KIO 408/22

Komisja w składzie:
0: Przewodnicz

ący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez
Odwołującego – CLOCKWISE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Nowogrodzka 42, 00-695 Warszawa w po
stępowaniu prowadzonym
przez Zam
awiającego – Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul.
Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy Betacom
Spółka Akcyjna, ul. Połczyńska 31A, 01-377 Warszawa
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:
1. Umarza pos
tępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – CLOCKWISE Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie kwoty 7.500 zł
00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej uiszczony
wpis
od odwołania.

Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021, poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 408/22
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Szkołę Główną
Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie na
dostawę biblioteki taśmowej do rozbudowy
systemu kopii bezpieczeństwa w ramach projektu „Sukces z natury” (nr ref. postępowania:
SZP.250.18.2021-BPSiTT.250.4.2021),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 18.11.2022 r.,

nr 00273765, wobec c
zynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej (Betacom S.A.), zaniechaniu jej odrzucenia i zaniechaniu odtajnienia
dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w dniu 14 lutego
2022 r. wykonawca Clockwise Sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 408/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty złożonej
prze
z Wykonawcę Betacom S.A., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż jej treść
nie odpowiada treści siwz;
2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i
informacji (tj. wy
kazu osób, wykazu dostaw oraz poświadczenia dotyczącego pozycji
z wykazu dostaw)
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo, że
wykonawca nie wykazał, że te dokumenty i informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również pomimo, że te dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej Betacom S.A. oraz odrzucenia tej oferty, nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym odtajnienie
informacji niezasadnie zastrzeżonych.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający dokonał w dniu 7 lutego 2022 r. wyboru oferty Betacom S.A., w które
zaof
erowana została biblioteka taśmowa MSL 3040 nie spełniająca wymagań wskazanych w
swz w punktach:
1) 2.2 OPZ
– Biblioteka musi skalować się do min. 4 modułów o maksymalnej wysokości
3U
każdy (12 U łącznie). Niedopuszczalne jest stosowanie okablowania
zewnętrznego (np. łączników SCSI) do wykonania rozbudowy, wszelka komunikacja
musi odbywać się połączeniami wewnętrznymi.

Zaoferowana biblioteka wymaga zewnętrznego okablowania dla łączności między
mod
ułami. W wyjaśnieniach z 10.01.2022 r. Betacom oświadczył, że Biblioteka
taśmowa HPE MSL 3040 skaluje się do 7 modułów (jeden moduł podstawowy plus 6
rozszerzających), każdy o wysokości 3U. Daje to łącznie 21U. Połączenia pomiędzy
modułami odbywają się za pomocą dedykowanych portów oraz kabli typu
interconnect. S
ą to dedykowane połączenia przewidziane przez producenta. W
przypadku rozbudowy porty
oraz okablowanie stanowią integralną część zestawu, nie
są wymieniane jako opcja i nie posiadają oddzielnych P/N. W zaoferowanym
rozwiązaniu nie jest stosowane okablowanie zewnętrzne ponieważ łącza są
dedykowane i stanowią integralną część zestawu. Jeśli natomiast Zamawiający
poprzez okablowanie zewnętrzne rozumie, iż nie może ono wystawać poza obudowę,
to taki wymóg nie wynika jasno z zapisów SWZ.
Zamawiający wymagał aby komunikacja odbywała się połączeniami wewnętrznymi.
Zgodnie z
wyjaśnieniami zastosowane zostały dedykowane kable, które są integralną
częścią biblioteki lecz są poprowadzone na zewnątrz. Zamawiający w pkt 5 wymagał,
aby wszystkie elem
enty zamówienia tworzyły integralną całość. W związku z
powyższym wykonawca powinien zaoferować rozwiązanie w pełni integralne
niezależnie, czy dedykowane kable posiadają lub nie oddzielny part numer. Słowo
zewnętrzne jednoznacznie oznacza, że okablowanie służące do rozbudowy nie może
być prowadzone poza obrys obudowy biblioteki. Wykonawca w wyjaśnieniach sam
przyznał, że okablowanie znajduje się poza obudową, co w jego ocenie nie oznacza
na zewnątrz.
2) Pkt 2.6 OPZ
– Biblioteka musi mieć możliwość sprzętowego szyfrowania kopii
zapasowych z wykorzystaniem napędów taśmowych. Klucze szyfrujące muszą być
przechowywane w SafeNet KeySecure (KMIP), Thales keyAuthority (KMIP) lub IBM
TKLM/SKLM (non-KMIP). Licencja
na tę funkcjonalność nie jest wymagana w tym
postępowaniu.
Zgodnie
z dokumentacją MSL 3040 w bibliotece klucze szyfrujące nie są
przechowywane w ramach jednego z dopuszczalnych protokołów. W wyjaśnieniach
wykonawca potwierdził możliwość sprzętowego szyfrowania kopii zapasowych z
wykorzystaniem kluczy szyfrujących zgodnych z protokołem KMIP 1.2. Z wyjaśnień
nie wynika, aby zaoferow
ana biblioteka umożliwiała przechowywanie kluczy w
produktach wskazanych w OP
Z. Oświadczenie wykonawcy dotyczy jedynie
możliwości sprzętowego szyfrowania, co nie potwierdziło wymogu z OPZ.

3) Pkt 2.13 OPZ
– Biblioteka musi być co najmniej monitorowana z poziomu panelu
umieszczonego na froncie oraz zarządzania z poziomu zdalnego modułu zarządzania
przez panel WWW (HTML5). Musi
być możliwość tworzenia użytkowników lokalnych
oraz integracji z systemem us
ług katalogowych – Microsoft Active Directory (które
Zamawia
jący obecnie używa). Biblioteka musi udostępniać funkcje monitorowania
stanu napędów i robota. Biblioteka taśmowa powinna mieć również możliwość
zdalnego monitorowania stanu urządzenia i wychwytywania błędów bezpośrednio
przez inżynierów producenta za pomocą odpowiedniego oprogramowania
dostarczonego razem z
biblioteką taśmową. Biblioteka musi posiadać min. 2
redundantne interfejsy 1GbE do zarządzania.
Biblioteka MSL 3040 posiada tylko jeden port d
o zarządzania. Drugi jest dedykowany
do oddzielnej aplikacji
więc zwykły użytkownik nie może się tam zalogować.
Wykonawca
w wyjaśnieniach wskazał na dwa redundantne interfejsy do zarządzania:
1 GbE dla zdalnego zarządzania poprzez Remote Management Interface i drugi
zintegrowany z nap
ędem LT0-8 interfejs 1GbE. Interfejs zintegrowany z napędem
służy do zarządzania napędem taśmowym i nie służy do zarządzania biblioteką
taśmową – nie ma możliwości takiego samego zarządzania biblioteką taśmową jak w
przypadku interfejsu 1GbE zainstalowanego w obudowie biblioteki. W zw
iązku z tym
wymóg redundancji nie został spełniony.
W zakresie zarzutu zaniechania
ujawnienia podmiotowych środków dowodowych
Odwołujący zakwestionował uzasadnienie, jako niewystarczające celem wykazania
przesłanek ustawowych (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), nie
zawierające dowodów dla wykazania wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje
pozostaną niejawne, czy też podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności.
Do po
stępowania odwoławczego 18.02.2022 r. skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Betacom S.A.
W piśmie wykonawca odniósł się do podstawy faktycznej zarzutów wskazując w zakresie
zg
odności zaoferowanej biblioteki taśmowej MSL 3040 na złożone w toku postępowania
wyjaśnienia w zakresie dotyczącym podstawy zarzutu niezgodności z wymaganiami swz.
Wykonawca wskazał na bezzasadność twierdzeń, które wynikają z nadinterpretacji
postanowień swz lub są sprzeczne z oficjalnymi danymi o produkcie (klucze szyfrujące). W
odniesieniu do zarzutu
utajnienia podmiotowych środków dowodowych wykonawca (wykaz
personelu kluczowego i wykaz refer
encyjnych zamówień z rynku komercyjnego). Obowiązku
wykazania
, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 Pzp) nie

należy utożsamiać z obowiązkiem udowodnienia, w rozumieniu jakim posługuje się
Odwołujący, tj. przedstawienia pliku dowodów potwierdzających istnienie faktów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 23.02.2022 r. uwzględnił w całości zarzuty i
zapowiedział kroki polegające na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty Betacom S.A.,
a także odtajnieniu zastrzeżonych dokumentów i
p
owtórzenie czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert.
Na posiedzeniu w dniu 28 lutego 2022 r. stawi
li się wyłącznie pełnomocnicy Odwołującego i
Zamawiającego. Przystępujący po stronie Zamawiającego prawidłowo zawiadomiony o
terminie posiedzenia nie stawił się. Nieobecność uczestnika postępowania nie wstrzymuje
czynności procesowych, w tym nie powoduje konieczności odroczenia posiedzenia na czas
wezwania wykonawcy do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania. Przystępujący powiadomiony o terminie posiedzenia może złożyć
ustnie do protokołu oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu. Jego nieobecność oznacza
z
atem rezygnację z tego uprawnienia.
Izba stwierdziła, iż w świetle tych oświadczeń zachodzi podstawa do umorzenia
postępowania odwoławczego na podstawie z art. 522 ust. 2 Ustawy.

Na podstawie
§ 9 ust. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.2437) Izba orzekła o
do
konaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 7.500 zł. uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ……………………………

Wcześniejsze orzeczenia: