamówienie w sposób stanowiący podstawę do jej unieważnienia. Jak
wykazano, ta a sytuacja nie występuje w przypadku Postępowania i stwierdzonego przez
Zamawiającego błędu w warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok
KIO 3115/21.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Oczyszczanie miasta w zakresie: opróżnianie i bieżące utrzymanie koszy ulicznych na
terenie Miasta Opola
”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 2) SWZ, Zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zaw
odowej, wskazując wyraźnie, iż: W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żąda
przedłożenia: wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w
zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t. j.
Dz.U. 2021, poz. 2151), zawierające zezwolenie na transport odpadów o kodach 20 01 01,
20 01 02, 20 03 39, 20 03 01, 20 03 99.
Zamawiający określił, iż zgodnie z art. 274 ust. 1
Pzp, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia wpisu do
rejestru prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w zakresie transportu
odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. z dnia 14 grudnia 2012 r.
(t. j. Dz.U. 2021, poz. 2151).
Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Odwołujący, konsorcjum
wykonawców Jan Chyla prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Auto Service
Naprawa i Diagnostyka Samochodów Jan Chyla oraz J.P.S. Serwis sp. z o.o. z siedzibą w
Kędzierzynie Koźlu (dalej „Konsorcjum”) oraz wykonawca Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych Dromar M. K. .
Izba ustaliła, że Konsorcjum wraz z ofertą w dniu 3.03.2022 r. złożyło oświadczenie o
potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 marca 2022 r. wezwał Konsorcjum to złożenia
dokumentów zgodnie z art. 274 ust. 1 Pz, w tym w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej - wpisu do rejestru
prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów
zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. 2021, poz. 2151),
zawierające zezwolenie na transport odpadów o kodach 20 01 01, 20 01 02, 20 03 39, 20 03
01, 20 03 99.
Izba ustaliła, że Konsorcjum w dniu 11.03.2022 r. złożyło dokumenty. Wykonawca wskazał,
że lider konsorcjum Auto Service Naprawa i Diagnostyka Samochodów Jan Chyla posiada
wpis do rejestru BDO prowadzonego przez Marszałka Województwa Opolskiego w zakresie
transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 o wymaganych
przez Zamawiającego kodach odpadów: 20 10 01, 20 10 02, 20 01 39, 20 03 01, 20 03 99.
Izba ustaliła, że w dniu 14 marca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Oferta Konsorcjum została uznana za
najkorzystniejszą. Zamawiający wskazał, że wykonawca spełnił warunki udziału w
postępowaniu określone w rozdziale 9 oraz 10 SWZ (warunki pozytywne i negatywne).
Złożona przez ww. Wykonawcę oferta mogła uzyskać maksymalną ocenę: 100 punktów.
Kryterium oceny ofert
była: cena oraz czas reakcji realizacji zlecenia interwencyjnego.
W dniu 23 marca 2022 r. Z
amawiający unieważnił postępowanie. W decyzji o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że
unieważnia:
1.
dokonaną czynność z dnia 14.03.2022 r., tj. wybór oferty najkorzystniejszej, pismem
pn.: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej ora: informacja o
Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone;
2. przedmiotowe post
ępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp tj.
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, wymagał w
Rozdziale 9 SWZ: „ celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności
g
ospodarczej lub zawodowej. Zamawiający żądał przedłożenia: wpisu do rejestru
prowadzonego przez
właściwego Marszalka Województwa zakresie transportu odpadów
zgod
nie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (l. j. Dz. U. 2021, poz. 2151),
zawierającą zezwolenie na transport odpadów 0 kodach 20 01 01, 20 01 02. 20 03 39, 20 03
01, 20 03. Konstrukcja warunku w oparciu o wskazane kody,
które Wykonawcy powinni
pos
iadać w zezwoleniu na transport zawartym w rejestrze prowadzonym przez właściwe
organ
Marszalka Województwa w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o
odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., zawiera wadliwie określony przez Zamawiającego kod
20 03 39. Pr
zedmiotowy kod nie istnieje, w związku z czym żaden z Wykonawców na etapie
dokonanego badania i oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości spełnienia powyższego
warunku. Co za tym idzie, wada postępowania w zakresie błędnie określonego warunku
skutkuje niem
ożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publiczne. Powyższe ma nieusuwalny charakter i nie może zostać skorygowane
przez Zamawiającego.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie podniósł zarzut nieprawidłowego unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego.
Wskazać należy na wstępie, że ustawodawca w art. 255 ustawy Pzp określił w sposób
enumeratywny przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie
zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości.
Zgodnie z treścią art. 255 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Należy zauważyć, że zastosowanie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania trzech
okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po
pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie
może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca
niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. Po trzecie,
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ustawodawca wyraźnie
wskazuje, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga
wykazania
, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Tym
samym, unieważniając postępowanie, zamawiający ma obowiązek wykazania, że zachodzą
podstawy
do ewentualnego unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy Pzp lub
określone w kodeksie cywilne skutkujące unieważnieniem umowy. W szczególności dotyczy
to oświadczeń woli złożonych pod wpływem błędu, podstępu lub groźby bezprawnej, art. 388
kodeksu cywilnego stanowiącego, że strona umowy pokrzywdzona wyzyskiem drugiej strony
może w ciągu dwóch lat żądać unieważnienia umowy przez sąd, jeśli przywrócenie
ekwiwalentności świadczeń jest nadmiernie utrudnione czy art. 70 kodeksu cywilnego. Izba
zauważa również, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają
odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Szczególnego
znaczenia nabiera w zmienionych ramach prawnych przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp,
zgodnie z
którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny
unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie
art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 70
5
§ 1 Kc stanowi, że
organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy,
jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła
na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.
Wskazać dalej wskazać należy, że w decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 255 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że dokumentacja postępowania zawiera
wadliwy kod odpadów 20 03 39. Zamawiający wskazał, że taki kod odpadów nie istnieje, a w
konsekwencji żaden z wykonawców na etapie badania i oceny ofert nie ma obiektywnej
możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wada
postępowania w zakresie błędnego określenia warunku udziału w postępowaniu skutkuje
niemożnością zawarcia niepodlegającą unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, w/w powody
nie uzasadniły unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest
jakiegokolwiek analizy związku pomiędzy omyłką w opisie liczbowym kodu opadów, a
ryzkiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja
Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowej konstatacji, bez analizy ryzyka
unieważnienia umowy. Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy mamy do
czynienia z oczy
wistą omyłką pisarską Zamawiającego w zakresie opisu kodu odpadów,
która nie może być uznana za podstawę do unieważnienia postępowania. Ponadto, analiza
sekwencji czynności podjętych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego
postępowania prowadzi do wniosku, że „wada” postępowania została celowo dostrzeżona
przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania przez Odwołującego w zakresie uchybień
związanych z ofertą Konsorcjum i została wykorzystana w sposób nieprawidłowy jako
narzędzie do uniknięcia rozpoznania przez Izbę naruszeń zarzucanych Zamawiającym.
Należy podkreślić, że Zamawiający pomimo wcześniejszej weryfikacji dokumentów
złożonych przez Konsorcjum dotyczących spełniania spornego warunku udziału w
postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej, dostrzegł rzekomą wadę postępowania
dopiero po wpłynięciu odwołania Odwołującego. Rodzi to zasadne pytanie, w jaki sposób
Zamawiający dokonał owej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem
Izby, Zamawiający musiał mieć pełną świadomość błędu pisarskiego zawartego w SWZ,
jednakże w momencie oceny oferty najkorzystniejszej nie przypisywał tej okoliczności
istotnego znaczenia, co próbuje w sposób nieuprawniony uczynić obecnie, dążąc do
unieważnienia postępowania.
Zdaniem Izby już na pierwszy rzut oka błąd w opisie kodu odpadów wskazuje na oczywistą
omyłkę pisarską Zamawiającego, co ewidentnie potwierdza zachowanie wykonawców w
trakcie postępowania przetargowego, jak również zachowanie samego Zamawiającego.
Żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ani żaden inny wykonawca
potencjalnie zainteresowany
nie zgłaszał jakichkolwiek pytań, wątpliwości czy zastrzeżeń do
pojawiającego się w SWZ kodu odpadów 20 03 39. Świadczy to, zdaniem Izby, że dla
w
szystkich uczestników postępowania było oczywiste, że doszło do ewidentnej omyłki, a
wymaganym kodem jest kod 20 01 39.
Co więcej dokonując weryfikacji złożonych ofert, sam
Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów, który
wynikał ze SWZ, w tym z opis przedmiotu zamówienia. Potwierdza to chociażby odpowiedź
udzielna przez Konsorcjum w dniu 11 marca 2022 r.
na wezwanie Zamawiającego do
złożenia dokumentów w trybie art. 274 ust. 1 Pzp. Wykonawca uzupełnił potwierdzenie wpisu
w rejestrze BDO kodami: 20
01 01, 20 01 02 oraz 20 01 39. Wykonawca wskazał kod 20 01
39,
co zaakceptował Zamawiający dokonując przecież oceny zgodności ofert wykonawcy z
wymaganiami zawartymi w SWZ.
Ponadto, Izba wskazuje, że kod 20 01 39 to kod oznaczający „tworzywa sztuczne”. Ze
względu na przedmiot zamówienia, którym jest opróżnianie koszy ulicznych „odpady
mieszane” oraz „odpady segregowane” jest oczywistym, że kodem, który należało
uwzględnić w ramach wymaganych uprawnień jest właśnie kod 20 01 39, czyli tworzywa
sztuczne.
Taki wniosek wynika jednoznacznie mając na uwadze pozostałe kody wymienione
w warunku w Rozdz. 9, czyli kod 20 01 01 („papier i tektura”), 20 01 02 („szkło"), 20 03 01
(„odpady zmieszane”) oraz 20 03 99 („odpady komunalne niewymienione w innych
podgrupach”). Zgodzić się należy z Odwołującym, że wśród tej grupy kodów, w sposób
ewidentny brakującym rodzajem odpadów w ramach odpadów segregowanych są właśnie
„tworzywa sztuczne”. Zamawiający argumentował, że może to każdy inny kod, przywołując
przykładowo kod 20 03 03. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Już chociażby
odmienny układ cyfr uniemożliwiałby zakwalifikowane takiego kodu jako oczywistej omyłki
pisarskiej Zamawiającego. Ponadto, jak Izba wskazała powyżej, zakres przedmiotu
zamówienia w sposób ewidentny wskazywał na błąd pisarski w zakresie określenia kodu dla
odpadów będących tworzywami sztucznymi.
Zdaniem Izby „wada” na jaką powołuje się Zamawiający w istocie stanowi oczywistą omyłkę
pisarską, a tą oczywistość potwierdzili i wykonawcy składając odpowiednie pozwolenia na
odbierania odpadów o kodu 20 01 99, jak również sam Zamawiający dokonując wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, zdaniem Izby, nie wykazał związku pomiędzy błędem
pisarskim w opisie kodu odpadów, a koniecznością unieważnienia postępowania w
momencie jego finalizacji. Teoretyczne argumenty Zamawiającego o tym, iż gdyby został
wskazany prawidłowy kod, to być może w postępowaniu zostałyby złożone dodatkowe
oferty, nie uzasadnia zdaniem Izby, przyjętego przez Zamawiającego sposobu zakończenia
postępowania. Po pierwsze, potencjalny wykonawca na etapie publikacji SWZ miał
możliwość zwrócenia się z wniosek o wyjaśnienia treści SWZ. Miał również możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji niezgodności postanowień SWZ z
przepisami prawa. Żaden z potencjalnych wykonawców nie skorzystali z dostępnych
narządzi. Okoliczności te, zdaniem Izby, potwierdzają, że nie było dodatkowych
potencjalnych wykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz, że błędne
określenie jednej cyfry w numeracji kodu stanowiło oczywistą omyłkę pisarską dla wszystkich
wykonawców. Wskazać również należy, że zarówno w obecnym postępowaniu, jak i w
poprzednim postępowaniu przeprowadzonym przez Zamawiającego trzy lata temu, liczba
oferentów była dokładnie taka sama. Zamawiający nie wskazał na żadnego innego
wykonawcę, który dopytywał o zamówienia czy zgłaszał jakiekolwiek zapytania co do
wymagań czy niejasności SWZ.
Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał istotności wady postępowania, która uzasadniałaby
unieważnienie postępowania. Takiej istotności nie sposób przypisać omyłce pisarskiej w
określeniu kodu odpadów, która to omyłka został w sposób jednakowy odczytana przez
Zamawiającego i przez wykonawców w toku postępowania przetargowego, w tym toku
badania i oceny ofert względem wymagań zawartych w SWZ. Jak Izba wskazała powyżej,
gdyby rzeczywiście wykonawcy mieli wątpliwości co do zakresu wymaganego pozwolenia, to
wystąpiliby do Zamawiającego o złożenie wyjaśnieniach w powyższym zakresie.
Wskazać dalej należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego rzekoma
„wada” postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z
wykonawcą. Zamawiający wskazał, że błędne określenie warunku skutkuje niemożnością
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, nie mamy do czynienia w
omawianym stanie faktycznym w błędnym określeniem warunku udziału w postępowaniu.
Warunek był jednoznaczne interpretowany przez wykonawców, jak również przez
Z
amawiającego w toku badania i oceny ofert. Omyłka na jaką powołał się Zamawiający była
oczywistą omyłką pisarską. Zdaniem Izby, Zamawiający, w celu zastosowania art. 255 ust. 6
ustawy Pzp, winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ustawy pzp. Wykazać
związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania, a koniecznością
unieważnienia umowy. Takich informacji Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu swojej
decyzj
i. Argumentacja zawarta w złożonej odpowiedzi na odwołanie jest argumentacją
spóźnioną.
Błąd pisarki w oznaczeniu kodu odpadów, zwłaszcza, że owej „wady” nie zauważył żaden z
wykonawców, zaś sam Zamawiający zidentyfikował „wadę”, jak twierdzi, dopiero po złożeniu
odwołania przez Odwołującego nie może być uznane za wadę postępowania skutkującą
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba podkreśla, że brzmienie dokumentacji przetargu, jak każde oświadczenie
woli, podlega wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że treść SWZ
posiada wady takiego rodzaju, że zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby
unieważnieniu oznacza konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również
usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na
wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania. W
okolicznościach analizowanej sprawy, zachowanie wykonawców jak i Zamawiającego
potwierdza, że błąd pisarski miał charakter nieistotny. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób
nieuprawniony skorzystał w ostatecznego narzędzia przewidzianego w ustawie Pzp co do
sposobu zakończenia postępowania. Istotą prowadzonego postępowania przez
Zamawiającego jest udzielenie zamówienia. Unieważniając postępowanie na etapie jego
finalizacji, Zamawiający narażą zarówno wykonawców, jak i Skarb Państwa nie
nieuzasadnione koszty. Działanie Zamawiającego, było zdaniem Izby, nieproporcjonalne do
stwierdzonego uchybienia w zakresie błędu w numeracji kodu. Jego nieistotność została
potwierdzona przez wykonawców jak i samego Zamawiającego, który dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………….
1
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Dróg w Opolu:
(i) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; (ii) kontynuowanie procesu
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w
Opolu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu rzecz wykonawcy
Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt:
KIO 867/22
UZASADNIENIE
W dniu 28 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Remondis Opole sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Miejskiemu Zarządowi Dróg w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 255 ust. 6 w zw.
z art. 457 ust. 1 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez niezasadne
unieważnienie Postępowania oraz zaniechanie wykazania w uzasadnieniu faktycznym i
prawnym spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających Zamawiającego do
unieważnienia Postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności unieważnienia Postępowania; kontynuowania czynności badania i oceny ofert i
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesi
onych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził
Post
ępowanie na „Oczyszczanie miasta w zakresie: opróżnianie i bieżące utrzymanie koszy
ulicznych na terenie miasta Opo
la”. W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty, spośród
których w dniu 14.03.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniej. W terminie
ustawowym, 21.03.2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, podnosząc zarzuty: rażąco niskiej ceny, niespełniania przez wybranego
wykonawcę warunk w udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień na dzień
składania ofert oraz w związku z tym - wprowadzenie Zamawiającego błąd poprzez złożone
w dniu składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
niezłożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa art. 117 ust. 4 Pzp, co prowadziło do
braku wykazania spełniania war nku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych
uprawnień i waru u dotyczącego doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o z
mówienie.
Odwołujący wskazał, że jeszcze przed wyznaczeniem terminu posiedzenia w sprawie
wni
esionego przez Odwołującego odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający w dniu 23.03.2022 r. opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru
of
erty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne unieważnienia Postępowania Zamawiający wskazał, iż w
warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdz. 9 pkt 2 ppkt 2 SWZ, Zamawiający
p
odał wadliwy kod odpadów: 20 03 39, na którego transport wykonawcy powinni posiadać
wymagane zezwolenie (wpis w rejestrze BDO). Zamawiający wskazał jedynie, że
„przedmiotowy kod nie istnieje, w związku z czym żaden z Wykonawców na etapie
dokonanego badania
i oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości spełnienia powyższego
warunku. Co za tym idzie, wada postępowania w zakresie błędnie określonego warunku
skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Powyższe ma nieusuwalny charakter i nie może zostać
skorygowane przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania poprzez
unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. ”
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał wykazania, jakie przepisy ustawy zostały
naruszone poprzez wadliwe wskazanie kodu odpadów, jak również nie przedstawił w
uzasadnieniu pełnej analizy stanu faktycznego i okoliczności potwierdzających spełnienie
wszystkich przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania. Zakończenie
postępowania o udzielenie zamówienia bez jego rozstrzygnięcia, poprzez czynność
unieważnienia, ma charakter wyjątkowy i dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku łącznego
spełnienia wszystkich przesłanek, zgodnie z ich ścisłą interpretacją. Nie może być to
czynność podejmowana przez Zamawiającego dowolnie czy też w przypadku każdej wady
postępowania. W szczególności, unieważnienie postępowania nie może być drogą do
uniknięcia rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszeń zarzucanych
Zamawiającemu, jak to może mieć miejsce w Postępowaniu. Świadczyć o tym może w
ocenie Odwołującego znikoma waga podnoszonej przez Zamawiającego „wady”, która mimo
wcześniejszej weryfikacji dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
została dostrzeżona przez Zamawiającego dopiero po wpłynięciu odwołania. Jak również,
lakoniczność uzasadnienia unieważnienia sporządzonego przez Zamawiającego i pominięcie
odniesienia się w nim do wszystkich okoliczności stanu faktycznego i przesłanek istotnych z
punktu widzenia podjętej czynności. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2021 r., KIO 2189/21: „W ramach uwag ogólnych skład
orzekający przyjął, że treść art. 254 PZP określa dwie możliwości zakończenia postępowania
o udzielenie zamówienia: zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego albo
unieważnienie postępowania. Jakkolwiek obie powyżej określone możliwości należy uznać
za wywołujące ten sam skutek tj. zakończenie postępowania, to zamawiający jako
gospodarz postępowania nie może dowolnie wybierać sposobu jego zakończenia.
Wprow
adzając art. 254 Pzp, ustawodawca potwierdził cywilnoprawny obowiązek
zamawiającego doprowadzenia postępowania do końca w drodze zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania natomiast, dopuszczalne
jest wyłącznie wtedy, gdy zawarcie ważnej umowy jest niemożliwe lub niecelowe z powodu
okoliczności wyraźnie wskazanych w ustawie (art. 255-258 Pzp). W związku z tym przepisy
dotyczące unieważnienia postępowania powinny być interpretowane z zastosowaniem
wykładni zawężającej. ”
Odwołujący wskazał, że ustawa PZP przewiduje zamknięty katalog podstaw do
unieważnienia postępowania, jak również - podstaw do unieważnienia zawartej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Powołując się na przesłankę unieważnienia postępowania
z art.
255 ust.6 Pzp, Zamawiający powinien odnieść się do ściśle określonych przesłanek
unieważnienia umowy. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia lipca 2021 r., sygn. KIO
1580/21 oraz o sygn. KIO 2309/21.
W ocenie Odwołującego, żadna z przesłanek zawartych w przepisie art. 457 ust. 1 PZP nie
znajduje zastosowania do przedmiotowej sytuacji ani nie obejmuje wady wskazanej przez
Zamawiającego jako podstawa unieważnienia Postępowania. Jednocześnie, jak wskazuje
orzecznictwo oraz konieczność ścisłej interpretacji przepisów opisujących sytuacje
wyjątkowe (do jakich należy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia bez jego
rozstrzygnięcia), nie każda wada występująca w postępowaniu uprawnia do czynności
unieważnienia postępowania, szczególnie jeśli jest możliwe zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2309/21.
Odwołujący wskazał, że uwzględniając charakter wskazanej przez Zamawiającego wady
oraz wszystkie okoliczności sprawy, należy stwierdzić, iż wadliwe wskazanie kodu odpadów,
dla którego wymagane są uprawnienia transportowe nie ma wpływu na wynik postępowania,
a tym bardziej -
nie doprowadzi do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu z
jakichkolwiek przyczyn.
Ze względu na przedmiot postępowania, rynek wykonawców
z
ainteresowanych i zdolnych do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
jego realizacji, ograniczony jest do profesjonalistów, posiadających m.in. wymagane
doświadczenie i potencjał osobowy i techniczny do świadczenia usług objętych
postępowaniem. Żaden z tych wykonawców nie zgłaszał jakichkolwiek pytań, wątpliwości czy
zastrzeżeń do pojawiającego się w SWZ kodu odpadów 20 03 39. Dla wszystkich
uczestników postępowania było bowiem oczywiste, że doszło do ewidentnej omyłki, a
wymaganym kodem jest kod 20 01 39.
Kod 20 01
39 to kod oznaczający „tworzywa sztuczne”. Ze względu na przedmiot
zamówienia, którym jest opróżnianie koszy ulicznych „odpady mieszane” oraz „odpady
segregowane” jest oczywistym, że kodem, który należało uwzględnić w ramach wymaganych
uprawnień jest właśnie kod 20 01 39, czyli tworzywa sztuczne. Jest to ewidentne patrząc na
pozostałe kody wymienione w warunku w Rozdz. 9, czyli kod 20 01 01 („papier i tektura”), 20
01
02 („szkło"), 20 03 01 („odpady zmieszane”) oraz 20 03 99 („odpady komunalne
niewymienion
e w innych podgrupach”). Wśród takiej grupy kodów, w sposób ewidentny
brakującym rodzajem odpadów w ramach odpadów segregowanych są właśnie „tworzywa
sztuczne”. Pomięcie tego rodzaju odpadów byłoby nielogiczne, jak również nie mogło budzić
wątpliwości, że właśnie kodem 20 01 39 należałoby zastąpić nieistniejący kod „20 03 39”.
W ocenie Odwołującego wskazywana przez Zamawiającego „wada” postępowania to w
istocie oczywista omyłka, co do której omyłkowego charakteru żaden z uczestników
postępowania nie miał wątpliwości i odczytywał ją jako poprawny „brakujący” kod 20 01 39,
czyli „tworzywa sztuczne". Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, wskazywana przez
niego „wada” nie ma charakteru nieusuwalnego, gdyż omyłkę w treści warunku ze względu
na jej nieistotność oraz wyraźny kontekst tego Postępowania, wykonawcy mogą usunąć (i de
facto usunęli) samodzielnie stosując wykładnię treści warunku zgodną z ewidentną intencją
Zamawiającego, ich profesjonalizmem oraz przepisami ustawy, np. art. 112 ust. 1 Pzp czy
też art. 117 ust. 2 Pzp. Świadczy o tym wskazany powyżej fakt, iż żaden z wykonawców na
etapie przygotowywania oferty nie zgłosił żadnych zastrzeżeń, co do omyłkowego wskazania
przez Zamawiającego nieistniejącego kodu odpadów. W ocenie Odwołującego, gdyby któryś
z
nich miał problem z odczytaniem intencji Zamawiającego, to miał podstawy do zwrócenia
się o wyjaśnienie treści SWZ. Brak takich pytań lub wniosków wskazuje na oczywistość
zarówno pomyłki, jak i sposobu, w jaki warunek powinien być prawidłowo odczytany.
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że wykonawca, którego wezwano do uzupełnienia
dokum
entów w trybie art. 274 ust. 1 Pzp, uzupełnił potwierdzenie wpisu w rejestrze BDO
zezwolenia na transport z dodatkowymi, bra
kującymi wcześniej w treści jego wpisu w BDO
kodami: 20 01 01, 20 01 02 oraz 20 01 39 -
potwierdza to, że wykonawca ten odczytywał, iż
to kod 20 01
39 należało objąć wymaganym postępowaniu zezwoleniem.
Również Odwołujący przyznaje się do omyłkowego przekopiowania w treści odwołania z
dnia 21.03.2022 r. (odw
ołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) obarczonego
omyłką kodu 20 03 39, przy m, oczywistym było dla podmiotu profesjonalnego na rynku
odbioru i za zag
ospodarowania odpadów jakim jest Odwołujący, że chodziło właśnie o kod
20 01 39 (tworzyw
a sztuczne). Powielona w odwołaniu z dnia 21.03.2022 r. omyłkowo w
oznaczeniu kodu odpadów, nie stanowiła przy tym żadnej przeszkody w sformułowaniu ani
odczytaniu treści stawianego zarzutu, który nie dotyczył posiadania przez wybranego
wykonawcę zezwolenia na transport odpadów o nieistniejącym kodzie, ale o nie posiadaniu
przez niego wymaganych upraw
nień na dzień składania ofert (i wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w tym z kresie).
Odwołujący wskazał, że nie kwestionował przy tym, że uzupełniony przez wybranego
wykonawcę po dniu składania ofert wpis w BDO był już prawidłowy (tj. obejmował brakujące
kody, w tym kod 20 01
39). Powyższe stanowi właśnie podstawę do uzasadnionych
wątpliwości, co do zgodności działania Zamawiającego nie tylko z art. 255 ust. 6 Pzp, ale
również art. 16 Pzp, gdyż w przypadku unieważnienia Postępowania, powyższe zarzuty co o
niespełniania warunku udziału w postępowaniu, a przede wszystkim wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w sposób kwalifikujący się jako podstawa wykluczenia, staną się
bezprzedmiotowe, be
z wyciągnięcia negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który
ubiegał się o uzyskanie zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu w
sposób oczywisty nie posiada zezwolenia na transport odpadów o nieistniejącym kodzie 20
03 39, ale ze względu na oczywistość pomyłki Zamawiającego - nie stało to na przeszkodzie
złożenia przez trzech konkurencyjnych wykonawców ofert w postępowaniu i nie
pr
zeszkodziło to Zamawiającemu dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazana przez
Z
amawiającego wada nie miała i nie mogłaby mieć również wpływu na wybór oferty
najkorzystniejszej. Jak wskazano
, żaden z wykonawców nie posiada wpisu o tym kodzie i nie
m
oże go posiadać, ale też, od żadnego z nich wpis zawierający ten kod nie był oczekiwany
(ani
przy badaniu podmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego ani przy
k
westionowaniu prawidłowości tego badania przez Odwołującego w odwołaniu z dnia
2.03.2022 r.).
Zatem nawet gdyby wyjść poza katalog przesłanek, o których owa w art. 457 i
dokonać oceny zasadności unieważnienia z punktu widzenia dawniej obowiązującego art.
146 ust
. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., wskazana przez Zamawiającego
wada
(będąca w rzeczywiści oczywistą pomyłką) nie daje podstaw do stwierdzenia, iż
umowa zaw
arta w wyniku Postępowania podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący powoła się
na wyrok KIO 1098/19 oraz wyrok KIO 2412/19.
W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, w Postępowaniu nie wystąpiły podstawy do
jego unieważnienia, w szczególności wskazana przez Zamawiając go podstawa z art. 255
ust. 6 Pzp, gdyż błędne wskazanie w ramach warunku udziału w Postępowaniu kodu 20 03
39 zamiast kodu 20 01 39 nie
stoją na przeszkodzie zawarciu niepodlegającej unieważnieniu
umowy
w sprawie zamówienia publicznego, a przedstawiona przez Zamawiające o
informacja o unieważnieniu postępowania nie zawiera przedstawieni okoliczności
faktycznych i prawnych, które mogłyby wskazywać na zasadność podjętej czynności
unieważnienia Postępowania. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
Zamawiający zobowiązany jest do analizy i uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy.
J
ego ocena zasadności unieważnienia postępowania nie może ograniczać się o stwierdzenia
wystąpienia błędu w przygotowanej dokumentacji postępowania. Jednolite stanowisko
orzecznictwa potwierdza, że do unieważnienia postępowania powinno dochodzić wyłącznie
w ostateczności i wtedy, gdy wada ma charakter rzeczywiście istotny i wpływający na
przyszłą umowę o zamówienie w sposób stanowiący podstawę do jej unieważnienia. Jak
wykazano, ta a sytuacja nie występuje w przypadku Postępowania i stwierdzonego przez
Zamawiającego błędu w warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok
KIO 3115/21.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Oczyszczanie miasta w zakresie: opróżnianie i bieżące utrzymanie koszy ulicznych na
terenie Miasta Opola
”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 2) SWZ, Zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zaw
odowej, wskazując wyraźnie, iż: W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żąda
przedłożenia: wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w
zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t. j.
Dz.U. 2021, poz. 2151), zawierające zezwolenie na transport odpadów o kodach 20 01 01,
20 01 02, 20 03 39, 20 03 01, 20 03 99.
Zamawiający określił, iż zgodnie z art. 274 ust. 1
Pzp, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia wpisu do
rejestru prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w zakresie transportu
odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. z dnia 14 grudnia 2012 r.
(t. j. Dz.U. 2021, poz. 2151).
Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Odwołujący, konsorcjum
wykonawców Jan Chyla prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Auto Service
Naprawa i Diagnostyka Samochodów Jan Chyla oraz J.P.S. Serwis sp. z o.o. z siedzibą w
Kędzierzynie Koźlu (dalej „Konsorcjum”) oraz wykonawca Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych Dromar M. K. .
Izba ustaliła, że Konsorcjum wraz z ofertą w dniu 3.03.2022 r. złożyło oświadczenie o
potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 marca 2022 r. wezwał Konsorcjum to złożenia
dokumentów zgodnie z art. 274 ust. 1 Pz, w tym w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej - wpisu do rejestru
prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów
zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. 2021, poz. 2151),
zawierające zezwolenie na transport odpadów o kodach 20 01 01, 20 01 02, 20 03 39, 20 03
01, 20 03 99.
Izba ustaliła, że Konsorcjum w dniu 11.03.2022 r. złożyło dokumenty. Wykonawca wskazał,
że lider konsorcjum Auto Service Naprawa i Diagnostyka Samochodów Jan Chyla posiada
wpis do rejestru BDO prowadzonego przez Marszałka Województwa Opolskiego w zakresie
transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 o wymaganych
przez Zamawiającego kodach odpadów: 20 10 01, 20 10 02, 20 01 39, 20 03 01, 20 03 99.
Izba ustaliła, że w dniu 14 marca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Oferta Konsorcjum została uznana za
najkorzystniejszą. Zamawiający wskazał, że wykonawca spełnił warunki udziału w
postępowaniu określone w rozdziale 9 oraz 10 SWZ (warunki pozytywne i negatywne).
Złożona przez ww. Wykonawcę oferta mogła uzyskać maksymalną ocenę: 100 punktów.
Kryterium oceny ofert
była: cena oraz czas reakcji realizacji zlecenia interwencyjnego.
W dniu 23 marca 2022 r. Z
amawiający unieważnił postępowanie. W decyzji o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że
unieważnia:
1.
dokonaną czynność z dnia 14.03.2022 r., tj. wybór oferty najkorzystniejszej, pismem
pn.: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej ora: informacja o
Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone;
2. przedmiotowe post
ępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp tj.
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, wymagał w
Rozdziale 9 SWZ: „ celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności
g
ospodarczej lub zawodowej. Zamawiający żądał przedłożenia: wpisu do rejestru
prowadzonego przez
właściwego Marszalka Województwa zakresie transportu odpadów
zgod
nie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (l. j. Dz. U. 2021, poz. 2151),
zawierającą zezwolenie na transport odpadów 0 kodach 20 01 01, 20 01 02. 20 03 39, 20 03
01, 20 03. Konstrukcja warunku w oparciu o wskazane kody,
które Wykonawcy powinni
pos
iadać w zezwoleniu na transport zawartym w rejestrze prowadzonym przez właściwe
organ
Marszalka Województwa w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o
odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., zawiera wadliwie określony przez Zamawiającego kod
20 03 39. Pr
zedmiotowy kod nie istnieje, w związku z czym żaden z Wykonawców na etapie
dokonanego badania i oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości spełnienia powyższego
warunku. Co za tym idzie, wada postępowania w zakresie błędnie określonego warunku
skutkuje niem
ożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publiczne. Powyższe ma nieusuwalny charakter i nie może zostać skorygowane
przez Zamawiającego.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie podniósł zarzut nieprawidłowego unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego.
Wskazać należy na wstępie, że ustawodawca w art. 255 ustawy Pzp określił w sposób
enumeratywny przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie
zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości.
Zgodnie z treścią art. 255 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Należy zauważyć, że zastosowanie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania trzech
okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po
pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie
może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca
niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. Po trzecie,
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ustawodawca wyraźnie
wskazuje, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga
wykazania
, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Tym
samym, unieważniając postępowanie, zamawiający ma obowiązek wykazania, że zachodzą
podstawy
do ewentualnego unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy Pzp lub
określone w kodeksie cywilne skutkujące unieważnieniem umowy. W szczególności dotyczy
to oświadczeń woli złożonych pod wpływem błędu, podstępu lub groźby bezprawnej, art. 388
kodeksu cywilnego stanowiącego, że strona umowy pokrzywdzona wyzyskiem drugiej strony
może w ciągu dwóch lat żądać unieważnienia umowy przez sąd, jeśli przywrócenie
ekwiwalentności świadczeń jest nadmiernie utrudnione czy art. 70 kodeksu cywilnego. Izba
zauważa również, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają
odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Szczególnego
znaczenia nabiera w zmienionych ramach prawnych przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp,
zgodnie z
którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny
unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie
art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 70
5
§ 1 Kc stanowi, że
organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy,
jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła
na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.
Wskazać dalej wskazać należy, że w decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 255 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że dokumentacja postępowania zawiera
wadliwy kod odpadów 20 03 39. Zamawiający wskazał, że taki kod odpadów nie istnieje, a w
konsekwencji żaden z wykonawców na etapie badania i oceny ofert nie ma obiektywnej
możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wada
postępowania w zakresie błędnego określenia warunku udziału w postępowaniu skutkuje
niemożnością zawarcia niepodlegającą unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, w/w powody
nie uzasadniły unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest
jakiegokolwiek analizy związku pomiędzy omyłką w opisie liczbowym kodu opadów, a
ryzkiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja
Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowej konstatacji, bez analizy ryzyka
unieważnienia umowy. Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy mamy do
czynienia z oczy
wistą omyłką pisarską Zamawiającego w zakresie opisu kodu odpadów,
która nie może być uznana za podstawę do unieważnienia postępowania. Ponadto, analiza
sekwencji czynności podjętych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego
postępowania prowadzi do wniosku, że „wada” postępowania została celowo dostrzeżona
przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania przez Odwołującego w zakresie uchybień
związanych z ofertą Konsorcjum i została wykorzystana w sposób nieprawidłowy jako
narzędzie do uniknięcia rozpoznania przez Izbę naruszeń zarzucanych Zamawiającym.
Należy podkreślić, że Zamawiający pomimo wcześniejszej weryfikacji dokumentów
złożonych przez Konsorcjum dotyczących spełniania spornego warunku udziału w
postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej, dostrzegł rzekomą wadę postępowania
dopiero po wpłynięciu odwołania Odwołującego. Rodzi to zasadne pytanie, w jaki sposób
Zamawiający dokonał owej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem
Izby, Zamawiający musiał mieć pełną świadomość błędu pisarskiego zawartego w SWZ,
jednakże w momencie oceny oferty najkorzystniejszej nie przypisywał tej okoliczności
istotnego znaczenia, co próbuje w sposób nieuprawniony uczynić obecnie, dążąc do
unieważnienia postępowania.
Zdaniem Izby już na pierwszy rzut oka błąd w opisie kodu odpadów wskazuje na oczywistą
omyłkę pisarską Zamawiającego, co ewidentnie potwierdza zachowanie wykonawców w
trakcie postępowania przetargowego, jak również zachowanie samego Zamawiającego.
Żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ani żaden inny wykonawca
potencjalnie zainteresowany
nie zgłaszał jakichkolwiek pytań, wątpliwości czy zastrzeżeń do
pojawiającego się w SWZ kodu odpadów 20 03 39. Świadczy to, zdaniem Izby, że dla
w
szystkich uczestników postępowania było oczywiste, że doszło do ewidentnej omyłki, a
wymaganym kodem jest kod 20 01 39.
Co więcej dokonując weryfikacji złożonych ofert, sam
Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów, który
wynikał ze SWZ, w tym z opis przedmiotu zamówienia. Potwierdza to chociażby odpowiedź
udzielna przez Konsorcjum w dniu 11 marca 2022 r.
na wezwanie Zamawiającego do
złożenia dokumentów w trybie art. 274 ust. 1 Pzp. Wykonawca uzupełnił potwierdzenie wpisu
w rejestrze BDO kodami: 20
01 01, 20 01 02 oraz 20 01 39. Wykonawca wskazał kod 20 01
39,
co zaakceptował Zamawiający dokonując przecież oceny zgodności ofert wykonawcy z
wymaganiami zawartymi w SWZ.
Ponadto, Izba wskazuje, że kod 20 01 39 to kod oznaczający „tworzywa sztuczne”. Ze
względu na przedmiot zamówienia, którym jest opróżnianie koszy ulicznych „odpady
mieszane” oraz „odpady segregowane” jest oczywistym, że kodem, który należało
uwzględnić w ramach wymaganych uprawnień jest właśnie kod 20 01 39, czyli tworzywa
sztuczne.
Taki wniosek wynika jednoznacznie mając na uwadze pozostałe kody wymienione
w warunku w Rozdz. 9, czyli kod 20 01 01 („papier i tektura”), 20 01 02 („szkło"), 20 03 01
(„odpady zmieszane”) oraz 20 03 99 („odpady komunalne niewymienione w innych
podgrupach”). Zgodzić się należy z Odwołującym, że wśród tej grupy kodów, w sposób
ewidentny brakującym rodzajem odpadów w ramach odpadów segregowanych są właśnie
„tworzywa sztuczne”. Zamawiający argumentował, że może to każdy inny kod, przywołując
przykładowo kod 20 03 03. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Już chociażby
odmienny układ cyfr uniemożliwiałby zakwalifikowane takiego kodu jako oczywistej omyłki
pisarskiej Zamawiającego. Ponadto, jak Izba wskazała powyżej, zakres przedmiotu
zamówienia w sposób ewidentny wskazywał na błąd pisarski w zakresie określenia kodu dla
odpadów będących tworzywami sztucznymi.
Zdaniem Izby „wada” na jaką powołuje się Zamawiający w istocie stanowi oczywistą omyłkę
pisarską, a tą oczywistość potwierdzili i wykonawcy składając odpowiednie pozwolenia na
odbierania odpadów o kodu 20 01 99, jak również sam Zamawiający dokonując wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, zdaniem Izby, nie wykazał związku pomiędzy błędem
pisarskim w opisie kodu odpadów, a koniecznością unieważnienia postępowania w
momencie jego finalizacji. Teoretyczne argumenty Zamawiającego o tym, iż gdyby został
wskazany prawidłowy kod, to być może w postępowaniu zostałyby złożone dodatkowe
oferty, nie uzasadnia zdaniem Izby, przyjętego przez Zamawiającego sposobu zakończenia
postępowania. Po pierwsze, potencjalny wykonawca na etapie publikacji SWZ miał
możliwość zwrócenia się z wniosek o wyjaśnienia treści SWZ. Miał również możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji niezgodności postanowień SWZ z
przepisami prawa. Żaden z potencjalnych wykonawców nie skorzystali z dostępnych
narządzi. Okoliczności te, zdaniem Izby, potwierdzają, że nie było dodatkowych
potencjalnych wykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz, że błędne
określenie jednej cyfry w numeracji kodu stanowiło oczywistą omyłkę pisarską dla wszystkich
wykonawców. Wskazać również należy, że zarówno w obecnym postępowaniu, jak i w
poprzednim postępowaniu przeprowadzonym przez Zamawiającego trzy lata temu, liczba
oferentów była dokładnie taka sama. Zamawiający nie wskazał na żadnego innego
wykonawcę, który dopytywał o zamówienia czy zgłaszał jakiekolwiek zapytania co do
wymagań czy niejasności SWZ.
Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał istotności wady postępowania, która uzasadniałaby
unieważnienie postępowania. Takiej istotności nie sposób przypisać omyłce pisarskiej w
określeniu kodu odpadów, która to omyłka został w sposób jednakowy odczytana przez
Zamawiającego i przez wykonawców w toku postępowania przetargowego, w tym toku
badania i oceny ofert względem wymagań zawartych w SWZ. Jak Izba wskazała powyżej,
gdyby rzeczywiście wykonawcy mieli wątpliwości co do zakresu wymaganego pozwolenia, to
wystąpiliby do Zamawiającego o złożenie wyjaśnieniach w powyższym zakresie.
Wskazać dalej należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego rzekoma
„wada” postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z
wykonawcą. Zamawiający wskazał, że błędne określenie warunku skutkuje niemożnością
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, nie mamy do czynienia w
omawianym stanie faktycznym w błędnym określeniem warunku udziału w postępowaniu.
Warunek był jednoznaczne interpretowany przez wykonawców, jak również przez
Z
amawiającego w toku badania i oceny ofert. Omyłka na jaką powołał się Zamawiający była
oczywistą omyłką pisarską. Zdaniem Izby, Zamawiający, w celu zastosowania art. 255 ust. 6
ustawy Pzp, winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ustawy pzp. Wykazać
związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania, a koniecznością
unieważnienia umowy. Takich informacji Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu swojej
decyzj
i. Argumentacja zawarta w złożonej odpowiedzi na odwołanie jest argumentacją
spóźnioną.
Błąd pisarki w oznaczeniu kodu odpadów, zwłaszcza, że owej „wady” nie zauważył żaden z
wykonawców, zaś sam Zamawiający zidentyfikował „wadę”, jak twierdzi, dopiero po złożeniu
odwołania przez Odwołującego nie może być uznane za wadę postępowania skutkującą
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba podkreśla, że brzmienie dokumentacji przetargu, jak każde oświadczenie
woli, podlega wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że treść SWZ
posiada wady takiego rodzaju, że zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby
unieważnieniu oznacza konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również
usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na
wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania. W
okolicznościach analizowanej sprawy, zachowanie wykonawców jak i Zamawiającego
potwierdza, że błąd pisarski miał charakter nieistotny. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób
nieuprawniony skorzystał w ostatecznego narzędzia przewidzianego w ustawie Pzp co do
sposobu zakończenia postępowania. Istotą prowadzonego postępowania przez
Zamawiającego jest udzielenie zamówienia. Unieważniając postępowanie na etapie jego
finalizacji, Zamawiający narażą zarówno wykonawców, jak i Skarb Państwa nie
nieuzasadnione koszty. Działanie Zamawiającego, było zdaniem Izby, nieproporcjonalne do
stwierdzonego uchybienia w zakresie błędu w numeracji kodu. Jego nieistotność została
potwierdzona przez wykonawców jak i samego Zamawiającego, który dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
