KIO 621/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2022 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022r. przez
wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Komunalnych Zasobów
Lokalowych sp. z o.o., ul. Matejki 57, 60-
770 Poznań,

orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 pkt 1
- 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 353
1
k.c., w związku z art. 647
k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1, art. 433 pkt 4 oraz art.
455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, określonych w pkt 2 lit. a, b, c, d, e, f, g, i, j, k, l, ł,
m, n, ń, o, p, r, s, t petitum odwołania;
2. oddala odw
ołanie w zakresie pozostałych zarzutów;

3.
kosztami
postępowania
obciąża
wykon
awcę: AGROBEX
Sp.
z
o.o.
ul. Kochanowskiego 7, 60-845
Poznań, i:

a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań
tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza kwotę 4 269 zł. 71 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt
dziewięć złotych siedemdziesiąt jeden groszy) od wykonawcy: AGROBEX Sp.
z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845
Poznań na rzecz zamawiającego:
Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o. o., ul. Matejki 57,

60-
770 Poznań stanowiącą uzasadnione koszty poniesione tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….………..

Sygn. akt: KIO 621/22
Uzasadnienie

Zamawiający, Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Budowa komunalnego osiedla mieszkalnego przy ul. Nadolnik
w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 037-094439.

Wykonawca Agrobex sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie wobec
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej ,SWZ”), w tym:
1
) czynności polegającej na niezgodnym z przepisami Pzp sformułowaniu SWZ, poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia,
bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny
równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności,
który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego
produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia,
2) czynności polegającej na sfomułowaniu projektowanych postanowień umownych w
sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny, naruszający zasady współżycia społecznego,
niezapewniający równości stron, sprzeczny z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”:
1) art. 99 ust. 6 Pzp
, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia bez jednoczesnego wskazania kryteriów
stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w
celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę
jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu
zamówienia — szczegółowa lista zarzutów Odwołującego w tym zakresie zawarta została —
z uwagi na ich ilość — w załączniku nr 1 do odwołania,
2) art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp
w związku z art. 353{1) k.c., w związku z art. 647
k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 4 Pzp oraz art. 455
ust. 1 pkt 1Pzp
, co nastąpiło w ten sposób, że :
a) w
§ 1 ust. 3 (zdanie pierwsze i drugie) projektowanych postanowień umowy Zamawiający
nałożył na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość dokumentacji projektowej, której
wykonawca nie sporządził, a która wykonana została na wyłączne zlecenie Zamawiającego

— Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zgłoszenia wszelkich zastrzeżeń lub wad
dokumentacji projektowej, a brak zgłoszenia Zamawiający ma wywołać skutek w postaci
rzekomego oświadczenia wykonawcy o tym, że dokumentacja projektowa nie zawiera wad;
w ten sposób wskazane postanowienie nie precyzuje skutków jakie domniemanego
oświadczenia wykonawcy, ale zapewne Zamawiający ma na myśli to, iż w przypadku
stwierdzenia wad w trakcie wykonywania robót to na wykonawcy spoczywać ma obowiązek
usunięcia wad dokumentacji projektowej lub Zamawiający domagać się będzie od
wykonawcy poniesienia kosztów zmiany dokumentacji projektowej (mimo, że przedmiotem
zamówienia publicznego nie są prace projektowe lecz roboty budowlane); w przypadku
wykonania ro
bót w oparciu o wadliwą dokumentację projektową - to wykonawca ponosić
będzie odpowiedzialność za wykonanie robót w oparciu o wadliwą dokumentację projektową;
wykonawca nie będzie mógł domagać się zapłaty wynagrodzenia za prace dodatkowe
wykonan
e w związku z poprawieniem wadliwej dokumentacji projektowej,
b) w
§ 1 ust. 3 (zdanie trzecie i czwarte) projektowanych postanowień umowy Zamawiający
zobowiązał wykonawcę do tego, aby te wady dokumentacji projektowej, których przy
zachowaniu należytej staranności nie można było stwierdzić przed zawarciem umowy,
wykonawca zgłosił nie później niż cztery tygodnie przed wskazanym w harmonogramie
terminem wykonania robót (których dotyczy wada projektowa), i to pod rygorem utraty
uprawnienia do powoływania się na takie wady w przyszłości — skoro wykonawca,
zachowując należytą staranność — nie może stwierdzić istnienia wad dokumentacji
projektowej przed zawarciem umowy, to jest wysoce prawdopodobne, że wykonawca nie
będzie mógł stwierdzić istnienia takiej wady także na cztery tygodnie przed terminem
wykonania robót — najprawdopodobniej taką wadę dokumentacji projektowej można
stwierdzić dopiero w trakcie wykonywania robót, których dotyczy wadliwa dokumentacja
projektowa,
c) w § 2 ust. 5 i ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie
uprawnienie do tego, że w sposób wiążący dla wykonawcy określi wynagrodzenie
przysługujące wykonawcy za poszczególne etapy robót wskazane w harmonogramie
rzeczowo - finansowym,
d) w
§ 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie
uprawnienie do przekazania budowy w okresie do
sześciu miesięcy od podpisania umowy —
w sytuacji lawinowo rosnącej inflacji jest szczególnie istotne dla wykonawcy, aby
przekazanie placu budowy nastąpiło niezwłocznie po podpisaniu umowy,
e) w
§ 4 ust. 1 pkt 22 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na
wykonawcę odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe nie tylko na terenie budowy, ale
nawet na drogach dojazdowych do budowy
— Zamawiający przekazuje wykonawcy plac
budowy i wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody na terenie placu budowy nie zaś

na drogach dojazdowych do placu budowy; poza tym Zamawiający nie zdefiniował pojęcia
„drogi dojazdowej do budowy” i w związku z tym nie wiadomo, jakiego obszaru miałaby
dotyczyć odpowiedzialność wykonawcy za szkody powstałe na drogach dojazdowych do
placu budowy, f) w
§ 4 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na
wykonawcę obowiązek bezpłatnego przygotowania dla Zamawiającego wszelkich żądanych
prz
ez Zamawiającego dokumentów w przypadku nałożenia obowiązków na Zamawiającego
przez bank (instytucję finansującą) w zakresie sprawozdawczości dotyczącej realizacji
przedmiotu umowy
— taki obowiązek wykonawcy nie został w żaden sposób sprecyzowany
(np. przez wskazanie konkretnych
opracowań, które wykonawca zobowiązany byłby
wykonać) ani ograniczony (np. przez wskazanie ilości opracowań, których mógłby domagać
się Zamawiający) przez co wykonawca nie może oszacować kosztów sporządzania
dokumentów dla Zamawiającego,
g) w § 5 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie
uprawnienie do żądania sprawdzenia jakości wszelkich materiałów i urządzeń używanych do
"konania przedmiotu umowy, i to na wyłączny koszt wykonawcy — badania jakości
materiałów i urządzeń są bardzo kosztowne; jeśli Zamawiający zechce często korzystać ze
wskazanego uprawnienia do prowadzenia badań na koszt wykonawcy, fakt ten może
znacząco podwyższyć koszty wykonania robót, których wykonawca nie jest w stanie
oszacowa
ć,
h) w § 5 ust. 4 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że o ile
wykonawca proponuje w ofercie zastosowanie materiałów równoważnych, to dodatkowo —
przed ich zastosowaniem na budowie
— wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę
Zamawiającego i autora dokumentacji projektowej na użycie tych zaproponowanych w
ofercie materiałów równoważnych — zastosowanie materiałów równoważnych nie może być
uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta; wykonawca musi mieć pewność, że
będzie mógł zastosować materiały równoważne (czyli takie, które spełniają wskazane przez
Zamawiającego kryteria oceny równoważności), w przeciwnym bowiem wypadku wykonawca
oferujący materiały równoważne nie ma pewności co do ostatecznych kosztów budowy,
i) w
§ 7 ust. 3 projektowanych postanowień urnowy Zamawiający wskazał, że inspektor
nadzoru jest uprawniony do wydawania wykonawcy poleceń związanych z ilości i jakością
robót — jednak należy zauważyć, że ilość i jakość robót wynika już z dokumentacji
projektowej, a ewentualne polece
nia inspektora nadzoru nie mogą prowadzić do
zobowiązania wykonawcy wykonania robót w zakresie i jakości nie wynikających z
dokumentacji projektowej,
j) w § 8 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie
do odmowy odbioru
robót w każdym przypadku wykonania przedmiotu umowy w sposób
niezgodny z umową, podczas gdy uprawnienie do odmowy odbioru robót winno być

ograniczone wyłącznie do przypadku, w którym roboty nie są zakończone lub gdy dotknięte
są one wadami istotnymi,
k) w
§ 8 ust. 11 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie
uprawienie do usunięcia wad (nieusuniętych przez wykonawcę w wyznaczonym terminie) na
„koszt i ryzyko” wykonawcy, podczas gdy przepis art. 480 k.c. upoważnia wierzyciela do
wykonania c
zynności na koszt dłużnika, ale już nie na jego ryzyko; nie ma żadnego powodu,
dla którego wykonawca miałby ponosić ryzyko nienależytego wykonania prac poprawkowych
przez podmiot trzeci; tak ukształtowany model wykonawstwa zastępczego jest niezgodny z
zasa
dami współżycia społecznego,
l) w § 12 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 5 projektowanych postanowień umowy Zamawiający
przyznał sobie uprawnienie do naliczenia kar umownych w przypadku — odpowiednio:
niedotrzymania terminu budowy obiektu, niedotrzymania terminu
osiągnięcia stanu
zerowego lub surowego zamkniętego, niedotrzymania terminu usunięcia wad — we
wszystkich tych przypadkach uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kar umownych
powinno być związane ze zwłoką wykonawcy nie zaś z „niedotrzymaniem terminu” - pojęcie
to obejmuje (w rozumieniu odwołującego) także okoliczności niezawinione przez
wykonawcę, a zatem także opóźnienie,
ł) w § 12 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie
uprawnienie do naliczenia kar umownych w łącznej wysokości wynoszącej 50% łącznego
wynagrodzenia brutto wykonawcy
— w ocenie wykonawcy wskazane postanowienie jest
sprzeczne z zasa
dami współżycia społecznego, gdyż łączna wysokość kar umownych nie
powinna przekraczać 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy,
m) w § 13 ust. I pkt 2) lit a) projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie
uprawnienie do zmiany przedmiotu umowy z
powodu okoliczności „nieprzewidzianych w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” — w ten sposób
Zamawiający naruszył przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż dopuścił zmianę umowy nie
określając rodzaju i zakresu zmian oraz nie precyzując warunków wprowadzenia zmian;
nadto O
dwołujący wskazuje, że zakres dopuszczalnych zmian w opisie przedmiotu
zamówienia nie został w żaden sposób ograniczony, lecz ograniczona (do 50%) została
możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z powodu wprowadzonych zmian w
opisie przedmiotu zamówienia (§ 13 ust. 3 projektowanych postanowień umowy),
n) w § 13 ust. I pkt 2 lit b tiret pierwsze i drugie projektowanych postanowień umowy
Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia
wynikającego z:
-
rozwoju technicznego powodującego, że nowe rozwiązanie będzie przewidywać najbardziej
aktualne lub odpowiedni
e rozwiązania techniczne, technologiczne lub w zakresie
stosowanych materiałów budowlanych,

- zmiany
wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia,
— w ten sposób Zamawiający naruszył przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż dopuścił
zmianę umowy nie określając rodzaju i zakresu zmian oraz nie precyzując warunków
wprowadzenia zmian; nadto, O
dwołujący wskazuje, że zakres dopuszczalnych zmian w
opisie przedmiotu zamówienia nie został w żaden sposób ograniczony, lecz ograniczona (do
50%) została możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z powodu
wprowadzonych
zmian w opisie przedmiotu zamówienia (§ 13 ust. 3 projektowanych
postanowień umowy),
ń) w § 13 ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku
wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych rozliczenie tych
robót nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego przez Zamawiającego, podczas gdy
taki kosztorys powinien sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonywać będzie
roboty dodatkowe lub zamienne, ponadto, to wykonawca
— jako podmiot zajmujący się
zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót,
o) w
§ 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku
zaniechania wykonania określonych robót ustalenie wynagrodzenia wykonawcy
podlegającego umniejszeniu nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego przez
Zamawiającego, podczas gdy taki kosztorys powinien sporządzać wykonawca, gdyż to
wykonawca wykonywać będzie roboty dodatkowe lub zamienne, ponadto to wykonawca —
jako podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach
robót,
p) w
§ 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku
zaniechania wykonania określonych robót ustalenie wynagrodzenia wykonawcy
podlegającego umniejszeniu nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego według
wskaźników cenotwórczych określonych w biuletynach Sekocenbud, podczas, gdy
wynagrodzenie wykonawcy ulegające zmniejszeniu powinno zostać obliczone na podstawie
kosztorysu spor
ządzonego według wartości poszczególnych rodzajów robót określonych w
Harmonogramie; nadto, Zamawiaj
ący przewidział możliwość zaniechania wykonania części
robót bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, czym
naruszył przepis art. 433 pkt 4 Pzp,
r) w
§ 14 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie
uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy trzykrotnie naliczono kary umowne
z jakiejkolwiek przyczyny
— na podstawie tego postanowienie Zamawiający może zyskać
uprawnienie do odstąpienia od umowy (do naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia) z
powodu zupełnie błahych okoliczności, gdyż w § 12 umowy przewidziano 26 różnego rodzaju
kar umownych, w tym np. karę za przerwę w transmisji z kamer na terenie budowy, czy za
brak mebli w kontenerze biurowym; zdaniem O
dwołującego Zamawiający powinien być

uprawniony do odstąpienia od umowy tylko w przypadku rażących (szczególnie istotnych
uchybień) wykonawcy, nie zaś w przypadku wszelkich uchybień wykonawcy, z powodu
których Zamawiający może naliczyć wykonawcy karę umowną,
s) w § 14 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku
odstąpienia od umowy lub jej części rozliczenie wykonanych robót nastąpi na podstawie
kosztorysu sp
orządzanego przez Zamawiającego, podczas gdy taki kosztorys powinien
sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonał roboty, ponadto to wykonawca — jako
podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót,
t) w § 6 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający ustanowił wymóg, aby
polisa ubezpieczenia ryzyk budowlany
ch, którą zobowiązany jest przedłożyć wykonawca,
obejmowała ubezpieczenie utraty zysku Zamawiającego — jednak wykonawca nie zna
wysokości szacowanego przez Zamawiającego zysku i w związku z tym nie będzie w stanie
uzyskać żądanego przez Zamawiającego ubezpieczenia ryzyk budowlanych.
Odwołujący podniósł, że wskazane powyżej uchybienie przepisowi art. 99 ust. 6 Pzp
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
uni
emożliwia on Odwołującemu złożenie oferty przy zastosowaniu produktów i materiałów
równoważnych, innymi słowy — oferty korzystniejszej niż oferta, w ramach której Odwołujący
nie ma możliwości zaproponowania produktów równoważnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: 1) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 1: uzupełnienie SWZ o
sprecyzowanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności,
2) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. a i w punkcie 2 lit b: dokonanie zmiany § 1
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż skreślony zostanie w całości ustęp 3
tego paragrafu,
3) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. c: dokonanie zmiany § 2 ust. 5
projek
towanych postanowień umowy w ten sposób, iż we wskazanym ustępie 5 skreślony
zostanie w całości punkt 1,
4) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. d: dokonanie zmiany § 3 ust. 3
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „nie dłuższym niż 6 miesięcy”
zastąpione zostaną słowami „nie dłuższym niż 14 dni”,
5) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. e: dokonanie zmiany § 4 ust. 1 pkt 22
projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w tym punkcie słów „oraz drogach
dojazdowych do
Terenu Budowy”,
6) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. t: dokonanie zmiany § 4 ust. 2, poprzez
sprecyzowanie rodzaju i ilości dokumentów i opracowań, do których bezpłatnego
przygotowania zobowiązany będzie wykonawca,

7) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. g: dokonanie zmiany § 5 ust. 2
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż zdanie drugie tego ustępu otrzyma
następujące nowe brzmienie: „W przypadku gdyby Zamawiający zakwestionował jakość
materiałów i urządzeń używanych do wykonania przedmiotu Umowy, Zamawiający ma
prawo żądać sprawdzenia jakości materiałów i urządzeń używanych do wykonania
przedmiotu Umowy, przy czym koszt przeprowadzonego sprawdzenia (przeprowadzonych
badań) ponosi bądź Wykonawca - w przypadku, gdyby okazało się, że nie materiał lub
urządzenie nie posiada deklarowanej przez wykonawcę jakości, bądź Zamawiający - w
przypadku, gdyby okazało się, że materiał lub urządzenie posiada deklarowaną przez
Wykonawcę jakość.”,
8) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. h: dokonanie zmiany § 5 ust. 4
projek
towanych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „oraz uzyskania zgody jego i
autora Dokumentacji Projektowej na ich wprowadzenie.”,
9) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. i: dokonanie zmiany § 7 ust. 3
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że otrzyma on następujące nowe
brzmienie : „3. Inspektor nadzoru uprawniony jest do wydawania Wykonawcy — w granicach
opisu przedmiotu Umowy wynikającego z Dokumentacji Projektowej - poleceń związanych z
ilością i jakością robót, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu
Umowy
.”,
10) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. j: dokonanie zmiany § 8 ust. 7
projektowanych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „lub niezgodnego z Umową”,
11
) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. k: dokonanie zmiany § 8 ust. 11
projektowanych postanowień umowy poprzez wykreślenie słów: „i ryzyko”,
12) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. l: dokonanie zmiany § 12 ust. 1 pkt 3, pkt 4
i pkt 5 proj
ektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „za niedotrzymanie
terminu
” zastąpione zostaną słowami „za zwłokę”,
13) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. ł: dokonanie zmiany § 12 ust. 2
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że cyfra „50%” zostanie zastąpiona cyfrą
10%”
14) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. m: dokonanie zmiany § 13 ust. 1 pkt 2 lit a
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że Zamawiający określi rodzaj i zakres
zmian oraz sprecyzuje warunki wprowadzenia zmian,
15) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. n: dokonanie zmiany § 13 ust. 1 pkt 2
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że Zamawiający określi rodzaj i zakres
zmian oraz sprecyzuje warunki wprowadzenia zmian,

16) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. ń: dokonanie zmiany § 13 ust. 6
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa: „sporządzonego przez
Zamawiającego” zastąpione zostaną słowami: „sporządzonego przez Wykonawcę”,
17) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. o oraz w pkt 2 lit. p: dokonanie zmiany § 13
ust. 7 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „sporządzonego przez
Zamawiającego według stawek i cen określonych na dzień składania oferty wskaźniki
cenotwórcze określone w biuletynach Sekocenbud, tj. średnie krajowe stawki i ceny
materiałów wraz z zakupem (w szczególności roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku
kalkulacyjnego, maszynogodziny) obliczone według zasad kalkulacji szczegółowej na
podstawie ilości robót i nakładów pracy wynikających z katalogów KNR, KNNR i norm
zakładowych” zastąpione zostaną słowami „sporządzonego przez Wykonawcę według
wartości poszczególnych rodzajów robót określonych w Harmonogramie”,
18.) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. r: dokonanie zmiany § 14 ust. 1
projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w całości jego punktu 2,
19) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. s: dokonanie zmiany § 14 ust. 1
projektowanyc
h postanowień umowy w ten sposób, że słowa „sporządzanego przez
Zam
awiającego” zastąpione zostaną słowami : „sporządzonego przez Wykonawcę”.
20) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. t: dokonanie zmiany § 6 projektowanych
postanowień umowy, poprzez skreślenie w całości jego ustępu 3.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postepowania odwoławczego. Zdaniem
Zamawiającego, odwołanie jest bezpodstawne, w sprawie nie doszło bowiem do naruszenia
przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w tym także
Projektowane Postanowienia Umowy nie pozostają sprzeczne z Pzp. W konsekwencji brak
jest podst
aw do uwzględnienia odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmienił treść
Proj
ektowanych Postanowień Umowy — dalej „PPU” (załącznik nr 8 do SWZ). PPU w
zakresie zdecydowanej większości stawianych zarzutów, publikując jego nową treść (tekst
jednolity) na stronie, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia.
Ponadto,
w dniu 16 marca 2022 r, Zamawiający uzupełnił SWZ, publikując zestawienie
materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności dla wszystkich materiałów i
urządzeń, co do których Odwołujący zgłosił zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu
zamówienia w zakresie uniemożliwiającym zastosowanie materiałów równoważnych:
Pismem z dnia 15 marca 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w części, tym samym
podtrzymując zarzut dotyczący nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz
zarzuty dotyczące czterech zapisów PPU — w zakresie weryfikacji harmonogramu rzeczowo-

finansowego przez Zamawiającego, zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie
materiałów równoważnych, odmowy dokonania odbioru robót z powodu ich niezgodności z
umową oraz w zakresie wymagań polisy ubezpieczenia Ryzyk Budowlanych (CAR) co do
ubezpieczenia utraty zysku Zamawiającego.
Zamawiający podniósł, iż:
Ad. 1 Zarzut
nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie równoważności
materiałów i urządzeń
Zarzut jest bezzasadn
y, bowiem Zamawiający w żadnym ze wskazanych przez
Odwołującego przypadków nie posłużył się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem
źródła lub procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę
— tym samym Zamawiający nie naruszył normy określonej w art. 99 ust. 4 Pzp, a ponadto,
pomimo braku takiego oznaczenia, Zamawiający dodatkowo wskazał co do wszystkich
m
ateriałów i urządzeń, których dotyczy odwołanie, wzmagane kryteria równoważności.
Zamawiający odwołał się do tabeli opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania —
zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności.
Zamawiający zaprzeczył, że opisy poszczególnych materiałów i urządzeń zawartych
w Dokumentacji Projektowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ, wskazują na konkretny
produkt. Zamawiający podkreślił, że tylko co do niektórych materiałów i urządzeń Odwołujący
wskazał konkretnego wykonawcę/producenta (pkt. 1, 8-20, 23-34 załącznika nr 1 do
o
dwołania). W pozostałym zakresie ograniczył się do stwierdzenia, że opis określonego
mat
eriału lub urządzenia wskazuje na konkretnego wykonawcę/producenta. Odwołujący nie
wykazał (nie udowodnił), co do tych urządzeń, co do których nie wskazał konkretnego
wykonawcy/producenta, iż Zamawiający naruszył przepis art. 99 ust. 4, 5 lub 6 Pzp.
Zamawiający podniósł, iż wymaganiom określonym w Dokumentacji Projektowej w zakresie
materiałów i urządzeń, co do których zarzuty zostały zgłoszone w treści odwołania spełniają
także materiały lub urządzenia innych producentów wskazanych przez wykonawcę
(projektanta) Dokumentacji Projektowej.
Zamawiający załączył Zestawienie materiałów i
urządzeń, z określeniem parametrów równoważności oraz wskazaniem innych producentów,
których produkty spełniają wymagania opisane w Dokumentacji Projektowej. Wykonawca
Dokumentacji Projektowej wskazał na co najmniej dwóch wykonawców/producentów
materiałów i urządzeń, w dodatku podmioty te nie pokrywają się ze wskazaniami
Odwołującego w większości przypadków. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż
Zamawiający nie dopuścił możliwości zastosowania innych materiałów lub urządzeń niż
wskazane w Dokumentacji Projektowej,
a nadto by opisy poszczególnych materiałów i
urządzeń wskazywały na konkretnego wykonawcę/producenta.

Ad. 2 Zarzut wpływu Zamawiającego na wysokość wynagrodzenia za poszczególne etapy
robót poprzez weryfikację harmonogramu rzeczowo-finansowego
Zamawiający wskazał, że w wyniku zmiany PPU dokonanej w dniu 11 marca 2022 r.
Zamawiający zmodyfikował treść kwestionowanego § 2 ust. 5 pkt. 1, który brzmi aktualnie:
„Zamawiający oceni przedłożony projekt Harmonogramu w szczególności pod względem:
1) kalkulacji kosz
tów poszczególnych elementów robót i ich proporcjonalności względem
poszczególnych pozycji Harmonogramu, (. . .)”

Zamawia
jący zaprzeczył, by zarówno pierwotny jak i zmodyfikowany zapis § 2 ust. 5
pkt. 1 PPU umożliwiał narzucenie wybranemu wykonawcy wysokości wynagrodzenia za
poszczególne elementy robót. Należy wskazać, iż Odwołujący podnosząc przedmiotowy
zarzut całkowicie abstrahuje od celu złożenia i zaakceptowania tego harmonogramu. Zgodnie
z treścią § 2 ust. 7 PPU, zaakceptowany przez Zamawiającego harmonogram rzeczowo-
finansowy służy do rozliczania robót w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający
przewidział w § 8 ust. 3 PPU możliwość dokonywania odbiorów częściowych robót, a zgodnie
z treścią § 11 ust. 3 pkt. 1 PPU, dopuścił wystawianie przez wykonawcę faktur częściowych
do 90 % wartości wynagrodzenia brutto, w oparciu o protokoły odbioru częściowego,
przedkładane Zamawiającemu nie częściej niż raz w miesiącu, przy czym wartość
wynagrodzenia za wykonanie robót objętych poszczególnymi fakturami częściowymi nie może
być wyższa aniżeli wartość potwierdzona protokołem odbioru częściowego stanowiącego
podstawę do wystawienia danej faktury. Mając powyższe na uwadze, przedłożenie i
zaakceptowanie harmonogramu
ma wyłącznie na celu ustalenie przez obie strony kontraktu
wiążącego planu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie rzeczowym (realizacji
określonych zakresów robót w danym czasie) oraz finansowym (określenia przewidywanych
maksymalnych. płatności częściowym w danym okresie rozliczeniowym). Ustalenie
przedmiotowego planu z jednej strony dyscyplinuje wykonawcę do wykonywania określonych
zakresów robót w danym czasie, a jednocześnie pozwala na zaplanowanie przez
Zamawiającego wydatkowania środków związanych z realizacją zamówienia w
poszczególnych miesiącach i latach realizacji zamówienia. Samo ustalenie wykonywania
określonych zakresów robót w danym czasie, po pierwsze nie potwierdza rzeczywistej
wartości robót (Zamawiający nie weryfikuje w ten sposób prawidłowości sporządzenia oferty
wykonawcy,
ponieważ do złożenia oferty nie żąda przedłożenia szczegółowego kosztorysu), a
po drugie w żaden sposób nie wpływa na modyfikację oferty wykonawcy — wartość
poszczególnych zakresów robót musi bowiem dawać łącznie cenę oferty.
Należy podnieść, iż zapisy dotyczące możliwości odbiorów częściowych oraz
możliwości częściowego wypłacania wynagrodzenia na powyżej wskazanych zasadach, a co
za tym idzie podstawowego celu złożenia i zaakceptowania harmonogramu rzeczowo-

finansowego nie zostały przez Odwołującego zakwestionowane. Skoro wykonawca składa
Zamawiającemu do zaakceptowania harmonogram rzeczowo-finansowy (Odwołujący nie
kwestionuje konieczności oceny i akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego co do
zasady) to każdy jego aspekt (w tym prawidłowość rachunkowa i przyjęte w nim proporcje),
powinien podlegać ocenie przez Zamawiającego. Przedmiotowa ocena nie dotyczy wpływania
przez Zamawiającego na wysokość przyjętych przez wykonawcę stawek i cen
poszczególnych zakresów robót (tym bardziej, iż zgodnie z wytycznymi do harmonogramu
rzeczowo-
finansowego określonego w załączniku nr 3 do PPU Zamawiający nie wymaga
podania stawek czy cen
jednostkowych), ale wyłącznie weryfikacji poprawności kalkulacji oraz
racjonalnego i prawidłowego wyliczenia i zaplanowania wykonania określonych zakresów
robót. Dla prawidłowego zarówno zaplanowania jak i rozliczenia płatności częściowych
konieczne jest poprawne skonstruowanie harmonogramu, tak by sumy w ujęciu poziomym (co
do poszczególnych zakresów robót) jak i pionowym dawały prawidłowy wynik. Kwestia ta
powinna podlegać ocenie przez Zamawiającego — tym bardziej mając na uwadze
szczegółowy, tygodniowy charakter harmonogramu. Brak możliwości weryfikacji i zgłoszenia
uwag co do przyjętych wyliczeń i ich proporcji przez Zamawiającego skutkować może
przyjęciem nieprawidłowych wartości, a co za tym idzie brakiem możliwości ustalenia
prawidłowej wartości płatności częściowych w toku realizacji zamówienia.
Ponadto,
w przypadku braku możliwości weryfikacji harmonogramu rzeczowo-
finansowego po
d względem przyjętych przez wykonawcę kosztów, Zamawiający może zostać
postawiony w sytuacji dokładnie odwrotnej niż opisywana przez Odwołującego w treści
odwołania — wykonawca może zawyżyć początkowe zakresy robót, czyniąc je
nieproporcjonalnymi do pozost
ałego zakresu robót oraz łącznej wartości umowy, uzyskując
wynagrodzenie przewyższające stan zaawansowania robót w początkowym etapie budowy
Obiektu. Uwzględnienie żądania usunięcia zapisu pozbawiłoby Zamawiającego możliwości
zakwestionowania harmonogramu
w zakresie wydatkowania środków w toku realizacji
umowy, które byłyby nieadekwatne do wykonywanego zakresu rzeczowego (np. rażąco
zawyżone w stosunku do pozostałych zakresów robót).
Zamawiający ponadto ustalił minimalny poziom szczegółowości zakresów robót, które
winny znaleźć się w harmonogramie rzeczowo-finansowym — wzór harmonogramu rzeczowo-
finansowego stanowi załącznik nr 3 do PPU, który nie został zakwestionowany przez
Odwołującego. Realizacja określonego rodzaju / zakresu robót, a co za tym idzie wartość tych
robót musi zostać odpowiednio do założeń Dokumentacji Projektowej, w tym Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, sztuki budowlanej i technologii wykonywania robót
rozłożona w czasie. Zamawiający powinien mieć zatem możliwość wniesienia uzasadnionych
zastrzeżeń do przedłożonego projektu harmonogramu rzeczowo-finansowego, jeżeli roboty, a

co za tym idzie płatności częściowe zostaną rozłożone w oderwaniu od możliwości wykonania
tych robót w określonym czasie.
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, żaden z zapisów PPU
nie przewiduje jednostronnej czynności Zamawiającego polegającej na ograniczeniu
wykonywania określonych robót. Wszystkie zmiany, których może dokonać Zamawiający w
zakresie realizacji umowy wymagają zawarcia aneksu do umowy.Zawierając umowę
obejmującą realizację przedmiotowego zamówienia, po stronie wykonawcy powstaje
obowiązek zrealizowania całego zakresu zamówienia, a po stronie Zamawiającego powstaje
obowiązek zapłaty za to zamówienie wynagrodzenia, po zrealizowaniu zamówienia, zgodnie z
zasadami określonymi w PPU. Co jednak najbardziej istotne w sprawie, przedmiotowy zapis
PPU
nie narusza ani przepisów Pzp, ani innych obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący w zakresie tego zarzutu odwołał się wyłącznie do bliżej nieokreślonej klauzuli
generalnej „zasad współżycia społecznego”, której w żaden sposób nie określił, ani nie
wykazał.
Zamawiający wyjaśnił, że przewiduje wysoce korzystne dla wykonawcy realizującego
zamówienie warunki wypłaty wynagrodzenia — w comiesięcznych częściach, odpowiednio do
zaawansowania robót. Należy zauważyć, że przepis art. 443 ust. 2 Pzp wymaga od
Zamawiającego przewidzenia w zapisach umowy zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy,
płatności w częściach (lub zaliczkowania), nie określając jednocześnie w ilu częściach należy
dokonywać płatności wynagrodzenia, przy czym procentowa wartość ostatniej części nie
może być większa nić 50 % należnego wykonawcy wynagrodzenia. Dodatkowo,
harmonogram rzeczowo
— finansowy jest narzędziem weryfikacji postępów robót i służy
ocenie tempa realizacji inwestycji
— z uwagi na to musi być skonstruowany w sposób
prawidłowy, tak by Zamawiający mógł odpowiednio wcześniej reagować na ewentualne
opóźnienia (harmonogram z nieprawidłowymi wartościami może tę ocenę tempa realizacji
robót skutecznie utrudniać).
Zamawiający zauważył, że po opublikowaniu treści zmienionego PPU, Odwołujący
zadał Zamawiającemu pytanie do SWZ, w którym. w kontekście zapisów dotyczących
harmonogramu rzeczowo-
finansowego, domaga się jedynie usunięcia zapisu „Brak
ostat
ecznego zatwierdzenia projektu Harmonogramu przez Zamawiającego uniemożliwia
dokonywanie odbiorów częściowych, w tym wystawiania przez Wykonawcę faktur za część
wykonanych robót". Tym samym całkowicie niezrozumiałym jest podtrzymywanie tego zarzutu
przez O
dwołującego pomimo zmiany treści PPU.
Ad. 3 Zarzut konieczności uzyskiwania zgody Zamawiającego i autora projektu na
zastosowanie materiałów równoważnych
Kwestionowany
§ 5 ust. 4 pierwotnej treści PPU odnoszący się do możliwości
zastosowania materiałów równoważnych po zawarciu umowy, został zmodyfikowany przez

Zamawiającego (zmiana z dnia 11 marca 2022 r.). W aktualnym brzmieniu PPU przewiduje,
iż:
„4. W przypadku, gdy Dokumentacja Projektowa nie podaje w sposób szczegółowy
technologii wykonywania robót budowlanych lub wykonania określonej części przedmiotu
Umowy, bądź też nie precyzuje dostatecznie rodzaju i standardu materiałów lub urządzeń,
Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego wcześniejszego uzyskania decyzji w tym
zakresie od Zamawiającego.
5. Zam
awiający dopuszcza zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w
Dokumentacji Projektowej, pod warunkiem zapewnienia materiałów lub urządzeń
równoważnych, tj. o parametrach nie gorszych niż określone w Dokumentacji Projektowej oraz
w sną, których zastosowanie nie będzie powodowało konieczności wprowadzenia zmian do
sposobu wykonania przedmiotu Umowy (w zakresie pozostałych materiałów, urządzeń i
rozwiązań technicznych). W takiej sytuacji przed zastosowaniem tych materiałów lub
urządzeń, na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania Zamawiającemu równoważności
zastosowanych materiałów lub urządzeń. Nie później niż w terminie 30 dni od dnia złożenia
wniosku o zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w Dokumentacji
Projektowej, Zamawiający zobowiązuje się potwierdzić czy proponowane przez Wykonawcę
materiały lub urządzenia spełniają warunek równoważności. W przypadku braku
równoważności Zamawiający poinformuje Wykonawcę w tym terminie o braku możliwości
zastosow
ania proponowanego materiału lub urządzenia”.
Zmieniony
przez Zamawiającego zapis § 5 ust. 4 PPU (aktualnie § 5 ust. 5) nie
wymaga wyrażenia zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie materiałów
równoważnych, a jedynie potwierdzenia przez Zamawiającego spełnienia kryteriów
równoważności. W konsekwencji przedmiotowy zarzut, w kontekście zmiany PPU. pozostaje
bezprzedmiotowy.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi, iż wykazanie (udowodnienia) przez
w
ykonawcę równoważności materiału jest niezbędne w kontekście obowiązku wykonawcy
zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z Dokumentacją Projektową oraz innymi
warunkami umowy, a tym samym możliwości żądania po stronie Zamawiającego wykonania
przedmiotu
zamówienia w taki właśnie sposób. Zamawiający zgodnie z przepisami Pzp
dopuszcza możliwość zastosowania materiałów równoważnych, co jednak nie zwalnia
wykonawcy z konieczności wykazania tej równoważności.
Odwołujący w dniu 15 marca 2022 r. złożył pytanie do SWZ w kontekście § 5 ust. 5
zmienionego PPU,
domagając się, aby Zamawiający zmienił przedmiotowy zapis w
następujący sposób:
„Zamawiający dopuszcza zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w
Dokumentacji Projektowej, pod warunkiem zapewnienia materiałów lub urządzeń

równoważnych, tj. o parametrach nie gorszych niż określone w Dokumentacji Projektowej oraz
w SWZ, kt
órych zastosowanie nie będzie powodowało konieczności wprowadzenia zmian do
sposobu wykonania przedmiotu Umowy (w zakresie pozostałych materiałów, urządzeń i
rozwiązań technicznych). W przypadku określenia przedmiotu zamówienia przez wskazania
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczegółowego procesu który
charakteryzuje produkty lub usługi (PZP par. 99 ust. 5), Wykonawca winien potwierdzić
spełnienie jedynie w minimalnym zakresie parametrów określonych w kryteriach
równoważności określonych przez Zamawiającego na podstawie (PZP par. 99 ust. 6).
Wykazanie spełniania równoważności nastąpi w karcie akceptacji materiałów.
W konsekwencji, zasadniczo po zm
ianie treści PPU wykonawca nie kwestionuje
konieczności potwierdzenia równoważności (proponując, by odbyło się to poprzez akceptację
karty materiałowej). Podtrzymywanie przedmiotowego zarzutu jest w ocenie Zamawiającego
całkowicie bezpodstawne.
Ad. 4 Zarz
ut w zakresie odmowy odbioru robót w przypadku ich niezgodności z umową.
Przedmiotowy za
rzut dotyczy wyłącznie jednego zapisu dotyczącego procedury
odbioru robót, tj. § 8 ust. 7 PPU — tym samym Odwołujący nie kwestionuje m.in. definicji
Protokołu Odbioru Końcowego Robót, zawartej w pkt. 8 Słowniczka pojęć zawartego w PPIJ,
a także czynności które należy wykonać (§ 8 ust. 4 i ust. 6 PPU) oraz dokumentów, które
należy przedłożyć Zamawianemu, żeby dokonać skutecznie czynności odbioru (§ 8 ust. 6
PPU).
Zamawia
jący wskazał, iż zgodnie z definicją Protokołu Odbioru Końcowego Robót
jest to protokół potwierdzający wykonanie budowy Obiektu zgodnie z Umową, Decyzją o
pozwoleniu na budowę nr 1991/2021 z dnia 23.12.2021 r., Dokumentacją Projektową, innymi
dokumentami
niezbędnymi do jej wykonania oraz przepisami prawa, zasadami wiedzy
technicznej i sztuki budowlanej, sporządzony i podpisany przez Strony, po dokonaniu
wszelkich dostaw i zakończeniu wszelkich robót stanowiących budowę Obiektu oraz
niezbędnych do wykonania budowy Obiektu.
Zgodnie z treścią § 8 ust. 4 PPU, Obiekt zgłoszony do odbioru końcowego musi
spełniać warunki obiektu mogącego samodzielnie funkcjonować w zakresie korzystania z
mediów oraz posiadać wymagane przepisami świadectwa, uzgodnienia i dokumenty
dopuszczające do użytkowania. Przyłącza mediów muszą być odebrane, przed zgłoszeniem
do odbioru
końcowego, przez gestorów mediów zgodnie z ich wytycznymi stanowiącymi
załącznik nr 1 1 do PPU.
Natomiast,
zgodnie z treścią § 8 ust. 6 PPU, odbiór końcowy budowy Obiektu będzie
odbywał się według ustalonych zasad, które potwierdzają, iż zarówno procedura odbioru jak i
czynności i dokumenty, które należy wykonać/dostarczyć w celu podpisania Protokołu
Odbioru Końcowego Robót (który stanowi potwierdzenie wykonania przedmiotu umowy w

zakresie budowy
Obiektu) jest procedurą złożoną i nie sprowadza wyłącznie do czynności
potwierdzenia, że roboty budowlane nie posiadają wad istotnych lub. że nie zostały w części
lub w całości niewykonane (Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią § 8
ust.
5 PPU terminem odbioru końcowego budowy Obiektu jest dzień podpisania Protokołu
Odbioru Końcowego Robót).
Tym samym, nie można dokonać odbioru robót w zakresie budowy Obiektu w
rozumieniu wyżej wskazanych zapisów PPU zanim nie zostaną przez Wykonawcę wypełnione
szczegółowe obowiązki potwierdzające. że Obiekt osiągnął gotowość do odbioru w
rozumieniu
§ 8 ust. 7 i innych zapisów PPU, a które to obowiązki nie odnoszą się do
wadliwości robót.
Zamawiający podniósł, iż powołanie się przez Odwołującego na treść wyroku Sądu
Najwyższego sygn. akt V CSKP 14/21 jest niepełne, całkowicie „wyrwane z kontekstu”,
bowiem przytaczając jego pełną treść należy stwierdzić, iż zakwestionowany przez
Odwołującego zapis pozostaje w pełni zgodny z treścią tego orzeczenia.
Zama
wiający w treści kwestionowanego przez Odwołującego zapisu wprost
przewiduje, iż odmówi dokonania odbioru robót w przypadku ich istotnej wadliwości. Zakres
umowy wyznacza zakres realizacji tych robót oraz warunki ich wykonania i jest podstawowym,
a zarazem
kompletnym dokumentem określającym zakres zobowiązania wykonawcy.
Jednocześnie, przywołane w pkt. 1-7 dokumenty stanowią załączniki do umowy.
Dokumentacja Projektowa nie stanowi jedynego dokumentu określającego zakres robót.
Realizując zakres robót należy brać pod uwagę chociażby wytyczne gestorów mediów
dotyczące odbiorów — wykonanie robót w zakresie przyłączy mediów niezgodnie z
przedmiotowymi wytycznymi, a więc w tym zakresie niezgodnie z zapisami umowy,
uniemożliwi odbiór tych robót przez gestorów mediów, a co za tym idzie, stanowić będzie
podstawę do odmowy dokonania odbioru robót z powodu niezgodności z treścią umowy.
Odwołujący nie zakwestionował innych zapisów PPU dotyczących warunków
realizacji robót, w szczególności wskazanego wcześniej zapisu § 2 ust. 3 PPU, a także
żadnego z obowiązków określonych w § 4 ust. 1 pkt. 1-25 PPU, które w sposób szczegółowy
wyznaczają zakres zobowiązania wykonawcy.
Zamawiający podniósł, iż przedmiotowy zarzut nie narusza żadnego z przepisów Pzp,
Kodeksu cywilnego, a
w szczególności przepisu art. 647 k.c. Zdaniem Zamawiającego,
przedmiotowy zarzut nie został w żaden sposób wykazany przez Odwołującego.
Jednocześnie oczekiwanie Odwołującego co do tego, że Zamawiający dokona odbioru robót,
które nie będą wadliwe, w oderwaniu od zapisów umowy, pozostaje całkowicie sprzeczne z
celem udzielenia zamówienia, którego zakres w pełni wyznacza Zamawiający, a nie
wykonawca.

Ad. 5 Zarzut braku wskazania kalkulacji zysku uniemożliwiającego uzyskanie wymaganej
przez Zamawiającego polisy CAR
Zamawiający podniósł, iż zmodyfikował treść § 6 ust. 3 PPU. Zaprzeczył, by
uzyskanie polisy o wymaganiach określonych zapisami PPU było niemożliwe bez wskazania
kalkulacji wysokości zysku i kosztów stałych będących podstawą do ustalenia sumy
ubezpieczenia.
Zamawiający podniósł, że uzyskał od brokera ubezpieczeniowego informację, iż
uzyskanie polisy zgodnie z postanowionymi w PPU wymaganiami Zamawiającego możliwe
jest u różnych podmiotów realizujących ochronę ubezpieczeniową i przedstawił Opinię
broker
a ubezpieczeniowego w zakresie możliwości uzyskania polisy w oparciu o zapisy PPU z
dnia 17 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1
-
3 oraz art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353
1
k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z
art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1, art. 433 pkt 4 oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp,
określonych w pkt 2 lit. a, b, c, d, e, f, g, i, j, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s, t petitum odwołania. Izba
ustaliła, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmienił treść Projektowanych Postanowień
Umowy
— dalej „PPU” (załącznik nr 8 do SWZ) w związku z postawionymi w odwołaniu
zarzutami
. Zamawiający opublikował nową treść SWZ na stronie, na której prowadzone jest
postępowanie o udzielenie zamówienia. Następnie, w dniu 16 marca 2022 r. Zamawiający
uzupełnił dodatkowo postanowienia SWZ o zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem
parametrów równoważności dla wszystkich materiałów i urządzeń, co do których Odwołujący
zgłosił
zarzut
nieprawidłowego
opisania
przedmiotu
zamówienia
w
zakresie
u
niemożliwiającym zastosowanie materiałów równoważnych. Pismem z dnia 15 marca 2022
r. Odwołujący cofnął odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu
w pkt pkt2 lit. a, b, d,
e, f, g, i, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s oraz wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego w zakresie cofniętych zarzutów. Ponadto, na posiedzeniu Odwołujący

oświadczył do protokołu, że cofa odwołanie dodatkowo w zakresie zarzutu przestawionego w
petitum odwołania w punkcie 2 lit. c, j, t.
Odwołujący jednocześnie podtrzymał zarzuty przedstawione w punkcie 1 petitum
odwołania oraz w punkcie 2 lit.h, w zakresie których odwołanie zostało skierowane do
rozpoznania na rozprawie, stosownie do art. 555 Pzp.

W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 99 ust. 6 Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy
takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość
zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który
Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia — szczegółowa lista zarzutów
Odwołującego w tym zakresie zawarta została — z uwagi na ich ilość — w załączniku nr 1
do odwołania, Izba stwierdziła brak naruszenia ww. przepisu ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił w uzasadnieniu tego zarzutu, że Zamawiający tak opisał
niektóre z kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, iż nie dopuszcza on
żadnych, nawet najmniejszych odstępstw od wskazanych przez siebie parametrów. Oznacza
to, że mimo formalnego opisu kryterium równoważności, nie jest w istocie możliwe
zaproponowanie jakiegokolwiek innego produktu, spełniającego podobne (lecz nie
identyczne) cechy. Odwołujący nie może sformułować najkorzystniejszej oferty, oferując
Zamawiającemu materiały i urządzenia tańsze od wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia lecz zarazem równoważnych, gdyż Odwołujący nie wie tego, według jakich
kryteriów Zamawiający dokonywać będzie oceny równoważności. Szczegółową listę
zarzutów w tym zakresie Odwołujący sprecyzował w załączniku nr 1 do odwołania.
Zgodnie z art. 99 ust. 6 Pzp,
jeżeli przedmiot zamówienia został opisany przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, zamawiający zobowiązany jest
wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w żadnym ze wskazanych przez Odwołującego
elementów opisu przedmiotu zamówienia nie posłużył się znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem źródła lub procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez
konkretnego wykonawcę oraz bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu
oceny równoważności. Zamawiający wskazał co do wszystkich materiałów i urządzeń, których
dotyczy odwołanie wymagania w zakresie kryteriów równoważności.
W ocenie Izby,
Zamawiający w niniejszym postępowaniu wykazał, że opisy
poszczególnych materiałów i urządzeń zawartych w Dokumentacji Projektowej, stanowiącej
załącznik nr 9 do SWZ, nie wskazują na jeden konkretny produkt. Wymagania określone w
Dokumentacji Projektowej w zakresie materiałów i urządzeń, co do których zarzuty zostały

zgłoszone w treści odwołania spełniają materiały lub urządzenia innych producentów. Jak
wyjaśnił Zamawiający, wykonawca Dokumentacji Projektowej wskazał co najmniej dwóch
p
roducentów materiałów i urządzeń, w większości przypadków - innych niż wskazane przez
Odwołującego. Zamawiający przedstawił Zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem
parametrów równoważności oraz wskazaniem innych producentów, których produkty
spełniają wymagania opisane w Dokumentacji Projektowej. Odwołujący nie zakwestionował
tych danych.
Odwołujący tylko co do niektórych materiałów i urządzeń wskazał konkretnego
producenta (pkt. 1, 8-20, 23-
34 załącznika nr 1 do odwołania), a w pozostałym zakresie
ograniczył się jedynie do twierdzenia, że opis określonego materiału lub urządzenia
wskazuje na konkretnego prod
ucenta. Odwołujący nie wykazał tym samym, że Zamawiający
naruszył przepis art. 99 ust. 6 Pzp. Podkreślić należy, że sam fakt, że kryteria
równoważności wskazane w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie dopuszczają
możliwości zaoferowania produktów wszystkich producentów obecnych na rynku nie
przesądza o nieuzasadnionym ograniczeniu i utrudnieniu uczciwej konkurencji.
Jednocześnie spełnianie parametrów przez produkty jednego producenta nie stanowi
ograniczenia konkurencji, jeśli parametry te spełniają także wyroby innych producentów.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że
Zamawiający nie dopuścił możliwości zastosowania innych materiałów lub urządzeń niż
wskazane w Dokumentacji Projektowej, a nadto
że opisy poszczególnych materiałów i
urządzeń wskazują na konkretnego producenta.

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 534 ust.
1 Pzp,
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp spoczywa
na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
Izby, na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zan
iechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. W
niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu – wykazaniu naruszenia art. 99
ust. 6 Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji.

W zakresie zarzutu nr 2 lit. h, tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp
w związku z art. 353(1) k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., art. 433
pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 4 Pzp oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp
, co nastąpiło w ten sposób, że w §
5 ust. 4 PPU
Zamawiający wskazał, że o ile wykonawca proponuje w ofercie zastosowanie
materiałów równoważnych, to dodatkowo — przed ich zastosowaniem na budowie —
wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę Zamawiającego i autora dokumentacji projektowej
na użycie tych zaproponowanych w ofercie materiałów równoważnych — zastosowanie

materiałów równoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta;
wykonawca musi mieć pewność, że będzie mógł zastosować materiały równoważne, w
przeciwnym bowiem wypadku wyko
nawca oferujący materiały równoważne nie ma pewności
co do ostatecznych kosztów budowy, Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny.
W odniesieniu do
§ 5 ust. 4 PPU Odwołujący podnosił, że zastosowanie materiałów
r
ównoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta wyrażanej
dopiero na etapie
realizacji robót, gdyż wykonawca musi mieć pewność, że będzie mógł
zastosować oferowane materiały równoważne, gdyż w przeciwnym wypadku wykonawca nie
jest w stanie ocenić kosztu realizacji inwestycji.
Kwestionowany § 5 ust. 4 pierwotnej treści PPU odnoszący się do możliwości
zastosowania materiałów równoważnych po zawarciu umowy, został zmodyfikowany przez
Zamawiającego w ramach zmiany SWZ z dnia 11 marca 2022 r. Zmienione postanowienie § 5
ust. 5 PPU (po zmianie)
nie wymaga wyrażenia zgody Zamawiającego i autora projektu na
zastosowanie materiałów równoważnych, a jedynie potwierdzenia przez Zamawiającego
spełnienia kryteriów równoważności.
W ocenie Izby, brak jest podstaw aby
przyjąć, że wskazane postanowienie PPU
narusza zasady współżycia społecznego (art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp) oraz art. 16
pkt 2 Pzp
– zasadę przejrzystości postępowania. Odwołujący nie wykazał jakie konkretne
zasady współżycia społecznego zostały naruszone. W ocenie Izby, w przypadku, gdy
wykonawca oferuje produkt równoważny - spełniający wszystkie wskazane przez
Zamawiającego kryteria stosowane w celu oceny równoważności, wykonawca powinien mieć
pewność co do decyzji Zamawiającego w zakresie oceny równoważności, ponieważ to po
stronie wykonawcy jest prawo i obowiązek wykazania spełnienia kryteriów równoważności.
W
ykazanie przez wykonawcę równoważności oferowanego materiału jest niezbędne w
kontekście obowiązku wykonawcy zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z
Dokumentacją Projektową oraz innymi warunkami umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie,
„Obowiązkiem wykonawcy powołującego się na rozwiązania równoważne w stosunku do
opisanych przez zamawiającego jest wykazanie, że w równoważnym stopniu spełniają one
wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że oferta taka powinna
zostać potraktowana jako zgodna z warunkami zamówienia. Ciężar dowodu pozostaje po
stronie wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że
wymagane właściwości i parametry danego produktu (rozwiązania) muszą być przez
wykonawcę wykazane zamawiającemu, a zatem w sposób bezsporny udowodnione przez
wykonawcę w toku postępowania przed zamawiającym za pomocą wszelkich środków
dostępnych wykonawcy (wyr. KIO z 23.4.2015 r., KIO 709/15, Legalis)”. (tak M. Jaworska, D.
Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
wyd. 2, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis). Ponadt
o „Zgodnie z wyrokiem KIO z

18.7.2012 r., KIO 1388/12, niepubl.: Wskazać również należy, że w myśl przepisu art. 30 ust.
5 PrZamPubl2004 [uw. aut.
– obecnie art. 101 ust. 5], to na wykonawcy spoczywa obowiązek
udowodnienia zamawiającemu, że oferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie jest
faktycznie rozwiązaniem równoważnym w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego
przez zamawiającego. W powyższym zakresie wykonawca wszelkimi możliwymi środkami
dowodowymi musi przedstawić jasne, precyzyjne i niepowodujące żadnych wątpliwości
stanowisko, które u zamawiającego winno wywołać skutek w postaci niepowodującej żadnych
wątpliwości pewności, co do prawidłowości złożonej oferty, w tym jej zgodności ze
specyfikacją warunków zamówienia i prawidłowego skonfigurowania przedmiotu oferty
równoważnej". (tak P. Granecki, I. Granecka w Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
wyd. 1, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis).
Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, oferując
materiały równoważne powinni przygotować się do wykazania zamawiającemu
równoważności oferowanych rozwiązań, gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek
dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom
stawianym przez zamawiającego. Nie jest przy tym możliwe, aby Zamawiający, pomijając
określone w SWZ kryteria równoważności, dokonał oceny równoważności uznaniowo,
niezależnie od tego, na jakim etapie postępowania ocena taka jest dokonywana.
Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający nie narusza przepisów ustawy Pzp,
wymagając wykazania przez wykonawcę równoważności produktów na etapie realizacji
zamówienia, w sytuacji gdy na etapie składania ofert nie wymaga szczegółowych
kosztory
sów ofertowych, a wynagrodzenie wykonawcy ma ryczałtowy charakter.

Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: