rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 280/22
KIO 280/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2022 r. przez odwołującego – P. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15,
11-
100 Lidzbark Warmiński) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę
Miejsk
ą Kętrzyn (ul. Wojska Polskiego 11, 11-400 Kętrzyn)
odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2022 r. przez odwołującego – P. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15,
11-
100 Lidzbark Warmiński) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę
Miejsk
ą Kętrzyn (ul. Wojska Polskiego 11, 11-400 Kętrzyn)
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania
w
związku z ich wycofaniem przez odwołującego;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – P. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100
Lidzbark Warmiński) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
o
dwołującego – P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
BUDOKOP P. G.
(ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 280/22
UZASADNIENIE
Gmina Miejska Kętrzyn z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „Zamawiający” oraz „Gmina
Kętrzyn”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o przepis art. 275 pkt
2 ustawy Pzp pn.
„Budowa i przebudowa ulic Ogrodowej, wraz z budową infrastruktury
towarzyszącej w mieście Kętrzyn” (Znak postępowania: SO.271.41.2021) (dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 20 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00322950/01.
W dniu 28 stycznia 2022 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
P
ostępowania.
Dnia 2 lutego 2022 r. wykonawca P. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: BUDOKOP P. G. z siedzibą w Lidzbarku Warmińskim (dalej: „Odwołujący” oraz „P.
G.
”) wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci:
1)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol
s.c. A. W., J. W.;
2)
zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, o których mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp;
3)
wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. .
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W.,
który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz
niedotrzymanie
treści
wymaganej
przez
Zamawiającego
w dokumentach
zamówienia);
2) art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania P. G. - wykonawcy,
którego oferta powinna być najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli
wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych;
3) art. 239 w zw. z
art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Firmy
Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., którego oferta podlega odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.;
2)
nakazanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrot kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu oraz ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z dokumentem
finans
owym złożonym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca P. G. zwrócił uwagę, że Gwarancja
ubezpieczeniowa
zapłaty
wadium
Nr
UO/GKR/34//2022/
(dalej:
„gwarancja
ubezpieczeniowa”) mająca zabezpieczyć ofertę Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A.
W., J. W.
została złożona w sposób nieprawidłowy co do formy i treści.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowa gwarancja została złożona z naruszeniem
dyspozycji zawartej w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, tzn. nie została złożona w oryginale, tylko
w postaci kopii (skanu z podpisem Gwaranta). P. G.
zaznaczył, że w Rozdziale XXIV ust. 6
Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) sam Zamawiający zawarł następujący
zapis:
„Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 pkt
2)-
4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej.
Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania
ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób
nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu
związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98
ust. 2 pkt 3 Pzp zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
Pzp
”.
P. G.
podniósł również, że wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na
zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest w tym przypadku Ubezpieczyciel, a
skierowana jest do Zamawiaj
ącego jako Beneficjenta. Z tych względów musi być złożona
Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, w formie pisemnego oryginału
zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 ustawy z dnia ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest
własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.
Zdaniem Odwołującego brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest
równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że wobec zapisu zawartego w § 4 pkt 4 gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej w tym postępowaniu w brzmieniu: „Gwarancja wygasa
w
przypadku: […] 4) gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przez
Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania gwarancji”, należy stwierdzić, że
Zamaw
iający będąc w istocie w posiadaniu kopii tejże gwarancji nie mógłby w wypadku
braku dobrej woli g
waranta, skutecznie dochodzić roszczeń z niej wynikających.
W ocenie P. G. d
rugą przesłanką przesądzającą o wadliwości złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej
jest treść tego dokumentu. Otóż – jak zauważył Odwołujący – w Rozdziale
XXIV ust. 7 SWZ
Gmina Kętrzyn określiła wymogi co do treści gwarancji wadialnej. W pkt 4
jako jeden z koniecznych elementów owej gwarancji ustanowiono: zobowiązanie
gwarant
a/poręczyciela
do
zapłacenia
bezwarunkowo
i
nieodwołalnie
kwoty
gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach
określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w złożonym wraz z ofertą
dokumencie gwarancji wadialnej
nie sposób znaleźć zapisu, który odnosiłby się do przepisu
art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Co więcej w całym § 1 Gwarant odnosi się wielokrotnie do
przepisów uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2019 r
., poz. 1843 ze zm.; wystawca powołuje się na adres publikacyjny tego aktu z
2015 r.).
Zdaniem Odwołującego powyższe powoduje, że nie tylko forma, ale także i treść
omawianej g
warancji doznaje deliktu w odniesieniu do przepisów ustawy Pzp oraz
dokumentów zamówienia.
W dniu 17 lutego 2022 r.
Zamawiający skierował do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo z informacją, że dnia 4 lutego 2022 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty
z dnia 28 stycznia 2022 r. Jak wskazała Gmina Kętrzyn wykonawcy,
którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zostali poinformowani o unieważnieniu
powyższej czynności również w dniu 4 lutego 2022 r. Jednocześnie Zamawiający podkreślił,
że 7 lutego 2022 r. wystąpił do wykonawców z wnioskiem o wydłużenie terminu związania
ofertą. Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził
jedynie P. G.
. Zamawiający wskazał, że w dniu 16 lutego 2022 r. poinformował wykonawców
o wyborze
najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Odwołującego oraz o odrzuceniu
pozostałych ofert. Do przedmiotowego pisma Zamawiający dołączył następujące dokumenty:
• informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lutego
2022 r.;
• wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 7 lutego
2022 r. skierowane do: EKODROM Sp. z o.o., P. G.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A.
W., J. W. oraz
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.;
• pismo Odwołującego z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie przedłużenia terminu związania
ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium;
• pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r.;
• pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuconych ofertach z
dnia 16 lutego 2022 r.
W dniu 18 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym stawił się Odwołujący.
Zamawiający nie stawił się, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa
zarzut nr 1 i 3
petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 oświadczył, że zarzut ten stanowi
konsekwencję naruszenia dwóch pozostałych zarzutów. Odwołujący wskazał, że czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r. została dokonana bez wezwania P.
G.
do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wobec powyższego Odwołujący
wskazał na pozorną czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i oświadczył, że podtrzymuje
odwołanie w zakresie żądania do wezwania go do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r., wezwać P. G. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i jeśli dokumenty te będą
spełniały wymagania Zamawiającego, dokonać wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szko
dy, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia
przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony w toku
postępowania odwoławczego.
W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. . Gmina Kętrzyn
wskazała, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta Firmy Handlowo Usługowej
Arko-Rol s.c. A. W., J. W.
spełniła wszystkie wymogi SWZ i otrzymała największą ilość
punktów - 100.
Następnie w dniu 4 lutego 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 28 stycznia 2022 r. i po
informował, że dokona ponownego
badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu.
Dnia 7 lutego 2022 r.
Gmina Kętrzyn wezwała wykonawców biorących udział
w
postępowaniu tj.: EKODROM Sp. z o.o., P. G. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o 30 dni (do dnia 10 marca 2022 r.). Jednocześnie Zamawiający
poin
formował, że zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Gmina
Kętrzyn zawiadomiła również, że brak wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą stanowi podstawę pod odrzucenia oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził
jedynie P. G.
w piśmie z dnia 7 lutego 2022 r.
W dniu 16 lutego 2022 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy
Pzp
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty złożonej
prz
ez Odwołującego. Gmina Kętrzyn dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Jedno
cześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu
pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu tj. ofert następujących wykonawców:
EKODROM Sp. z o.o., Firmy
Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że wszystkie trzy
oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na to, że
wykonawcy ci nie w
yrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w zakreślonym
terminie tj. do dnia 8 lutego 2022 r. godz. 15:00.
Co więcej, oferta wykonawcy Firmy
Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. została odrzucona również na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym powyższego odrzucenia
Zamawiający wskazał, że w świetle ponownego badania i oceny ofert odrzucił ofertę tego
wykonawcy z uwagi na fakt, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie
zostało wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a w samej treści gwarancji Gwarant
odnosił się do uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z p
óźn. zm.).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J.
W., kt
óry wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz
niedotrzymanie treści wymaganej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia) oraz
zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprz
ez wybór oferty
wskazanego powy
żej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, podlegają umorzeniu
na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich
wycofanie przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy.
W pozosta
łym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
o zawarcie umowy ramowej, dynamicz
nym systemie zakupów, systemie kwalifikowania
wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej,
dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, stosownie do treści art.
552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Mając na względzie treść wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, po pierwsze,
stwierdzić należy, że – aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – na moment
wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do
wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie
substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022 r. polegająca
na wyborze najk
orzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową
Arko-Rol s.c. A. W., J. W.
, która w ocenie P. G. została dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że oferta wskazanego wykonawcy winna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Po drugi
e, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian
w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak
przy interpretacji art. 316 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania
cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.)
(gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za
podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie
aktualnego stanu faktycznego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (por.: wyrok
Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 23 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1932/21 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 3159/21).
Wobec tego,
skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania, zobowiązana jest również uwzględnić czynności
zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia
rozprawy.
Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie Gmina Kętrzyn po wniesieniu przez P.
G.
odwołania: dokonała czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwała
wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, odrzuciła oferty trzech wykonawców
(w tym ofertę pierwotnie wybraną jako najkorzystniejszą) oraz ponownie dokonała wyboru
oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Tym
samym
czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania przestała istnieć na moment
zamknięcia rozprawy. Zamawiający bowiem zgodnie z żądaniem P. G. unieważnił czynność
wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., a także
odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Mając na uwadze brzmienie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nie ulega wątpliwości, iż rolą
Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy. W konsekwencji unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 stycznia 2022 r. czynności tej nie ma
w
postępowaniu (brak substratu zaskarżenia). Nie istnieje zatem podstawa, na którą
powoływał się Odwołujący.
Niezależnie od powyższego zasadnym jest wskazanie, że z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy P. G. składając odwołanie od czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej Firmy
Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. z dnia
28 stycznia 2022 r.
dążył do wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, co
Gmina Kętrzyn dokonała w dniu 16 lutego 2022 r. Mając na uwadze fakt, że oferta
Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, niecelowym byłaby zmiana tej decyzji
przez
Zamawiającego, gdyż wynik niniejszego postępowania jest korzystny dla P. G. i
zgodny z jego oczekiwaniami.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kos
ztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania
w
związku z ich wycofaniem przez odwołującego;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – P. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100
Lidzbark Warmiński) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
o
dwołującego – P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
BUDOKOP P. G.
(ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 280/22
UZASADNIENIE
Gmina Miejska Kętrzyn z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „Zamawiający” oraz „Gmina
Kętrzyn”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o przepis art. 275 pkt
2 ustawy Pzp pn.
„Budowa i przebudowa ulic Ogrodowej, wraz z budową infrastruktury
towarzyszącej w mieście Kętrzyn” (Znak postępowania: SO.271.41.2021) (dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 20 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00322950/01.
W dniu 28 stycznia 2022 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
P
ostępowania.
Dnia 2 lutego 2022 r. wykonawca P. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: BUDOKOP P. G. z siedzibą w Lidzbarku Warmińskim (dalej: „Odwołujący” oraz „P.
G.
”) wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci:
1)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol
s.c. A. W., J. W.;
2)
zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, o których mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp;
3)
wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. .
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W.,
który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz
niedotrzymanie
treści
wymaganej
przez
Zamawiającego
w dokumentach
zamówienia);
2) art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania P. G. - wykonawcy,
którego oferta powinna być najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli
wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych;
3) art. 239 w zw. z
art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Firmy
Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., którego oferta podlega odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.;
2)
nakazanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrot kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu oraz ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z dokumentem
finans
owym złożonym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca P. G. zwrócił uwagę, że Gwarancja
ubezpieczeniowa
zapłaty
wadium
Nr
UO/GKR/34//2022/
(dalej:
„gwarancja
ubezpieczeniowa”) mająca zabezpieczyć ofertę Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A.
W., J. W.
została złożona w sposób nieprawidłowy co do formy i treści.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowa gwarancja została złożona z naruszeniem
dyspozycji zawartej w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, tzn. nie została złożona w oryginale, tylko
w postaci kopii (skanu z podpisem Gwaranta). P. G.
zaznaczył, że w Rozdziale XXIV ust. 6
Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) sam Zamawiający zawarł następujący
zapis:
„Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 pkt
2)-
4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej.
Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania
ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób
nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu
związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98
ust. 2 pkt 3 Pzp zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
Pzp
”.
P. G.
podniósł również, że wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na
zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest w tym przypadku Ubezpieczyciel, a
skierowana jest do Zamawiaj
ącego jako Beneficjenta. Z tych względów musi być złożona
Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, w formie pisemnego oryginału
zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 ustawy z dnia ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest
własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.
Zdaniem Odwołującego brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest
równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że wobec zapisu zawartego w § 4 pkt 4 gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej w tym postępowaniu w brzmieniu: „Gwarancja wygasa
w
przypadku: […] 4) gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przez
Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania gwarancji”, należy stwierdzić, że
Zamaw
iający będąc w istocie w posiadaniu kopii tejże gwarancji nie mógłby w wypadku
braku dobrej woli g
waranta, skutecznie dochodzić roszczeń z niej wynikających.
W ocenie P. G. d
rugą przesłanką przesądzającą o wadliwości złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej
jest treść tego dokumentu. Otóż – jak zauważył Odwołujący – w Rozdziale
XXIV ust. 7 SWZ
Gmina Kętrzyn określiła wymogi co do treści gwarancji wadialnej. W pkt 4
jako jeden z koniecznych elementów owej gwarancji ustanowiono: zobowiązanie
gwarant
a/poręczyciela
do
zapłacenia
bezwarunkowo
i
nieodwołalnie
kwoty
gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach
określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w złożonym wraz z ofertą
dokumencie gwarancji wadialnej
nie sposób znaleźć zapisu, który odnosiłby się do przepisu
art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Co więcej w całym § 1 Gwarant odnosi się wielokrotnie do
przepisów uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2019 r
., poz. 1843 ze zm.; wystawca powołuje się na adres publikacyjny tego aktu z
2015 r.).
Zdaniem Odwołującego powyższe powoduje, że nie tylko forma, ale także i treść
omawianej g
warancji doznaje deliktu w odniesieniu do przepisów ustawy Pzp oraz
dokumentów zamówienia.
W dniu 17 lutego 2022 r.
Zamawiający skierował do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo z informacją, że dnia 4 lutego 2022 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty
z dnia 28 stycznia 2022 r. Jak wskazała Gmina Kętrzyn wykonawcy,
którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zostali poinformowani o unieważnieniu
powyższej czynności również w dniu 4 lutego 2022 r. Jednocześnie Zamawiający podkreślił,
że 7 lutego 2022 r. wystąpił do wykonawców z wnioskiem o wydłużenie terminu związania
ofertą. Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził
jedynie P. G.
. Zamawiający wskazał, że w dniu 16 lutego 2022 r. poinformował wykonawców
o wyborze
najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Odwołującego oraz o odrzuceniu
pozostałych ofert. Do przedmiotowego pisma Zamawiający dołączył następujące dokumenty:
• informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lutego
2022 r.;
• wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 7 lutego
2022 r. skierowane do: EKODROM Sp. z o.o., P. G.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A.
W., J. W. oraz
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.;
• pismo Odwołującego z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie przedłużenia terminu związania
ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium;
• pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r.;
• pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuconych ofertach z
dnia 16 lutego 2022 r.
W dniu 18 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym stawił się Odwołujący.
Zamawiający nie stawił się, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa
zarzut nr 1 i 3
petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 oświadczył, że zarzut ten stanowi
konsekwencję naruszenia dwóch pozostałych zarzutów. Odwołujący wskazał, że czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r. została dokonana bez wezwania P.
G.
do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wobec powyższego Odwołujący
wskazał na pozorną czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i oświadczył, że podtrzymuje
odwołanie w zakresie żądania do wezwania go do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r., wezwać P. G. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i jeśli dokumenty te będą
spełniały wymagania Zamawiającego, dokonać wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szko
dy, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia
przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony w toku
postępowania odwoławczego.
W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. . Gmina Kętrzyn
wskazała, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta Firmy Handlowo Usługowej
Arko-Rol s.c. A. W., J. W.
spełniła wszystkie wymogi SWZ i otrzymała największą ilość
punktów - 100.
Następnie w dniu 4 lutego 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 28 stycznia 2022 r. i po
informował, że dokona ponownego
badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu.
Dnia 7 lutego 2022 r.
Gmina Kętrzyn wezwała wykonawców biorących udział
w
postępowaniu tj.: EKODROM Sp. z o.o., P. G. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o 30 dni (do dnia 10 marca 2022 r.). Jednocześnie Zamawiający
poin
formował, że zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Gmina
Kętrzyn zawiadomiła również, że brak wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą stanowi podstawę pod odrzucenia oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził
jedynie P. G.
w piśmie z dnia 7 lutego 2022 r.
W dniu 16 lutego 2022 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy
Pzp
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty złożonej
prz
ez Odwołującego. Gmina Kętrzyn dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Jedno
cześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu
pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu tj. ofert następujących wykonawców:
EKODROM Sp. z o.o., Firmy
Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że wszystkie trzy
oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na to, że
wykonawcy ci nie w
yrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w zakreślonym
terminie tj. do dnia 8 lutego 2022 r. godz. 15:00.
Co więcej, oferta wykonawcy Firmy
Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. została odrzucona również na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym powyższego odrzucenia
Zamawiający wskazał, że w świetle ponownego badania i oceny ofert odrzucił ofertę tego
wykonawcy z uwagi na fakt, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie
zostało wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a w samej treści gwarancji Gwarant
odnosił się do uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z p
óźn. zm.).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J.
W., kt
óry wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz
niedotrzymanie treści wymaganej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia) oraz
zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprz
ez wybór oferty
wskazanego powy
żej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, podlegają umorzeniu
na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich
wycofanie przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy.
W pozosta
łym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
o zawarcie umowy ramowej, dynamicz
nym systemie zakupów, systemie kwalifikowania
wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej,
dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, stosownie do treści art.
552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Mając na względzie treść wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, po pierwsze,
stwierdzić należy, że – aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – na moment
wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do
wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie
substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022 r. polegająca
na wyborze najk
orzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową
Arko-Rol s.c. A. W., J. W.
, która w ocenie P. G. została dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że oferta wskazanego wykonawcy winna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Po drugi
e, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian
w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak
przy interpretacji art. 316 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania
cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.)
(gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za
podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie
aktualnego stanu faktycznego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (por.: wyrok
Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 23 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1932/21 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 3159/21).
Wobec tego,
skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania, zobowiązana jest również uwzględnić czynności
zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia
rozprawy.
Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie Gmina Kętrzyn po wniesieniu przez P.
G.
odwołania: dokonała czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwała
wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, odrzuciła oferty trzech wykonawców
(w tym ofertę pierwotnie wybraną jako najkorzystniejszą) oraz ponownie dokonała wyboru
oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Tym
samym
czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania przestała istnieć na moment
zamknięcia rozprawy. Zamawiający bowiem zgodnie z żądaniem P. G. unieważnił czynność
wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., a także
odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Mając na uwadze brzmienie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nie ulega wątpliwości, iż rolą
Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy. W konsekwencji unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 stycznia 2022 r. czynności tej nie ma
w
postępowaniu (brak substratu zaskarżenia). Nie istnieje zatem podstawa, na którą
powoływał się Odwołujący.
Niezależnie od powyższego zasadnym jest wskazanie, że z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy P. G. składając odwołanie od czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej Firmy
Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. z dnia
28 stycznia 2022 r.
dążył do wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, co
Gmina Kętrzyn dokonała w dniu 16 lutego 2022 r. Mając na uwadze fakt, że oferta
Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, niecelowym byłaby zmiana tej decyzji
przez
Zamawiającego, gdyż wynik niniejszego postępowania jest korzystny dla P. G. i
zgodny z jego oczekiwaniami.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kos
ztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
