rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 215/22
KIO 215/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu
prowadzonym przez
Politechnikę Koszalińską z siedzibą w Koszalinie
przy udziale wykonawcy Unia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Koszalinie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu
prowadzonym przez
Politechnikę Koszalińską z siedzibą w Koszalinie
przy udziale wykonawcy Unia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Koszalinie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Koszalinie
na rzecz zamawiającego Politechniki Koszalińskiej z siedzibą w Koszalinie
kwotę 4 125 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące sto dwadzieścia pięć złotych
dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), kosztami dojazdu na posiedzenie (282,80 zł),
kosztami noclegu (226,10 zł) oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa (17 zł).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 215/22
U z a s a d n i e n i e
Politechnika
Koszalińska z siedzibą w Koszalinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji
pn.
Świadczenia usług ochrony fizycznej ludzi, terenu i mienia wraz z obsługą portierni w
obiektach
dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczo
ne w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 grudnia 2021 r. pod numerem
2021/BZP 00309701/01.
W dniu 25 stycznia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Koszalinie
, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty wykonawcy Unia Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, dalej „Unia”, jako najkorzystniejszej;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unia
jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
3.
art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie b
łędnej oceny ofert i w
konsekwencji przyznanie Unii
najwyższej liczby punktów w kryteriach oceny ofert, kiedy to
oferta w
ykonawcy w ogóle nie powinna być brana pod uwagę w kontekście kryteriów oceny
ofert;
4.
art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania Odw
ołującego jako wykonawcy,
którego oferta winna zostać najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków
dowodowych;
5.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która to
oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Unia jako
niezgodnej z warunkami zamówienia; dokonania ponownej oceny i badania ofert; wezwania
Odwołującego jako wykonawcy, którego oferta winna zostać najwyżej oceniona, do złożenia
podmiotowych środków dowodowych; wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu 31
stycznia 2022 r. wykonawca
Unia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Koszalinie, dalej
również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 4 lutego 2022
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również
pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 lutego 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmi
otem zamówienia jest świadczenia usług ochrony fizycznej ludzi, terenu i
mienia wraz z obsługą portierni w obiektach dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej.
Zgodnie z
Rozdziałem 17 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, przy
wyborze ofert
Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami w %: 1) C - cena
brutto
– 80%, sposób oceny: minimalizacja,2) D – czas dojazdu patrolu dojazdowego (grupy
interwencyjnej) do miejsca ochranianego
– 20%, sposób oceny: minimalizacja.
Stosownie do Ro
zdziału IV SWZ Zamawiający nie wymagał osobistego wykonania
przez w
ykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Zamawiający żąda wskazania przez
w
ykonawcę (w ofercie) części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom oraz podania ich nazw, jeżeli są już znani na tym etapie.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ
Zamawiający wymagał patrolu dojazdowego (grupy interwencyjnej), wskazując na czym taka
ochrona będzie polegać i co będzie wchodziło w zakres zadań patrolu. Zgodnie z §6 wzoru
umowy
Wykonawca zobowiązuje się, że z chwilą odebrania sygnału alarmowego od swojego
pracownika z ochranianego obiektu, natychmiast skieruje do n
iego najbliższy własny
zmotoryzowany patrol dojazdowy (Grupę Interwencyjną) i jednocześnie powiadomi
Zamawiającego lub osoby upoważnione. Czas dojazdu patrolu dojazdowego (Grupy
Interwencyjnej) na obiekt wynosi ….. minut (zgodnie z formularzem ofertowym). Dodatkowo,
Zamawiający wymagał, aby ochrona fizyczna ludzi, terenu i mienia wraz z obsługą portierni
była wspomagana systemem monitoringu.
Pismem z dnia 27 grudnia 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5
czy Zamawiający
stawiając wymóg podjazdu grupy interwencyjnej oraz wykonywania usługi patrolowej ma na
myśli grupę interwencyjną złożoną z co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony,
zgodnie z definicją określoną w Rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania i ewidencjonowania broni i
amunicji”? Zamawiający wskazał, że stawiając wymóg podjazdu grupy interwencyjnej oraz
wykonywania usługi patrolowej ma na myśli grupę interwencyjną złożoną z co najmniej
dwóch uzbrojonych pracowników ochrony, zgodnie z definicją określoną w Rozporządzeniu
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad
uzbrojenia specjalistycznych uzbro
jonych formacji ochronnych i warunków przechowywania i
ewidencjonowania broni i amunicji.
Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły trzy oferty:
-
Przystępującego z ceną brutto 2 578 815,00 zł oraz czasem dojazdu patrolu 5 min 59 sek.;
-
Odwołującego z ceną brutto 2 685 150,00 zł oraz czasem dojazdu patrolu 5 min 58 sek.;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gustaw Gemini Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, Solid Security Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Solid Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie z ceną brutto 2 867,985,00 zł oraz czasem
dojazdu patrolu 7 min 58 sek.
Ponadto, Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie oświadczył, że usługę
objętą zamówieniem zamierza wykonać sam.
Pismem z dnia 12 stycznia 2022 r.
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o
wyjaśnienie treści złożonej oferty, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc że
zgodnie z postanowieniami SWZ
wymagał dysponowania przez wykonawcę patrolem
dojazdowym (grupą interwencyjną) oraz systemem monitoringu elektronicznego. Ponadto, w
wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający zdefiniował, co rozumie pod pojęciem grupy
interwencyjnej.
W złożonej ofercie, Przystępujący oświadczył, iż usługi objęte zamówieniem
zrealizuje sam, bez
udziału podwykonawców. Tymczasem, Zamawiający wszedł w
posiadanie informacji, iż Unia nie posiada własnej grupy interwencyjnej oraz stacji
monitorowania alarmów – korzysta w tym zakresie z podwykonawstwa. W związku z brakiem
wykazania podwykonawców, Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień w powyższej
sprawie.
W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący, pismem z dnia 17 stycznia 2022 r.,
wskazał, że dysponuje grupą interwencyjną spełniającą wymogi według SWZ. Aktualnie
wykonuje czynności za pomocą patrolu dojazdowego, dalej też „GI”, wspólnej z innym
koncesjonowanym przedsiębiorcą na podstawie zawartej umowy o współpracy. Interwencje
podejmowane są przez GI składającą się z dwóch pracowników ochrony, przy czym każda
ze stron zapewnia udział jednego pracownika ochrony w GI. Współpraca polega na
wzajemnym wsparciu w postaci podejmowania interwencji przez GI na zdarzenia alarmowe
dotyczące obiektów chronionych przez obie strony. Umowa o współpracy nie stanowi
podwykonawstwa w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
fakt,
iż nie powierza wykonania tych czynności innemu podmiotowi, a zadania te są
wykonywane zawsze z udziałem pracowników Unii oraz na koszt i ryzyko Unii.
Ponadto Przystępujący, wskazał, że samodzielnie dysponuje zarówno środkami
transportu, jak również odpowiednią liczbą wykwalifikowanych pracowników mogących
składać się na samodzielną grupę interwencyjną spełniającą wymogi wskazane w SWZ.
Nadmienił też, iż aktualnie przy wykonywaniu bieżących usług na rzecz Zamawiającego, w
ramach trwającej umowy, niejednokrotnie korzystano z tej samej grupy interwencyjnej na
podstawie umowy współpracy o której mowa powyżej.
Równocześnie Przystępujący oświadczył, że posiada własną stację monitorowania
alarmów zlokalizowaną w siedzibie spółki przy ul. Lechickiej 23 w Koszalinie, która odbiera
sygnały alarmowe z systemów alarmowych. Na podstawie zawartej umowy o współpracy z
koncesjonowanym przedsiębiorcą sygnały generowane przez systemy alarmowe w
obiektach chronionych i przesyłane są do stacji odbiorczej, a następnie przekazywane są za
pomocą modułu komunikacyjnego do Uzbrojonego Stanowiska Interwencyjnego podmiotu z
którym nawiązano współpracę, a w konsekwencji na urządzenie mobilne będące w
bezpośredniej dyspozycji GI. Dalej, Przystępujący oświadczył, że dysponuje również
własnymi częstotliwościami radiowymi według pozwolenia radiowego ważnego do dnia
30.11.2023 r. na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu monitoringu systemów
alarmowych.
N
otatką z dnia 21 stycznia 2022 r. komisja przetargowa uznała złożone wyjaśnienia
za wystarczające. Dodatkowo, komisja stwierdziła, że zgodnie z art. 462 ustawy Pzp,
w
ykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, a nazwy
ewentualnych podwykonawców wskazuje w ofercie, jeżeli są znani na etapie jej składania.
Ustawa pozwala w
ykonawcy wprowadzić podwykonawstwo na każdym etapie postępowania
oraz w trakcie realizacji umowy, o czym musi zawiadomić Zamawiającego oraz przedstawić
stosowną umowę o podwykonawstwo.
Zamawiający w dniu 21 stycznia 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, że aby móc należycie wykonać
zamówienie, Przystępujący, wobec faktu zaprzeczenia udziału podwykonawców, winien
wystąpić z podmiotem, z którym współpracuje - jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, a skoro tego nie uczynił to Zamawiający winien ofertę Unii odrzucić
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Na wstępie wymaga podkreślenia, że art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest następcą
prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) Oba przepisy regulują ten
sam zakres przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem, na co wskazywała już Izba w
wyroku o sygn. akt KIO 1995/21, podnosząc, że tożsamość obu norm powoduje aktualność
myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo,
zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie
Zam
awiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla
orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskrymi
nacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że
Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie będzie dysponował grupą interwencyjną oraz
systemem monitoringu samodzielnie.
Podkreślić należy, że zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie z którym strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne), to Odwołującego obciąża obowiązek wykazania
zasadności stawianych zarzutów, gdyż to Odwołujący wywodzi ze sposobu ukształtowania
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia skutek w postaci naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zaniechanie podjęcia stosownej inicjatywy
dowodowej przez podmiot inicjujący postępowanie odwoławcze (wnoszący odwołanie),
wiąże się co do zasady z negatywnymi konsekwencjami procesowymi dla tego podmiotu.
Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn.
akt XXIII Ga 573/19
ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (...)
Kontradyktoryjność postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa
ciężar dowiedzenia swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku
wykazywać inicjatywy w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.
Skład orzekający podziela argumentację Zamawiającego, że złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia potwierdzają spełnienia przez niego warunków zamówienia w
zakresie zabezpieczenia grupy interwencyjnej.
Wymaga zauważenia, że Przystępujący
oświadczył, że samodzielnie dysponuje środkami transportu, jak również odpowiednią liczbą
wykwalifikowanych pracowników mogących składać się na samodzielną grupę interwencyjną
spełniającą wymogi SWZ. Okoliczność, że korzysta również z grupy interwencyjnej, w skład
której wchodzi pracownik innego koncesjonowanego przedsiębiorcy na podstawie umowy o
współpracy, pozostaje bez znaczenia dla uznania złożonej oferty jako zgodnej z SWZ.
Dodatkowo, Przystępujący przedłożył wykaz kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej
spełniających wymagania określone w art. 26 ustawy z dnia 22 sierpnie 1997 r. o ochronie
osób i mienia (Dz. U. z 2021 r., poz. 1995) oraz wpisanych na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej prowadzoną przez Komendanta Głównego Policji, mogących
uczestniczyć w grupie interwencyjnej spełniającej wymogi Zamawiającego oraz wykaz
pojazdów służących do wykonywania zadań grupy interwencyjnej, należących do spółki.
Natomiast Odwołujący nie złożył żadnego kontrdowodu.
Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania Odwołującego z
konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich
słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący
może poprzestać na przedstawieniu tezy, że Przystępujący winien złożyć ofertę w
konsorcjum z podmiotem, z którym współpracuje przy wykonywaniu patroli dojazdowych oraz
korzysta z jego systemu monitoringu elektronicznego.
Izba za niewykazane uznała także twierdzenia Odwołującego, iż Unia w opisanej w
wyjaśnieniach formule organizacyjnej nie jest w stanie samodzielnie zrealizować
przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie jest w stanie wykonać jednego z kluczowych
elementów zamówienia - patrolu dojazdowego reagującego na sygnał z systemem
monitoringu elektronicznego.
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, nie przedstawił w
tym zakresie żadnych dowodów. Izba nie znalazła podstaw, aby podważyć twierdzenia
Przystępującego o posiadaniu własnej stacji monitorowania alarmów RC 4000 VISONIC,
zlokalizowanej w siedzibie s
półki przy ul. Lechickiej 23 w Koszalinie, która odbiera sygnały
alarmowe z systemów alarmowych klientów. Na dowód powyższego Przystępujący
przedstawi
ł Protokół Kontroli Bezpośredniej sieci radiowej monitoringu z dnia 06 marca 2012
r. przeprowadzonej przez Urząd Komunikacji Elektronicznej Delegatura w Szczecinie,
pozwolenie radiowe RRL/P/F/0053/2013 z dnia 29 listopada 2013 r. wydane przez Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub
nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu
monitoringu systemów alarmowych oraz umowę licencyjną wraz z aneksem i ostatnią fakturą
za korzystanie z oprogramowania
dotyczącą programu komputerowego KRONOS, którego
Przystępujący jest licencjobiorcą od twórcy tego programu, tj. Kronos Polska S. P. i B. D.
spółka jawna.
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał, nawet nie uprawdopodobnił, że
Przystępujący nie będzie samodzielnie realizował zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że
P
rzystępujący nie będzie miał grupy interwencyjnej działającej dzięki systemowi
monitorowania elektronicznego.
Izba zauważa również, że wskazanie przez wykonawcę firm
podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może
dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może
żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców,
jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania
podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o
podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert.
Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania
umowy
, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami
własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał
wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
5) ustawy Pzp za bezzasadny.
Skoro więc oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu,
Z
amawiający dokonał jej wyboru zgodnie z przepisami ustawy i nie dopuścił się naruszenia
pozostałych przepisów wskazanych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Koszalinie
na rzecz zamawiającego Politechniki Koszalińskiej z siedzibą w Koszalinie
kwotę 4 125 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące sto dwadzieścia pięć złotych
dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), kosztami dojazdu na posiedzenie (282,80 zł),
kosztami noclegu (226,10 zł) oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa (17 zł).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 215/22
U z a s a d n i e n i e
Politechnika
Koszalińska z siedzibą w Koszalinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji
pn.
Świadczenia usług ochrony fizycznej ludzi, terenu i mienia wraz z obsługą portierni w
obiektach
dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczo
ne w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 grudnia 2021 r. pod numerem
2021/BZP 00309701/01.
W dniu 25 stycznia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Agencja Ochrony Szabel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Koszalinie
, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty wykonawcy Unia Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, dalej „Unia”, jako najkorzystniejszej;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unia
jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
3.
art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie b
łędnej oceny ofert i w
konsekwencji przyznanie Unii
najwyższej liczby punktów w kryteriach oceny ofert, kiedy to
oferta w
ykonawcy w ogóle nie powinna być brana pod uwagę w kontekście kryteriów oceny
ofert;
4.
art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania Odw
ołującego jako wykonawcy,
którego oferta winna zostać najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków
dowodowych;
5.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która to
oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Unia jako
niezgodnej z warunkami zamówienia; dokonania ponownej oceny i badania ofert; wezwania
Odwołującego jako wykonawcy, którego oferta winna zostać najwyżej oceniona, do złożenia
podmiotowych środków dowodowych; wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu 31
stycznia 2022 r. wykonawca
Unia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Koszalinie, dalej
również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 4 lutego 2022
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również
pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 lutego 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmi
otem zamówienia jest świadczenia usług ochrony fizycznej ludzi, terenu i
mienia wraz z obsługą portierni w obiektach dydaktycznych Politechniki Koszalińskiej.
Zgodnie z
Rozdziałem 17 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, przy
wyborze ofert
Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami w %: 1) C - cena
brutto
– 80%, sposób oceny: minimalizacja,2) D – czas dojazdu patrolu dojazdowego (grupy
interwencyjnej) do miejsca ochranianego
– 20%, sposób oceny: minimalizacja.
Stosownie do Ro
zdziału IV SWZ Zamawiający nie wymagał osobistego wykonania
przez w
ykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Zamawiający żąda wskazania przez
w
ykonawcę (w ofercie) części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom oraz podania ich nazw, jeżeli są już znani na tym etapie.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ
Zamawiający wymagał patrolu dojazdowego (grupy interwencyjnej), wskazując na czym taka
ochrona będzie polegać i co będzie wchodziło w zakres zadań patrolu. Zgodnie z §6 wzoru
umowy
Wykonawca zobowiązuje się, że z chwilą odebrania sygnału alarmowego od swojego
pracownika z ochranianego obiektu, natychmiast skieruje do n
iego najbliższy własny
zmotoryzowany patrol dojazdowy (Grupę Interwencyjną) i jednocześnie powiadomi
Zamawiającego lub osoby upoważnione. Czas dojazdu patrolu dojazdowego (Grupy
Interwencyjnej) na obiekt wynosi ….. minut (zgodnie z formularzem ofertowym). Dodatkowo,
Zamawiający wymagał, aby ochrona fizyczna ludzi, terenu i mienia wraz z obsługą portierni
była wspomagana systemem monitoringu.
Pismem z dnia 27 grudnia 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5
czy Zamawiający
stawiając wymóg podjazdu grupy interwencyjnej oraz wykonywania usługi patrolowej ma na
myśli grupę interwencyjną złożoną z co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony,
zgodnie z definicją określoną w Rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania i ewidencjonowania broni i
amunicji”? Zamawiający wskazał, że stawiając wymóg podjazdu grupy interwencyjnej oraz
wykonywania usługi patrolowej ma na myśli grupę interwencyjną złożoną z co najmniej
dwóch uzbrojonych pracowników ochrony, zgodnie z definicją określoną w Rozporządzeniu
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad
uzbrojenia specjalistycznych uzbro
jonych formacji ochronnych i warunków przechowywania i
ewidencjonowania broni i amunicji.
Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły trzy oferty:
-
Przystępującego z ceną brutto 2 578 815,00 zł oraz czasem dojazdu patrolu 5 min 59 sek.;
-
Odwołującego z ceną brutto 2 685 150,00 zł oraz czasem dojazdu patrolu 5 min 58 sek.;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gustaw Gemini Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, Solid Security Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Solid Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie z ceną brutto 2 867,985,00 zł oraz czasem
dojazdu patrolu 7 min 58 sek.
Ponadto, Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie oświadczył, że usługę
objętą zamówieniem zamierza wykonać sam.
Pismem z dnia 12 stycznia 2022 r.
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o
wyjaśnienie treści złożonej oferty, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc że
zgodnie z postanowieniami SWZ
wymagał dysponowania przez wykonawcę patrolem
dojazdowym (grupą interwencyjną) oraz systemem monitoringu elektronicznego. Ponadto, w
wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający zdefiniował, co rozumie pod pojęciem grupy
interwencyjnej.
W złożonej ofercie, Przystępujący oświadczył, iż usługi objęte zamówieniem
zrealizuje sam, bez
udziału podwykonawców. Tymczasem, Zamawiający wszedł w
posiadanie informacji, iż Unia nie posiada własnej grupy interwencyjnej oraz stacji
monitorowania alarmów – korzysta w tym zakresie z podwykonawstwa. W związku z brakiem
wykazania podwykonawców, Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień w powyższej
sprawie.
W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący, pismem z dnia 17 stycznia 2022 r.,
wskazał, że dysponuje grupą interwencyjną spełniającą wymogi według SWZ. Aktualnie
wykonuje czynności za pomocą patrolu dojazdowego, dalej też „GI”, wspólnej z innym
koncesjonowanym przedsiębiorcą na podstawie zawartej umowy o współpracy. Interwencje
podejmowane są przez GI składającą się z dwóch pracowników ochrony, przy czym każda
ze stron zapewnia udział jednego pracownika ochrony w GI. Współpraca polega na
wzajemnym wsparciu w postaci podejmowania interwencji przez GI na zdarzenia alarmowe
dotyczące obiektów chronionych przez obie strony. Umowa o współpracy nie stanowi
podwykonawstwa w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
fakt,
iż nie powierza wykonania tych czynności innemu podmiotowi, a zadania te są
wykonywane zawsze z udziałem pracowników Unii oraz na koszt i ryzyko Unii.
Ponadto Przystępujący, wskazał, że samodzielnie dysponuje zarówno środkami
transportu, jak również odpowiednią liczbą wykwalifikowanych pracowników mogących
składać się na samodzielną grupę interwencyjną spełniającą wymogi wskazane w SWZ.
Nadmienił też, iż aktualnie przy wykonywaniu bieżących usług na rzecz Zamawiającego, w
ramach trwającej umowy, niejednokrotnie korzystano z tej samej grupy interwencyjnej na
podstawie umowy współpracy o której mowa powyżej.
Równocześnie Przystępujący oświadczył, że posiada własną stację monitorowania
alarmów zlokalizowaną w siedzibie spółki przy ul. Lechickiej 23 w Koszalinie, która odbiera
sygnały alarmowe z systemów alarmowych. Na podstawie zawartej umowy o współpracy z
koncesjonowanym przedsiębiorcą sygnały generowane przez systemy alarmowe w
obiektach chronionych i przesyłane są do stacji odbiorczej, a następnie przekazywane są za
pomocą modułu komunikacyjnego do Uzbrojonego Stanowiska Interwencyjnego podmiotu z
którym nawiązano współpracę, a w konsekwencji na urządzenie mobilne będące w
bezpośredniej dyspozycji GI. Dalej, Przystępujący oświadczył, że dysponuje również
własnymi częstotliwościami radiowymi według pozwolenia radiowego ważnego do dnia
30.11.2023 r. na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu monitoringu systemów
alarmowych.
N
otatką z dnia 21 stycznia 2022 r. komisja przetargowa uznała złożone wyjaśnienia
za wystarczające. Dodatkowo, komisja stwierdziła, że zgodnie z art. 462 ustawy Pzp,
w
ykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, a nazwy
ewentualnych podwykonawców wskazuje w ofercie, jeżeli są znani na etapie jej składania.
Ustawa pozwala w
ykonawcy wprowadzić podwykonawstwo na każdym etapie postępowania
oraz w trakcie realizacji umowy, o czym musi zawiadomić Zamawiającego oraz przedstawić
stosowną umowę o podwykonawstwo.
Zamawiający w dniu 21 stycznia 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, że aby móc należycie wykonać
zamówienie, Przystępujący, wobec faktu zaprzeczenia udziału podwykonawców, winien
wystąpić z podmiotem, z którym współpracuje - jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, a skoro tego nie uczynił to Zamawiający winien ofertę Unii odrzucić
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Na wstępie wymaga podkreślenia, że art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest następcą
prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) Oba przepisy regulują ten
sam zakres przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem, na co wskazywała już Izba w
wyroku o sygn. akt KIO 1995/21, podnosząc, że tożsamość obu norm powoduje aktualność
myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo,
zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie
Zam
awiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla
orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskrymi
nacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że
Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie będzie dysponował grupą interwencyjną oraz
systemem monitoringu samodzielnie.
Podkreślić należy, że zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie z którym strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne), to Odwołującego obciąża obowiązek wykazania
zasadności stawianych zarzutów, gdyż to Odwołujący wywodzi ze sposobu ukształtowania
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia skutek w postaci naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zaniechanie podjęcia stosownej inicjatywy
dowodowej przez podmiot inicjujący postępowanie odwoławcze (wnoszący odwołanie),
wiąże się co do zasady z negatywnymi konsekwencjami procesowymi dla tego podmiotu.
Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn.
akt XXIII Ga 573/19
ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (...)
Kontradyktoryjność postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa
ciężar dowiedzenia swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku
wykazywać inicjatywy w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.
Skład orzekający podziela argumentację Zamawiającego, że złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia potwierdzają spełnienia przez niego warunków zamówienia w
zakresie zabezpieczenia grupy interwencyjnej.
Wymaga zauważenia, że Przystępujący
oświadczył, że samodzielnie dysponuje środkami transportu, jak również odpowiednią liczbą
wykwalifikowanych pracowników mogących składać się na samodzielną grupę interwencyjną
spełniającą wymogi SWZ. Okoliczność, że korzysta również z grupy interwencyjnej, w skład
której wchodzi pracownik innego koncesjonowanego przedsiębiorcy na podstawie umowy o
współpracy, pozostaje bez znaczenia dla uznania złożonej oferty jako zgodnej z SWZ.
Dodatkowo, Przystępujący przedłożył wykaz kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej
spełniających wymagania określone w art. 26 ustawy z dnia 22 sierpnie 1997 r. o ochronie
osób i mienia (Dz. U. z 2021 r., poz. 1995) oraz wpisanych na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej prowadzoną przez Komendanta Głównego Policji, mogących
uczestniczyć w grupie interwencyjnej spełniającej wymogi Zamawiającego oraz wykaz
pojazdów służących do wykonywania zadań grupy interwencyjnej, należących do spółki.
Natomiast Odwołujący nie złożył żadnego kontrdowodu.
Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania Odwołującego z
konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich
słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący
może poprzestać na przedstawieniu tezy, że Przystępujący winien złożyć ofertę w
konsorcjum z podmiotem, z którym współpracuje przy wykonywaniu patroli dojazdowych oraz
korzysta z jego systemu monitoringu elektronicznego.
Izba za niewykazane uznała także twierdzenia Odwołującego, iż Unia w opisanej w
wyjaśnieniach formule organizacyjnej nie jest w stanie samodzielnie zrealizować
przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie jest w stanie wykonać jednego z kluczowych
elementów zamówienia - patrolu dojazdowego reagującego na sygnał z systemem
monitoringu elektronicznego.
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, nie przedstawił w
tym zakresie żadnych dowodów. Izba nie znalazła podstaw, aby podważyć twierdzenia
Przystępującego o posiadaniu własnej stacji monitorowania alarmów RC 4000 VISONIC,
zlokalizowanej w siedzibie s
półki przy ul. Lechickiej 23 w Koszalinie, która odbiera sygnały
alarmowe z systemów alarmowych klientów. Na dowód powyższego Przystępujący
przedstawi
ł Protokół Kontroli Bezpośredniej sieci radiowej monitoringu z dnia 06 marca 2012
r. przeprowadzonej przez Urząd Komunikacji Elektronicznej Delegatura w Szczecinie,
pozwolenie radiowe RRL/P/F/0053/2013 z dnia 29 listopada 2013 r. wydane przez Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub
nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu
monitoringu systemów alarmowych oraz umowę licencyjną wraz z aneksem i ostatnią fakturą
za korzystanie z oprogramowania
dotyczącą programu komputerowego KRONOS, którego
Przystępujący jest licencjobiorcą od twórcy tego programu, tj. Kronos Polska S. P. i B. D.
spółka jawna.
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał, nawet nie uprawdopodobnił, że
Przystępujący nie będzie samodzielnie realizował zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że
P
rzystępujący nie będzie miał grupy interwencyjnej działającej dzięki systemowi
monitorowania elektronicznego.
Izba zauważa również, że wskazanie przez wykonawcę firm
podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może
dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może
żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców,
jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania
podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o
podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert.
Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania
umowy
, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami
własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał
wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
5) ustawy Pzp za bezzasadny.
Skoro więc oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu,
Z
amawiający dokonał jej wyboru zgodnie z przepisami ustawy i nie dopuścił się naruszenia
pozostałych przepisów wskazanych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
